rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2718/22
KIO 2718/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl.
Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa
w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,
ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa,
przy udziale wykonawcy W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice
44; 06-
100 Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie zamawiającego,
26 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl.
Bankowy 3/5; 00-950 Warszawa
w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,
ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa,
przy udziale wykonawcy W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, Kacice
44; 06-
100 Pułtusk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w
Budykierz 6A; 07-
308 Poręba i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Zielony
Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308
Poręba na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-
950 Warszawa,
w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,
ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2718/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczna pielęgnacja zieleni niskiej
oraz konserwacja małej architektury w pasach drogowych w obszarze m.st. Warszawy 2023-
2024 r. -
w zakresie Części nr 2 - Bielany”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 131-373729.
Dnia
4 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
14 października 2022 roku, wykonawca „Zielony Świat” J. J. (dalej „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 2 – Bielany wykonawcy W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej jako „W. F.”),
2. zaniechaniu
ujawnie
nia
nieskutecznie
zastrzeżonych
wyjaśnień
ceny
wraz
z załącznikami wykonawcy W. F.,
ewentualnie
zaniechaniu odrzucenia oferty W. F.
z powodu rażąco niskiej ceny istotnych elementów
składowych ceny w zakresie objętym treścią wezwania do wyjaśnień ceny tj. w związku
z pozycjami Kosztorysu: 2.1.B., 3.3., 3.4,
3.
zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny także w odniesieniu do poz. 2.2 Kosztorysu
„Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. F., pomimo
że została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez W. F. jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie
nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdy wykonawca
ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – co ma wpływ na wynik postępowania i
konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty W. F.
w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę,
w związku z pozycjami objętymi wezwaniem Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
ceny, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie był w stanie wykazać,
że jest inaczej,
3. naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy W. F.
do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych
ceny w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, pomimo,
że wycena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia i obowiązującymi przepisami,
4.
naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
W. F., pomimo
że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w
oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę zamawiającego i pozostałych
wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz
uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
p
ostępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
odtajnienie wyjaśnień ceny W. F. wraz załącznikami,
ewentualnie
odrzucenie oferty W. F. na podstawie art. 226 ust 1 pkt pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
w zakresie pozycji kosztorysu objętych złożonymi wyjaśnieniami ceny,
3.
wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk
kwietnych i naturalnych”,
4. odrzucenie oferty W. F.
w związku z faktem, że oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego została uplasowana na 2 pozycji
rankingowej w objętej odwołaniem części 2. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie
odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W
konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku a tym samym odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 (TP).
Wykonawca W. F.
wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ceny złożył uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, na podstawie którego zamawiający uznał, że wyjaśnienia ceny
w całości zasługują na utajnienie i odmówił odwołującemu możliwości zapoznania się z ich
treścią. Złożone przez wykonawcę W. F. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za
skuteczne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (
Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w
wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie
w
ykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie,
w
ykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykaza
nia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja:
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, która jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - co do której podjęto
działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
Wymagania z
amawiającego co do sposobu realizacji usługi zostały szczegółowo opisane
w SWZ, co oznacza, że wykonawca w tym zakresie nie ma żadnej dowolności, która
pozwalałaby na obniżenie kosztów realizacji usługi przy jednoczesnym założeniu, że usługa
ta będzie wykonywana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu muszą przede wszystkim dostosować ofertę, do wymagań zamawiającego,
co będzie miało wpływ na jej cenę- z tego względu nie można więc uznać w okolicznościach
niniejszej sprawy sposobu realizacji zamówienia jak i kalkulacji ceny jako informacji
o charakterze organizacyjnym. Ponadto z
amawiający wymaga zatrudnienia pracowników na
podstawie umów o pracę. Koszty pracy pracownika są uregulowane w przepisach
powszechnie obowiązujących, a więc informacje te są powszechnie dostępne dla osób
zajmujących się tego rodzajem informacji. Przyjęcie więc przez zamawiającego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji kosztów pracowników, które określa się w oparciu o
przepisy powszechnie obowiązujące już z tego względu jest niedopuszczalne. Aby uznać
daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać
oraz udowodnić, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności.
Wymóg ten jest skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę W. F., a w szczególności
na uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest całkowicie
gołosłowne, sztampowe i niedotyczące przedmiotowego postępowania i składanych
wyjaśnień/dowodów. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej
interpretacji.
Bezzasadność
dokonanego
zastrzeżenia,
złożenie
niedostatecznie
przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez
wy
konawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować
odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować
skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk
z
asadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny
i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie
przedstawił koniecznych dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien
udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza
winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Złożone przez wykonawcę
W. F.
uzasadnienie powołuje argumenty na poziomie całkowitej ogólności i sprowadzają się
one do złożenia oświadczenia oraz zapewnień, a nie konkretnego nawiązania, dlaczego
informacje wymienione powyżej powinny być zastrzeżone. Złożone uzasadnienie tajemnicy
w żaden sposób, poza tytułem postępowania, nie odnosi się do konkretnych objętych
zastrzeżeniem informacji, jest całkowicie sztampowe, uniwersalne i mogłoby być złożone w
dowolnym postępowaniu i dla dowolnych wyjaśnień i dowodów dla wyliczenia ceny w
dodatku przez dowolnego wykonawcę. Uzasadnienie nie zawiera jakichkolwiek dowodów
uzasadniających stosowaną ochronę udostępnianych dokumentów a także całkowicie pomija
wartość gospodarczą składanych informacji. W ocenie odwołującego mając na względzie
treść złożonego w postępowaniu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązkiem
z
amawiającego jest udostępnienie treści wyjaśnień wraz z dowodami, celem umożliwienia
wykonawcy zapoznania się z ich treścią. Dodatkowo zamawiający uznał, że skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy dotyczy całych dokumentów a tymczasem zgodnie z art. 18 ust. 3
Pzp przedmiotem ochrony mogą być co najwyżej konkretne informacje nie zaś całe
dokumenty.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnienie tajemnicy dotyczy zgodnie z
jego treścią następujących dokumentów: „Niniejszym oświadczam, że poniższe załączniki
załączone do pisma tj.:
-
szczegółowa kalkulacja kosztów;
-
faktury;
-
oferty spersonalizowane;
-
umowa
.”
Powyższe jest potwierdzone w końcowej części uzasadnienia zgodnie, z którym
wykonawca składa:
Załączniki:
1.
Szczegółowa kalkulacja kosztów – stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
2. Faktury
– stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
3. Oferty cenowe
– stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
4. Umowa
– stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
Brak dostępu dla odwołującego do treści złożonych dokumentów nie pozwala na
weryfikację złożonych dokumentów, jednak nie wynika z powyższego aby wykonawca
W. F.
w ogóle składał poza wymienionymi dokumentami dodatkowo jakiekolwiek, wymagane
przez z
amawiającego w treści wezwania, wyjaśnienia ceny a w przypadku gdyby jednak
takie wyjaśnienia ceny faktycznie były złożone to nie są one objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przez wykonawcę, co oznacza że obowiązkiem zamawiającego było ich ujawnienie jako
niezastrzeżonych.
Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia
w
ykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do
czego był zobowiązany na podstawie art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp. W konsekwencji
z
amawiający naruszył art. 18 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko
w Ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie wyjaśnień przez wykonawcę ma na
celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego
zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym
samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie
stosowana na rynku zamówień publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne.
W ocenie o
dwołującego - w świetle powyższego działanie zmawiającego, należy uznać za
nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Zarzut nr 2 (RNC-
wyjaśnienia).
Zamawiający wezwał wykonawcę W. F. w dniu 8.09. br. do udzielenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia na podstawie art. 224 ust 1 Pzp.
Zgodnie z wezwaniem
– w szczególności w zakresie Części nr 2 – Bielany:
„Wzywam do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowych w kosztorysach 2023
r. oraz 2024 r. w: (…) w pozycjach:
-
2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);
-
3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy) w okresie
IV-IX
(ryczałt);
-
3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew Prosimy o uzupełnienie
załączonej tabeli dla 2023 oraz 2024 roku
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w
zakresie:
1.
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2. (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie – koszty
pracodawcy;
3.
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4.
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w tym dodatkowe koszty
pracownicze takie jak:
-
woda dla pracowników;
-
ubrania dla pracowników;
-
buty dla pracowników;
-
kamizelki dla pracowników;
-
rękawiczki dla pracowników
-
sprzęt ręczny (kosy, haki, taczki, grabie, wykaszarki)
-
dowóz pracowników do miejsca wykonywania pracy;
5.
zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
6.
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy;
7.
kosztów związanych z użytkowaniem sprzętu mechanicznego, w tym kosztu paliwa,
eksploatacji używanego sprzętu, rocznych kosztów napraw, rocznego kosztu ubezpieczenia;
8.
kosztów związanych z oddaniem do instalacji zebranych zanieczyszczeń
komunalnych i ściętych porostów oraz powalonych drzew, konarów i gałęzi;
9. zysk
”.
W treści wezwania zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
ob
owiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Jednocześnie przypominam, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione
przez wykonawcę W. F.. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się
do wyjaśnień i dowodów jakie złożył wykonawca w ramach procedury wyjaśniającej cenę. W
przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień
ceny biorąc pod uwagę, że objęte wezwaniem zamawiającego istotne elementy składowe
ceny w ofercie W. F.
nie pokrywają kosztów realizacji prac, powyższe winno prowadzić do
odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Wycena pozycji 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 2267
za 1/ha co przy podanej powierzchni skutkuje wyceną na poziomie 476 631 zł.
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę 1200 zł za 1/ha co daje
wartość dla 2023 r. - 252 241, 39 zł.
Wyceny jednostkowe pozostałych wykonawców to 1790, 1907, 2100 i 2500 zł.
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 1200 zł za 1/ha jest wyceną całkowicie
nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując
się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi
dla
1 ha:
-
2 tony urobku
– 900 zł utylizacja
-
1 ha = 10L ON
– kosiarka = 75,30 zł
-
motokosa 5 L benzyna = 32,70 zł
-
roboczogodziny: 25 zł (przyjmując wycenę W. F.)
-
motokosa 10H,
-
kosiarka diesel 5H,
-
5h osoba zamiatająca i grabiąca = 20x 25,32 zł = 506,40
+ amortyzacja sprzętu
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Najlepszym dowodem, że wycena nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to,
że wykonawca W. F. dla takich samych usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast
wyższych zastosował jeszcze niższe ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024
dla poz. 2.1.B wycena to 1100 zł, podczas gdy na 2023 wynosi 1200 zł
Wycena pozycji 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy)
w okresie IV-IX
(ryczałt).
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 73,98
zł za 1/ar co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 82 565 zł (za rok 2023).
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną – 4zł co
powoduje wycenę pozycji na poziomie 4 464,20 zł (za rok 2023)
Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 50, 90, 92, 99 zł.
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 4 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie
pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu
wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
pół godziny pracownika – 12,66 zł
-
kora sosnowa m3 120 zł 1m2 kora 5 cm = 0,05m3 = 6 zł
-
utylizacja, transport urobku = 10 zł
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Wycena pozycji 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 68,46
zł co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 136 240,38 zł
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną – 2 zł,
co powoduje wycenę pozycji na poziomie całkowicie symbolicznym 3 980,15 zł
Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 55, 65, 88, 92 zł
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 2 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie
pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu
wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
10 zł urobek
-
½ roboczogodziny – 12,66 zł
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Podkreślenia wymaga, że w przypadku wskazanych pozycji są to pozycje rozliczeniowe
i mają same w sobie pokrywać koszty świadczenia usług. Gdyby zatem wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach ceny przewidywał przenoszenie kosztów tych pozycji do innych
pozycji to byłby to jedynie dowód na niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ,
skutkujący podstawą odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp – brak dostępu do
treści wyjaśnień uniemożliwia weryfikacje powyższego i postawienie zarzutu. Wycena w
kosztorysie dotyczy konkretnych pozycji których wartość ma odzwierciedlać koszty jakie
ponosi wykonawca
w celu ich wykonania i w takim celu jest składany kosztorys ofertowy.
Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy
W. F.
pominął wezwanie do kolejnej pozycji istotnej dla wyceny, której poziom w tej ofercie
jest rażąco zaniżony. Zgodnie z szacunkami zamawiającego wartość tej pozycji wynosi 3
064 zł za 1 ha co przy wskazanej ilości daje wartość łączną 63 247 zł. Wykonawca
W. F.
dokonał wyceny ofertowej tych usług na poziomie 1900 zł /1 ha co daje łącznie wartość
– 39 211 zł (za rok 2023). W przypadku pozostałych wykonawców wyceny 1 ha usług
kształtują się na poziomie odpowiednio: 1950, 2542, 3500, 4000 zł. W ocenie odwołującego
wycena na poziomie 1900 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów
jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego
zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
4 tony urobku 4x 450 = 1800 zł
-
roboczogodziny 40 x 25,32 = 1012,80 zł
-
20 L
diesel kosiarka = 150, 60 zł
-
10 L benzyna kosa spalinowa = 65,40 zł
Wyliczenia dokonane na podstawie zużycia kosiarki bijakowej AMAZONE
PROFIHOPPER 125 oraz kosy spalinowej STIHL FS 410.
Najlepszym dowodem, że wycena
nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to, że wykonawca W. F. dla takich samych
usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast wyższych zastosował jeszcze niższe
ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024 dla poz. 2.2 wycena to 1800 zł,
podczas gdy na 2023 wynosi 1900
zł.
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. W
ocenie o
dwołującego okoliczności powyższe obligują do wezwania do wyjaśnienia ceny
tak
że
w zakresie wskazanej pozycji w trybie art. 224 ust 1 Pzp analogicznie jak miało to miejsce
w przypadku pozostałych pozycji objętych wezwaniem zamawiającego.
Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że
po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych
składowych części ceny, po drugie zaś – że warunkiem uruchomienia procedury
wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego
wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej
sytuacji z
amawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na
co
wskazuje
użyty
w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”. Istotne pozostaje,
że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie,
że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je
obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym
też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć
potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie
pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące
się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej
ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 (CNK).
W ocenie o
dwołującego w postępowaniu doszło także do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7
Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F., pomimo
że oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami
istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę
z
amawiającego i pozostałych wykonawców. Jak wynika z wartości istotnej pozycji
kosztorysowej 1.1.A
– Wykonywanie prac porządkowych na trawnikach i terenach
nieutwardzonych z
amawiający ustalił na poziomie 435,71 zł za 1 /ha za 1 msc, łącznie 536
036,38 zł (na 2023) i analogiczna wartość na 2024 r. Wycena ofertowa dla tej pozycji
u wykonawcy W. F.
to 750 zł. Wycena pozostałych wykonawców to stawki 300, 388, 392 i
400 zł. Zestawienie wartości zamawiającego 435 zł i wykonawców poza W. F. -najwyższa
wycena 400 z
ł dowodzi, że mamy do czynienia z wyceną spekulacyjną, która nie
odzwierciedla faktycznych wartości rynkowych usług. W ocenie odwołującego powyższe
zabiegi wykonawcy stanowią naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
. Obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów
rynkowych.
Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej
złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu
wska
zuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-
17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez wykonawcę W. F. z nierealną wyceną poz.
1.1.A stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 uznk, natomiast
odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta, polegające na
manipulacji cenami
– sztuczne zawyżenie ceny za wskazane usługi - było działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia,
co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz
interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne.
Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że sztuczne zawyżenie
cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy
na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku.
Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę
swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o
z
walczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w
sposób,
który
stałby
w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych
przedsiębiorców.
W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii
cenowej. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego
katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując
nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części
kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego
zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.
Argumentacja przeciwna -
że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie
w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp -
uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi -
cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde
działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi
obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Orzecznictwo w
zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację
zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających
znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. W kontekście sztucznego manipulowania
elementami oferty z myślą, tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o
sygn. akt KIO 1934/12.
Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu
zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentowi wyższej
rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych
zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji
naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić
poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów.
Orzecznictwo Izby wskazuje, iż "działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest
działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzona optymalizacja dokonanych wycen
" (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej
"optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie,
które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.
Zdaniem o
dwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych
usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca potwierdził,
że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było
zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest:
a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który
dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany
przez pod
miot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również
zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji
cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej
(zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi
podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej,
mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową",
wykonawca
W. F.
dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. Pozornie oferta
wykonawcy W. F. jest dla z
amawiającego najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert
jednak przerzucenie faktycznych kosztów pozycji niedoszacowanych i rażąco zaniżonych do
pozycji ryczałtowej zapewnia wykonawcy stałe wynagrodzenie na nieuzasadnionym
poziomie. Pozycje obmiarowe mają mieć swoją realną i rynkową i realną wartość zaburzenie
tych
relacji
działa
wprost
na
szkodę
zarówno
z
amawiającego
jak
i konkurentów. O ile treść wyjaśnień ceny wykonawcy potwierdza przeniesienie kosztów
pozycji obmiarowych do ryczałtowej stanowiłoby to wprost dowód na czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający bez względu na to czy będzie czy też nie zlecał wykonawcy prace
rozliczane obmiarowo i tak regularnie ponosił będzie koszty ryczałtowe dla usług z poz. 1.1.A
na całkowicie oderwanym od rynkowego poziomie 750 zł/1 ha za 1 mc. Wskutek działań
wykonawcy z
amawiający traci całkowicie kontrolę na poziomem wydatków, co więcej
nieracjonalnie wysoki poziom ryczałtu powoduje, że zamawiający nie będzie już miał
środków na zlecanie pozostałych prac, bądź umowa zostanie przedwcześnie zakończona
wobec wykorzystania budżetu. Nieakceptowalne z punktu widzenia konkurencyjności i
racj
onalności wydatkowania środków publicznych praktyki manipulacji cenowych
wykonawców nie mogą być, w ocenie odwołującego, akceptowane i w dodatku premiowane
wyborem oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący - po stronie zamawiającego - wykonawca złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 (TP).
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, informacje zawarte
w wyjaśnieniach przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 13 września 2022 r.
(dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi załączniki do Wyjaśnień, spełniają
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa. Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno
określił, które informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak
również przedstawił uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający
dokonał
wnikliwej
oceny
zastrzeżonych
przez
p
rzystępującego informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki
okr
eślone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa
nadto,
iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia przystępującego wraz z załącznikami zawierają informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia, pozyskane przez
p
rzystępującego podczas realizacji zadań związanych z wykonywaniem podobnych prac, tj.
ogrodniczych, porządkowych i remontowych. Przedstawione Wyjaśnienia i szczegółowa
kalkulacja kosztów zawierają know-how przystępującego w zakresie metod kosztorysowania,
które stanowią informacje posiadające walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,
jak również dla innych podmiotów świadczących na rynku tożsame usługi. Z kolei pozostałe
przedstawione przez p
rzystępującego dokumenty, takie jak: faktury, indywidualne oferty
cenowe, czy umowy zawarte przez p
rzystępującego niewątpliwie, również noszą przymioty
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie są to informacje publicznie dostępne, a dotyczą one
m.in. stanu majątkowego przystępującego, posiadanego przez niego sprzętu, uzyskiwanych
indywidualnie cen oraz powiązań gospodarczych. W ocenie zamawiającego nie sposób
zaprzeczyć, że informacje te posiadają walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,
jak również dla innych potencjalnych wykonawców i tym samym spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może
ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów
(vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1633/21).
Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji nieuprawnionym
podmiotom trzecim na etapie postępowania, naraża przystępującego na ryzyko
negatywnego wpływu na jego status na rynku. Ponadto informacje dotyczące kalkulacji
kosztów, a przede wszystkim kosztów osobowych, materiałowych, pośrednich, które w tym
p
rzetargu stanowią czynniki najbardziej cenotwórcze, mogą zostać wykorzystane przez
konkurencję przystępującego. Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób
naturalny z nieustannym poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze
wykonanie świadczonych usług przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu
wykonania. Informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca
stanowią jego własne know-how w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby
narazić przystępującego na poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez
dostarczenie innym podmiotom informacji pozwalających na optymalizację zysków i
minimalizację kosztów związanych z oferowanymi usługami. Nadto przystępujący wskazał, iż
podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. W konsekwencji zamawiający nie miał wątpliwości, że
informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny
podlegać odtajnieniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela
stanowiska prezentowane przez za
mawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazuje,
co
następuje.
Oceniając
przedmiotowe
uzasadnienie
dotyczące
zastrzeżenia
tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących RNC trzeba mieć
na uwadze specyfikę podmiotową wykonawcy oraz przedmiot zamówienia, który ma być
świadczony
w ramach zawartej umowy
. Podmiotem składającym ofertę, a co za tym idzie składającym
wyjaśnienia jest przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą.
Oznacza to, że wykonawca taki działa w ograniczonym obszarze dostępu do informacji. Nie
ma zatem podstaw do stawiania zarzutów, że wykonawca taki musi posiadać określone
polityki bezpieczeństwa, strefy ochronne, zabezpieczone serwery, odpowiednie regulaminy,
gdyż de facto jest to jedna osoba, która musi w sposób zorganizowany prowadzić swoją
firmę. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wystarczający wykazał zasadność zastrzeżenia
TP
wyjaśnień oraz załączników do nich, gdyż w sposób prosty, ale i logiczny wyjaśnił
zasady, którymi kierował się zastrzegając określone informacje, których ujawnienie mogłoby
doprowadzić do uzyskania przez konkurencję wiedzy na temat sposobu organizacji
przedsiębiorstwa dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Informacje
zastrzegane przez przystępującego mają dla niego określoną wartość gospodarczą, którą
chroni
w sposób prawidłowy. Wypracowane doświadczeniem warunki umów z kontrahentami
współpracującymi, uzyskane ceny na określone rodzaje usług, czy też potencjał osobowy
przeznaczony do realizacji zam
ówienia stanowią dla wykonawcy przystępującego
zasadnicze znaczenie, które umożliwia mu konkurowanie na rynku, jak się okazuje
skuteczne.
Zarzut nr 2 (RNC-
wyjaśnienia).
Zamawiający wskazał, iż dokonał szczegółowej analizy złożonych przez przystępującego
wyjaśnień i dokumentów, w wyniku której doszedł do wniosku, że zaoferowana przez
p
rzystępującego cena nie jest rażąco niska. W tym miejscu zamawiający pragnie podkreślić,
że z uwagi na objęcie Wyjaśnień przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowisko
z
amawiającego w niniejszej sprawie nie może ujawniać szczegółowych informacji zawartych
w Wyjaśnieniach z dnia 13 września 2022 r. Po dokonaniu wnikliwej analizy Wyjaśnień z
dnia 13 września 2022 r. zamawiający nie miał wątpliwości, że cena całkowita zaoferowana
przez p
rzystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w sposób szczegółowy
i wyczerpujący przedstawił wszystkie składniki cenotwórcze względem zaoferowanej ceny,
a także wyjaśnił wpływ ceny pozycji nr 2.1.B, 3.3 i 3.4 Kosztorysu na cenę całkowitą oferty.
Odwołujący wykazał przy tym osiągnięcie zysku przekraczającego minimalny wskaźnik
zysku opublikowany w Sekocenbud, który na III kwartał 2022 r. wynosił 4%. Szczególnego
podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena całkowita. W tej sytuacji różnorodne rozmieszczanie kosztów i zysków pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi nie może mieć wpływu na cenę całkowitą
i w konsekwencji nie może mieć wpływu na wynik przetargu. Warto zauważyć, że jeśli
zbadać wszystkie pozycje kosztorysowe wszystkich ofert poszczególnych wykonawców, to
należy dojść do wniosku, iż duże różnice pomiędzy poszczególnymi, pojedynczymi
częściami składowymi, są normą nie tylko w tym postępowaniu, ale też w postępowaniach
na usługi ogrodnicze i porządkowe. W ocenie zamawiającego sposób skalkulowania
poszczególnych pozycji kosztorysowych mieści się w zakresie swobody kosztorysowania i
ryzyka podejmo
wanego przez wykonawcę. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma
kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu
dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalność umowy. Zdaniem zamawiającego
oferta p
rzystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu
pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie
wymiernego zysku.
W ocenie Izby zarzut
odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko
zamawiającego i przystępującego wskazując, iż proste, czysto matematyczne odniesienie
poszczególnych części składowych ceny przystępującego do analogicznych cen zawartych
w Kosztorysie inwestorskim czy konkurencyjnych ofertach złożonych w przedmiotowym
postępowaniu przez pozostałych wykonawców, nie jest wystarczające do stwierdzenia,
że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części
składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia
i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał zamawiający z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt,
iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz ugruntowanym poglądem
doktryny i judykatury -
przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco
niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). W konsekwencji w
przypadku podejrzenia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, zadaniem
zamawiającego jest zbadanie wpływu danej części składowej na zaoferowaną cenę
całkowitą
i
ustalenie,
czy
w efekcie cena całkowita jest rażąco niska. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie, wbrew pozorom bowiem nawet cena zerowa nie musi oznaczać, iż jest to
cena rażąco niska (P. Wójcik, Ceny zerowe i ceny symboliczne w ofertach wykonawców.
Sposób postępowania z ofertą zawierającą cenę symboliczną, LEX/el, 2020).
Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).
Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 3 odwołania, dotyczący rzekomego zaniechania
wezwania p
rzystępującego do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny
w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu pn. „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, nie został przez
o
dwołującego udowodniony. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 p.z.p., zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, jeżeli rażąco niska wydaje się cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe. Niewątpliwie omawiany zarzut odnosi się do części składowej ceny, jaką jest poz.
2.2 Kosztorysu. Odwołujący całkowicie jednak pomija kluczową w tym miejscu kwestię
istotności danej części składowej. Ustawa p.z.p. nie zawiera definicji istotnej części
składowej ceny, w związku z czym znaczenia tego terminu należy szukać w doktrynie i
judykaturze. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, pojęcie istotności części
składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności
części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami
s
kładowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a
także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ
na
wykonanie
zamówienia
(A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, LEX/el. 2022).
Odwołujący nawet nie podjął w odwołaniu próby wykazania, że poz. 2.2 Kosztorysu jest
istotną częścią składową ceny w przedmiotowym postępowaniu. Omawiany zarzut dotyczy
więc części składowej ceny przystępującego subiektywnie i arbitralnie wybranej przez
o
dwołującego, która - w jego mniemaniu - mogłaby potencjalnie pasować do postawionej
przez niego tezy, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. Na gruncie
analogicznego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 8 listopada 2021
r. wyrok (sygn. akt: KIO 3005/21), w którym oceniła taką samą postawę odwołującego jak
w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest niezasadny, albowiem
nie został udowodniony. Za zasadne należy podzielić stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego, w kontekście orzeczenia Izby, na które powołuje się
zamawiający. Jak słusznie bowiem wskazała Izba, „Odnosząc się do kwestii zaistnienia
przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy,
że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla
powstania
obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element
oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to
tylko elementów istotnych, Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których
-
ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.
Podkreślenia
wymaga,
że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1
Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy
składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez
Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący
-
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które
obligowałyby Zamawiającego do wezwania (…) do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu
całkowicie pominął ustawową przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się
na ogólną cenę oferty. Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na
rozprawie zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący
przedstawił w tym zakresie tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych
wykonawców oraz wskazał, że wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego
w kosztorysie inwestorskim. Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji
pomija wycenę wszystkich czynników kosztotwórczych, które zostały przez Zamawiającego
opisane w dokumentacji postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy
aspekt, od którego ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej,
tj. aspekt istotności kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani
podczas rozprawy nie podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza
oferty ma w jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny”.
Zarzut nr 4 (CNK).
Zamawiający wskazał, iż zarzut dotyczący rzekomego zaniechania odrzucenia oferty
p
rzystępującego, pomimo że oferta została rzekomo złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów
zamówienia, jest bezzasadny. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia
łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, iż cena zaoferowana przez przystępującego w
części
2
zamówienia,
w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma
sensu ponowne prz
ywoływanie w tym miejscu całej argumentacji podniesionej przez
z
amawiającego w tym zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutu nr 2 odwołania.
W
ystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane
automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. W świetle poglądów
judykatury i doktryny nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do zakwalifikowania jako
czyn nieuczciwej kon
kurencji nie wystarczy jednak wykazanie sprzedaży poniżej kosztów
własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym
mowa
w art. 15 ust. 1 uznk, należy wykazać m.in., że jest ono podejmowane w celu
wyeliminowania i
nnego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca), stworzenia sobie
warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów oraz że działaniu
wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych
(sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie
wyjątkowe,
w
szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen
w gospodarce wolnorynkowej (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX/el. 2022). Zdaniem z
amawiającego w przypadku oferty przystępującego nie
może być mowy o jakimkolwiek manipulowaniu ceną, gdyż zastosowana przez
p
rzystępującego metoda kosztorysowania nie ma żadnego wpływu na cenę całkowitą ani na
wynik
postępowania. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego
miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie
konkurencji. Wprost przeciwnie, zróżnicowane sposoby kosztorysowania zastosowane przez
poszczególnych wykonawców świadczą najdobitniej o funkcjonowaniu i wystąpieniu
w niniejszym
postępowaniu wolnorynkowej konkurencji.
W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba w całości podziela stanowiska
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Z
godnie z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności
w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą
przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał
okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być
popełniony świadomie i z winy umyślnej, a odwołujący nie udowodnił, że czyn ten został
dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie
wykazano również z jakimi dobrymi obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez
przystępującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności
gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży.
„Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym
działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne,
aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych
wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał
okoliczności potwierdzających, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż zamawiający w treści
dokumentacji postępowania podał sposób wyliczenia ceny, nie ograniczając lub nie
zastrzegając konkretnych wytycznych dotyczących wyceny poszczególnych elementów
kosztorysowych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że sposób wyliczenia ceny
ofertowej przez przystępującego stanowi podstawę do uznania, że stanowi ona tzw.
inżynierię cenową, która z kolei musi powodować uznanie, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Sytuacja taka miałaby bowiem swoje uzasadnienie w przypadku,
gdyby zamawiający przewidział różne kryteria oceny ofert, w ramach których ewentualne
przenoszenie kosztów usługi miałoby wpływ na sytuację wykonawcy, oferta wykonawcy
uzyskałaby korzystniejszy bilans punktowy mający znaczenie dla rankingu ofert w
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił jedno kryterium oceny
ofert
– cenę – w randze 100%. Tym samym sposób kalkulacji ceny ofertowej w ramach
poszczególnych pozycji kosztorysowych pozostaje bez znaczenia dla rzetelności wyceny
ofertowej, tym bardziej, że zamawiający akceptuje taki sposób kalkulacji, co potwierdzają
dowody złożone przez odwołującego, potwierdzające taką praktykę stosowaną przez
wykonawców w innych częściach zamówienia prowadzonych w ramach innych postępowań.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w
Budykierz 6A; 07-
308 Poręba i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Zielony
Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308 Poręba, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy „Zielony Świat” J. J. z siedzibą w Budykierz 6A; 07-308
Poręba na rzecz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5; 00-
950 Warszawa,
w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy,
ul. Hoża 13 a; 00-528 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2718/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczna pielęgnacja zieleni niskiej
oraz konserwacja małej architektury w pasach drogowych w obszarze m.st. Warszawy 2023-
2024 r. -
w zakresie Części nr 2 - Bielany”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 131-373729.
Dnia
4 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
14 października 2022 roku, wykonawca „Zielony Świat” J. J. (dalej „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części nr 2 – Bielany wykonawcy W. F.
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze (dalej jako „W. F.”),
2. zaniechaniu
ujawnie
nia
nieskutecznie
zastrzeżonych
wyjaśnień
ceny
wraz
z załącznikami wykonawcy W. F.,
ewentualnie
zaniechaniu odrzucenia oferty W. F.
z powodu rażąco niskiej ceny istotnych elementów
składowych ceny w zakresie objętym treścią wezwania do wyjaśnień ceny tj. w związku
z pozycjami Kosztorysu: 2.1.B., 3.3., 3.4,
3.
zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny także w odniesieniu do poz. 2.2 Kosztorysu
„Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. F., pomimo
że została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p., art. 74 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez W. F. jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
wyjaśnień złożonych w trybie przepisu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie
nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdy wykonawca
ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – co ma wpływ na wynik postępowania i
konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty W. F.
w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę,
w związku z pozycjami objętymi wezwaniem Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
ceny, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie był w stanie wykazać,
że jest inaczej,
3. naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy W. F.
do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych
ceny w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, pomimo,
że wycena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach
zamówienia i obowiązującymi przepisami,
4.
naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
W. F., pomimo
że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w
oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę zamawiającego i pozostałych
wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: merytoryczne rozpatrzenie oraz
uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
p
ostępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
odtajnienie wyjaśnień ceny W. F. wraz załącznikami,
ewentualnie
odrzucenie oferty W. F. na podstawie art. 226 ust 1 pkt pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
w zakresie pozycji kosztorysu objętych złożonymi wyjaśnieniami ceny,
3.
wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu „Koszenie łąk
kwietnych i naturalnych”,
4. odrzucenie oferty W. F.
w związku z faktem, że oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego została uplasowana na 2 pozycji
rankingowej w objętej odwołaniem części 2. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie
odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W
konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku a tym samym odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 (TP).
Wykonawca W. F.
wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ceny złożył uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, na podstawie którego zamawiający uznał, że wyjaśnienia ceny
w całości zasługują na utajnienie i odmówił odwołującemu możliwości zapoznania się z ich
treścią. Złożone przez wykonawcę W. F. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za
skuteczne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (
Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w
wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie
w
ykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie,
w
ykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykaza
nia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą
spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy o z n k., tj. musi to być informacja:
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, która jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - co do której podjęto
działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
Wymagania z
amawiającego co do sposobu realizacji usługi zostały szczegółowo opisane
w SWZ, co oznacza, że wykonawca w tym zakresie nie ma żadnej dowolności, która
pozwalałaby na obniżenie kosztów realizacji usługi przy jednoczesnym założeniu, że usługa
ta będzie wykonywana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu muszą przede wszystkim dostosować ofertę, do wymagań zamawiającego,
co będzie miało wpływ na jej cenę- z tego względu nie można więc uznać w okolicznościach
niniejszej sprawy sposobu realizacji zamówienia jak i kalkulacji ceny jako informacji
o charakterze organizacyjnym. Ponadto z
amawiający wymaga zatrudnienia pracowników na
podstawie umów o pracę. Koszty pracy pracownika są uregulowane w przepisach
powszechnie obowiązujących, a więc informacje te są powszechnie dostępne dla osób
zajmujących się tego rodzajem informacji. Przyjęcie więc przez zamawiającego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacji kosztów pracowników, które określa się w oparciu o
przepisy powszechnie obowiązujące już z tego względu jest niedopuszczalne. Aby uznać
daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać
oraz udowodnić, że podjął działania mające na celu utrzymaniu tej informacji w poufności.
Wymóg ten jest skorelowany z treścią art. 18 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwraca uwagę na
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę W. F., a w szczególności
na uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, które w ocenie odwołującego jest całkowicie
gołosłowne, sztampowe i niedotyczące przedmiotowego postępowania i składanych
wyjaśnień/dowodów. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej
interpretacji.
Bezzasadność
dokonanego
zastrzeżenia,
złożenie
niedostatecznie
przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez
wy
konawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować
odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować
skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk
z
asadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie
zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez
podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania
łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego
dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny
i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie
przedstawił koniecznych dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien
udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza
winna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Złożone przez wykonawcę
W. F.
uzasadnienie powołuje argumenty na poziomie całkowitej ogólności i sprowadzają się
one do złożenia oświadczenia oraz zapewnień, a nie konkretnego nawiązania, dlaczego
informacje wymienione powyżej powinny być zastrzeżone. Złożone uzasadnienie tajemnicy
w żaden sposób, poza tytułem postępowania, nie odnosi się do konkretnych objętych
zastrzeżeniem informacji, jest całkowicie sztampowe, uniwersalne i mogłoby być złożone w
dowolnym postępowaniu i dla dowolnych wyjaśnień i dowodów dla wyliczenia ceny w
dodatku przez dowolnego wykonawcę. Uzasadnienie nie zawiera jakichkolwiek dowodów
uzasadniających stosowaną ochronę udostępnianych dokumentów a także całkowicie pomija
wartość gospodarczą składanych informacji. W ocenie odwołującego mając na względzie
treść złożonego w postępowaniu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązkiem
z
amawiającego jest udostępnienie treści wyjaśnień wraz z dowodami, celem umożliwienia
wykonawcy zapoznania się z ich treścią. Dodatkowo zamawiający uznał, że skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy dotyczy całych dokumentów a tymczasem zgodnie z art. 18 ust. 3
Pzp przedmiotem ochrony mogą być co najwyżej konkretne informacje nie zaś całe
dokumenty.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnienie tajemnicy dotyczy zgodnie z
jego treścią następujących dokumentów: „Niniejszym oświadczam, że poniższe załączniki
załączone do pisma tj.:
-
szczegółowa kalkulacja kosztów;
-
faktury;
-
oferty spersonalizowane;
-
umowa
.”
Powyższe jest potwierdzone w końcowej części uzasadnienia zgodnie, z którym
wykonawca składa:
Załączniki:
1.
Szczegółowa kalkulacja kosztów – stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
2. Faktury
– stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
3. Oferty cenowe
– stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
4. Umowa
– stanowi tajemnice przedsiębiorstwa
Brak dostępu dla odwołującego do treści złożonych dokumentów nie pozwala na
weryfikację złożonych dokumentów, jednak nie wynika z powyższego aby wykonawca
W. F.
w ogóle składał poza wymienionymi dokumentami dodatkowo jakiekolwiek, wymagane
przez z
amawiającego w treści wezwania, wyjaśnienia ceny a w przypadku gdyby jednak
takie wyjaśnienia ceny faktycznie były złożone to nie są one objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przez wykonawcę, co oznacza że obowiązkiem zamawiającego było ich ujawnienie jako
niezastrzeżonych.
Reasumując, nie do przyjęcia jest więc, aby zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o gołosłowne twierdzenia
w
ykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do
czego był zobowiązany na podstawie art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp. W konsekwencji
z
amawiający naruszył art. 18 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem może nastąpić w przypadkach określonych w tylko
w Ustawie. Nie można oprzeć się wrażeniu, że utajnienie wyjaśnień przez wykonawcę ma na
celu uniemożliwić de facto jakąkolwiek weryfikację w przedmiocie merytorycznego
zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, a tym
samym pod pretekstem tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczenie konkurencyjnym
przedsiębiorstwom dostępu do rynku usług ochrony. Taka metoda jest dość powszechnie
stosowana na rynku zamówień publicznych co należy uznać za naganne i niedopuszczalne.
W ocenie o
dwołującego - w świetle powyższego działanie zmawiającego, należy uznać za
nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Zarzut nr 2 (RNC-
wyjaśnienia).
Zamawiający wezwał wykonawcę W. F. w dniu 8.09. br. do udzielenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny istotnych elementów składowych zamówienia na podstawie art. 224 ust 1 Pzp.
Zgodnie z wezwaniem
– w szczególności w zakresie Części nr 2 – Bielany:
„Wzywam do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowych w kosztorysach 2023
r. oraz 2024 r. w: (…) w pozycjach:
-
2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);
-
3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy) w okresie
IV-IX
(ryczałt);
-
3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew Prosimy o uzupełnienie
załączonej tabeli dla 2023 oraz 2024 roku
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w
zakresie:
1.
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2. (Dz.
U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie – koszty
pracodawcy;
3.
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
4.
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w tym dodatkowe koszty
pracownicze takie jak:
-
woda dla pracowników;
-
ubrania dla pracowników;
-
buty dla pracowników;
-
kamizelki dla pracowników;
-
rękawiczki dla pracowników
-
sprzęt ręczny (kosy, haki, taczki, grabie, wykaszarki)
-
dowóz pracowników do miejsca wykonywania pracy;
5.
zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
6.
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy;
7.
kosztów związanych z użytkowaniem sprzętu mechanicznego, w tym kosztu paliwa,
eksploatacji używanego sprzętu, rocznych kosztów napraw, rocznego kosztu ubezpieczenia;
8.
kosztów związanych z oddaniem do instalacji zebranych zanieczyszczeń
komunalnych i ściętych porostów oraz powalonych drzew, konarów i gałęzi;
9. zysk
”.
W treści wezwania zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
ob
owiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Jednocześnie przypominam, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione
przez wykonawcę W. F.. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się
do wyjaśnień i dowodów jakie złożył wykonawca w ramach procedury wyjaśniającej cenę. W
przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień
ceny biorąc pod uwagę, że objęte wezwaniem zamawiającego istotne elementy składowe
ceny w ofercie W. F.
nie pokrywają kosztów realizacji prac, powyższe winno prowadzić do
odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Wycena pozycji 2.1.B Koszenie trawników (krotność 3);
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 2267
za 1/ha co przy podanej powierzchni skutkuje wyceną na poziomie 476 631 zł.
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę 1200 zł za 1/ha co daje
wartość dla 2023 r. - 252 241, 39 zł.
Wyceny jednostkowe pozostałych wykonawców to 1790, 1907, 2100 i 2500 zł.
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 1200 zł za 1/ha jest wyceną całkowicie
nierealną i nie pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując
się w celu wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi
dla
1 ha:
-
2 tony urobku
– 900 zł utylizacja
-
1 ha = 10L ON
– kosiarka = 75,30 zł
-
motokosa 5 L benzyna = 32,70 zł
-
roboczogodziny: 25 zł (przyjmując wycenę W. F.)
-
motokosa 10H,
-
kosiarka diesel 5H,
-
5h osoba zamiatająca i grabiąca = 20x 25,32 zł = 506,40
+ amortyzacja sprzętu
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Najlepszym dowodem, że wycena nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to,
że wykonawca W. F. dla takich samych usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast
wyższych zastosował jeszcze niższe ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024
dla poz. 2.1.B wycena to 1100 zł, podczas gdy na 2023 wynosi 1200 zł
Wycena pozycji 3.3 Pielęgnacja młodych nasadzeń (krzewów, bylin, cebul i pnączy)
w okresie IV-IX
(ryczałt).
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 73,98
zł za 1/ar co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 82 565 zł (za rok 2023).
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną – 4zł co
powoduje wycenę pozycji na poziomie 4 464,20 zł (za rok 2023)
Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 50, 90, 92, 99 zł.
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 4 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie
pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu
wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
pół godziny pracownika – 12,66 zł
-
kora sosnowa m3 120 zł 1m2 kora 5 cm = 0,05m3 = 6 zł
-
utylizacja, transport urobku = 10 zł
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Wycena pozycji 3.4 Pielenie krzewów, bylin, żywopłotów i mis drzew
Jak wynika z szacunków zamawiającego ustalił on wartość tej pozycji na poziomie 68,46
zł co przy podanej krotności skutkuje wyceną na poziomie 136 240,38 zł
Wykonawca W. F.
zaoferował realizację tych usług za kwotę całkowicie nierealną – 2 zł,
co powoduje wycenę pozycji na poziomie całkowicie symbolicznym 3 980,15 zł
Wyceny pozostałych wykonawców to wartości 55, 65, 88, 92 zł
W ocenie o
dwołującego wycena na poziomie 2 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie
pokrywającą kosztów jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu
wykazania rażącego zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
10 zł urobek
-
½ roboczogodziny – 12,66 zł
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia.
Podkreślenia wymaga, że w przypadku wskazanych pozycji są to pozycje rozliczeniowe
i mają same w sobie pokrywać koszty świadczenia usług. Gdyby zatem wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach ceny przewidywał przenoszenie kosztów tych pozycji do innych
pozycji to byłby to jedynie dowód na niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SWZ,
skutkujący podstawą odrzucenia jej zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp – brak dostępu do
treści wyjaśnień uniemożliwia weryfikacje powyższego i postawienie zarzutu. Wycena w
kosztorysie dotyczy konkretnych pozycji których wartość ma odzwierciedlać koszty jakie
ponosi wykonawca
w celu ich wykonania i w takim celu jest składany kosztorys ofertowy.
Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy
W. F.
pominął wezwanie do kolejnej pozycji istotnej dla wyceny, której poziom w tej ofercie
jest rażąco zaniżony. Zgodnie z szacunkami zamawiającego wartość tej pozycji wynosi 3
064 zł za 1 ha co przy wskazanej ilości daje wartość łączną 63 247 zł. Wykonawca
W. F.
dokonał wyceny ofertowej tych usług na poziomie 1900 zł /1 ha co daje łącznie wartość
– 39 211 zł (za rok 2023). W przypadku pozostałych wykonawców wyceny 1 ha usług
kształtują się na poziomie odpowiednio: 1950, 2542, 3500, 4000 zł. W ocenie odwołującego
wycena na poziomie 1900 zł jest wyceną całkowicie nierealną i nie pokrywającą kosztów
jakie należy ponieść w celu jej wykonania. Posługując się w celu wykazania rażącego
zaniżenia ceny kosztami elementów składowych tej usługi:
-
4 tony urobku 4x 450 = 1800 zł
-
roboczogodziny 40 x 25,32 = 1012,80 zł
-
20 L
diesel kosiarka = 150, 60 zł
-
10 L benzyna kosa spalinowa = 65,40 zł
Wyliczenia dokonane na podstawie zużycia kosiarki bijakowej AMAZONE
PROFIHOPPER 125 oraz kosy spalinowej STIHL FS 410.
Najlepszym dowodem, że wycena
nie jest nierealna i całkowicie nieracjonalna jest to, że wykonawca W. F. dla takich samych
usług jakie mają być wykonywane w 2024 r. zamiast wyższych zastosował jeszcze niższe
ceny. Zgodnie z kosztorysem ofertowym na rok 2024 dla poz. 2.2 wycena to 1800 zł,
podczas gdy na 2023 wynosi 1900
zł.
Powyższe potwierdza, że wycena na poziomie jak w ofercie W. F. jest całkowicie
nierealna, nierynkowa i nie obejmuje nawet kosztów koniecznych do jej wytworzenia. W
ocenie o
dwołującego okoliczności powyższe obligują do wezwania do wyjaśnienia ceny
tak
że
w zakresie wskazanej pozycji w trybie art. 224 ust 1 Pzp analogicznie jak miało to miejsce
w przypadku pozostałych pozycji objętych wezwaniem zamawiającego.
Biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że
po pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych
składowych części ceny, po drugie zaś – że warunkiem uruchomienia procedury
wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego
wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej
sytuacji z
amawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na
co
wskazuje
użyty
w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”. Istotne pozostaje,
że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie,
że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na
twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,
że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je
obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym
też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe
i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć
potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie
pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące
się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej
ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 (CNK).
W ocenie o
dwołującego w postępowaniu doszło także do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7
Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F., pomimo
że oferta została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami
istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości tych świadczeń na szkodę
z
amawiającego i pozostałych wykonawców. Jak wynika z wartości istotnej pozycji
kosztorysowej 1.1.A
– Wykonywanie prac porządkowych na trawnikach i terenach
nieutwardzonych z
amawiający ustalił na poziomie 435,71 zł za 1 /ha za 1 msc, łącznie 536
036,38 zł (na 2023) i analogiczna wartość na 2024 r. Wycena ofertowa dla tej pozycji
u wykonawcy W. F.
to 750 zł. Wycena pozostałych wykonawców to stawki 300, 388, 392 i
400 zł. Zestawienie wartości zamawiającego 435 zł i wykonawców poza W. F. -najwyższa
wycena 400 z
ł dowodzi, że mamy do czynienia z wyceną spekulacyjną, która nie
odzwierciedla faktycznych wartości rynkowych usług. W ocenie odwołującego powyższe
zabiegi wykonawcy stanowią naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK
. Obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, w oderwaniu od realiów
rynkowych.
Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej
złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu
wska
zuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej
ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5-
17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez wykonawcę W. F. z nierealną wyceną poz.
1.1.A stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 uznk, natomiast
odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta, polegające na
manipulacji cenami
– sztuczne zawyżenie ceny za wskazane usługi - było działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia,
co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz
interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne.
Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że sztuczne zawyżenie
cen wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy
na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku.
Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę
swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o
z
walczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w
sposób,
który
stałby
w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych
przedsiębiorców.
W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii
cenowej. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego
katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując
nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części
kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego
zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.
Argumentacja przeciwna -
że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie
w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp -
uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi -
cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde
działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi
obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Orzecznictwo w
zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację
zachowań rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających
znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. W kontekście sztucznego manipulowania
elementami oferty z myślą, tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o
sygn. akt KIO 1934/12.
Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu
zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentowi wyższej
rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych
zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji
naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić
poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów.
Orzecznictwo Izby wskazuje, iż "działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest
działaniem polegającym na "określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by
rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest
zamierzona optymalizacja dokonanych wycen
" (M. Jaworska (red.) Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej
"optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie,
które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.
Zdaniem o
dwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych
usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca potwierdził,
że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było
zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się
obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba
wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest:
a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi
powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
28 czerwca 2007 V AC 71/07);
b)
co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który
dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany
przez pod
miot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również
zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji
cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej
(zawierającej wyższą cenę całkowitą).
Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi
podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej,
mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę cenową",
wykonawca
W. F.
dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. Pozornie oferta
wykonawcy W. F. jest dla z
amawiającego najkorzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert
jednak przerzucenie faktycznych kosztów pozycji niedoszacowanych i rażąco zaniżonych do
pozycji ryczałtowej zapewnia wykonawcy stałe wynagrodzenie na nieuzasadnionym
poziomie. Pozycje obmiarowe mają mieć swoją realną i rynkową i realną wartość zaburzenie
tych
relacji
działa
wprost
na
szkodę
zarówno
z
amawiającego
jak
i konkurentów. O ile treść wyjaśnień ceny wykonawcy potwierdza przeniesienie kosztów
pozycji obmiarowych do ryczałtowej stanowiłoby to wprost dowód na czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający bez względu na to czy będzie czy też nie zlecał wykonawcy prace
rozliczane obmiarowo i tak regularnie ponosił będzie koszty ryczałtowe dla usług z poz. 1.1.A
na całkowicie oderwanym od rynkowego poziomie 750 zł/1 ha za 1 mc. Wskutek działań
wykonawcy z
amawiający traci całkowicie kontrolę na poziomem wydatków, co więcej
nieracjonalnie wysoki poziom ryczałtu powoduje, że zamawiający nie będzie już miał
środków na zlecanie pozostałych prac, bądź umowa zostanie przedwcześnie zakończona
wobec wykorzystania budżetu. Nieakceptowalne z punktu widzenia konkurencyjności i
racj
onalności wydatkowania środków publicznych praktyki manipulacji cenowych
wykonawców nie mogą być, w ocenie odwołującego, akceptowane i w dodatku premiowane
wyborem oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący - po stronie zamawiającego - wykonawca złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1 (TP).
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, informacje zawarte
w wyjaśnieniach przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 13 września 2022 r.
(dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z dowodami stanowiącymi załączniki do Wyjaśnień, spełniają
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania ich za tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa. Przystępujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jasno
określił, które informacje i załączniki przedstawione w Wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, jak
również przedstawił uzasadnienie dla zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający
dokonał
wnikliwej
oceny
zastrzeżonych
przez
p
rzystępującego informacji i nie miał wątpliwości, iż zostały spełnione wszelkie przesłanki
okr
eślone w art. 11 ust. 2 uznk, warunkujące możliwość uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa
nadto,
iż dokonane zastrzeżenie jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 18. ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia przystępującego wraz z załącznikami zawierają informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa dotyczące usług stanowiących przedmiot zamówienia, pozyskane przez
p
rzystępującego podczas realizacji zadań związanych z wykonywaniem podobnych prac, tj.
ogrodniczych, porządkowych i remontowych. Przedstawione Wyjaśnienia i szczegółowa
kalkulacja kosztów zawierają know-how przystępującego w zakresie metod kosztorysowania,
które stanowią informacje posiadające walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,
jak również dla innych podmiotów świadczących na rynku tożsame usługi. Z kolei pozostałe
przedstawione przez p
rzystępującego dokumenty, takie jak: faktury, indywidualne oferty
cenowe, czy umowy zawarte przez p
rzystępującego niewątpliwie, również noszą przymioty
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie są to informacje publicznie dostępne, a dotyczą one
m.in. stanu majątkowego przystępującego, posiadanego przez niego sprzętu, uzyskiwanych
indywidualnie cen oraz powiązań gospodarczych. W ocenie zamawiającego nie sposób
zaprzeczyć, że informacje te posiadają walor wartości gospodarczej tak dla przystępującego,
jak również dla innych potencjalnych wykonawców i tym samym spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może
ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów
(vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1633/21).
Przystępujący wskazał, iż ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji nieuprawnionym
podmiotom trzecim na etapie postępowania, naraża przystępującego na ryzyko
negatywnego wpływu na jego status na rynku. Ponadto informacje dotyczące kalkulacji
kosztów, a przede wszystkim kosztów osobowych, materiałowych, pośrednich, które w tym
p
rzetargu stanowią czynniki najbardziej cenotwórcze, mogą zostać wykorzystane przez
konkurencję przystępującego. Konkurencja pomiędzy firmami związana jest w sposób
naturalny z nieustannym poszukiwaniem sposobów na szybsze, tańsze i łatwiejsze
wykonanie świadczonych usług przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego standardu
wykonania. Informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorca
stanowią jego własne know-how w zakresie świadczonych usług, a ich ujawnienie mogłoby
narazić przystępującego na poważne szkody i zaburzenie konkurencji na rynku poprzez
dostarczenie innym podmiotom informacji pozwalających na optymalizację zysków i
minimalizację kosztów związanych z oferowanymi usługami. Nadto przystępujący wskazał, iż
podjął odpowiednie działania, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. W konsekwencji zamawiający nie miał wątpliwości, że
informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie powinny
podlegać odtajnieniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela
stanowiska prezentowane przez za
mawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazuje,
co
następuje.
Oceniając
przedmiotowe
uzasadnienie
dotyczące
zastrzeżenia
tajemnicą
przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących RNC trzeba mieć
na uwadze specyfikę podmiotową wykonawcy oraz przedmiot zamówienia, który ma być
świadczony
w ramach zawartej umowy
. Podmiotem składającym ofertę, a co za tym idzie składającym
wyjaśnienia jest przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą.
Oznacza to, że wykonawca taki działa w ograniczonym obszarze dostępu do informacji. Nie
ma zatem podstaw do stawiania zarzutów, że wykonawca taki musi posiadać określone
polityki bezpieczeństwa, strefy ochronne, zabezpieczone serwery, odpowiednie regulaminy,
gdyż de facto jest to jedna osoba, która musi w sposób zorganizowany prowadzić swoją
firmę. Zdaniem Izby przystępujący w sposób wystarczający wykazał zasadność zastrzeżenia
TP
wyjaśnień oraz załączników do nich, gdyż w sposób prosty, ale i logiczny wyjaśnił
zasady, którymi kierował się zastrzegając określone informacje, których ujawnienie mogłoby
doprowadzić do uzyskania przez konkurencję wiedzy na temat sposobu organizacji
przedsiębiorstwa dla zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Informacje
zastrzegane przez przystępującego mają dla niego określoną wartość gospodarczą, którą
chroni
w sposób prawidłowy. Wypracowane doświadczeniem warunki umów z kontrahentami
współpracującymi, uzyskane ceny na określone rodzaje usług, czy też potencjał osobowy
przeznaczony do realizacji zam
ówienia stanowią dla wykonawcy przystępującego
zasadnicze znaczenie, które umożliwia mu konkurowanie na rynku, jak się okazuje
skuteczne.
Zarzut nr 2 (RNC-
wyjaśnienia).
Zamawiający wskazał, iż dokonał szczegółowej analizy złożonych przez przystępującego
wyjaśnień i dokumentów, w wyniku której doszedł do wniosku, że zaoferowana przez
p
rzystępującego cena nie jest rażąco niska. W tym miejscu zamawiający pragnie podkreślić,
że z uwagi na objęcie Wyjaśnień przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowisko
z
amawiającego w niniejszej sprawie nie może ujawniać szczegółowych informacji zawartych
w Wyjaśnieniach z dnia 13 września 2022 r. Po dokonaniu wnikliwej analizy Wyjaśnień z
dnia 13 września 2022 r. zamawiający nie miał wątpliwości, że cena całkowita zaoferowana
przez p
rzystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w sposób szczegółowy
i wyczerpujący przedstawił wszystkie składniki cenotwórcze względem zaoferowanej ceny,
a także wyjaśnił wpływ ceny pozycji nr 2.1.B, 3.3 i 3.4 Kosztorysu na cenę całkowitą oferty.
Odwołujący wykazał przy tym osiągnięcie zysku przekraczającego minimalny wskaźnik
zysku opublikowany w Sekocenbud, który na III kwartał 2022 r. wynosił 4%. Szczególnego
podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była
cena całkowita. W tej sytuacji różnorodne rozmieszczanie kosztów i zysków pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi nie może mieć wpływu na cenę całkowitą
i w konsekwencji nie może mieć wpływu na wynik przetargu. Warto zauważyć, że jeśli
zbadać wszystkie pozycje kosztorysowe wszystkich ofert poszczególnych wykonawców, to
należy dojść do wniosku, iż duże różnice pomiędzy poszczególnymi, pojedynczymi
częściami składowymi, są normą nie tylko w tym postępowaniu, ale też w postępowaniach
na usługi ogrodnicze i porządkowe. W ocenie zamawiającego sposób skalkulowania
poszczególnych pozycji kosztorysowych mieści się w zakresie swobody kosztorysowania i
ryzyka podejmo
wanego przez wykonawcę. Dla zamawiającego kluczowe znaczenie ma
kwestia, czy dana cena całkowita zapewnia przede wszystkim opłacalność danego kontraktu
dla wykonawcy i tym samym gwarantuje wykonalność umowy. Zdaniem zamawiającego
oferta p
rzystępującego została skalkulowana w sposób zapewniający przystępującemu
pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie
wymiernego zysku.
W ocenie Izby zarzut
odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko
zamawiającego i przystępującego wskazując, iż proste, czysto matematyczne odniesienie
poszczególnych części składowych ceny przystępującego do analogicznych cen zawartych
w Kosztorysie inwestorskim czy konkurencyjnych ofertach złożonych w przedmiotowym
postępowaniu przez pozostałych wykonawców, nie jest wystarczające do stwierdzenia,
że cena całkowita oferty jest rażąco niska. Nie można bowiem badać poszczególnych części
składowych w oderwaniu od pozostałych, a także w oderwaniu od specyfiki zamówienia
i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał zamawiający z pola widzenia odwołującego zdaje się umykać fakt,
iż zgodnie z literalną treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz ugruntowanym poglądem
doktryny i judykatury -
przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco
niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (W. Dzierżanowski i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska 2021). W konsekwencji w
przypadku podejrzenia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny, zadaniem
zamawiającego jest zbadanie wpływu danej części składowej na zaoferowaną cenę
całkowitą
i
ustalenie,
czy
w efekcie cena całkowita jest rażąco niska. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie
i orzecznictwie, wbrew pozorom bowiem nawet cena zerowa nie musi oznaczać, iż jest to
cena rażąco niska (P. Wójcik, Ceny zerowe i ceny symboliczne w ofertach wykonawców.
Sposób postępowania z ofertą zawierającą cenę symboliczną, LEX/el, 2020).
Zarzut nr 3 (RNC-zaniechanie wezwania).
Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 3 odwołania, dotyczący rzekomego zaniechania
wezwania p
rzystępującego do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny
w zakresie poz. 2.2 Kosztorysu pn. „Koszenie łąk kwietnych i naturalnych”, nie został przez
o
dwołującego udowodniony. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 p.z.p., zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, jeżeli rażąco niska wydaje się cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe. Niewątpliwie omawiany zarzut odnosi się do części składowej ceny, jaką jest poz.
2.2 Kosztorysu. Odwołujący całkowicie jednak pomija kluczową w tym miejscu kwestię
istotności danej części składowej. Ustawa p.z.p. nie zawiera definicji istotnej części
składowej ceny, w związku z czym znaczenia tego terminu należy szukać w doktrynie i
judykaturze. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, pojęcie istotności części
składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności
części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami
s
kładowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a
także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ
na
wykonanie
zamówienia
(A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, LEX/el. 2022).
Odwołujący nawet nie podjął w odwołaniu próby wykazania, że poz. 2.2 Kosztorysu jest
istotną częścią składową ceny w przedmiotowym postępowaniu. Omawiany zarzut dotyczy
więc części składowej ceny przystępującego subiektywnie i arbitralnie wybranej przez
o
dwołującego, która - w jego mniemaniu - mogłaby potencjalnie pasować do postawionej
przez niego tezy, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. Na gruncie
analogicznego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 8 listopada 2021
r. wyrok (sygn. akt: KIO 3005/21), w którym oceniła taką samą postawę odwołującego jak
w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest niezasadny, albowiem
nie został udowodniony. Za zasadne należy podzielić stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego, w kontekście orzeczenia Izby, na które powołuje się
zamawiający. Jak słusznie bowiem wskazała Izba, „Odnosząc się do kwestii zaistnienia
przesłanek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy,
że zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle tego przepisu dla
powstania
obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element
oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to
tylko elementów istotnych, Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać
kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te
elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których
-
ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.
Podkreślenia
wymaga,
że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 224 ust. 1
Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena całkowita oferty lub jej elementy
składowe, w tym przede wszystkim wycena pozycji numer 1, której wysokość została przez
Odwołującego uznana za rażąco niską ma charakter istotny i jest tak niska, że obiektywnie
powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący
-
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi - nie wykazał zaistnienia okoliczności, które
obligowałyby Zamawiającego do wezwania (…) do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu
całkowicie pominął ustawową przesłankę istotności kwestionowanej pozycji składającej się
na ogólną cenę oferty. Stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz na
rozprawie zmierzało do wykazania, że wycena ww. pozycji jest rażąco niska. Odwołujący
przedstawił w tym zakresie tylko porównanie do cen złożonych przez pozostałych
wykonawców oraz wskazał, że wycena tej pozycji odbiega także od wyceny Zamawiającego
w kosztorysie inwestorskim. Ponadto Odwołujący wskazywał, że taka wycena ww. pozycji
pomija wycenę wszystkich czynników kosztotwórczych, które zostały przez Zamawiającego
opisane w dokumentacji postępowania. Odwołujący jednak całkowicie pominął najważniejszy
aspekt, od którego ustawa uzależnia obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej,
tj. aspekt istotności kwestionowanych pozycji cenowych. Odwołujący ani w odwołaniu, ani
podczas rozprawy nie podjął nawet próby wykazania, że objęta zarzutami pozycja formularza
oferty ma w jakimkolwiek znaczeniu charakter istotny”.
Zarzut nr 4 (CNK).
Zamawiający wskazał, iż zarzut dotyczący rzekomego zaniechania odrzucenia oferty
p
rzystępującego, pomimo że oferta została rzekomo złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów
zamówienia, jest bezzasadny. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełnienia
łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, iż cena zaoferowana przez przystępującego w
części
2
zamówienia,
w świetle jego Wyjaśnień i przedstawionych dowodów nie jest ceną rażąco niską. Nie ma
sensu ponowne prz
ywoływanie w tym miejscu całej argumentacji podniesionej przez
z
amawiającego w tym zakresie w punkcie odnoszącym się do zarzutu nr 2 odwołania.
W
ystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc traktowane
automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. W świetle poglądów
judykatury i doktryny nie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do zakwalifikowania jako
czyn nieuczciwej kon
kurencji nie wystarczy jednak wykazanie sprzedaży poniżej kosztów
własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym
mowa
w art. 15 ust. 1 uznk, należy wykazać m.in., że jest ono podejmowane w celu
wyeliminowania i
nnego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego miejsca), stworzenia sobie
warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów oraz że działaniu
wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych
(sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie
wyjątkowe,
w
szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen
w gospodarce wolnorynkowej (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX/el. 2022). Zdaniem z
amawiającego w przypadku oferty przystępującego nie
może być mowy o jakimkolwiek manipulowaniu ceną, gdyż zastosowana przez
p
rzystępującego metoda kosztorysowania nie ma żadnego wpływu na cenę całkowitą ani na
wynik
postępowania. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego
miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie
konkurencji. Wprost przeciwnie, zróżnicowane sposoby kosztorysowania zastosowane przez
poszczególnych wykonawców świadczą najdobitniej o funkcjonowaniu i wystąpieniu
w niniejszym
postępowaniu wolnorynkowej konkurencji.
W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba w całości podziela stanowiska
prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
Z
godnie z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności
w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą
przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał
okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być
popełniony świadomie i z winy umyślnej, a odwołujący nie udowodnił, że czyn ten został
dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie
wykazano również z jakimi dobrymi obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez
przystępującego. Konkurowanie ceną wpisuje się w strategię prowadzenia działalności
gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością w określonej branży.
„Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym
działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca podjął kroki, które uważał za konieczne,
aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim postępowaniem sytuacji innych
wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał
okoliczności potwierdzających, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż zamawiający w treści
dokumentacji postępowania podał sposób wyliczenia ceny, nie ograniczając lub nie
zastrzegając konkretnych wytycznych dotyczących wyceny poszczególnych elementów
kosztorysowych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że sposób wyliczenia ceny
ofertowej przez przystępującego stanowi podstawę do uznania, że stanowi ona tzw.
inżynierię cenową, która z kolei musi powodować uznanie, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Sytuacja taka miałaby bowiem swoje uzasadnienie w przypadku,
gdyby zamawiający przewidział różne kryteria oceny ofert, w ramach których ewentualne
przenoszenie kosztów usługi miałoby wpływ na sytuację wykonawcy, oferta wykonawcy
uzyskałaby korzystniejszy bilans punktowy mający znaczenie dla rankingu ofert w
postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił jedno kryterium oceny
ofert
– cenę – w randze 100%. Tym samym sposób kalkulacji ceny ofertowej w ramach
poszczególnych pozycji kosztorysowych pozostaje bez znaczenia dla rzetelności wyceny
ofertowej, tym bardziej, że zamawiający akceptuje taki sposób kalkulacji, co potwierdzają
dowody złożone przez odwołującego, potwierdzające taką praktykę stosowaną przez
wykonawców w innych częściach zamówienia prowadzonych w ramach innych postępowań.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
