rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2708/22
KIO 2708/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
25 października 2022 r. oraz 2 listopada
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
października 2022 r. przez wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy P. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
25 października 2022 r. oraz 2 listopada
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
października 2022 r. przez wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy P. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 2 (kryterium P6 przed
modyfikacją), 3 lit. a, c, d, e, f, g oraz 4.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1, 2 (kryterium P3, P5 i P6) oraz 3 pkt
5.1.7 OPZ
i nakazuje zamawiającemu:
-
usunięcie warunku z Rozdziału X ust. 2 pkt 4) lit. c) SWZ o treści: „jest
autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania oraz jest
autoryzowanym partnerem firmy Check Point posiadającym status partnerstwa
CCSP.”
-
usunięcie następujących poza cenowych kryteriów oceny ofert – Parametr 3,
Parametr 5, Parametr 6,
- doprowadzenie wymagania z pkt 5.1.7. OPZ
do zgodności z art. 99 ustawy pzp
poprzez wyeliminowanie uprzywilejowania jednego z rozwiązań względem
pozostałych dopuszczonych postanowieniem pkt 5 zdanie 3 OPZ,
o
raz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentacji zamówienia
oraz ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: co do zarzutu 2 (kryterium P1, P2 i P4).
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie w części 5/8 i odwołującego Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w części 3/8 i
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
4.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 11 625 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset dwadzieścia pięć
złotych zero groszy) stanowiącą 5/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2708/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja
technologiczna infrastruktury zabezp
ieczeń sieciowych w stykach z Internetem (ANTP)”,
znak sprawy: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2022 r., za
numerem 2022/S 191- 542104 -2022-PL.
W dniu 14
października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Apex.IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust.
1 w związku z art. 116 i art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
ograniczenie kręgu wykonawców do partnerów preferowanego przez Zamawiającego
rozwiązania informatycznego,
2.
art. 16 pkt 1 w związku z art. 241 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie kryteriów
oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez ograniczenie kręgu
wykonawców do podmiotów oferujących preferowane przez Zamawiającego rozwiązania
informatycznego,
3. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. wskazujący na
konkretn
ego producenta rozwiązań informatycznych, a w konsekwencji w sposób
uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom oferującym inne rozwiązania informatyczne
(innych producentów),
4.
art. 99 ust. 1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
sporządzenie oferty.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
Zarzut 1 odwołania:
1)
(a) Ogłoszenia – poprzez zmianę treści Sekcji III.1.4. c) w treści: „jest autoryzowanym
partn
erem firmy Check Point oraz posiada status partnerstwa CCSP”
na treść:
„jest autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania”
(b) SWZ
– poprzez zmianę odpowiednio do zmiany Ogłoszenia z pkt (b) powyżej.
Zarzut 2
odwołania:
2) SWZ poprzez uchylen
ie poza cenowych kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale XX
pkt 7.
Zarzut 3 odwołania:
3) SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób następujący:
(a) w pkt 4.9.5 OPZ dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej funkcjonalności w
module IPS”
(b) w pkt 5.1.7 OPZ dodać: „Dopuszcza się urządzenie wyposażone w redundantne
zasilacze AC typu hot-
swap, umieszczone w obudowie urządzenia, pozwalające na pracę
przy uszkodzeniu jednego zasilacza”.
(c) pkt 5.1.13 OPZ uchyl
ić lub dodać: „Dopuszcza się urządzenie posiadające dwa
dedykowane
porty do zarządzania (Out of Band Management) i jeden port konsolowy RJ45.”
(d) pkt 5.1.26.11. OPZ wykreślić lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności poza modułem IPS”
(e) w pkt 5.1.30.7. OPZ wykr
eślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności z poziomu systemu centralnego Zarządzania”
(f) w pkt 6.20 OPZ wykreślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności z poziomu systemu centralnego Zarządzania lub w inny sposób niż z
poz
iomu urządzenia.”
(g) w pkt 6.23 OPZ wykreślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności przez system logowania i raportowania uruchomiony na oddzielnej maszynie
wirtualnej niż system centralnego zarządzania.”
Zarzut 4 odwołania:
4) SWZ w zakresie wzoru umowy poprzez nadanie § 7 następującej treści:
㤠7 Warunki Wsparcia
1. Warunki wsparcia określa Rozdział 15 OPZ.
2. Jeżeli okres gwarancji udzielonej Wykonawcy na Przedmiotu Umowy przez ich producenta
będzie dłuższy niż okres gwarancji udzielonej Zamawiającemu przez Wykonawcę, wówczas
Wykonawca niezwłocznie po upływie okresu gwarancji udzielonej Zamawiającemu
przeniesie na Zamawiającego przysługujące mu na podstawie tej gwarancji prawa, w tym
poprzez wydanie
Zamawiającemu stosownych dokumentów gwarancyjnych. W przypadku,
gdy taka gwarancja została udzielona podwykonawcy Wykonawcy, Wykonawca uzyska
prawa z takiej gwarancji dla siebie, a następnie przeniesie je na Zamawiającego zgodnie ze
zdaniem pie
rwszym niniejszego ustępu.”
5) ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu sformułowania wymagań z pkt 1)-3) powyżej, w
inny sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. umożliwiający dostarczenie rozwiązań
informatycz
nych innych producentów.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w
postepowaniu faworyzuje jednego producenta, firmę Check Point. Zamawiający w punkcie 5
OPZ wskazał, iż „Producent urządzenia musi być́ sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie
Gartnera "Magic Quadrant for Net
work Firewalls" przynajmniej dwa razy w ciągu ostatnich 3
lat.” W ramach tak postawionego warunku należy rozpatrywać rozwiązania trzech
producentów Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks – jest to jednak jedynie pozorne
dopuszczenie większego grona producentów, o czym świadczą dodatkowe warunki jakie
postawił Zamawiający w ramach kwalifikacji wykonawców, oceny ofert oraz technicznego
opisu
przedmiotu zamówienia. Jedynie rozwiązanie producenta Check Point spełnia łącznie
wszystkie techniczne wymagania
, Zamawiający zaś nie opisał równoważności w ramach
postawionych wymagań.
/dowód: info grafika ze strony https://www.fortinet.com/blog/business-and-technology/fortinet-
named-leader-2021-gartner-magic-quadrant-for-network-firewalls
-
na okoliczność, iż
Lide
rami wg powołanego raportu Gartnera są Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks/
Zarzut 1 odwołania:
Odwołujący podniósł, że faworyzowanie firmy Check Point odbywa się m.in. na
poziomie warunków podmiotowych gdzie w Ogłoszeniu w Sekcji III.1.4. w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymaga, aby wykonawca wykazał, że:
„b) dysponuje personelem (co najmniej dwie osoby), który posiada co najmniej wymienione
kwalifikacje:
i. minimum dwoma inżynierami z certyfikatem poziomu Check Point Security Master Elite;
ii. inżynierem z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Expert Routing and Switching
(CCIE Routing and Switching);
iii. minimum dwoma
inżynierami z certyfikatem najwyższego poziomu certyfikacji
oferowanego rozwiązania;
c) jest autoryzowanym partn
erem firmy Check Point oraz posiada status partnerstwa CCSP.”
Odwołujący wskazał, że w przypadku oferowania przez wykonawcę rozwiązań Palo-
Alto
lub Fortinet wymóg posiadania partnerstwa z firmę Check Point pozostaje bez związku
z
przedmiotem zamówienia. Wykonawcy powinni posiadać partnerstwo z producentem
rozwiązań które oferują Zamawiającemu albowiem:
1) posiadanie partnerstwa decyduje o tym, cz
y zakup rozwiązania pochodzi z
autoryzowanego przez producenta kanału dystrybucji;
2) posiadanie partnerstwa decy
duje o tym, czy zakup rozwiązania w obszarze
oprogramowania jest legalny w rozumieniu przepisów prawa w zakresie własności
intelektualnej;
3) posiadanie partnerstwa jest także potwierdzeniem przed producenta, iż partner dysponuje
odpowiednim poziomem kwali
fikacji technicznych oraz posiada niezależne wsparcie
techniczne producenta.
Innymi słowy jedyne racjonalne wymaganie w zakresie posiadania partnerstwa powinno
odnosić się do partnerstwa z producentem, którego rozwiązania oferuje wykonawca. Zwrócił
uwagę, iż zgodnie z Sekcją III.1.4. b) Zamawiający wymaga aby wykonawcy dysponowali:
1) 2 inżynierami dla oferowanego rozwiązania;
2) 2 inżynierami dla Check Point;
3) 2 inżynierami dla Cisco;
-
co z uwagi na treść OPZ oznacza, iż aspekt zdolności wykonawcy do wykonania prac
w
istniejącym środowisku Zamawiającego został przez Zamawiającego uwzględniony
wymaganiami co do personelu w Sekcji III.1.4. pkt b) i w tym zakresie oczekiwania
Zamawiającego są zaspokojone.
Zarzut 2 odwołania:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ograniczył postępowanie do rozwiązań
informatycznych oferowanych przez Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks, co
zawęża ocenę ustalonych przez Zamawiającego poza cenowych kryteriów odbioru do
rozwiązań tych trzech producentów. Są to następujące rozwiązania.
1/ Fortinet: FortiGate
2/ Polo Alto Networks: PaloAlto PA54xx
3/ Check Point: CheckPoint QUANTUM SECURITY GATEWAY
Rozwiązanie Fortinet i Palo Alto nie realizują parametrów z poz. Tabeli 2-8 Rozdziału XX ust.
7 SWZ. Natomiast rozwiązanie Check Point spełnia wszystkie 7 punktowanych parametrów.
Wszystkie z 7 wymagań odpowiadają informacjom zawartym w dokumentacji rozwiązania
Check Point.
/dowód: dokumentacja Check Point – na okoliczność skopiowania przez Zamawiającego
informacji z dokumentacji ro
związania Check Point dostępna do pobrania pod linkiem:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/portal?action=portlets.DCFileAction&eve
ntSubmit_doGetdcdetails=&fileid=110062/
Parametr ceny (brutto) zapewnia 50% wagi w kryteriach oceny ofert, a 7
parametrów poza
cenowych zapewnia pozostałe 50% wagi w kryteriach oceny ofert. Oznacza to że
wykonawcy oferuj
ący rozwiązania inne niż Check Point muszą zaoferować swoje
rozwiązania o 50% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point co w praktyce wyłącza
możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.
Zarzut 3 odwołania:
Odwołujący wskazał, że zarzut odnosi się do 7 wymagań przedmiotowych dla
przedmiotu zamówienia. Wszystkie z 7 wymagań odpowiadają informacjom zawartym
w
dokumentacji rozwiązania Check Point.
/
dowód: dokumentacja Check Point – na okoliczność skopiowania przez Zamawiającego
inform
acji z dokumentacji rozwiązania Check Point dostępna pobrania pod linkiem:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/portal?action=portlets.DCFileAction&eve
ntSubmit_doGetdcdetails=&fileid=110062/
Rozwiązanie Fortinet zapewnia wszystkie funkcjonalności, których zarzut dotyczy, lecz czyni
to w inny sposób niż określono w OPZ. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku
rozwiązania PaloAlto, które zapewnia wszystkie funkcjonalności, lecz 6 z nich realizuje
w
sposób odmiennych niż określono w OPZ.
Oznacza to że rozwiązania Fortinet i Palo Alto odpowiadają zapotrzebowaniu
Zamawi
ającego na poszczególne funkcjonalności, lecz Zamawiający bezpodstawnie
wymaga
realizowania
ta
kich funkcjonalności w konkretnie oznaczony sposób
charakterystyczny dla konkretnego rozwiązania. Co znamienne, każde z żądań odwołania
sprowadza się do dopuszczenia alternatywnego sposobu realizacji poszczególnych
funkcjonalności. Odwołujący nie kwestionuje zapotrzebowania Zamawiającego na określone
funkcjonalności lecz bezzasadne ograniczenie sposobu ich realizacji do modelu w jakim
funkcjonalności są realizowane przez rozwiązanie Check Point. Powyższy opis parametrów
technicznych zamawianego rozwiązania informatycznego został dokonany przez
Zamawiającego w sposób jednoznacznie wskazujący na jednego producenta,
preferowanego przez Zamawiającego, tj. Check Point, a tym samym w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, co jest niedopuszczalne w świetle przepisu
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
W szczególności, wymóg zaoferowania i dostarczenia
rozwiązania o wskazanych wyżej parametrach potwierdza, iż Zamawiający preferuje
konkretnego producenta, którego rozwiązanie jako jedyne spełnia łącznie wszystkie
oczekiwane parametry techniczne. Oznacza to sytuację, w której przedmiot zamówienia jest
opisany przez Zamawiającego w oparciu o kryteria obiektywnie dające się usprawiedliwić,
jednak ich koniunkcja stanowi w praktyce wyłączenie konkurencyjności. Zamawiający
świadomie eliminuje więc z postępowania wykonawców oferujących rozwiązania
info
rmatyczne inne niż oczekiwane przez niego. Tymczasem Zamawiający powinien
opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu
spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do
nieuzasadnionego ograniczenia kr
ęgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia
wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Jednocześnie,
zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zajmowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego
producenta jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję, a zamawiający powinien
unikać takiego opisywania przedmiotu zamówienia (w tym przez określanie jego parametrów
technicznych), aby spełnienie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia było możliwe
wyłącznie przez jednego producenta czy też konkretny produkt możliwy do zaoferowania
przez konkretnego producenta. Takie stanowisko zajęto np. w orzeczeniach (wydanych na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, które są aktualne
również na podstawie przepisów ustawy pzp): wyrok KIO z 19.04.2017 r., KIO 607/17,
uchwała KIO z 08.03.2011 r., KIO/KD 17/11, wyrok KIO z 23.03.2012 r., KIO 464/12
Odwołujący podniósł, że jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO, do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia,
wystarczające jest zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji (tak np. w
ww. wyroku z dn. 21.10.2011., KIO 2188/11). Za
mawiający preferuje konkretnego
producenta posiadającego rozwiązanie informatyczne preferowane przez Zamawiającego, a
zainteresowani wykonawcy nie mają możliwości zaoferowania rozwiązań informatycznych
innych renomowanych producentów. W konsekwencji, Zamawiający prowadzi również
p
ostępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a
tym samym naruszający art. 16 pkt 1 ustawy pzp.
Zarzut 2 i 3 odwołania:
Odwołujący podkreślił kluczowe dla rozpoznania odwołania kwestie, a mianowicie
kwestię ciężaru dowodowego oraz kwestię dopuszczalnych warunków stawianych przez
Zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia, stosowanych kryteriów oceny ofert
(szczególnie odnoszących się do wymogów funkcjonalnych oferowanego przedmiotu
dostawy). System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy
sprzecznych interesów, w interesie Zamawiającego jest dostarczenie mu produktu lub usług
zgodn
ych ze specyfikacją, natomiast interesem wykonawców jest osiągnięcie jak
największego zysku za zrealizowane zlecenie. Zamawiający jako podmiot nadający
znaczący kształt zawieranej umowie, nie jest jednak w swych uprawnieniach nieograniczony.
W
szczególności, zamawiający związany jest podstawowymi dla prawa zamówień
publicznych zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zauważył, że zamawiający kreują w znacznym stopniu istnienie i funkcjonowanie
określonego rynku i w związku z tym muszą czynić to zgodnie z przepisami prawa, w tym
poszanowaniem zasad konkurencyjności. Co więcej z przepisów ustawy o informatyzacji
wynika, że podmioty sektora publicznego w swych działaniach muszą kierować się zasadą
neutralności technologicznej polegającej na równym traktowaniu przez władze publiczne
technologii teleinformatycznych i
tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym
zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i
modyfikacji
eksploatowany
ch systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu
konkurencyjnych produktów i rozwiązań (por. art. 3 pkt 19 ustawy o informatyzacji). W
szczególności, więc każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności, powinno
być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jak wskazano
w wyroku KIO z dnia 9.05.2018 r. (sygn. akt KIO 741/18
) byłoby przyznaniem
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej ustalenie takiego
kryterium oceny ofert, co, do którego nie wykazano, iż ma ono jakiekolwiek przełożenie na
lepsze spełnienie takich potrzeb zamawiającego. W analizowanej sprawie ciężar wykazania
tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na zamawiającym. Sposób sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a sformułowanie go w sposób de facto wskazujący na
konkretnego producenta oraz zawierający wymagania nadmiarowe, nie ma żadnego
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i narusza zasadę proporcjonalności (art.
16 pkt 1( i 3) ustawy pzp).
Z uwagi na sprzeczność interesów uczestników postępowania,
konieczne
jest zachowanie równowagi między zachowaniem interesu Zamawiającego, a
interesów wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych warunków, tak
podm
iotowych jak i przedmiotowych, mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Niepro
porcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17 z
8.06.2017 r.). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 14.03.2017 r. (KIO 371/17), swoboda w
kształtowaniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest
nieograniczona.
Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami
publicznymi
ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny,
a
z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki
mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie
nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi
się, bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału
w real
izacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie
zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne doświadczenie personel, zasoby
techniczne, finansowe et
c. Choć wyrok ten odnosi się do warunków podmiotowych, to w ten
sam s
posób należy go odnieść także do wymogów stawianych, co do przedmiotu
zamówienia. Oczywistym jest, bowiem, że konkretni wykonawcy „współpracują” z
konkretnymi dostawcami i producentami. P
ostawienie wymogów produktowych w ten
sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na rynku, jest, więc sprzeczne z
zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Formułując wymogi, co do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia
takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności
jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający
winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy
nadmiarowy, nieproporcjonalny i
nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek nie
będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z ustawą. Kwestionowane
postanowienia SWZ sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce jedynym produktem
możliwym do zaoferowania jest rozwiązanie Check Point. Tak zostały opisane wymagania
przedmiotowe, że łączne ich spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe.
Istotne jest bowiem nie tylko dokonanie oceny pod kątem jednej konkretnej funkcjonalności,
ale ich połączenia w jednym produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego
wyżej produktu. Co więcej ocenie podlegać musi ta sama klasa produktowa, albowiem
konkurowanie możliwe jest tylko przez tę samą klasę urządzeń, albowiem tylko wówczas
mamy do czynienia z porównywalnością cenową. Zamawiający skupia się opisywaniu
sposobu realizowania określonych funkcji, poprzez nadmiarowe i zbyt szczegółowe
techniczne wymagania, które nie są istotne z punktu widzenia funkcjonalności i
niezawodności urządzenia Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie
jest obiektywnym kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów w
P
ostępowaniu. Tymczasem inne rozwiązania i produkty, umożliwiają osiągnięcie
wymaganych przez Zamawiającego efektów określonych w SWZ. Nie ma żadnego
technicznego,
ani też innego uzasadnienia dla tak jaskrawego dyskryminowania
producentów innych niż Check Point. Zamawiający sformułował szereg wymagań
oderwanych od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a także wymagania te ujęte w
zbiorze wskazują, iż jedynie rozwiązanie Check Point spełnia wszystkie zaskarżonego
wymagania OPZ a także zapewnia uzyskanie punktacji z poza cenowych kryteriach oceny
ofert. Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO: KIO/KD 30/16 - uchwała KIO z dnia 13-05-
2016, wyrok KIO z 31.08.2017 r., KIO 1670/17, KIO 1112/15 - wyrok KIO z dnia 10-06-2015,
KIO 1203/15 - wyrok KIO z dnia 25-06-2015, KIO 765/14 - wyrok KIO z dnia 05-05-2014, KIO
724/16 - wyrok KIO z dnia 19-05-2016, KIO/KD58/16 -
uchwała KIO z dnia 30-09-2016
Zarzut 4 odwołania:
Od
wołujący podniósł, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia w § 1 i 2 wzoru
umowy gdzie § 2 ust. 2 stanowi:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy:
1) Etap 1 -
Dostawa sprzętu i wdrożenie (Rozdział 3 pkt 1-9 OPZ) – do 30 tygodni od dnia
zawarcia Umowy;
2) Etap 2a -
Wsparcie techniczne (Rozdział 3 pkt 10-11 OPZ) – 36 miesięcy od dnia odbioru
Etapu 1 dla platfo
rmy zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP);
3) Etap 2b
– Wsparcie techniczne (Rozdział 3 pkt 10-11 OPZ) – 12 miesięcy od dnia odbioru
Etapu 1 dla systemu Anty-
DDoS.”
Postanowienie OPZ jednoznacznie wskazują, że na następujące cechy wsparcia:
1) jednym z istot
nych elementów wsparcia technicznego jest usuwanie usterek
dostarczonego rozwiązania w terminie 12 godzin/48 godzin od zgłoszenia (pkt 15.4 i 15.5.
OPZ);
2) okres wsparcia wynosi odpowiednio 36 i 12 miesięcy bez możliwości przedłużenia (pkt
15.1.1 OPZ);
3)
dla świadczenia wsparcia technicznego konieczne jest pozyskanie przez wykonawcę
serwisu producenta oferowanego rozwiązania (pkt 15.5, 15.7, 15,9, 15.10, 15.11 OPZ).
Tymczasem w § 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga gwarancji jakości w
rozumieniu
kodeksu cywilnego (§ 7 ust. 2 wzoru umowy) . Zgodnie z art. 581. k.c.: „§ 1.
Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji
za
miast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej
gw
arancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad
lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy
stosuje się odpowiednio do części wymienionej. § 2. W innych wypadkach termin gwarancji
u
lega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją
uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać.”
Ponadto zgodnie z § 7 ust. 11 wzoru umowy: „W odniesieniu do wymienionego lub
naprawionego elementu Przedmiotu Umowy, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili
dokonania skutecznej naprawy lub zakończenia wymiany. Z drugiej strony w § 7 ust. 6
znalazł się zapis: „Szczegółowy opis warunków gwarancyjnych został określony w Rozdziale
15 OPZ.” Przepis ten stawia znak równości pomiędzy pojęciem „gwarancja” z pojęciem
„wsparcie”.
Odwołujący wskazał, że wobec powyższego zarówno regulacja art. 581 k.c. oraz § 7
ust.
11 będą odnosić się do wsparcia technicznego będące przedmiotem. W konsekwencji
każda naprawa usterki w ramach gwarancji będzie naprawą w ramach wsparcia
technicznego co spowoduje przerwanie okresu biegu gwarancji oraz okresu wsparcia i
rozpoczęcie jego biegu od nowa. W ramach eksploatacji oprogramowania usterki zdarzają
się dość często i są naturalnym zjawiskiem eksploatacyjnym, stąd krótkie terminy usuwania
usterek w OPZ. Oznacza to, że bieg okresu gwarancji i wsparcia będzie przerywany
wielokrotnie w ciągu każdego roku świadczenia wsparcia a w konsekwencji łączny okres
gwarancji i wsparcie jest niemożliwy do określenia. Ma to ten skutek, iż pomimo zapisów
umowy i OPZ o 12 i 36 miesięcznym wsparciu technicznym wykonawca musi wycenić koszt
wsparcia na znacz
nie dłuższy okres tj. na okres wynikający z przerwania biegu gwarancji i
wsparcia. Na koszty wsparcia składają się:
1/ koszty własne wykonawcy (personel)
2/ serwis producenta
W takim stanie rzeczy wykonawcy mając do czynienia z przepisami umowy, które nie
określają maksymalnego okresu świadczenia usługi wsparcia na skutek regulacji § 7, nie
mają możliwości wyceny usług wsparcia a tym samym wyceny przedmiotu oferty.
W dniu 25
października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania co do kryterium P6
oraz zarzutu 3 odwołania w zakresie pkt 3 lit. a, c, d, e, f oraz zarzutu 4. Ponadto,
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp co
do zarzu
tów, w zakresie których Zamawiający planuje zmianę dokumentacji postępowania:
zarzut 1, zarzut 2 co do kryterium P2, zarzut 3 lit. c oraz zarzut 4. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
W dn
iu 25 października 2022 r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego
zawierające merytoryczną argumentację w zakresie zarzutu 2 odwołania.
W dniu 25 października 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika
postępowania Zamawiający oświadczył, że planowane zmiany dokumentacji nie zostały
wprowadzone, a modyfikacja zostanie opublikowana do dnia 31 października 2022 r.
Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut z pkt 3 lit. g odwołania.
W dniu 31 października 2022 r. Zamawiający opublikował modyfikacje dokumentacji
postępowania.
W dniu 2 listopada 2022 r. wpłynęło do Izby pismo procesowe Odwołującego
przedstawiające dalszą argumentację co do zarzutu 1, zarzutu 2 (kryteria: P1-P6 po
modyf
ikacji kryteriów oceny ofert) oraz zarzutu 3 lit. b.
Izba u
staliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie i
nteresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie (dowody nr 1-6) wraz z
załącznikami objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego z dnia 25 października 2022 r. oraz
z
dnia 31 października 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Przystępującego stanowiące
ustosunkowanie się do modyfikacji SWZ dotyczącej zarzutu 4 oraz dowody złożone przez
Zamawiającego na rozprawie (dowody nr 7-8). Izba ponumerowała dowody złożone przez
Zamawiającego w kolejności ich składania.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze:
-
w zakresie zarzutu 2 odwołania (Parametr 6 przed modyfikacją) oraz zarzutu 3 odwołania
(lit. a, d, e, f) na podstawie art. 5
68 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na złożenie przez
Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu powyższych zarzutów,
-
w zakresie zarzutu 3 odwołania lit. g na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu,
- w zakresie zarzutu 3 lit. c oraz 4 o
dwołania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, z uwagi
na
oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu tych zarzutów oraz
oświadczenie Odwołującego i Przystępującego, że modyfikacje SWZ wprowadzone
w
zakresie zarzutu 4 odpowiadają żądaniom odwołania. Ponadto, Zamawiający w zakresie
zarzutu 3 lit. c wprowadził modyfikacje SWZ częściowo odpowiadające żądaniu odwołania,
a
częściowo wprowadził nowe treści SWZ, które w ocenie Izby zmieniają kwestionowane
postanowienie OPZ w sp
osób, który powoduje że brak jest substratu zaskarżenia
w odniesieniu do tego postanowienia.
Izba nie przytacza treści kwestionowanego
postanowienia OPZ
przed i po modyfikacji, gdyż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiającego. Tym samym, rozpoznawanie zarzutu 3 lit. c oraz 4 odwołania stało się
bezprzedmiotowe, a więc jak stanowi ustawa pzp – zbędne.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła brzmienie pkt 5 zdanie 3 OPZ
(postanowienie nie
jest cytowane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego).
Zarzut 1
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem X SWZ (analogicznie Sekcja III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu):
KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW – PODSTAWY WYKLUCZENIA ORAZ
WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW W POSTĘPOWANIU: „(…) 2. Zgodnie z art. 112 ust.
2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. w zakresie posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: (…) b) dysponuje personelem (co najmniej dwie osoby), który posiada co
najmniej wymienione kwalifikacje:
i. minimum dwoma inżynierami z certyfikatem poziomu Check Point Security Master Elite;
ii. inżynierem z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Expert Routing and Switching
(CCIE Routing and Switching);
iii. minimum
dwoma inżynierami z certyfikatem najwyższego poziomu certyfikacji
oferowanego rozwiązania;
c)
jest autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania oraz jest
autoryzowanym partnerem firmy Check Point po
siadającym status partnerstwa CCSP. (po
modyfikacji SWZ z dnia 31 października 2022 r.).
Zgodnie z Rozdziałem XI SWZ – OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE POWINNI
ZŁOŻYĆ WYKONAWCY, W TYM INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH
DOWODOWYCH ORAZ WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH pkt 3 lit.
c):
„c) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. c) SWZ: dokument – oświadczenie firmy Check
Point potwierdzające posiadanie statusu partnerstwa.”
Przedmiot sporu w zakresie podniesionego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na
pytanie, czy Zamawiający był uprawniony postawić warunek udziału w postępowaniu
ograniczający krąg potencjalnych wykonawców do partnerów rozwiązania Check Point. Izba
biorąc pod uwagę stanowiska Stron zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym, a także
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że powyższy wymóg jest niezgodny
z
istotą warunków udziału w postępowaniu oraz w sposób nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 112 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału
w
postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej
lub zawodowej.” Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „W odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Rozporządzenie Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (
Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) określa w § 9 katalog podmiotowych
środków dowodowych, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej. Ponad
to, w myśl art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.”
Dalej po
dnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp
nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl cytowanego wyżej art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest
zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki
udziału Zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
t
eż: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba po pierwsze zauważa, że określony
przez Zamawiającego wymóg nie odnosi się w ogóle do zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy
w świetle dyspozycji art. 112 w zw. z art. 116 ustawy pzp oraz przepisów wyżej
cytowanego Rozporządzenia. Status partnera producenta określonego rozwiązania nie
dotyczy ani wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości ani nie obejmuje
spełniania odpowiednich norm zarządzania jakością. Uzyskanie takiego statusu oraz warunki
jego
uzyskania są regulowane przez zewnętrzny (ale nie niezależny) podmiot – producenta.
Status partnera producenta jest zatem potwierdzeniem istnienia pewnej relacji pomiędzy
sprzedawcą – partnerem a producentem. W ocenie Izby, wymóg nawiązania przez
wykonawcę tego rodzaju relacji z producentem nie mieści się w warunkach udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jakie dopuszcza ustawa pzp. W
ramach warunków udziału w postępowaniu badana jest zdolność wykonawcy do wykonania
zamówienia na bazie dotychczasowego doświadczenia, posiadania specjalistycznej kadry
czy zasobów technicznych a nie kwestia zawarcia umowy z określonym podmiotem czy też,
jak w
przedmiotowym postępowaniu – uzyskanie statusu partnera producenta rozwiązania,
które wykonawca oferuje. Już z tych powodów ustanowiony warunek udziału w
postępowaniu nie może się ostać.
Rozpatrując natomiast ustanowiony wymóg jako odnoszący się do sposobu wykonania
zamówienia, w ocenie Izby stanowi on wymaganie nieusprawiedliwione potrzebami
Zamawiającego i w sposób oczywisty utrudniający uczciwą konkurencję, prowadząc do
wyeliminowania
z postępowania wykonawców oferujących inne rozwiązania dopuszczone
postanowieniem z pkt 5 zdanie 3 OPZ,
dających rękojmię należytego wykonania
zamówienia, a nieposiadających statusu partnera producenta Check Point. Izba zwraca
uwagę, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu – a jako taki wymóg Zamawiający
ustanowił wykazanie się partnerstwem producenta Check Point – stanowi zbiór
podstawowych wymagań jakimi musi charakteryzować się potencjalny wykonawca. Izba
podziela przy tym stanowisko Zamawiającego, że warunki udziału w postępowaniu określone
jako minimalne poziomy zdolności nie muszą dopuścić do postępowania wszystkich
wykonawców, a jedynie tych którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Niemniej jednak,
a
rgumentacja Zamawiającego w tym zakresie zmierzała do uznania, że wykonawca który
oferuje inne rozwiązanie dopuszczone przecież postanowieniem pkt 5 zdanie 3 OPZ
nieposiadający jednak partnerstwa Check Point już takich minimalnych zdolności nie
wykazuje. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby, ustanowienie takiego
warunku było nakierowane na nieuzasadnione przedmiotem zamówienia ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Zauważenia przy tym wymaga, że kwestionowany warunek powoduje, iż
to podmiot zewnętrzny będzie wywierał wpływ na krąg wykonawców, którzy będą mogli
złożyć oferty w postępowaniu, gdyż to od producenta określonego przez Zamawiającego
rozwiązania będzie zależała decyzja o nadaniu statusu partnera danemu wykonawcy.
Idąc dalej wskazać należy, że Zamawiający uzasadniał postawienie spornego warunku
konieczn
ością wykonania w ramach realizacji zamówienia określonych prac i obawami
dotyczącymi wsparcia producenta przy ich wykonywaniu, np. w sytuacjach awaryjnych.
W
ocenie Izby przywołane przez Zamawiającego powody nie usprawiedliwiają wprowadzenia
w dokumentacji
wymogu eliminującego wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
a
nieposiadających statusu partnera Check Point. Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący,
argumentacja Zamawiającego traci na wiarygodności, biorąc pod uwagę, iż część prac
opisanych w OPZ
jest związanych z jeszcze innym rozwiązaniem, a w tym zakresie
Zamawiający nie wymaga partnerstwa producenta. Izba podziela także stanowisko
Odwołującego co do postanowień SWZ dotyczących personelu wykonawcy. To osoby
skierowane do wykonania przedmiotowego
zamówienia z uwagi na posiadaną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje są gwarantem i nośnikiem odpowiedniej jakości wykonania prac.
I w tym zakresie potrzeby Zamawiającego są zabezpieczone poprzez warunek dotyczący
personelu
– specjalistów posiadających określone certyfikacje. Rację należy przyznać
Zamawiającemu w twierdzeniu, że do wykonania określonych prac niezbędne jest
dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem i poziomem kwalifikacji, niemniej
jednak te zapewnia war
unek wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz potencjał personelu,
który Zamawiający określił na wysokim poziomie. Nieuzasadnione jest żądanie partnerstwa
producenta od wykonawcy.
Co więcej, Zamawiający nie wykazał jakie czynniki jakościowe
niesie za sobą partnerstwo producenta Check Point. Zamawiający wyraził jedynie bliżej
nieskonkretyzowane obawy co do ewentualnego wsparcia producenta przy realizacji prac,
przy czym nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę, że wykonanie
określonych prac rodzi ryzyko braku wsparcia producenta, a posiadanie statusu partnera
Check Point jest właściwym i jedynym sposobem na uniknięcie tego ryzyka.
W ocenie Izby, ustanowiony przez
Zamawiającego wymóg nie może stanowić warunku
udziału w postępowaniu w świetle art. 112 w zw. z art. 116 ustawy pzp, a co więcej utrudnia
uczciwą konkurencję w sposób nieuzasadniony. Irrelewantne dla tej oceny pozostają dowody
złożone przez Zamawiającego (dowód nr 1- 3 oraz dowód nr 7).
Wskazania wymaga, że Zamawiający dokonując modyfikacji kwestionowanego warunku
w
dniu 31 października 2022 r. dodał postanowienie o wykazaniu się partnerstwem
oferowanego rozwiązania (jak w żądaniu odwołania), jednak nie usunął postanowienia
o
partnerstwie producenta Check Point, dlatego też modyfikacja nie miała wpływu na istotę
zarzu
tu. Izba nie będąc związana żądaniami odwołania nakazała usunięcie warunku w
całości, mając na względzie naruszenie art. 112 ustawy pzp w zw. z art. 116 oraz 16 ustawy
pzp.
Zarzut 2
W zakresie grupy zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z
Rozdziałem XX: TRYB I SPOSÓB OCENY OFERT: „(…) 7. Oferty zostaną
ocenione przez Zamawiającego w oparciu o kryteria (po modyfikacji SWZ z dnia 31
października 2022 r.):
Lp.
Nazwa kryterium oceny ofert
Waga
1
Całkowita cena brutto ( C )
55,00%
2
Parametr 1 (P1) -
Dostarczona platforma zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP) firewall jest
nadzorowana przez system centralnego zarządzania posiadający możliwość uruchomienia
(tego samego oprogramowania, z tego samego ob
razu ISO z identycznym kodem źródłowym
oprogramowania, po ew. dokupieniu licencji) na wszystkich wymienionych platformach:
urządzeniach typu appliance dostarczanych przez producenta bram sieciowych, bezpośrednio
bez wirtualizacji na platformie sprzętowej zgodnej z Intel x86, jako maszyny wirtualnej w
środowiskach VMware, Hyper-V oraz KVM. Oprogramowanie dostarczanych platform
zabezpieczeń sieciowych NGFW umożliwia uruchomienie (tego samego oprogramowania, z
tego samego obrazu ISO z identycznym kodem oprogramowania, po ew. dokupieniu licencji)
na wszystkich wymienionych platformach: urządzeniach typu appliance dostarczanych przez
producenta bram sieciowych, bezpośrednio bez wirtualizacji na platformie sprzętowej zgodnej
z Intel x86, jako maszyny wirtualnej w
środowiskach VMware, Hyper-V oraz KVM.
10,00%
3
Parametr 2 (P2) -
Dostarczane platformy zabezpieczeń sieciowych NGFW są zarządzane
poprzez system centralnego zarządzania bramami zapewniający zarządzanie polityką
bezpieczeństwa wszystkich elementów dostarczanych bram sieciowych firewall za pomocą
dedykow
anej aplikacji dla Windows pochodzącej od producenta dostarczonych bram z
interfejsem GUI, komunikującej się z centralnym systemem zarządzania w sposób szyfrowany.
10,00%
4
Parametr 3 (P3) -
Moduł identyfikacji użytkownika posiada dedykowanego agenta który
pozwala na raportowanie i identyfikację użytkownika. Agent umożliwia instalację na
komputerach użytkowników poprzez GPO. Działanie agenta polegające na przesyłaniu danych
identyfikacyjnych nie wymaga
instalacji lub integracji z żadnymi dodatkowymi usługami poza
urządzeniami firewall oraz nie wymaga instalacji dedykowanego agenta na serwerach
kontrolerów domeny AD.
10,00%
5
Parametr 4 (P4) -
Maksymalna wysokość urządzenia firewall nie jest większa niż 3RU.
5,00%
6
Parametr 5 (P5) -
Moc pojedynczego zasilacza w zaoferowanym urządzeniu firewall nie może
być większa niż 900W.
5,00%
7
Parametr 6 (P6) - System Anty-DDoS pochodzi od tego samego producenta co oferowana
platforma zabezpieczeń sieciowych NGFW i obie platformy (Anty-DDoS oraz NGFW) są objęte
wsparciem technicznym jednego producenta.
5,00%
Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do kryteriów oceny ofert wskazania wymaga, że zgodnie
z art. 239 ust. 2 ustawy pzp:
„Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
” Ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria może być zatem oceną
wyłącznie przez pryzmat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia (kryterium
cenowe) bądź przez pryzmat efektywności, czyli stosunku jakości do ceny. Celem kryteriów
o
ceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny,
przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych czy też
przekraczających minimalne poziomy ustalone w SWZ, które nie mają charakteru
ab
solutnego, tym samym nie zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, który pozwoli na otrzymanie
maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z
przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 ustawy pzp). Badanie związku pomiędzy
przedmiotem zamówienia a poza cenowym kryterium oceny ofert sprowadza się do
odpowiedzi n
a pytanie, w jaki sposób deklarowany element oferty wykonawcy, premiowany
w kryterium oceny ofert, przełoży się na wyższą jakość świadczenia na etapie realizacji
zamówienia.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący
kwe
stionował zasadność ustanowienia poszczególnych poza cenowych kryteriów z uwagi na
ich określenie w sposób faworyzujący jedno z trzech możliwych do zaoferowania
w
postępowaniu rozwiązań, co w jego ocenie utrudnia uczciwą konkurencję premiując
sposoby reali
zacji funkcjonalności właściwe dla jednego rozwiązania, a nie wnoszące
dodatkowych aspektów jakościowych, tym samym że ustanowiono kryteria nie związane
z
przedmiotem zamówienia (naruszenie art. 241 ust. 1 ustawy pzp). Izba w części podzieliła
stanowisko O
dwołującego (w zakresie kryteriów Parametru 3, 5 i 6).
Na potwierdzenie, że kryteria poza cenowe zostały skopiowane i są adekwatne dla jednego
rozwiązania Odwołujący wskazał na link do dokumentacji Check Point. W zakresie
poszczególnych Parametrów w kryteriach Odwołujący powoływał się na dokumentacje
dopuszczonych w postępowaniu rozwiązań, wskazując linki do dokumentów źródłowych
w
języku angielskim. Odnosząc się zbiorczo do materiału dowodowego powołanego przez
Odwołującego Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ustawy pzp Odwołujący powinien
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, przy czym
w
ocenie Izby wskazanie nie może sprowadzać się do odwołania się do obszernych
dokumentów bez określenia umiejscowienia treści potwierdzających podniesione
twierdzenia. Co więcej, dowody w postępowaniu odwoławczym powinny zostać złożone wraz
z
tłumaczeniem na język polski (art. 506 ust. 2 ustawy pzp), gdyż postępowanie odwoławcze
jest prowadzone w języku polskim (art. 506 ust. 1 ustawy pzp). Z uwagi na brak wskazania
na poszczególne treści oraz brak złożenia dowodów wraz z tłumaczeniem na język polski,
Izba uznała dowody przywołane przez Odwołującego jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Izba rozstrzygając odnośnie poszczególnych kwestionowanych kryteriów poza cenowych
wzięła pod uwagę stanowiska Stron i złożone dowody, w oparcie o które dokonała badania
czy opis kryteriów i ich cel znajdzie odzwierciedlenie w wyższej jakości na etapie
wykonywania zamówienia, czy też zostały ustanowione w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, sprzecznie z celem kryteriów poza cenowych, które mają pozwolić na wybór
oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.
Parametr 1
Zarzut dotyczący Parametru 1 nie potwierdził się.
W odniesieniu d
o powyższego parametru Odwołujący wskazywał, że kryterium reguluje
aspekt odnoszący się do zainstalowania rozwiązania na dowolnej platformie sprzętowej lub
wirtualnej
. W zakresie tego kryterium Odwołujący kwestionował wymóg instalacji
oprogramowania z jedn
ego obrazu ISO czyli z użyciem tego samego oprogramowania dla
instalacji różnego typu. Podnosił, że wymóg ten jest typowy dla rozwiązania Check Point, a
pozostałe rozwiązania spełniają funkcjonalność w inny sposób. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący wskazał na dowody w postaci linków do stron internetowych bądź
dokumentacji w
języku angielskim. Odwołujący nie złożył tłumaczenia przywołanych
dowodów, dlatego też Izba wskazane linki uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Odwołujący podnosił również, że dla realizacji funkcjonalności wymóg taki pozostaje bez
znaczenia i n
ie ma przeszkód aby instalacja na różnych platformach odbywała się z
odmiennych obrazów ISO (odmiennych kopii instalacyjnych) właściwych dla konkretnej
platformy.
Wskazywał, że kwestia sposobu instalacji oprogramowania nie ma znaczenia dla
walorów użytkownych oprogramowania, gdyż nie wiąże się z odmiennością funkcjonalną.
Zamawiający natomiast wskazywał na premiowanie rozwiązanie – wsparcie wirtualne czy
sprzętowe, które pozwoli na zachowanie ciągłości działania i bezpieczeństwo w sytuacjach
awaryjnych
np. użycia bezpośrednio własnych zasobów sprzętowych do uruchomienia wersji
zastępczej, do czasu rozwiązania problemu przez wykonawcę. Podnosił, że używając
takiego samego oprogramowania b
ędzie w stanie zwiększyć wydajność rozwiązania
dokładając kolejne procesory wirtualne lub użyć mocniejszego sprzętu celem zainstalowania
rozwiązania. Zaznaczył, że użycie tego samego pliku zapewnia zgodność z oferowanym
systemem.
Odnosząc się do powyższego, w ocenie Izby Zamawiający uzasadnił potrzebę premiowania
rozwiązania realizującego funkcjonalność z jednego pliku. Zamawiający wskazał bowiem na
większą stabilność, bezpieczeństwo oraz szerszy wachlarz możliwości działania w
sytuacjach awaryjnych, co nie
wątpliwie przekłada się na wyższą jakość sposobu realizacji
funkcjonalności, która może być premiowana. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił dowodu
potwierdzającego stawiane tezy, że irrelewantny jest sposób spełnienia funkcjonalności.
Parametr 2
Zarzut
dotyczący Parametru 2 nie zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do Parametru 2 Odwołujący wskazywał, że jest to specyficzne wymaganie dla
Check Point, natomiast nie wn
oszące żadnych zalet w kontekście zarządzania w porównaniu
do zarządzania przez przeglądarkę internetową Web. Podnosił, że zastosowanie aplikacji
instalowanej na stacji administratora lub stacji,
z której takie zarządzanie miałoby być
reali
zowane powoduje możliwość zaistnienia zagrożenia na dwóch poziomach:
oprogramowania oraz systemu operacyjnego,
na którym będzie zainstalowane takie
oprogramowanie.
Podnosił, że oprogramowanie w kontekście rozwiązań Check Point nie
pozwala na pełną konfigurację urządzeń NGWF co powoduje i tak konieczność łączenia się
przez przeglądarkę WWW w celu konfiguracji np. elementów sieciowych. Wskazywał, że
rozwiązanie Check Point posiada także przeglądarkowy system zarządzania o znacznie
szerszych
możliwościach niż dedykowana aplikacja. Odwołujący na potwierdzenie
powyższego wskazał na link strony www CheckPoint gdzie znajduje się instrukcja do konsoli
zarządczej w języku angielskim.
Zamawiający wskazywał natomiast na większy poziom bezpieczeństwa w przypadku
dedykowanej aplikacji niż przeglądarek internetowych. Podnosił, że na przeglądarki
internetowe są wykrywane ciągle nowe podatności, a rozwiązanie oparte o aplikację jest
mniej podatne na incydenty. Zwracał uwagę, że parametr mówi o zarządzaniu przez
aplikację co do części dot. polityki bezpieczeństwa, a nie konfiguracji samego Firewalla.
W ocenie Izby, Zamawiaj
ący przedstawił aspekty jakościowe opisanego kryterium
mieszczące się w potrzebach Zamawiającego i zgodne z celem kryterium. Niewątpliwie,
rozwiązanie oparte o aplikację będzie mniej podatne na incydenty co zostało przez
Zamawiającego wykazane dowodem nr 8. Odwołujący wskazywał na konieczność łączenia
się aplikacji z przeglądarką celem konfiguracji urządzenia, niemniej jednak kryterium odnosi
się wyłącznie do części dotyczącej polityki bezpieczeństwa. W ocenie Izby ustanowienie
takiego kryterium jest uzasad
nione wyższą jakością. Jak już zostało poniesione, poza
cenowe kryteria oceny ofert mają na celu premiowanie rozwiązań lepszych jakościowo, co
jednocześnie oznacza, że nie wszystkie rozwiązania oferowane przez wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu i oferujących produkty zgodne z OPZ muszą
być premiowane. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że pozostałe rozwiązania nie spełniają
powyższego wymogu, a ograniczył się wyłącznie do postawienia tez nie popartych
dowodami.
Parametr 3
Zarzut dotyczący Parametru 3 zasługiwał na uwzględnienie
W odniesieniu do powyższego kryterium poza cenowego Odwołujący wskazywał, że
dedykowany agent jest rozwiązaniem typowym dla Check Point i w tym zakresie odniósł się
poprzez link do dokumentacji Check Point w języku angielskim. Wskazał, że Parametr 3 nie
od
nosi się do jakiejkolwiek dodatkowej funkcjonalności lecz określa sposób realizacji
funkcjonalności „identyfikacja użytkownika”. Zamawiający wymaga aby za identyfikację
użytkownika odpowiadał odrębny dedykowany agent co jest cechą charakterystyczną dla
Che
ck Point podczas gdy FortiGate potrafi to robić z wykorzystaniem FSSO
i FortiAuthenticator
(w tym zakresie podał link do dokumentacji w języku angielskim).
Zamawiający w odniesieniu do ustanowionego kryterium podnosił jedynie kwestie
bezpieczeństwa i wewnętrznych polityk bezpieczeństwa. Wskazywał, że sposób realizacji
funkcjonalności pozwala na zbierania informacji o użytkownikach na komputerze
użytkownika i nie wymaga integracji z systemem domenowym.
W ocenie Izby
, Zamawiający nie wykazał jak premiowane kryterium przekłada się na wyższą
jakość rozwiązania w kontekście wewnętrznych polityk bezpieczeństwa, na które
Zamawiający się powoływał, a których nie złożył. Argument ten traci na wiarygodności biorąc
pod uwagę, że kryterium ma punktować dodatkowe aspekty wartościowe ponad opisane w
OPZ, a jeśli byłoby tak że punktowane rozwiązanie jest koniecznością w kontekście
wymagań polityki bezpieczeństwa Zamawiającego to byłby to aspekt wymagany od
wszystkich rozwiązań, a nie dodatkowo premiowany. Zamawiający nie wyjaśnił również
dlaczego instalacja na kontrolerach domeny jest niższej jakości niż instalacja na kontach
użytkowników. Zamawiający wskazywał na komunikowanie się agenta z firewallami w
sposób szyfrowany, co w jego ocenie podnosi jakość rozwiązania, niemniej jednak opis
Parametru 3 nie odwołuje się do takiego aspektu jak komunikacja w sposób szyfrowany.
Ponadto podnosił, że komunikacja będzie bezpośrednia a nie z wykorzystaniem narzędzi
pośrednich, jednak nie wskazał jak przekłada się to na wyższą jakość rozwiązania. Tym
samym Izba uznała, że ustanowienie kryterium poza cenowego jest nieuzasadnione,
utrudniające uczciwą konkurencję oraz niezgodne z celami kryterium, gdyż nie premiuje
wyższej jakości sposobu osiągnięcia funkcjonalności, a odmienność tego sposobu, który nie
niesie za sobą dodatkowych wartości.
Parametr 4
Zarzut dotyczący Parametru 4 nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący kwestionował to kryterium w powiązaniu z wymogiem z pkt 5.1.7. OPZ oraz
kryte
rium Parametru 5, wskazując że spełnienie tych wymogów przez inne rozwiązanie niż
Check Point będzie wiązało się z większym zapotrzebowaniem na miejsce w szafie co
będzie prowadziło do przekroczenia wysokości 3RU i niemożności zdobycia punktów w
Parametrze
4. Nie skarżył zatem powyższego kryterium co do jego istoty.
Zamawiający argumentował natomiast, iż wszelkie urządzenia są umieszczane w szafach
serwerowych, a powierzchnia serwerowni jest ograniczona
, a więc premiowanie urządzeń
mniejszych jest uzasadnione.
W ocenie Izby, kryterium oceny of
ert z Parametru 4 premiuje rozwiązania zajmujące mniej
miejsca w serwerowni, co jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Kryterium oceny
ofert pozwala na premiowanie tych
urządzeń, które zajmują mniej miejsca. Zdaniem Izby
Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów ustawy pzp, a kryterium jest adekwatne
do celu jakiemu ma służyć i związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium niesie bowiem
za sobą określone korzyści dla Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia.
Parametr 5
Zarzut w
odniesieniu do Parametru 5 potwierdził się.
Odwołujący podnosił w zakresie kryterium 5, dotyczącego maksymalnej mocy zasilaczy, że
nie premiuje ono rozwiązań lepszych jakościowo, a wyłącznie faworyzuje jedno rozwiązanie
Check Point,
gdyż w pozostałych rozwiązaniach zasilaczy jest mniej ale mają wyższą moc.
Odwołujący przedstawił zależności, z których wynika, że moc jednostkowa (pojedynczego
zasilacza) nie przekłada się na niższe zużycie energii, a tak właśnie Zamawiający uzasadniał
zastosowanie spornego kryterium.
Zdaniem Izby, ustanowione kryterium nie premiuje rozwiązań o wyższej jakości, a wyłącznie
rozwiązanie producenta Check Point. Jak wynika z dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego (dowód nr 4) oraz Odwołującego (ulotka techniczna producenta- Check
Point)
wymóg ten spełnia powyższe rozwiązanie. Niższe zużycie energii, które powołuje
Zamawiający mogłoby być premiowane jeśli dotyczyłoby całego urządzenia, a nie
pojedynczego zasilacza. Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego
zużycie energii jest zależne od tego ile zasilaczy o danej mocy potrzebuje urządzenie aby
działać poprawnie. Sposób opisania kryterium powoduje, że nie odzwierciedla ono i nie
premiuje faktycznego
niższego zużycia energii, tym samym wyższej jakości, czy
efektywności, a więc jest niezgodne z celami kryterium.
Parametr 6
Zarzut potwierdził się.
W zakresie Parametru 6 Odwołujący kwestionował wymaganie kryterium aby System Anty-
DDoS pochodzi
ł od tego samego producenta co oferowana platforma zabezpieczeń
sieciowych NGFW.
Podnosił, że CheckPoint jako jedyny z trzech producentów oferuje
w
swoim rozwiązaniu rozwiązanie Radware pod własną marką. Pozostali producenci nie
oferują narzędzia AntyDDoS po własną marką. W konsekwencji nie mają szans na
uzyskan
ie punktów w tym kryterium oceny ofert. Zamawiający natomiast uzasadniał
kryterium postulat
ami w zakresie stabilności i bezpieczeństwa na najwyższym poziomie.
Podkreślał, że stanowi ono zagwarantowanie kompatybilności urządzeń i rozwiązań w
środowisku Zamawiającego i podczas wdrożenia i eksploatacji.
W ocenie Izby,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak pochodzenie rozwiązań
AntyDDoS i Firewall od jednego producenta przełoży się na wyższą jakość rozwiązania.
Zamawiający posłużył się ogólnikami, jak bezpieczeństwo, stabilność i kompatybilność,
ułatwienie w rozwiązywaniu problemów przy wdrożeniu i eksploatacji ale nie wyjaśnił
praktycznych aspektów premiowanej wyższej jakości takiego rozwiązania. Zamawiający
wskazywał, że zgodnie z jego wiedzą Parametr ten spełniają dwa rozwiązania, niemniej
jednak nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Zauważyć należy, że wykonawca oferujący
rozwiązania AntyDDoS i Firewall od różnych producentów odpowiada za ich prawidłowe
wdrożenie i konfigurację. Wymaganie aby pochodziły od jednego producenta nie wnosi
dodatkowych korzyści po stronie Zamawiającego, czy wyższej jakości. W obu przypadkach,
wykonawca odpowiada za prawidłową realizację zamówienia na tych samych zasadach.
Tym samym Izba uznała, że ustanowienie kryterium poza cenowego jest nieuzasadnione,
utrudniające uczciwą konkurencję oraz niezgodne z celem kryterium, gdyż nie premiuje
wyższej jakości sposobu osiągnięcia funkcjonalności a odmienność tego sposobu.
Zarzut 3 lit. b
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakres
ie podniesionego zarzutu Izba ustaliła brzmienie kwestionowanego pkt 5.1.7. OPZ
(postanowie
nie nie jest cytowane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego).
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia z pkt 5.1.7. w sposób nieuprawniony faworyzuje
j
edno rozwiązanie, tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 99 ust. 4
ustawy pzp:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
p
ochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”
Zamawiający stawiając kwestionowane wymaganie w sposób oczywisty uprzywilejowuje
jedno
rozwiązanie względem innych rozwiązań, dopuszczonych w postępowaniu
postanowieniem pkt 5 zdanie 3
OPZ. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego
(dowody nr 4-
6) wynika, że wyłącznie jedno rozwiązanie (dowód nr 4) spełnia powyższy
wymóg w standardzie. Zamawiający wskazywał w dowodach nr 5 i 6 na spełnienie, w jego
ocenie, wymogu z pkt 5.1.7.
przez pozostałe rozwiązania, ale nie wykazał, że urządzenia
innych
producentów zaznaczone na zielono w dowodach, spełniają jednocześnie pozostałe
wymagania OPZ.
Izba zauważa przykładowo, że urządzenie zaznaczone w dowodzie nr 6
nie ma oznaczenia „Yes” w wierszu 11 parametrów technicznych. Ponadto, ze złożonych
dowodów wynika, że tylko jedno rozwiązanie w standardzie spełnia kwestionowany punkt
opisu przedmiotu zamówienia. Pozostałe rozwiązania muszą zostać zaoferowane z
parametrem ponad wymóg z pkt 5.1.7., co niewątpliwie podraża ofertę, a także utrudnia
zdobycie punktów w Parametrze 4. Co więcej, Zamawiający uzasadniał wymaganie pkt
5.1.7. OPZ większym bezpieczeństwem z uwagi na określoną redundancję. Niemniej jednak
pkt 5.1.7. OPZ nie reguluje poziomu redundancji, a z
dowodów przedłożonych przez
Zamawiającego nie wynika na jakim poziomie jest redundancja urządzeń spełniających
zdaniem Zamawiającego wymóg pkt 5.1.7. OPZ, w tym urządzeń producentów innych niż
preferowane
wskazanych przez Zamawiającego (zaznaczonych na zielono w dowodach nr 5
i 6)
, a cechujących się spełnieniem pkt 5.1.7. OPZ ponad parametr nim określony.
Zamawiający nie uzasadnił więc realnie dlaczego wartości podane w pkt 5.1.7. OPZ zostały
określone na danym poziomie. W ocenie Izby, z powyższych okoliczności jednoznacznie
wynika, że wymaganie pkt 5.1.7. OPZ prowadzi do uprzywilejowania rozwiązania
preferowanego przez Zamawiającego. Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania,
nakazała dostosowanie ww. postanowienia do zgodności z art. 99 ustawy pzp, nie
narzucając konkretnej treści, a nakazując aby spełnienie wymagania było możliwe przez
ws
zystkie rozwiązania dopuszczone do postępowania pkt 5 zdanie 3 OPZ na równych
zasadach.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/8
i
Odwołującego w części 3/8.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w w
ysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 6.975,00 zł (18.600,00 zł x 3/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Za
mawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.625,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dot
ychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 2 (kryterium P6 przed
modyfikacją), 3 lit. a, c, d, e, f, g oraz 4.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1, 2 (kryterium P3, P5 i P6) oraz 3 pkt
5.1.7 OPZ
i nakazuje zamawiającemu:
-
usunięcie warunku z Rozdziału X ust. 2 pkt 4) lit. c) SWZ o treści: „jest
autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania oraz jest
autoryzowanym partnerem firmy Check Point posiadającym status partnerstwa
CCSP.”
-
usunięcie następujących poza cenowych kryteriów oceny ofert – Parametr 3,
Parametr 5, Parametr 6,
- doprowadzenie wymagania z pkt 5.1.7. OPZ
do zgodności z art. 99 ustawy pzp
poprzez wyeliminowanie uprzywilejowania jednego z rozwiązań względem
pozostałych dopuszczonych postanowieniem pkt 5 zdanie 3 OPZ,
o
raz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentacji zamówienia
oraz ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: co do zarzutu 2 (kryterium P1, P2 i P4).
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z
siedzibą w Warszawie w części 5/8 i odwołującego Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w części 3/8 i
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
4.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 11 625 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset dwadzieścia pięć
złotych zero groszy) stanowiącą 5/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2708/22
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja
technologiczna infrastruktury zabezp
ieczeń sieciowych w stykach z Internetem (ANTP)”,
znak sprawy: 6060/ILG 8/11142/04181/22/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2022 r., za
numerem 2022/S 191- 542104 -2022-PL.
W dniu 14
października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Apex.IT sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 112 ust.
1 w związku z art. 116 i art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
ograniczenie kręgu wykonawców do partnerów preferowanego przez Zamawiającego
rozwiązania informatycznego,
2.
art. 16 pkt 1 w związku z art. 241 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie kryteriów
oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez ograniczenie kręgu
wykonawców do podmiotów oferujących preferowane przez Zamawiającego rozwiązania
informatycznego,
3. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. wskazujący na
konkretn
ego producenta rozwiązań informatycznych, a w konsekwencji w sposób
uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom oferującym inne rozwiązania informatyczne
(innych producentów),
4.
art. 99 ust. 1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
sporządzenie oferty.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
Zarzut 1 odwołania:
1)
(a) Ogłoszenia – poprzez zmianę treści Sekcji III.1.4. c) w treści: „jest autoryzowanym
partn
erem firmy Check Point oraz posiada status partnerstwa CCSP”
na treść:
„jest autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania”
(b) SWZ
– poprzez zmianę odpowiednio do zmiany Ogłoszenia z pkt (b) powyżej.
Zarzut 2
odwołania:
2) SWZ poprzez uchylen
ie poza cenowych kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdziale XX
pkt 7.
Zarzut 3 odwołania:
3) SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób następujący:
(a) w pkt 4.9.5 OPZ dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej funkcjonalności w
module IPS”
(b) w pkt 5.1.7 OPZ dodać: „Dopuszcza się urządzenie wyposażone w redundantne
zasilacze AC typu hot-
swap, umieszczone w obudowie urządzenia, pozwalające na pracę
przy uszkodzeniu jednego zasilacza”.
(c) pkt 5.1.13 OPZ uchyl
ić lub dodać: „Dopuszcza się urządzenie posiadające dwa
dedykowane
porty do zarządzania (Out of Band Management) i jeden port konsolowy RJ45.”
(d) pkt 5.1.26.11. OPZ wykreślić lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności poza modułem IPS”
(e) w pkt 5.1.30.7. OPZ wykr
eślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności z poziomu systemu centralnego Zarządzania”
(f) w pkt 6.20 OPZ wykreślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności z poziomu systemu centralnego Zarządzania lub w inny sposób niż z
poz
iomu urządzenia.”
(g) w pkt 6.23 OPZ wykreślić pkt lub dodać: „Dopuszcza się realizację przedmiotowej
funkcjonalności przez system logowania i raportowania uruchomiony na oddzielnej maszynie
wirtualnej niż system centralnego zarządzania.”
Zarzut 4 odwołania:
4) SWZ w zakresie wzoru umowy poprzez nadanie § 7 następującej treści:
㤠7 Warunki Wsparcia
1. Warunki wsparcia określa Rozdział 15 OPZ.
2. Jeżeli okres gwarancji udzielonej Wykonawcy na Przedmiotu Umowy przez ich producenta
będzie dłuższy niż okres gwarancji udzielonej Zamawiającemu przez Wykonawcę, wówczas
Wykonawca niezwłocznie po upływie okresu gwarancji udzielonej Zamawiającemu
przeniesie na Zamawiającego przysługujące mu na podstawie tej gwarancji prawa, w tym
poprzez wydanie
Zamawiającemu stosownych dokumentów gwarancyjnych. W przypadku,
gdy taka gwarancja została udzielona podwykonawcy Wykonawcy, Wykonawca uzyska
prawa z takiej gwarancji dla siebie, a następnie przeniesie je na Zamawiającego zgodnie ze
zdaniem pie
rwszym niniejszego ustępu.”
5) ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu sformułowania wymagań z pkt 1)-3) powyżej, w
inny sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. umożliwiający dostarczenie rozwiązań
informatycz
nych innych producentów.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w
postepowaniu faworyzuje jednego producenta, firmę Check Point. Zamawiający w punkcie 5
OPZ wskazał, iż „Producent urządzenia musi być́ sklasyfikowany jako "Leaders" w raporcie
Gartnera "Magic Quadrant for Net
work Firewalls" przynajmniej dwa razy w ciągu ostatnich 3
lat.” W ramach tak postawionego warunku należy rozpatrywać rozwiązania trzech
producentów Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks – jest to jednak jedynie pozorne
dopuszczenie większego grona producentów, o czym świadczą dodatkowe warunki jakie
postawił Zamawiający w ramach kwalifikacji wykonawców, oceny ofert oraz technicznego
opisu
przedmiotu zamówienia. Jedynie rozwiązanie producenta Check Point spełnia łącznie
wszystkie techniczne wymagania
, Zamawiający zaś nie opisał równoważności w ramach
postawionych wymagań.
/dowód: info grafika ze strony https://www.fortinet.com/blog/business-and-technology/fortinet-
named-leader-2021-gartner-magic-quadrant-for-network-firewalls
-
na okoliczność, iż
Lide
rami wg powołanego raportu Gartnera są Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks/
Zarzut 1 odwołania:
Odwołujący podniósł, że faworyzowanie firmy Check Point odbywa się m.in. na
poziomie warunków podmiotowych gdzie w Ogłoszeniu w Sekcji III.1.4. w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej wymaga, aby wykonawca wykazał, że:
„b) dysponuje personelem (co najmniej dwie osoby), który posiada co najmniej wymienione
kwalifikacje:
i. minimum dwoma inżynierami z certyfikatem poziomu Check Point Security Master Elite;
ii. inżynierem z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Expert Routing and Switching
(CCIE Routing and Switching);
iii. minimum dwoma
inżynierami z certyfikatem najwyższego poziomu certyfikacji
oferowanego rozwiązania;
c) jest autoryzowanym partn
erem firmy Check Point oraz posiada status partnerstwa CCSP.”
Odwołujący wskazał, że w przypadku oferowania przez wykonawcę rozwiązań Palo-
Alto
lub Fortinet wymóg posiadania partnerstwa z firmę Check Point pozostaje bez związku
z
przedmiotem zamówienia. Wykonawcy powinni posiadać partnerstwo z producentem
rozwiązań które oferują Zamawiającemu albowiem:
1) posiadanie partnerstwa decyduje o tym, cz
y zakup rozwiązania pochodzi z
autoryzowanego przez producenta kanału dystrybucji;
2) posiadanie partnerstwa decy
duje o tym, czy zakup rozwiązania w obszarze
oprogramowania jest legalny w rozumieniu przepisów prawa w zakresie własności
intelektualnej;
3) posiadanie partnerstwa jest także potwierdzeniem przed producenta, iż partner dysponuje
odpowiednim poziomem kwali
fikacji technicznych oraz posiada niezależne wsparcie
techniczne producenta.
Innymi słowy jedyne racjonalne wymaganie w zakresie posiadania partnerstwa powinno
odnosić się do partnerstwa z producentem, którego rozwiązania oferuje wykonawca. Zwrócił
uwagę, iż zgodnie z Sekcją III.1.4. b) Zamawiający wymaga aby wykonawcy dysponowali:
1) 2 inżynierami dla oferowanego rozwiązania;
2) 2 inżynierami dla Check Point;
3) 2 inżynierami dla Cisco;
-
co z uwagi na treść OPZ oznacza, iż aspekt zdolności wykonawcy do wykonania prac
w
istniejącym środowisku Zamawiającego został przez Zamawiającego uwzględniony
wymaganiami co do personelu w Sekcji III.1.4. pkt b) i w tym zakresie oczekiwania
Zamawiającego są zaspokojone.
Zarzut 2 odwołania:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ograniczył postępowanie do rozwiązań
informatycznych oferowanych przez Fortinet, Check Point oraz Palo Alto Networks, co
zawęża ocenę ustalonych przez Zamawiającego poza cenowych kryteriów odbioru do
rozwiązań tych trzech producentów. Są to następujące rozwiązania.
1/ Fortinet: FortiGate
2/ Polo Alto Networks: PaloAlto PA54xx
3/ Check Point: CheckPoint QUANTUM SECURITY GATEWAY
Rozwiązanie Fortinet i Palo Alto nie realizują parametrów z poz. Tabeli 2-8 Rozdziału XX ust.
7 SWZ. Natomiast rozwiązanie Check Point spełnia wszystkie 7 punktowanych parametrów.
Wszystkie z 7 wymagań odpowiadają informacjom zawartym w dokumentacji rozwiązania
Check Point.
/dowód: dokumentacja Check Point – na okoliczność skopiowania przez Zamawiającego
informacji z dokumentacji ro
związania Check Point dostępna do pobrania pod linkiem:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/portal?action=portlets.DCFileAction&eve
ntSubmit_doGetdcdetails=&fileid=110062/
Parametr ceny (brutto) zapewnia 50% wagi w kryteriach oceny ofert, a 7
parametrów poza
cenowych zapewnia pozostałe 50% wagi w kryteriach oceny ofert. Oznacza to że
wykonawcy oferuj
ący rozwiązania inne niż Check Point muszą zaoferować swoje
rozwiązania o 50% tańsze niż wykonawcy oferujący Check Point co w praktyce wyłącza
możliwość konkurowania o przedmiot zamówienia.
Zarzut 3 odwołania:
Odwołujący wskazał, że zarzut odnosi się do 7 wymagań przedmiotowych dla
przedmiotu zamówienia. Wszystkie z 7 wymagań odpowiadają informacjom zawartym
w
dokumentacji rozwiązania Check Point.
/
dowód: dokumentacja Check Point – na okoliczność skopiowania przez Zamawiającego
inform
acji z dokumentacji rozwiązania Check Point dostępna pobrania pod linkiem:
https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/portal?action=portlets.DCFileAction&eve
ntSubmit_doGetdcdetails=&fileid=110062/
Rozwiązanie Fortinet zapewnia wszystkie funkcjonalności, których zarzut dotyczy, lecz czyni
to w inny sposób niż określono w OPZ. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku
rozwiązania PaloAlto, które zapewnia wszystkie funkcjonalności, lecz 6 z nich realizuje
w
sposób odmiennych niż określono w OPZ.
Oznacza to że rozwiązania Fortinet i Palo Alto odpowiadają zapotrzebowaniu
Zamawi
ającego na poszczególne funkcjonalności, lecz Zamawiający bezpodstawnie
wymaga
realizowania
ta
kich funkcjonalności w konkretnie oznaczony sposób
charakterystyczny dla konkretnego rozwiązania. Co znamienne, każde z żądań odwołania
sprowadza się do dopuszczenia alternatywnego sposobu realizacji poszczególnych
funkcjonalności. Odwołujący nie kwestionuje zapotrzebowania Zamawiającego na określone
funkcjonalności lecz bezzasadne ograniczenie sposobu ich realizacji do modelu w jakim
funkcjonalności są realizowane przez rozwiązanie Check Point. Powyższy opis parametrów
technicznych zamawianego rozwiązania informatycznego został dokonany przez
Zamawiającego w sposób jednoznacznie wskazujący na jednego producenta,
preferowanego przez Zamawiającego, tj. Check Point, a tym samym w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, co jest niedopuszczalne w świetle przepisu
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
W szczególności, wymóg zaoferowania i dostarczenia
rozwiązania o wskazanych wyżej parametrach potwierdza, iż Zamawiający preferuje
konkretnego producenta, którego rozwiązanie jako jedyne spełnia łącznie wszystkie
oczekiwane parametry techniczne. Oznacza to sytuację, w której przedmiot zamówienia jest
opisany przez Zamawiającego w oparciu o kryteria obiektywnie dające się usprawiedliwić,
jednak ich koniunkcja stanowi w praktyce wyłączenie konkurencyjności. Zamawiający
świadomie eliminuje więc z postępowania wykonawców oferujących rozwiązania
info
rmatyczne inne niż oczekiwane przez niego. Tymczasem Zamawiający powinien
opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu
spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do
nieuzasadnionego ograniczenia kr
ęgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia
wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Jednocześnie,
zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zajmowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego
producenta jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję, a zamawiający powinien
unikać takiego opisywania przedmiotu zamówienia (w tym przez określanie jego parametrów
technicznych), aby spełnienie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia było możliwe
wyłącznie przez jednego producenta czy też konkretny produkt możliwy do zaoferowania
przez konkretnego producenta. Takie stanowisko zajęto np. w orzeczeniach (wydanych na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, które są aktualne
również na podstawie przepisów ustawy pzp): wyrok KIO z 19.04.2017 r., KIO 607/17,
uchwała KIO z 08.03.2011 r., KIO/KD 17/11, wyrok KIO z 23.03.2012 r., KIO 464/12
Odwołujący podniósł, że jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO, do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia,
wystarczające jest zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji (tak np. w
ww. wyroku z dn. 21.10.2011., KIO 2188/11). Za
mawiający preferuje konkretnego
producenta posiadającego rozwiązanie informatyczne preferowane przez Zamawiającego, a
zainteresowani wykonawcy nie mają możliwości zaoferowania rozwiązań informatycznych
innych renomowanych producentów. W konsekwencji, Zamawiający prowadzi również
p
ostępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a
tym samym naruszający art. 16 pkt 1 ustawy pzp.
Zarzut 2 i 3 odwołania:
Odwołujący podkreślił kluczowe dla rozpoznania odwołania kwestie, a mianowicie
kwestię ciężaru dowodowego oraz kwestię dopuszczalnych warunków stawianych przez
Zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia, stosowanych kryteriów oceny ofert
(szczególnie odnoszących się do wymogów funkcjonalnych oferowanego przedmiotu
dostawy). System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy
sprzecznych interesów, w interesie Zamawiającego jest dostarczenie mu produktu lub usług
zgodn
ych ze specyfikacją, natomiast interesem wykonawców jest osiągnięcie jak
największego zysku za zrealizowane zlecenie. Zamawiający jako podmiot nadający
znaczący kształt zawieranej umowie, nie jest jednak w swych uprawnieniach nieograniczony.
W
szczególności, zamawiający związany jest podstawowymi dla prawa zamówień
publicznych zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zauważył, że zamawiający kreują w znacznym stopniu istnienie i funkcjonowanie
określonego rynku i w związku z tym muszą czynić to zgodnie z przepisami prawa, w tym
poszanowaniem zasad konkurencyjności. Co więcej z przepisów ustawy o informatyzacji
wynika, że podmioty sektora publicznego w swych działaniach muszą kierować się zasadą
neutralności technologicznej polegającej na równym traktowaniu przez władze publiczne
technologii teleinformatycznych i
tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym
zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i
modyfikacji
eksploatowany
ch systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu
konkurencyjnych produktów i rozwiązań (por. art. 3 pkt 19 ustawy o informatyzacji). W
szczególności, więc każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności, powinno
być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jak wskazano
w wyroku KIO z dnia 9.05.2018 r. (sygn. akt KIO 741/18
) byłoby przyznaniem
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej ustalenie takiego
kryterium oceny ofert, co, do którego nie wykazano, iż ma ono jakiekolwiek przełożenie na
lepsze spełnienie takich potrzeb zamawiającego. W analizowanej sprawie ciężar wykazania
tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na zamawiającym. Sposób sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a sformułowanie go w sposób de facto wskazujący na
konkretnego producenta oraz zawierający wymagania nadmiarowe, nie ma żadnego
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i narusza zasadę proporcjonalności (art.
16 pkt 1( i 3) ustawy pzp).
Z uwagi na sprzeczność interesów uczestników postępowania,
konieczne
jest zachowanie równowagi między zachowaniem interesu Zamawiającego, a
interesów wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych warunków, tak
podm
iotowych jak i przedmiotowych, mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Niepro
porcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17 z
8.06.2017 r.). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 14.03.2017 r. (KIO 371/17), swoboda w
kształtowaniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest
nieograniczona.
Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami
publicznymi
ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny,
a
z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki
mają charakter „minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie
nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi
się, bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału
w real
izacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie
zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne doświadczenie personel, zasoby
techniczne, finansowe et
c. Choć wyrok ten odnosi się do warunków podmiotowych, to w ten
sam s
posób należy go odnieść także do wymogów stawianych, co do przedmiotu
zamówienia. Oczywistym jest, bowiem, że konkretni wykonawcy „współpracują” z
konkretnymi dostawcami i producentami. P
ostawienie wymogów produktowych w ten
sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na rynku, jest, więc sprzeczne z
zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Formułując wymogi, co do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia
takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności
jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający
winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy
nadmiarowy, nieproporcjonalny i
nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek nie
będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z ustawą. Kwestionowane
postanowienia SWZ sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce jedynym produktem
możliwym do zaoferowania jest rozwiązanie Check Point. Tak zostały opisane wymagania
przedmiotowe, że łączne ich spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe.
Istotne jest bowiem nie tylko dokonanie oceny pod kątem jednej konkretnej funkcjonalności,
ale ich połączenia w jednym produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego
wyżej produktu. Co więcej ocenie podlegać musi ta sama klasa produktowa, albowiem
konkurowanie możliwe jest tylko przez tę samą klasę urządzeń, albowiem tylko wówczas
mamy do czynienia z porównywalnością cenową. Zamawiający skupia się opisywaniu
sposobu realizowania określonych funkcji, poprzez nadmiarowe i zbyt szczegółowe
techniczne wymagania, które nie są istotne z punktu widzenia funkcjonalności i
niezawodności urządzenia Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie
jest obiektywnym kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów w
P
ostępowaniu. Tymczasem inne rozwiązania i produkty, umożliwiają osiągnięcie
wymaganych przez Zamawiającego efektów określonych w SWZ. Nie ma żadnego
technicznego,
ani też innego uzasadnienia dla tak jaskrawego dyskryminowania
producentów innych niż Check Point. Zamawiający sformułował szereg wymagań
oderwanych od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a także wymagania te ujęte w
zbiorze wskazują, iż jedynie rozwiązanie Check Point spełnia wszystkie zaskarżonego
wymagania OPZ a także zapewnia uzyskanie punktacji z poza cenowych kryteriach oceny
ofert. Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO: KIO/KD 30/16 - uchwała KIO z dnia 13-05-
2016, wyrok KIO z 31.08.2017 r., KIO 1670/17, KIO 1112/15 - wyrok KIO z dnia 10-06-2015,
KIO 1203/15 - wyrok KIO z dnia 25-06-2015, KIO 765/14 - wyrok KIO z dnia 05-05-2014, KIO
724/16 - wyrok KIO z dnia 19-05-2016, KIO/KD58/16 -
uchwała KIO z dnia 30-09-2016
Zarzut 4 odwołania:
Od
wołujący podniósł, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia w § 1 i 2 wzoru
umowy gdzie § 2 ust. 2 stanowi:
„Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy:
1) Etap 1 -
Dostawa sprzętu i wdrożenie (Rozdział 3 pkt 1-9 OPZ) – do 30 tygodni od dnia
zawarcia Umowy;
2) Etap 2a -
Wsparcie techniczne (Rozdział 3 pkt 10-11 OPZ) – 36 miesięcy od dnia odbioru
Etapu 1 dla platfo
rmy zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP);
3) Etap 2b
– Wsparcie techniczne (Rozdział 3 pkt 10-11 OPZ) – 12 miesięcy od dnia odbioru
Etapu 1 dla systemu Anty-
DDoS.”
Postanowienie OPZ jednoznacznie wskazują, że na następujące cechy wsparcia:
1) jednym z istot
nych elementów wsparcia technicznego jest usuwanie usterek
dostarczonego rozwiązania w terminie 12 godzin/48 godzin od zgłoszenia (pkt 15.4 i 15.5.
OPZ);
2) okres wsparcia wynosi odpowiednio 36 i 12 miesięcy bez możliwości przedłużenia (pkt
15.1.1 OPZ);
3)
dla świadczenia wsparcia technicznego konieczne jest pozyskanie przez wykonawcę
serwisu producenta oferowanego rozwiązania (pkt 15.5, 15.7, 15,9, 15.10, 15.11 OPZ).
Tymczasem w § 7 wzoru umowy Zamawiający wymaga gwarancji jakości w
rozumieniu
kodeksu cywilnego (§ 7 ust. 2 wzoru umowy) . Zgodnie z art. 581. k.c.: „§ 1.
Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji
za
miast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej
gw
arancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad
lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy
stosuje się odpowiednio do części wymienionej. § 2. W innych wypadkach termin gwarancji
u
lega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją
uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać.”
Ponadto zgodnie z § 7 ust. 11 wzoru umowy: „W odniesieniu do wymienionego lub
naprawionego elementu Przedmiotu Umowy, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili
dokonania skutecznej naprawy lub zakończenia wymiany. Z drugiej strony w § 7 ust. 6
znalazł się zapis: „Szczegółowy opis warunków gwarancyjnych został określony w Rozdziale
15 OPZ.” Przepis ten stawia znak równości pomiędzy pojęciem „gwarancja” z pojęciem
„wsparcie”.
Odwołujący wskazał, że wobec powyższego zarówno regulacja art. 581 k.c. oraz § 7
ust.
11 będą odnosić się do wsparcia technicznego będące przedmiotem. W konsekwencji
każda naprawa usterki w ramach gwarancji będzie naprawą w ramach wsparcia
technicznego co spowoduje przerwanie okresu biegu gwarancji oraz okresu wsparcia i
rozpoczęcie jego biegu od nowa. W ramach eksploatacji oprogramowania usterki zdarzają
się dość często i są naturalnym zjawiskiem eksploatacyjnym, stąd krótkie terminy usuwania
usterek w OPZ. Oznacza to, że bieg okresu gwarancji i wsparcia będzie przerywany
wielokrotnie w ciągu każdego roku świadczenia wsparcia a w konsekwencji łączny okres
gwarancji i wsparcie jest niemożliwy do określenia. Ma to ten skutek, iż pomimo zapisów
umowy i OPZ o 12 i 36 miesięcznym wsparciu technicznym wykonawca musi wycenić koszt
wsparcia na znacz
nie dłuższy okres tj. na okres wynikający z przerwania biegu gwarancji i
wsparcia. Na koszty wsparcia składają się:
1/ koszty własne wykonawcy (personel)
2/ serwis producenta
W takim stanie rzeczy wykonawcy mając do czynienia z przepisami umowy, które nie
określają maksymalnego okresu świadczenia usługi wsparcia na skutek regulacji § 7, nie
mają możliwości wyceny usług wsparcia a tym samym wyceny przedmiotu oferty.
W dniu 25
października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania co do kryterium P6
oraz zarzutu 3 odwołania w zakresie pkt 3 lit. a, c, d, e, f oraz zarzutu 4. Ponadto,
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp co
do zarzu
tów, w zakresie których Zamawiający planuje zmianę dokumentacji postępowania:
zarzut 1, zarzut 2 co do kryterium P2, zarzut 3 lit. c oraz zarzut 4. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska.
W dn
iu 25 października 2022 r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego
zawierające merytoryczną argumentację w zakresie zarzutu 2 odwołania.
W dniu 25 października 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika
postępowania Zamawiający oświadczył, że planowane zmiany dokumentacji nie zostały
wprowadzone, a modyfikacja zostanie opublikowana do dnia 31 października 2022 r.
Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut z pkt 3 lit. g odwołania.
W dniu 31 października 2022 r. Zamawiający opublikował modyfikacje dokumentacji
postępowania.
W dniu 2 listopada 2022 r. wpłynęło do Izby pismo procesowe Odwołującego
przedstawiające dalszą argumentację co do zarzutu 1, zarzutu 2 (kryteria: P1-P6 po
modyf
ikacji kryteriów oceny ofert) oraz zarzutu 3 lit. b.
Izba u
staliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie i
nteresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Evercom P. N. z siedzibą w Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie (dowody nr 1-6) wraz z
załącznikami objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego z dnia 25 października 2022 r. oraz
z
dnia 31 października 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Przystępującego stanowiące
ustosunkowanie się do modyfikacji SWZ dotyczącej zarzutu 4 oraz dowody złożone przez
Zamawiającego na rozprawie (dowody nr 7-8). Izba ponumerowała dowody złożone przez
Zamawiającego w kolejności ich składania.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze:
-
w zakresie zarzutu 2 odwołania (Parametr 6 przed modyfikacją) oraz zarzutu 3 odwołania
(lit. a, d, e, f) na podstawie art. 5
68 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na złożenie przez
Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu powyższych zarzutów,
-
w zakresie zarzutu 3 odwołania lit. g na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu,
- w zakresie zarzutu 3 lit. c oraz 4 o
dwołania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, z uwagi
na
oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu tych zarzutów oraz
oświadczenie Odwołującego i Przystępującego, że modyfikacje SWZ wprowadzone
w
zakresie zarzutu 4 odpowiadają żądaniom odwołania. Ponadto, Zamawiający w zakresie
zarzutu 3 lit. c wprowadził modyfikacje SWZ częściowo odpowiadające żądaniu odwołania,
a
częściowo wprowadził nowe treści SWZ, które w ocenie Izby zmieniają kwestionowane
postanowienie OPZ w sp
osób, który powoduje że brak jest substratu zaskarżenia
w odniesieniu do tego postanowienia.
Izba nie przytacza treści kwestionowanego
postanowienia OPZ
przed i po modyfikacji, gdyż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiającego. Tym samym, rozpoznawanie zarzutu 3 lit. c oraz 4 odwołania stało się
bezprzedmiotowe, a więc jak stanowi ustawa pzp – zbędne.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła brzmienie pkt 5 zdanie 3 OPZ
(postanowienie nie
jest cytowane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego).
Zarzut 1
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem X SWZ (analogicznie Sekcja III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu):
KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW – PODSTAWY WYKLUCZENIA ORAZ
WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW W POSTĘPOWANIU: „(…) 2. Zgodnie z art. 112 ust.
2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. w zakresie posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: (…) b) dysponuje personelem (co najmniej dwie osoby), który posiada co
najmniej wymienione kwalifikacje:
i. minimum dwoma inżynierami z certyfikatem poziomu Check Point Security Master Elite;
ii. inżynierem z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Expert Routing and Switching
(CCIE Routing and Switching);
iii. minimum
dwoma inżynierami z certyfikatem najwyższego poziomu certyfikacji
oferowanego rozwiązania;
c)
jest autoryzowanym partnerem producenta oferowanego rozwiązania oraz jest
autoryzowanym partnerem firmy Check Point po
siadającym status partnerstwa CCSP. (po
modyfikacji SWZ z dnia 31 października 2022 r.).
Zgodnie z Rozdziałem XI SWZ – OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE POWINNI
ZŁOŻYĆ WYKONAWCY, W TYM INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH
DOWODOWYCH ORAZ WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH pkt 3 lit.
c):
„c) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. c) SWZ: dokument – oświadczenie firmy Check
Point potwierdzające posiadanie statusu partnerstwa.”
Przedmiot sporu w zakresie podniesionego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na
pytanie, czy Zamawiający był uprawniony postawić warunek udziału w postępowaniu
ograniczający krąg potencjalnych wykonawców do partnerów rozwiązania Check Point. Izba
biorąc pod uwagę stanowiska Stron zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym, a także
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznała, że powyższy wymóg jest niezgodny
z
istotą warunków udziału w postępowaniu oraz w sposób nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 112 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału
w
postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej
lub zawodowej.” Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „W odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Rozporządzenie Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (
Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) określa w § 9 katalog podmiotowych
środków dowodowych, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej. Ponad
to, w myśl art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.”
Dalej po
dnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp
nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl cytowanego wyżej art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest
zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki
udziału Zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
t
eż: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba po pierwsze zauważa, że określony
przez Zamawiającego wymóg nie odnosi się w ogóle do zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy
w świetle dyspozycji art. 112 w zw. z art. 116 ustawy pzp oraz przepisów wyżej
cytowanego Rozporządzenia. Status partnera producenta określonego rozwiązania nie
dotyczy ani wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości ani nie obejmuje
spełniania odpowiednich norm zarządzania jakością. Uzyskanie takiego statusu oraz warunki
jego
uzyskania są regulowane przez zewnętrzny (ale nie niezależny) podmiot – producenta.
Status partnera producenta jest zatem potwierdzeniem istnienia pewnej relacji pomiędzy
sprzedawcą – partnerem a producentem. W ocenie Izby, wymóg nawiązania przez
wykonawcę tego rodzaju relacji z producentem nie mieści się w warunkach udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jakie dopuszcza ustawa pzp. W
ramach warunków udziału w postępowaniu badana jest zdolność wykonawcy do wykonania
zamówienia na bazie dotychczasowego doświadczenia, posiadania specjalistycznej kadry
czy zasobów technicznych a nie kwestia zawarcia umowy z określonym podmiotem czy też,
jak w
przedmiotowym postępowaniu – uzyskanie statusu partnera producenta rozwiązania,
które wykonawca oferuje. Już z tych powodów ustanowiony warunek udziału w
postępowaniu nie może się ostać.
Rozpatrując natomiast ustanowiony wymóg jako odnoszący się do sposobu wykonania
zamówienia, w ocenie Izby stanowi on wymaganie nieusprawiedliwione potrzebami
Zamawiającego i w sposób oczywisty utrudniający uczciwą konkurencję, prowadząc do
wyeliminowania
z postępowania wykonawców oferujących inne rozwiązania dopuszczone
postanowieniem z pkt 5 zdanie 3 OPZ,
dających rękojmię należytego wykonania
zamówienia, a nieposiadających statusu partnera producenta Check Point. Izba zwraca
uwagę, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu – a jako taki wymóg Zamawiający
ustanowił wykazanie się partnerstwem producenta Check Point – stanowi zbiór
podstawowych wymagań jakimi musi charakteryzować się potencjalny wykonawca. Izba
podziela przy tym stanowisko Zamawiającego, że warunki udziału w postępowaniu określone
jako minimalne poziomy zdolności nie muszą dopuścić do postępowania wszystkich
wykonawców, a jedynie tych którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Niemniej jednak,
a
rgumentacja Zamawiającego w tym zakresie zmierzała do uznania, że wykonawca który
oferuje inne rozwiązanie dopuszczone przecież postanowieniem pkt 5 zdanie 3 OPZ
nieposiadający jednak partnerstwa Check Point już takich minimalnych zdolności nie
wykazuje. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby, ustanowienie takiego
warunku było nakierowane na nieuzasadnione przedmiotem zamówienia ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Zauważenia przy tym wymaga, że kwestionowany warunek powoduje, iż
to podmiot zewnętrzny będzie wywierał wpływ na krąg wykonawców, którzy będą mogli
złożyć oferty w postępowaniu, gdyż to od producenta określonego przez Zamawiającego
rozwiązania będzie zależała decyzja o nadaniu statusu partnera danemu wykonawcy.
Idąc dalej wskazać należy, że Zamawiający uzasadniał postawienie spornego warunku
konieczn
ością wykonania w ramach realizacji zamówienia określonych prac i obawami
dotyczącymi wsparcia producenta przy ich wykonywaniu, np. w sytuacjach awaryjnych.
W
ocenie Izby przywołane przez Zamawiającego powody nie usprawiedliwiają wprowadzenia
w dokumentacji
wymogu eliminującego wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia,
a
nieposiadających statusu partnera Check Point. Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący,
argumentacja Zamawiającego traci na wiarygodności, biorąc pod uwagę, iż część prac
opisanych w OPZ
jest związanych z jeszcze innym rozwiązaniem, a w tym zakresie
Zamawiający nie wymaga partnerstwa producenta. Izba podziela także stanowisko
Odwołującego co do postanowień SWZ dotyczących personelu wykonawcy. To osoby
skierowane do wykonania przedmiotowego
zamówienia z uwagi na posiadaną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje są gwarantem i nośnikiem odpowiedniej jakości wykonania prac.
I w tym zakresie potrzeby Zamawiającego są zabezpieczone poprzez warunek dotyczący
personelu
– specjalistów posiadających określone certyfikacje. Rację należy przyznać
Zamawiającemu w twierdzeniu, że do wykonania określonych prac niezbędne jest
dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem i poziomem kwalifikacji, niemniej
jednak te zapewnia war
unek wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz potencjał personelu,
który Zamawiający określił na wysokim poziomie. Nieuzasadnione jest żądanie partnerstwa
producenta od wykonawcy.
Co więcej, Zamawiający nie wykazał jakie czynniki jakościowe
niesie za sobą partnerstwo producenta Check Point. Zamawiający wyraził jedynie bliżej
nieskonkretyzowane obawy co do ewentualnego wsparcia producenta przy realizacji prac,
przy czym nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę, że wykonanie
określonych prac rodzi ryzyko braku wsparcia producenta, a posiadanie statusu partnera
Check Point jest właściwym i jedynym sposobem na uniknięcie tego ryzyka.
W ocenie Izby, ustanowiony przez
Zamawiającego wymóg nie może stanowić warunku
udziału w postępowaniu w świetle art. 112 w zw. z art. 116 ustawy pzp, a co więcej utrudnia
uczciwą konkurencję w sposób nieuzasadniony. Irrelewantne dla tej oceny pozostają dowody
złożone przez Zamawiającego (dowód nr 1- 3 oraz dowód nr 7).
Wskazania wymaga, że Zamawiający dokonując modyfikacji kwestionowanego warunku
w
dniu 31 października 2022 r. dodał postanowienie o wykazaniu się partnerstwem
oferowanego rozwiązania (jak w żądaniu odwołania), jednak nie usunął postanowienia
o
partnerstwie producenta Check Point, dlatego też modyfikacja nie miała wpływu na istotę
zarzu
tu. Izba nie będąc związana żądaniami odwołania nakazała usunięcie warunku w
całości, mając na względzie naruszenie art. 112 ustawy pzp w zw. z art. 116 oraz 16 ustawy
pzp.
Zarzut 2
W zakresie grupy zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zgodnie z
Rozdziałem XX: TRYB I SPOSÓB OCENY OFERT: „(…) 7. Oferty zostaną
ocenione przez Zamawiającego w oparciu o kryteria (po modyfikacji SWZ z dnia 31
października 2022 r.):
Lp.
Nazwa kryterium oceny ofert
Waga
1
Całkowita cena brutto ( C )
55,00%
2
Parametr 1 (P1) -
Dostarczona platforma zabezpieczeń sieciowych NGFW (ANTP) firewall jest
nadzorowana przez system centralnego zarządzania posiadający możliwość uruchomienia
(tego samego oprogramowania, z tego samego ob
razu ISO z identycznym kodem źródłowym
oprogramowania, po ew. dokupieniu licencji) na wszystkich wymienionych platformach:
urządzeniach typu appliance dostarczanych przez producenta bram sieciowych, bezpośrednio
bez wirtualizacji na platformie sprzętowej zgodnej z Intel x86, jako maszyny wirtualnej w
środowiskach VMware, Hyper-V oraz KVM. Oprogramowanie dostarczanych platform
zabezpieczeń sieciowych NGFW umożliwia uruchomienie (tego samego oprogramowania, z
tego samego obrazu ISO z identycznym kodem oprogramowania, po ew. dokupieniu licencji)
na wszystkich wymienionych platformach: urządzeniach typu appliance dostarczanych przez
producenta bram sieciowych, bezpośrednio bez wirtualizacji na platformie sprzętowej zgodnej
z Intel x86, jako maszyny wirtualnej w
środowiskach VMware, Hyper-V oraz KVM.
10,00%
3
Parametr 2 (P2) -
Dostarczane platformy zabezpieczeń sieciowych NGFW są zarządzane
poprzez system centralnego zarządzania bramami zapewniający zarządzanie polityką
bezpieczeństwa wszystkich elementów dostarczanych bram sieciowych firewall za pomocą
dedykow
anej aplikacji dla Windows pochodzącej od producenta dostarczonych bram z
interfejsem GUI, komunikującej się z centralnym systemem zarządzania w sposób szyfrowany.
10,00%
4
Parametr 3 (P3) -
Moduł identyfikacji użytkownika posiada dedykowanego agenta który
pozwala na raportowanie i identyfikację użytkownika. Agent umożliwia instalację na
komputerach użytkowników poprzez GPO. Działanie agenta polegające na przesyłaniu danych
identyfikacyjnych nie wymaga
instalacji lub integracji z żadnymi dodatkowymi usługami poza
urządzeniami firewall oraz nie wymaga instalacji dedykowanego agenta na serwerach
kontrolerów domeny AD.
10,00%
5
Parametr 4 (P4) -
Maksymalna wysokość urządzenia firewall nie jest większa niż 3RU.
5,00%
6
Parametr 5 (P5) -
Moc pojedynczego zasilacza w zaoferowanym urządzeniu firewall nie może
być większa niż 900W.
5,00%
7
Parametr 6 (P6) - System Anty-DDoS pochodzi od tego samego producenta co oferowana
platforma zabezpieczeń sieciowych NGFW i obie platformy (Anty-DDoS oraz NGFW) są objęte
wsparciem technicznym jednego producenta.
5,00%
Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do kryteriów oceny ofert wskazania wymaga, że zgodnie
z art. 239 ust. 2 ustawy pzp:
„Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem.
” Ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria może być zatem oceną
wyłącznie przez pryzmat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia (kryterium
cenowe) bądź przez pryzmat efektywności, czyli stosunku jakości do ceny. Celem kryteriów
o
ceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny,
przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych czy też
przekraczających minimalne poziomy ustalone w SWZ, które nie mają charakteru
ab
solutnego, tym samym nie zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, który pozwoli na otrzymanie
maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z
przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 ustawy pzp). Badanie związku pomiędzy
przedmiotem zamówienia a poza cenowym kryterium oceny ofert sprowadza się do
odpowiedzi n
a pytanie, w jaki sposób deklarowany element oferty wykonawcy, premiowany
w kryterium oceny ofert, przełoży się na wyższą jakość świadczenia na etapie realizacji
zamówienia.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący
kwe
stionował zasadność ustanowienia poszczególnych poza cenowych kryteriów z uwagi na
ich określenie w sposób faworyzujący jedno z trzech możliwych do zaoferowania
w
postępowaniu rozwiązań, co w jego ocenie utrudnia uczciwą konkurencję premiując
sposoby reali
zacji funkcjonalności właściwe dla jednego rozwiązania, a nie wnoszące
dodatkowych aspektów jakościowych, tym samym że ustanowiono kryteria nie związane
z
przedmiotem zamówienia (naruszenie art. 241 ust. 1 ustawy pzp). Izba w części podzieliła
stanowisko O
dwołującego (w zakresie kryteriów Parametru 3, 5 i 6).
Na potwierdzenie, że kryteria poza cenowe zostały skopiowane i są adekwatne dla jednego
rozwiązania Odwołujący wskazał na link do dokumentacji Check Point. W zakresie
poszczególnych Parametrów w kryteriach Odwołujący powoływał się na dokumentacje
dopuszczonych w postępowaniu rozwiązań, wskazując linki do dokumentów źródłowych
w
języku angielskim. Odnosząc się zbiorczo do materiału dowodowego powołanego przez
Odwołującego Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ustawy pzp Odwołujący powinien
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, przy czym
w
ocenie Izby wskazanie nie może sprowadzać się do odwołania się do obszernych
dokumentów bez określenia umiejscowienia treści potwierdzających podniesione
twierdzenia. Co więcej, dowody w postępowaniu odwoławczym powinny zostać złożone wraz
z
tłumaczeniem na język polski (art. 506 ust. 2 ustawy pzp), gdyż postępowanie odwoławcze
jest prowadzone w języku polskim (art. 506 ust. 1 ustawy pzp). Z uwagi na brak wskazania
na poszczególne treści oraz brak złożenia dowodów wraz z tłumaczeniem na język polski,
Izba uznała dowody przywołane przez Odwołującego jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Izba rozstrzygając odnośnie poszczególnych kwestionowanych kryteriów poza cenowych
wzięła pod uwagę stanowiska Stron i złożone dowody, w oparcie o które dokonała badania
czy opis kryteriów i ich cel znajdzie odzwierciedlenie w wyższej jakości na etapie
wykonywania zamówienia, czy też zostały ustanowione w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, sprzecznie z celem kryteriów poza cenowych, które mają pozwolić na wybór
oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.
Parametr 1
Zarzut dotyczący Parametru 1 nie potwierdził się.
W odniesieniu d
o powyższego parametru Odwołujący wskazywał, że kryterium reguluje
aspekt odnoszący się do zainstalowania rozwiązania na dowolnej platformie sprzętowej lub
wirtualnej
. W zakresie tego kryterium Odwołujący kwestionował wymóg instalacji
oprogramowania z jedn
ego obrazu ISO czyli z użyciem tego samego oprogramowania dla
instalacji różnego typu. Podnosił, że wymóg ten jest typowy dla rozwiązania Check Point, a
pozostałe rozwiązania spełniają funkcjonalność w inny sposób. Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący wskazał na dowody w postaci linków do stron internetowych bądź
dokumentacji w
języku angielskim. Odwołujący nie złożył tłumaczenia przywołanych
dowodów, dlatego też Izba wskazane linki uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Odwołujący podnosił również, że dla realizacji funkcjonalności wymóg taki pozostaje bez
znaczenia i n
ie ma przeszkód aby instalacja na różnych platformach odbywała się z
odmiennych obrazów ISO (odmiennych kopii instalacyjnych) właściwych dla konkretnej
platformy.
Wskazywał, że kwestia sposobu instalacji oprogramowania nie ma znaczenia dla
walorów użytkownych oprogramowania, gdyż nie wiąże się z odmiennością funkcjonalną.
Zamawiający natomiast wskazywał na premiowanie rozwiązanie – wsparcie wirtualne czy
sprzętowe, które pozwoli na zachowanie ciągłości działania i bezpieczeństwo w sytuacjach
awaryjnych
np. użycia bezpośrednio własnych zasobów sprzętowych do uruchomienia wersji
zastępczej, do czasu rozwiązania problemu przez wykonawcę. Podnosił, że używając
takiego samego oprogramowania b
ędzie w stanie zwiększyć wydajność rozwiązania
dokładając kolejne procesory wirtualne lub użyć mocniejszego sprzętu celem zainstalowania
rozwiązania. Zaznaczył, że użycie tego samego pliku zapewnia zgodność z oferowanym
systemem.
Odnosząc się do powyższego, w ocenie Izby Zamawiający uzasadnił potrzebę premiowania
rozwiązania realizującego funkcjonalność z jednego pliku. Zamawiający wskazał bowiem na
większą stabilność, bezpieczeństwo oraz szerszy wachlarz możliwości działania w
sytuacjach awaryjnych, co nie
wątpliwie przekłada się na wyższą jakość sposobu realizacji
funkcjonalności, która może być premiowana. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił dowodu
potwierdzającego stawiane tezy, że irrelewantny jest sposób spełnienia funkcjonalności.
Parametr 2
Zarzut
dotyczący Parametru 2 nie zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do Parametru 2 Odwołujący wskazywał, że jest to specyficzne wymaganie dla
Check Point, natomiast nie wn
oszące żadnych zalet w kontekście zarządzania w porównaniu
do zarządzania przez przeglądarkę internetową Web. Podnosił, że zastosowanie aplikacji
instalowanej na stacji administratora lub stacji,
z której takie zarządzanie miałoby być
reali
zowane powoduje możliwość zaistnienia zagrożenia na dwóch poziomach:
oprogramowania oraz systemu operacyjnego,
na którym będzie zainstalowane takie
oprogramowanie.
Podnosił, że oprogramowanie w kontekście rozwiązań Check Point nie
pozwala na pełną konfigurację urządzeń NGWF co powoduje i tak konieczność łączenia się
przez przeglądarkę WWW w celu konfiguracji np. elementów sieciowych. Wskazywał, że
rozwiązanie Check Point posiada także przeglądarkowy system zarządzania o znacznie
szerszych
możliwościach niż dedykowana aplikacja. Odwołujący na potwierdzenie
powyższego wskazał na link strony www CheckPoint gdzie znajduje się instrukcja do konsoli
zarządczej w języku angielskim.
Zamawiający wskazywał natomiast na większy poziom bezpieczeństwa w przypadku
dedykowanej aplikacji niż przeglądarek internetowych. Podnosił, że na przeglądarki
internetowe są wykrywane ciągle nowe podatności, a rozwiązanie oparte o aplikację jest
mniej podatne na incydenty. Zwracał uwagę, że parametr mówi o zarządzaniu przez
aplikację co do części dot. polityki bezpieczeństwa, a nie konfiguracji samego Firewalla.
W ocenie Izby, Zamawiaj
ący przedstawił aspekty jakościowe opisanego kryterium
mieszczące się w potrzebach Zamawiającego i zgodne z celem kryterium. Niewątpliwie,
rozwiązanie oparte o aplikację będzie mniej podatne na incydenty co zostało przez
Zamawiającego wykazane dowodem nr 8. Odwołujący wskazywał na konieczność łączenia
się aplikacji z przeglądarką celem konfiguracji urządzenia, niemniej jednak kryterium odnosi
się wyłącznie do części dotyczącej polityki bezpieczeństwa. W ocenie Izby ustanowienie
takiego kryterium jest uzasad
nione wyższą jakością. Jak już zostało poniesione, poza
cenowe kryteria oceny ofert mają na celu premiowanie rozwiązań lepszych jakościowo, co
jednocześnie oznacza, że nie wszystkie rozwiązania oferowane przez wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu i oferujących produkty zgodne z OPZ muszą
być premiowane. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że pozostałe rozwiązania nie spełniają
powyższego wymogu, a ograniczył się wyłącznie do postawienia tez nie popartych
dowodami.
Parametr 3
Zarzut dotyczący Parametru 3 zasługiwał na uwzględnienie
W odniesieniu do powyższego kryterium poza cenowego Odwołujący wskazywał, że
dedykowany agent jest rozwiązaniem typowym dla Check Point i w tym zakresie odniósł się
poprzez link do dokumentacji Check Point w języku angielskim. Wskazał, że Parametr 3 nie
od
nosi się do jakiejkolwiek dodatkowej funkcjonalności lecz określa sposób realizacji
funkcjonalności „identyfikacja użytkownika”. Zamawiający wymaga aby za identyfikację
użytkownika odpowiadał odrębny dedykowany agent co jest cechą charakterystyczną dla
Che
ck Point podczas gdy FortiGate potrafi to robić z wykorzystaniem FSSO
i FortiAuthenticator
(w tym zakresie podał link do dokumentacji w języku angielskim).
Zamawiający w odniesieniu do ustanowionego kryterium podnosił jedynie kwestie
bezpieczeństwa i wewnętrznych polityk bezpieczeństwa. Wskazywał, że sposób realizacji
funkcjonalności pozwala na zbierania informacji o użytkownikach na komputerze
użytkownika i nie wymaga integracji z systemem domenowym.
W ocenie Izby
, Zamawiający nie wykazał jak premiowane kryterium przekłada się na wyższą
jakość rozwiązania w kontekście wewnętrznych polityk bezpieczeństwa, na które
Zamawiający się powoływał, a których nie złożył. Argument ten traci na wiarygodności biorąc
pod uwagę, że kryterium ma punktować dodatkowe aspekty wartościowe ponad opisane w
OPZ, a jeśli byłoby tak że punktowane rozwiązanie jest koniecznością w kontekście
wymagań polityki bezpieczeństwa Zamawiającego to byłby to aspekt wymagany od
wszystkich rozwiązań, a nie dodatkowo premiowany. Zamawiający nie wyjaśnił również
dlaczego instalacja na kontrolerach domeny jest niższej jakości niż instalacja na kontach
użytkowników. Zamawiający wskazywał na komunikowanie się agenta z firewallami w
sposób szyfrowany, co w jego ocenie podnosi jakość rozwiązania, niemniej jednak opis
Parametru 3 nie odwołuje się do takiego aspektu jak komunikacja w sposób szyfrowany.
Ponadto podnosił, że komunikacja będzie bezpośrednia a nie z wykorzystaniem narzędzi
pośrednich, jednak nie wskazał jak przekłada się to na wyższą jakość rozwiązania. Tym
samym Izba uznała, że ustanowienie kryterium poza cenowego jest nieuzasadnione,
utrudniające uczciwą konkurencję oraz niezgodne z celami kryterium, gdyż nie premiuje
wyższej jakości sposobu osiągnięcia funkcjonalności, a odmienność tego sposobu, który nie
niesie za sobą dodatkowych wartości.
Parametr 4
Zarzut dotyczący Parametru 4 nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący kwestionował to kryterium w powiązaniu z wymogiem z pkt 5.1.7. OPZ oraz
kryte
rium Parametru 5, wskazując że spełnienie tych wymogów przez inne rozwiązanie niż
Check Point będzie wiązało się z większym zapotrzebowaniem na miejsce w szafie co
będzie prowadziło do przekroczenia wysokości 3RU i niemożności zdobycia punktów w
Parametrze
4. Nie skarżył zatem powyższego kryterium co do jego istoty.
Zamawiający argumentował natomiast, iż wszelkie urządzenia są umieszczane w szafach
serwerowych, a powierzchnia serwerowni jest ograniczona
, a więc premiowanie urządzeń
mniejszych jest uzasadnione.
W ocenie Izby, kryterium oceny of
ert z Parametru 4 premiuje rozwiązania zajmujące mniej
miejsca w serwerowni, co jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Kryterium oceny
ofert pozwala na premiowanie tych
urządzeń, które zajmują mniej miejsca. Zdaniem Izby
Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów ustawy pzp, a kryterium jest adekwatne
do celu jakiemu ma służyć i związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium niesie bowiem
za sobą określone korzyści dla Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia.
Parametr 5
Zarzut w
odniesieniu do Parametru 5 potwierdził się.
Odwołujący podnosił w zakresie kryterium 5, dotyczącego maksymalnej mocy zasilaczy, że
nie premiuje ono rozwiązań lepszych jakościowo, a wyłącznie faworyzuje jedno rozwiązanie
Check Point,
gdyż w pozostałych rozwiązaniach zasilaczy jest mniej ale mają wyższą moc.
Odwołujący przedstawił zależności, z których wynika, że moc jednostkowa (pojedynczego
zasilacza) nie przekłada się na niższe zużycie energii, a tak właśnie Zamawiający uzasadniał
zastosowanie spornego kryterium.
Zdaniem Izby, ustanowione kryterium nie premiuje rozwiązań o wyższej jakości, a wyłącznie
rozwiązanie producenta Check Point. Jak wynika z dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego (dowód nr 4) oraz Odwołującego (ulotka techniczna producenta- Check
Point)
wymóg ten spełnia powyższe rozwiązanie. Niższe zużycie energii, które powołuje
Zamawiający mogłoby być premiowane jeśli dotyczyłoby całego urządzenia, a nie
pojedynczego zasilacza. Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego
zużycie energii jest zależne od tego ile zasilaczy o danej mocy potrzebuje urządzenie aby
działać poprawnie. Sposób opisania kryterium powoduje, że nie odzwierciedla ono i nie
premiuje faktycznego
niższego zużycia energii, tym samym wyższej jakości, czy
efektywności, a więc jest niezgodne z celami kryterium.
Parametr 6
Zarzut potwierdził się.
W zakresie Parametru 6 Odwołujący kwestionował wymaganie kryterium aby System Anty-
DDoS pochodzi
ł od tego samego producenta co oferowana platforma zabezpieczeń
sieciowych NGFW.
Podnosił, że CheckPoint jako jedyny z trzech producentów oferuje
w
swoim rozwiązaniu rozwiązanie Radware pod własną marką. Pozostali producenci nie
oferują narzędzia AntyDDoS po własną marką. W konsekwencji nie mają szans na
uzyskan
ie punktów w tym kryterium oceny ofert. Zamawiający natomiast uzasadniał
kryterium postulat
ami w zakresie stabilności i bezpieczeństwa na najwyższym poziomie.
Podkreślał, że stanowi ono zagwarantowanie kompatybilności urządzeń i rozwiązań w
środowisku Zamawiającego i podczas wdrożenia i eksploatacji.
W ocenie Izby,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił jak pochodzenie rozwiązań
AntyDDoS i Firewall od jednego producenta przełoży się na wyższą jakość rozwiązania.
Zamawiający posłużył się ogólnikami, jak bezpieczeństwo, stabilność i kompatybilność,
ułatwienie w rozwiązywaniu problemów przy wdrożeniu i eksploatacji ale nie wyjaśnił
praktycznych aspektów premiowanej wyższej jakości takiego rozwiązania. Zamawiający
wskazywał, że zgodnie z jego wiedzą Parametr ten spełniają dwa rozwiązania, niemniej
jednak nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Zauważyć należy, że wykonawca oferujący
rozwiązania AntyDDoS i Firewall od różnych producentów odpowiada za ich prawidłowe
wdrożenie i konfigurację. Wymaganie aby pochodziły od jednego producenta nie wnosi
dodatkowych korzyści po stronie Zamawiającego, czy wyższej jakości. W obu przypadkach,
wykonawca odpowiada za prawidłową realizację zamówienia na tych samych zasadach.
Tym samym Izba uznała, że ustanowienie kryterium poza cenowego jest nieuzasadnione,
utrudniające uczciwą konkurencję oraz niezgodne z celem kryterium, gdyż nie premiuje
wyższej jakości sposobu osiągnięcia funkcjonalności a odmienność tego sposobu.
Zarzut 3 lit. b
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W zakres
ie podniesionego zarzutu Izba ustaliła brzmienie kwestionowanego pkt 5.1.7. OPZ
(postanowie
nie nie jest cytowane z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego).
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia z pkt 5.1.7. w sposób nieuprawniony faworyzuje
j
edno rozwiązanie, tym samym utrudnia uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 99 ust. 4
ustawy pzp:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
p
ochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”
Zamawiający stawiając kwestionowane wymaganie w sposób oczywisty uprzywilejowuje
jedno
rozwiązanie względem innych rozwiązań, dopuszczonych w postępowaniu
postanowieniem pkt 5 zdanie 3
OPZ. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego
(dowody nr 4-
6) wynika, że wyłącznie jedno rozwiązanie (dowód nr 4) spełnia powyższy
wymóg w standardzie. Zamawiający wskazywał w dowodach nr 5 i 6 na spełnienie, w jego
ocenie, wymogu z pkt 5.1.7.
przez pozostałe rozwiązania, ale nie wykazał, że urządzenia
innych
producentów zaznaczone na zielono w dowodach, spełniają jednocześnie pozostałe
wymagania OPZ.
Izba zauważa przykładowo, że urządzenie zaznaczone w dowodzie nr 6
nie ma oznaczenia „Yes” w wierszu 11 parametrów technicznych. Ponadto, ze złożonych
dowodów wynika, że tylko jedno rozwiązanie w standardzie spełnia kwestionowany punkt
opisu przedmiotu zamówienia. Pozostałe rozwiązania muszą zostać zaoferowane z
parametrem ponad wymóg z pkt 5.1.7., co niewątpliwie podraża ofertę, a także utrudnia
zdobycie punktów w Parametrze 4. Co więcej, Zamawiający uzasadniał wymaganie pkt
5.1.7. OPZ większym bezpieczeństwem z uwagi na określoną redundancję. Niemniej jednak
pkt 5.1.7. OPZ nie reguluje poziomu redundancji, a z
dowodów przedłożonych przez
Zamawiającego nie wynika na jakim poziomie jest redundancja urządzeń spełniających
zdaniem Zamawiającego wymóg pkt 5.1.7. OPZ, w tym urządzeń producentów innych niż
preferowane
wskazanych przez Zamawiającego (zaznaczonych na zielono w dowodach nr 5
i 6)
, a cechujących się spełnieniem pkt 5.1.7. OPZ ponad parametr nim określony.
Zamawiający nie uzasadnił więc realnie dlaczego wartości podane w pkt 5.1.7. OPZ zostały
określone na danym poziomie. W ocenie Izby, z powyższych okoliczności jednoznacznie
wynika, że wymaganie pkt 5.1.7. OPZ prowadzi do uprzywilejowania rozwiązania
preferowanego przez Zamawiającego. Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania,
nakazała dostosowanie ww. postanowienia do zgodności z art. 99 ustawy pzp, nie
narzucając konkretnej treści, a nakazując aby spełnienie wymagania było możliwe przez
ws
zystkie rozwiązania dopuszczone do postępowania pkt 5 zdanie 3 OPZ na równych
zasadach.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575
ustawy pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/8
i
Odwołującego w części 3/8.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w w
ysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 6.975,00 zł (18.600,00 zł x 3/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Za
mawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.625,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dot
ychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
