rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2688/22
KIO 2688/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez
wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
ul. Fabryczna nr 13 lok. 1; 65-
410 Zielona Góra, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana
Batorego 5; 02-591 Warszawa,
przy udziale wykonawcy EDIKO sp. z o.o., ul. Nakielska 3; 01-106 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
24 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez
wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
ul. Fabryczna nr 13 lok. 1; 65-
410 Zielona Góra, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana
Batorego 5; 02-591 Warszawa,
przy udziale wykonawcy EDIKO sp. z o.o., ul. Nakielska 3; 01-106 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę Ediko sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień RNC wraz z dowodami, wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o. do złożenia
przetłumaczonego na język polski dokumentu złożonego w języku angielskim przez
wykonawcę Ediko sp. z o.o.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. Ko
sztami postępowania obciąża wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w wysokości 1/3 oraz zamawiającego Ministerstwo
Spraw Wewnętrznych i Administracji w wysokości 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, tytułem
wpisu od odwołania,
4
.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
rzecz wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych,
zero groszy) stanowiącą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2688/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
Centralnego Systemu Wydruku wraz z udostępnieniem systemu i urządzeń
wielofunkcyjnych, ich instalacją oraz serwisowaniem na okres 36 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 145-414415.
Dnia
29 września 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
10 października 2022 roku, wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 3 w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Ediko Sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa: wyjaśnień RNC wraz z dowodami, pomimo że informacje
zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. n
a wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień w zakresie ujawnionym odwołującemu
wynika,
że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Ediko
s
p. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Ediko sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 224 Ustawy i nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w
art. 224 ust. 5 ustawy PZP.
3. a
rt. 226 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. art. 20 ust. 2 ustawy Pzp przez dopuszczenie przez zamawiaj
ącego dokumentu
w języku angielskim, bez stosownego tłumaczenia na język polski i następnie
samodzielne, fragmentaryczne tłumaczenie tego dokumentu przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności badania, oceny oraz wyboru ofert,
2) o
dtajnienie w pełni wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Ediko s
p. z o.o. i udostępnienie ich odwołującemu,
3) p
onowny wybór ofert,
4) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru ofert
i odrzucenie oferty Ediko sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jako
zawierającej rażąco niską cenę i złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
5) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru ofert
i odrzucenie oferty Ediko sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Aby zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej
oceny wyjaśnień RNC, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Ediko
sp.
z o.o., był oceniony dopiero po uzyskaniu przez odwołującego dostępu do całości
wyjaśnień RNC - zgodnie zarzutem. W związku z powyższym niniejszy zarzut
ewentualny o
dwołujący podnosi jedynie z ostrożności procesowej.
Zdaniem o
dwołującego zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
powinien brać swój początek w treści wyjaśnień RNC. W przypadku, gdy Izba uzna za
zasadny zarzut 1, o
dwołujący wnosi o nierozpatrywanie zarzutu ewentualnego jako
przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu
orzeczenia.
Na obecnym etapie o
dwołujący nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią
wyjaśnień RNC wobec bezprawnego nieudostępnienia pełnej treści tego dokumentu.
Dopiero po u
dostępnieniu bezprawnie utajnionej części wyjaśnień RNC może
przedstawić pełną argumentację.
Odwołujący podnosi, iż taka konstrukcja zarzutów jest prawnie dopuszczalna i
przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić
zarzut g
łówny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny (KIO
500/21, KIO 61/22, KIO 3571/21, SO W Warszawie XXIII Zs 43/22).
Odwołujący, aby skutecznie zabezpieczyć swój interes musi podnosić zarzut
zaniechania ujawnienia informacji oraz jednocz
eśnie, jako zarzut ewentualny –
nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Ediko s
p. z o.o, zawierającej RNC. W przeciwnym razie, gdyby zarzut 1 został
oddalony, a nie podniesiono by zarzutu ewentualnego
– odwołujący utraci możliwość
wniesienia odwołania na nieprawidłową wycenę oferty i zaniechanie odrzucenia.
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Ediko sp. z o.o. powstało na
bazie szczątkowo udostępnionych wyjaśnień, samodzielnie zanonimizowanych przez
z
amawiającego, co budzi zastrzeżenia odwołującego, tym bardziej że sam
z
amawiający w piśmie z dnia 5 października br. znak BF-WPP-2374-1-15-DT-PN-
BS/2022 wskazał, że: (…) zamawiający podziela Państwa pogląd o nieskuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę EDIKO Sp. z o.o. (…). W
dalszej części pisma zamawiający wskazuje, że jest zobligowany do utajnienia
dokumentów HP Inc Polska Sp. z o.o. ze względu na treść art. 23 ustawy z dnia 16
kwietnia
1993
r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
6) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia, gdyż zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Ediko
s
p. z o.o. Działanie zamawiającego wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność
postępowania, każdy wykonawca, który przystępuje do postępowania publicznego musi
liczyć się z tym, że podlega on ocenie nie tylko zamawiającego, ale również konkurencji.
Zasada ograniczenia jawności nie może być nadużywana i wykorzystywana do celowego
ograniczania konkurencji i powinna mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych
przypadkach. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Należy w
tym miejscu zauważyć, że HP Inc Polska Sp. z o.o. nie jest stroną tego postępowania i nie
korespondowała
w
tej
sprawie
z z
amawiającym. Jeżeli nawet by uznać, że dokumenty udostępnione Ediko sp. z o.o. przez
HP zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa to Ediko sp. z o.o. jest zobowiązane do wykazania
tego przed z
amawiającym i do ochrony tych informacji. Należy domniemywać, że skoro
Ediko s
p. z o.o. nie uczyniła tego, to miała do tego prawo i zamawiający nie ma prawa sam
utajniać informacji niechronionych przez wykonawcę składającego mu ofertę. Dla
skutecznego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie
wystarczy poprzestać na twierdzeniu, iż informacje te stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do podobnych wniosków doszła Izba w wyroku z dnia 23 lutego br. sygn. akt 290/22 i
291/22.
Zdumiewające jest zatem stanowisko zamawiającego, który mimo wyraźnego
potwierdzenia, że za nieskuteczne uznaje utajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i załączników do nich, sam łamie zasadę jawności i transparentności postępowania.
W wyroku z dnia 23 czerwca 2020 r. syg. akt KIO 846/20 Izba wskazała: W praktyce
można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w
ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane przez
wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Odwołujący pragnie
zauważyć, że w niniejszym postępowaniu z takim działaniem mamy do czynienia ze strony
z
amawiającego co jest nieuzasadnione i nieuprawnione. W innym wyroku z dnia 10 grudnia
2020
r. syg. akt KIO 3040/20 Izba zauważyła, że to wykonawca ma zadbać o ochronę
informacji,
które
stanowią
w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli nie podjął nawet próby takiego wykazania, to
zamawiający zobowiązany był te informacje ujawnić.
Nale
ży również zauważyć, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich załączonych wygasa wraz z upływem
czasu na ich złożenie, zatem wszelkie próby wykazywania tego przez wykonawcę na
późniejszym etapie nie może zostać uznane za skuteczne (KIO 846/20).
Odwołujący również pragnie zauważyć, że ukryte przez zamawiającego w kalkulacji
kosztów informacje dotyczą cen zaoferowanego sprzętu oraz nazw sprzętu i materiałów
eksploatacyjnych, co istotne w tym pr
zypadku, nazwy sprzętu są podane w formularzu
ofertowym złożonym przez Ediko sp. z o.o. w terminie składania ofert. Takie zachowanie
z
amawiającego sugeruje, że modele urządzeń wskazane przez Ediko sp. z o.o. w tych
załącznikach są inne niż zaoferowane. Tym bardziej zaskakujący jest fakt, że załącznik
z kalkulacją nie został zastrzeżony przez Ediko Sp. z o.o., jak również nawet przez HP Inc.
Polska Sp. z o.o., a mimo tego z
amawiający samodzielnie utajnia część treści tego
załącznika.
Uzasadnienie zarzutu
ewentualnego opiera się głównie w zakresie nieodtajnionych treści
dokumentów na domniemaniach, gdyż tak zdawkowo udostępnione informacje nie pozwalają
na pełne uzasadnienie i kompleksowe wykazanie, że oferta Ediko sp. z o.o. zawiera RNC.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na dwa istotne elementy, które w wyniku odtajnienia,
wzbudziły jego wątpliwości i czynią wyjaśnienia nierzeczywistymi i nierealnymi:
1) wartość podana w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – koszt
finansowania zakupu sprzętu oraz oprogramowania na potrzeby realizacji zamówienia,
Wykonawca Ediko s
p. z o.o. w kalkulacji wskazał Koszt finansowania zakupu sprzętu
i oprogramowania na poziomie „10,5% w skali 3 lat”. Wartość oprocentowania jest wartością
nierealną i nieosiągalną, już ta informacja powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości.
Odwołujący pragnie zauważyć, że koszty finasowania/kredytowania liczy się w oparciu
o stawkę referencyjne WIBOR, która na dzień składania ofert wynosiła 7,08% (WIBOR 3m)
i 6,95 (WIBOR 1m), zaś na dzień tworzenia kalkulacji RNC 7,15% (WIBOR 3m) i 7,0%
(WIBOR 1M) co już ponad dwukrotnie podnosi rzeczywiste koszty finansowania, a przecież
do tych kosztów należy doliczyć również kilkuprocentową marżę podmiotu finansującego
(min. 3%).
d
owód:
https://www.gpwbenchmark.pl/archiwum
https://www.bankier.pl/mieszkaniowe/stopy-procentowe/wibor?rateDate=2022-08-
29&rateChartType=3m
https://www.bankier.pl/mieszkaniowe/stopy-procentowe/wibor?rateDate=2022-
0912&rateChartType=3m
d
owód: porównywarka leasingowa skupiająca wiodące firmy finansujące w Polsce
https://sprawdzleasing.pl/porownywarka-
leasingowa?gclid=Cj0KCQjwhYaBhCUARIsALNIC04-Q6vN81iXWSVl1Qu7Y-
76vsXg5frOMcWIloZ5zAkI4sdSp2vurgQaAiuaEALw_wcB
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że finansowanie liczy się dla wartości brutto przedmiotu
a nie jak wskazała spółka Ediko dla wartości netto. To kolejne zaniżenie kosztów, tym razem
o 23%.
Tym samym wartość finansowania wskazana przez Ediko została zaniżona 3-4
krotnie. Powyższe uwarunkowania (rzeczywiste i obowiązujące warunki finansowe) czynią
ofertę Ediko nierealną w zakresie uzyskania wskazanej w kalkulacji marży. Innymi słowy przy
przyjęciu realnych i obowiązujących stawek finansowania oferta Ediko sp. z o.o. okaże się
rażąco niska, a kalkulacja wykaże stratę w perspektywie trwania umowy.
Odwołujący podniósł, że w zakresie tej informacji wykonawca Ediko sp. z o.o. nie złożył
żadnego dowodu potwierdzającego możliwość sfinansowania zamówienia w ramach
kosztów wskazanych w kalkulacji. Przedstawiona przez spółkę Ediko kalkulacja zawiera tak
dużo błędów, braków i niewycenionego zakresu, że nie sposób inaczej jej odebrać, jak
jawnego wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzeczywistych kosztów kalkulacji, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenie przepisów o zakazie konkurencji. Należy
bowiem zauważyć, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody. Idąc dalej należy podkreślić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W przedmiotowej sprawie
mamy
do
czynienia
z opisywaną wyżej sytuacją.
Odwołujący pragnie zauważyć, że dla pełnej argumentacji postawionych przez siebie tez
wymagane jest udostępnienie wszystkich informacji na temat złożonej oferty, o co wnosi jak
na wstępie.
2) brak potwierdzenia wysokości cen nabycia sprzętu w wyniku niewykazania ich wartości
w przedstawionych dowodach tj. ofercie HP Inc Polska sp. z o.o.
Ediko s
p. z o.o. wraz z wyjaśnieniami nie przekazał oferty cenowej jaką otrzymał z HP Inc
Polska s
p. z o.o., W wyjaśnieniach jasno wykonawca wskazał, że oferta zawarta jest
w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Tymczasem załącznik ten jest w języku angielskim i nie
zawiera, żadnych cen. Z wiedzy odwołującego wynika, że oferta na sprzęt będący
przedmiotem niniejszego postępowania wynosi ok 1,4 mln zł.
3) Brak kosztów gwarancji, części zamiennych.
Odwołujący wskazał, iż Ediko sp. z o.o. wskazała w ofercie jedynie koszt godzinowy pracy
serwisu. Jednocześnie zostały ujęte koszty materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do
wydrukowania określonej ilości stron. Nie ma zaś materiałów serwisowych wynikających
z przebiegu maszyn i trwałości poszczególnych podzespołów. Brak jest zatem części
serwisowych albo rozszerzonej na 3 lata
– gwarancji producenta. Zaoferowane przez Ediko
urządzenia HP w linii Enterprise charakteryzują się tym, że nie posiadają gwarancji
standardowej
– konieczne jest wykupienie gwarancji w momencie zakupu na cały kontrakt –
w tym przypadku 3 lata. Koszt takiej gwarancji producenta dla pojedynczego urządzenia HP
to ok. 40% wartości tego urządzenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący – po stronie zamawiającego – wykonawca Ediko sp. z o.o., złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołującego wskazał, iż wykonawca Ediko sp.
z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie załączniki dołączone do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym załączniki wystawione przez podmioty, które nie
ubiegają
się
o udzielenie zamówienia i nie złożyły ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj.:
-
zał. nr 1 do pisma - kalkulacja kosztów realizacji zamówienia wykonawcy Ediko,
-
zał. nr 2 i 2a do pisma - zrzuty ekranów z ustaleń cenowych podmiotu HP Inc Polska
sp. z o.o.,
-
zał. nr 3, 4 do pisma - zrzuty ekranów z ustaleń cenowych podmiotu Info Technology
Supply Ltd.,
-
zał. nr 5 do pisma - potwierdzenie otrzymania specjalnych cen podmiotu HP Inc
Polska sp. z o.o.,
-
zał. nr 6 do pisma - potwierdzenie otrzymania specjalnych cen podmiotu Info
Technology Supply Ltd.
Mając na uwadze powyższe zastrzeżenie, zamawiający przekazał odwołującemu
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (bez załączników) w dniu 30 września 2022 r., a następnie,
po ponownej ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający
udostępnił odwołującemu trzykrotnie wszystkie załączniki, kolejno w dniach: 3, 4 oraz 5
października 2022 r. Nieujawnione pozostały tylko te elementy załączników nr 1, 2, 2a oraz
5, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o. i których treść
zamawiający jest zobowiązany zachować w poufności, mając na uwadze odpowiedzialność
karną, wynikającą z postanowień art. 23 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). Ponadto nie bez znaczenia jest
również zobowiązanie członków korpusu służby cywilnej przez ustawodawcę do dochowania
tajemnicy ustawowo chronionej, który to obowiązek wynika wprost z dyspozycji art. 76 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 21 listopada 2018 r. o służbie cywilnej (Dz.U. z 2022 r. poz. 1691).
Zanonimizowanie
– informacje przekształcone w celu ukrycia i uniemożliwienia ujawnienia
informacji ustawowo chronionej
– wynika z adnotacji zawartej na wydrukach:
-
załączników nr 2 i 2a:
„All information contained in pComm is HP confidential. Customer may only disclose this
information for legitimate business purposes such as obtaining financing bids,
subcontracting, governmental disclosures, and similar purposes. The use of the information
is intended for MINISTERSTWO SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI
("Customer") and the HP first-tier reseller ("HP Reseller") who sells to Customer or the HP
authorized second-tier reseller selected by Customer ("Customer's Reseller").
These are special negotiated prices and/or discounts extended to the HP Resellers who
sell to Customer or Customer's Reseller. These prices are valid for the duration indicated
above under order dates. The products are for the internal use of the Customer, and any
products not delivered to the Customer for their internal use will not be eligible for the special
negotiated prices and/or discounts. HP Resellers must repay all discounts to HP for any
product not ultimatedly delivered to Customer or Customer's Reseller for sale to Customer
”.
Tłumaczenie:
„Wszystkie informacje zawarte w PComm są poufne. Klient może ujawniać te informacje
wyłącznie w uzasadnionych celach biznesowych, takich jak uzyskiwanie ofert finansowych,
podwykonawstwo, ujawnianie informacji rządowych i podobne cele. Wykorzystanie informacji
jest przeznaczone dla MINISTERSTWO SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI
(„Klient”) oraz odsprzedawcy pierwszego szczebla HP („Odsprzedawca HP”), który sprzedaje
Klientowi lub autoryzowanemu odsprzedawcy drugiego szczebla HP wybranemu przez
Klienta („Reseller klienta”).
Są to specjalne wynegocjowane ceny i/lub rabaty rozszerzone na sprzedawców HP,
którzy sprzedają Klientowi lub Odsprzedawcy Klienta. Ceny te obowiązują przez okres
wskazany powyżej w terminach zamówienia. Produkty przeznaczone są do użytku
wewnętrznego Klienta, a wszelkie produkty nie dostarczone Klientowi do ich wewnętrznego
użytku nie będą kwalifikuje się do specjalnych wynegocjowanych cen i/lub rabatów.
Sprzedawcy HP muszą zwrócić firmie HP wszystkie rabaty za dowolny produkt, który nie
został ostatecznie dostarczony Klientowi lub Sprzedawcy Klienta w celu sprzedaży
Klientowi
.”
-
oraz załącznika nr 5:
„Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o.
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i HP Inc Polska sp. z o.o. nie
wyraża zgody na ujawnianie tych informacji osobom trzecim bez uprzedniej pisemnej zgody
HP Inc Polska sp. z o.o.
”.
Zgodnie z
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
t
akich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podmiot HP Inc Polska sp. z o.o. nie ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu,
a tym samym nie jest adresatem normy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przekazana w informacji
adresowanej do MSWiA tajemnica przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o. jest informacją
prawnie chronioną, której nieuprawnione ujawnienie naraża przedsiębiorcę na szkodę,
a zamawiającego i jego pracowników na odpowiedzialność cywilną i karną. Zanonimizowanie
załącznika nr 1 w zakresie kosztów zakupu urządzeń HP oraz materiałów eksploatacyjnych
do tych urządzeń jest konsekwencją zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez HP Inc Polska sp. z o.o. Zamawiający za tajemnicę przedsiębiorstwa
uznaje sposób kalkulacji ceny, jak również sposoby produkcji, system sprawdzania jakości,
prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji
i zarządzania. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how,
w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe – ceny i źródła
zaopatrzenia są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dokument
y składane przez wykonawcę Ediko sp. z o.o. w ramach wyjaśnienia RNC
zawierały informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z nim (nie-wykonawców) -
dane liczbowe zaprezentowane w zał. nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny opierały się
o dane pochodzące od innych podmiotów, z którymi wykonawca zaplanował współpracę na
etapie realizacji przedsięwzięcia. W tym miejscu podkreślić należy, iż dane dotyczące
prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte zasady współpracy z innymi
przedsiębiorcami lub klientami (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób
współpracowania podmiotu), przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, same w sobie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje ta
kie, w zestawieniu z innymi dostępnymi powszechnie konkurentom, mogą
wskazywać na rynki zaopatrzenia wykonawcy, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane
usługi czy produkty oraz wartość tych świadczeń, co ma bezpośrednie przełożenie na
wartość gospodarczą. Co więcej pozyskanie tych informacji przez konkurencję może
spowodować,
że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać podwykonawców dla realizacji własnych
świadczeń i w ten sposób uniemożliwić wykonawcy wykorzystanie uzyskanych przez niego
potencjałów. W tym znaczeniu niewątpliwie są to informacje mające znaczenie - wartość
gospodarczą. Dokumenty do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności
wyjaśnienia ceny oferty, zawierają informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z
wykonawcą,
a zatem o
brazują szczegółowo źródła zaopatrzenia (w zakresie prowadzonych prac
będących wynikiem wypracowanych specyfikacji technicznych mających wpływ na
harmonogram
i możliwość uniknięcia kar a co za tym idzie rozwiązania umowy) i sposobu prowadzenia
działalności HP Inc Polska Sp. z o.o.
Reasumując, zamawiający uznał, że wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, tzn. dokumenty
elektroniczne, przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały przekazane zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia (rozdz. 14. pkt 16. SWZ).
Przystępujący podniósł, iż zasada jawności postępowania, na którą powołuję się
o
dwołujący w żaden sposób nie wyłącza zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Prawo
do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustawowym prawem wykonawcy. Jedynym
celem p
rzystępującego szukania ochrony w tym zakresie było zachowanie konkurencyjności
na rynku oraz wywiązanie się z zobowiązania do poufności wobec HP Inc Polska Sp. z o.o.
Posądzanie przystępującego o uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji wypełnienia przez
p
rzystępującego wymagań zamawiającego jest nadużyciem, a realia niniejszego przetargu
tego twierdzenia nie uzasadniają. Odwołujący dysponuje danymi taką weryfikację
umożliwiającymi. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia cenowe w całości. Z kolei główny
towarzyszący wyjaśnieniom dowód - kalkulację ceny przystępującego ujawnił w większości,
w tym co do sum za istotne elementy oferty. Wiedza o cenach jednostkowych, może zatem
posłużyć odwołującemu wyłącznie do konkurowania w innych przetargach, dlatego żądanie
o
dwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący podnosi, że dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełniając wszystkie przesłanki z art. 18 ust. 3 Pzp, a zatem
w przewidzianym terminie wskazał na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
opisał ich charakter oraz wykazał ich poufność. Dostarczył zatem wszystkich konkretów
umożliwiających zamawiającemu dokonanie weryfikacji w tym przedmiocie. Zamawiający
d
okonał prawidłowej oceny wyjaśnień cenowych i załączonych dowodów i zasadnie uznał,
że nie podlegają ujawnieniu ceny jednostkowe przystępującego za zaoferowane produkty HP
oraz ceny zaoferowane przez producenta stanowiące podstawę dokonanej przez
p
rzystępującego kalkulacji. Tym samym przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem,
że zamawiający naruszył prawo przez zaniechanie odtajnienia w całości (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa: wyjaśnień RNC wraz z dowodami i że przystępujący nieskutecznie
zastrzegł dowody przekazane wraz z wyjaśnieniami cenowymi ponieważ informacje zawarte
w załącznikach do wyjaśnień nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Prawo nie określa co stanowi „wykazanie
tajemnicy przedsiębiorstwa” czy też „uzasadnienie w sposób wystarczający dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Nie precyzuje sposobu uzasadniania zastrzeżenia
tajemnicy przedsi
ębiorstwa czy środków dowodowych w tym przedmiocie, pozostawiając to
uznaniu wykonawcy, z uwzględnieniem realiów konkretnego przetargu, specyfiki zamówienia
i specyfiki rynku wykonawców tych zamówień. Uznać należy, że w kwestii tej wszystko może
być dowodem, w tym również oświadczenie własne wykonawcy. W zakresie wartości
gospodarczej informacji, będzie to najczęściej jedyny możliwy do przeprowadzenia dowód.
Niewątpliwie mocny, ponieważ to wykonawca dysponuje wiedzą odnośnie wartości danej
informacji. Wied
zą tą również dysponuje odnośnie poufności, natomiast w orzecznictwie
prezentowany jest pogląd, że w tym zakresie możliwe są do przeprowadzenia również inne
dowody. W realiach niniejszego postępowania przystępujący w wyjaśnieniach cenowych
z dnia 14 września 2022 r. wskazał, na rodzaj zastrzeżonych informacji (wynegocjowane
specjalne warunki cenowe producenta), na ich obiektywną wartość (autoryzowany partner
handlowy i serwisowy, wieloletnia współpraca z producentem, indywidulanie wynegocjowane
warunki) or
az potwierdził te okoliczności dowodem w postaci oświadczenia HP Inc Polska
Sp. z o.o. co do charakteru cen, wzajemnej współpracy i poufności. Przystępujący przekazał
dowód na okoliczność, że przystępujący i producent HP zobowiązali się do nieujawniania
ok
oliczności dotyczących ustalenia cen dla przystępującego w tym przetargu cyt.: „Działając
w Imieniu HP Inc Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Spółkę”), jako oficjalnego
przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP, na podstawie
posiadanych przez nas informacji niniejszym
informujemy, iż firma Ediko Sp. z o.o. jest
Autoryzowanym Partnerem HP, któremu zostały przyznane specjalne upusty cenowe na
zakup produ
któw HP w ramach autoryzowanego kanału dystrybucyjnego HP w związku z
ubieganiem
się
o udzielenie
zamówienia w ramach wyżej wskazanego Postępowania organizowanego przez
Zamawiającego.
Powyższe Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o.
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i HP Inc Polska sp. z o.o. nie
wyra
ża zgody na ujawnianie tych Informacji osobom trzecim bez uprzedniej pisemnej zgody
HP Inc Polsko sp. z o.o.
”.
Oświadczenie producenta HP nie budziło, żadnych wątpliwości co do poufności wyceny
i charakteru relacji umożliwiającej tę wycenę. Wykazanie co do wartości i poufności cen
jednostkowych za produkty HP w realiach danego postępowania było wystarczające.
Zama
wiający był w stanie bowiem w oparciu o te dane dokonać oceny czy w niniejszej
sprawie ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Konkretne informacje zawarte w
wyjaśnieniach cenowych i dowody załączone do tych wyjaśnień pozwalały na
wyprowadzenie logic
znego wniosku, że informacje o cenach jednostkowych a de facto o
poziomie
upustów
jakie
jest
w stanie uzyskać przystępujący z uwagi na indywidualną relację z producentem stanowią
trwały składnik przedsiębiorstwa przystępującego decydujący o jego konkurencyjności.
Wartość gospodarcza jest zatem uchwytna i oczywista na podstawie wyjaśnień cenowych
i załączonych dokumentów. Zasadnie przyjął ją również zamawiający.
Przystępujący w tym miejscu podnosi, że bez znaczenia dla wykazania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ma okoliczność czy wykonawca zastrzegając
tajemnicę, uzasadnienie tego zastrzeżenia zawarł w oddzielnym piśmie czy zawarł je tak jak
w niniejszej sprawie w wyjaśnieniach cenowych. Przystępujący nie przekazał
z
amawiającemu oddzielnego dokumentu pt. „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa” ale prawo takich wymogów nie statuuje. Jednocześnie, każda czynność
z
amawiającego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności a nie z zasadą formalizmu,
a zatem z
amawiający powinien uwzględniać merytoryczną treść stanowiska wykonawcy
(wyjaśnienia i dowody) a nie formę. W tym kontekście nie liczy się również obszerność
wywodów na temat tajemnicy przedsiębiorstwa, która często w praktyce sprowadza się do
cytowania orzecznictwa tylko r
zeczowość. Zatem krótka i konkretna informacja
p
rzystępującego w zakresie specyfiki stosunków z producentem, i wyniki takiej współpracy,
konkretne ceny jednostkowe za produkty HP, które posłużyła do wyceny przystępującego
oraz oświadczenie w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była
wystarczająca dla oceny wartości gospodarczej tych informacji, uwagi właśnie na charakter
zastrzeganych informacji. Bez znaczenia pozostaje również to, że przystępujący nie zawarł
w wyjaśnieniach cenowych sformułowań, zwykle używanych przez wykonawców takich jak
„wartość
gospodarcza
informacji
polega
na
tym,
że konkurenci mogą te informacje wykorzystać do walki konkurencyjnej na rynku”. Wniosek
taki jest logiczną konsekwencją ujawnionych informacji, oczywistą dla każdego. Wniosek taki
jest uzasadniony ogólną wiedzą i doświadczeniem życiowym odnośnie tego, że przedmiotem
konkurencji na rynku są przede wszystkim możliwe do uzyskania ceny jednostkowe od
producentów, a także że wiedza o tych cenach jest wiedzą chronioną przez dysponentów
(nie jest wiedzą powszechną i łatwo dostępną). Podsumowując ten wątek, wskazać należy,
że informacje ujawnione umożliwiały dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, pod względem wartości gospodarczej przekazanych informacji oraz ich
poufnego charakteru. Co istotne wyjaśnienia cenowe oraz dowody ujawniające te informacje
zostały odwołującemu ujawnione. Nie doszło zatem do sytuacji, że odwołujący nie wie jaki
cha
rakter mają utajnione informacje. Odwołujący twierdził na etapie postępowania przed
z
amawiającym oraz na obecnym etapie, że informacje o cenach jednostkowych produktów
niezbędnych do świadczenia zamawianej usługi co do zasady są jawne i nie są to dane
wrażliwe. Twierdzenie to jest bezzasadne, a odwołujący nie przeprowadził w tym
przedmiocie żadnego dowodu przeciwko dowodowi przystępującego złożonemu na etapie
postępowania przed zamawiającym (klauzuli poufności producenta HP). Twierdzenia
o
dwołującego pozostają wątpliwe również w kontekście wiedzy ogólnej i doświadczenia
życiowego. Dowód - na odparcie twierdzenia odwołującego, że ceny jednostkowe
producentów co do zasady są jawne i powszechnie dostępne.
W realiach niniejszej sprawy p
rzystępujący przekazał konkretne i merytoryczne informacje
uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza utajnionych
cen jednostkowych jest oczywista uchwytna i logiczna na podstawie dokonanego przez
p
rzystępującego opisu w ramach wyjaśnień cenowych. Trudno zarzucać subiektywne
przekonanie p
rzystępującego i HP Inc Polska Sp. z o.o. co do wartości tych informacji,
ponieważ ceny jednostkowe producentów i wykonawców są zwykle zastrzegane jako
wrażliwe informacje w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący jest również tym wykonawcą, które takie informacje zastrzega jako tajemnica
przedsiębiorstwa
w postępowaniach publicznych. Obiektywna wartość gospodarcza tego rodzaju informacji
jest niewątpliwa, ponieważ, cena jest głównym przedmiotem konkurencji. Strategiczną
wiedzą jest to, co decyduje o poziomie ceny u danego wykonawcy, a ich zachowanie w
poufności ma ogromne znaczenie gospodarcze dla każdego wykonawcy działającego na
danym rynku. Faktem notoryjnym jest,
że głównym zasobem przedsiębiorcy, w tym, który
świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, jest przede wszystkim potencjał
kontraktowy, dzięki któremu realizowane są zamówienia na rzecz inwestorów. Bez
właściwego, zespołu kontrahentów - przedstawicieli producentów, przedsiębiorąca,
działający na rynku związanym ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem,
nie jest wiarygodny, a przez to nie ma na tym rynku racji bytu. W istocie więc potencjał
kontraktowy często decyduje o wartości przedsiębiorcy oraz o jego randze na rynku. A więc,
wiedza o potencjale kontraktowy wykonawcy, wynikającym ze szczegółów oferty cenowej
jest tym co niewątpliwie może być wykorzystane do walki konkurencyjnej. Dowód na fakt
notoryjny
nie
jest
wymagany
zgodnie
z rządzącymi postępowaniem regułami dowodowymi. Odnośnie rygoru wykazania podjęcia
działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, to przystępujący wykazał,
że uprawniony do rozporządzania tymi informacjami podmiot podjął odpowiednie działania
i te działania zostały wykazane dokumentem. Przystępujący uważa, że dowód w postaci
klauzuli poufność informacji przekazanych przez HP Inc Polska Sp. z o.o. przystępującemu
na potrzeby przedmiotowego przetargu jest wystarczająca do wykazania podjęcia
odpowiednich działań. Przystępujący zwraca uwagę na prezentowany w orzecznictwie
pogląd, który wskazuje, że rygor wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
prz
edsiębiorstwa nie oznacza, że wykonawca ma wykazywać poufność tylko w dany
konkretny sposób.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołującego, w pierwszej kolejności
p
rzystępujący podnosi, że w żaden sposób nie wspiera stanowiska odwołującego
okoliczn
ość, że HP Inc Polska Sp. z o.o. nie jest stroną tego postępowania i nie
korespondowała w tej sprawie z zamawiającym. Bezsporny jest fakt, że informacja o cenach
producenta dostępnych przystępującemu pochodzi od HP Inc Polska Sp. z o.o. Informacja
wytworzo
na
została
w ramach współpracy (partnerstwa) HP Inc Polska Sp. z o.o. i przystępującego. Ujawnione
ceny są dostępne wyłącznie przystępującemu, a o ich poziomie zadecydowała m. in.
wzajemna współpraca. Wszystkie te okoliczności zostały ujawnione w toku postępowania
przed z
amawiającym. HP Inc Polska Sp. z o.o. rozporządzając informacją o cenach
jednostkowych dla p
rzystępującego zobowiązała przystępującego do poufności. Obowiązek
poufności wynika również z umowy partnerskiej pomiędzy przystępującym a HP, jakkolwiek
dla niniejszego postępowania przystępujący przekazał dowód, w postaci zobowiązania do
poufności udostępnionych informacji dla tego postępowania. Tym samym nieprawdziwe jest
twierdzenie o
dwołującego, że przystępujący nie złożył dowodu potwierdzającego, że podmiot
rozporządzający tajemnicą podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przystępujący wraz z cenami zaoferowanymi przez kontrahenta
będąc zobowiązany do tego, zastrzegł ich poufność i wskazał na dowód w tym zakresie.
Przystępujący jest obowiązany względem HP Inc Polska Sp. z o.o. do zachowania w
poufności zaoferowanych cen oraz okoliczności towarzyszących tej ofercie, dlatego dokonał
zastrzeżenia w ramach przedmiotowego przetargu. Wykazanie istnienia obowiązku
prawnego do zachowania w tajemnicy przekazanych informacji uznać należy za
wystarczające. Twierdzenie przeciwne wymaga dowodu, że wbrew ciążącemu obowiązkowi
p
rzystępujący ujawnia dostępne mu ceny jednostkowy HP na rynku. Ciężar udowodnienia
tego fakty spoczywa na o
dwołującym, który takiego dowodu nie złożył. Przystępujący wraz
z przekazaniem wyjaśnień cenowych zastrzegł informacje zawarte w załącznikach do
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wykazał charakter przekazanych informacji
(w jawnych dla o
dwołującego wyjaśnieniach) oraz poufność przekazanych informacji
(w jawnym, dla odw
ołującego oświadczeniu przedstawiciela producenta HP). Tym samym
w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca nie zastrzegł
w przewidzianym terminie tajemnicy przedsiębiorstwa. Również nie mamy do czynienia
z sytuację, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji, które co do
zasady są jawne (okoliczność ta jest sporna, o czym była już mowa powyżej), ponieważ ceny
jednostkowe producentów i dostawców co do zasady są chronione przez rynek, jako
że stanowią główny przedmiot konkurencji. Tym samym wykonawcy zastrzegając poufność
tych informacji chronią konkurencyjność swojej firmy. Przystępujący również wskazuje,
że przedmiotowa sprawa różni się od tych rozstrzygniętych, na które powołuje się
o
dwołujący tym, że przystępujący nie tylko podjął próby wykazania poufnego charakteru
relacji handlowych z przedstawicielem HP, ale więcej złożył dowód na zobowiązanie w tym
przedmiocie obu partnerów - Dowód - na odparcie twierdzenia odwołującego, że ceny
jednostkowe producentów co do zasady są jawne i powszechnie dostępne.
Dalej, o
dwołujący twierdzi, że nie każdy dokument złożony w ramach wyjaśnień cenowych
pochodzący od producent HP został opatrzony klauzulą poufności i wywodzi z tego
nieskuteczne wykazanie tej poufności odnośnie utajnionych cen jednostkowych.
Oświadczenie zobowiązujące do poufności w ramach postępowania zostało podpisane w
dniu 12 września 2022 r. W swej treści precyzowało, że poufność dotyczy przyznanych
upustów cenowych na zakup produktów HP w ramach autoryzowanego kanału
dystrybucyjnego
HP
w związku z ubieganiem się przedmiotowe zamówienie. Wygenerowane następnie w dniu 14
września 2022 r. z systemu w ramach autoryzowanego kanału dystrybucyjnego HP oferty
cenowe producenta zawierały również klauzule poufności (w języku angielskim), jakkolwiek
poufność ta wynikała w sposób niewątpliwy z tego wcześniejszego oświadczenia.
Przystępujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że poufność relacji jest wpisana w
program partnerski HP. Oznacza to, że każdy partner HP zobowiązany jest do takiej
poufności. Przystępujący w ramach przedmiotowego postępowania nie złożył generalnej
umowy jaka wiąże go z HP, tylko (w celach dowodowych) uzyskał oświadczenie w tym
przedmiocie na potrzeby danego postępowania, co nie oznacza, że taki sposób
wykazywania poufności jest niewystarczający, nieskuteczny i niewiążący. Dokumenty
składane
przez
wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być oceniane kompleksowo
oraz zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 16 Pzp, w szczególności z zasadą
proporcjonalności. Zamawiający jak najbardziej zasadnie uznał, dokumenty te za
wystarczające i niebudzące wątpliwości. Bez znaczenia również jest okoliczność,
że zamawiający odtajnił wyjaśnienia cenowe i część załączników, a część informacji
pozostawił niejawne, pomimo że przystępujący domagał się utajnienia w całości
przekazanych wyjaśnień. Zamawiający nie jest związany zakresem dokonanego
zastrzeżenia i może uznać, że tylko część informacji zasługuje na utajnienie. Zamawiający
zasadnie uznał, że zasługują na ochronę, informacje o cenach jednostkowych produktów HP
oraz o cenach jednostkowych p
rzystępującego skalkulowanych w ofercie. Bez znaczenia dla
legalności czynności zamawiającego, pozostaje fakt, że kalkulacja ceny oferty załączona do
wyjaśnień w zakresie utajnionym, zawiera również informacje jawne z postępowania (dane z
oferty co do zaoferowanych produktów HP). Informacje te zostały przetworzone i opisane w
taki sposób, że stanowią całość - zbiór informacji z informacjami niejawnymi. Z jawnych
wyjaśnieniach cenowych wynika wprost, jakich produktów HP zaoferowanych w tym
przetargów dotyczą wyjaśnienia cenowe i kalkulacja.
Izba wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej (w celu obalenia domniemania RNC) powołując się na
bogate doświadczenie w branży poparte analizą warunków przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie przystępujący na ostatniej stronie wyjaśnień (4 strona) wskazał, co następuje,
cyt.:
„Na potwierdzenie wiarygodności ceny zaoferowanego rozwiązania załączamy kalkulację
kosztów realizacji Zamówienia (załącznik do wyjaśnienia nr 1) oraz zrzuty ekranów z ustaleń
cenowych prowadzonych z dostawcami do przedmiotowego
przetargu. Jednakże
zastrzegamy, że dołączone do niniejszego wyjaśnienia oraz wszystkie załączniki są
tajemnicą przedsiębiorstwa i przedstawiamy je wyłącznie do wglądu Komisji Przetargowej w
niniejszym postępowaniu.
Wyżej wymienione informacje, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają dalszemu udostępnianiu innym
podmiotom poza Zamawiającym”.
Jest to cała treść uzasadnienia przystępującego, która miała wykazać zasadność
dokonane
go zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych przez przystępującego
załączników do wyjaśnień.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Złożone przez przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za skuteczne.
Aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione
przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, po drugie w
ykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być
udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na
w
ykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy
o z n k., tj. musi to być informacja:
-
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
-
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
-
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
W ocenie Izby
załączniki do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczące
elementów cenotwórczych oferty, a zwłaszcza szczegółowa kalkulacja oferty nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby uznać daną informację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać oraz udowodnić, że podjął
działania mające na celu utrzymania tej informacji w poufności. Wymóg ten jest skorelowany
z treścią art. 18 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Izby,
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego,
a w szczególności uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, jest całkowicie gołosłowne
i sztampow
e, nie odnosi się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Jednozdaniowe zastrzeżenie, które nie koreluje z informacjami jakie są zastrzegane
w kontekście wyjątkowego charakteru jakim charakteryzuje się wyłączenie jawności
dokumentów nie może zostać uznane za prawidłowe.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.
W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowało się stanowisko, że wymóg
wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie
składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio,
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (wyrok KIO
z 28.4.2016 r., sygn. akt KIO 545/16, KIO 563/16, oraz z 3.4.2015 r., sygn. akt KIO 561/15,
z 28.8.2015 r., sygn. akt KIO 1730/15).
Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób
nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych
dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty
pozostałym wykonawcom.
Niedopuszczalne, w ocenie Izby, jest dokonywanie
przez zamawiającego samodzielnego
wyłączenia jawności zastrzeganych dokumentów i ich treści, co zdaje się w przedmiotowym
postępowaniu czyni zamawiający. Z punktu widzenia obowiązujących przepisów
niedopuszczalne jest wyręczanie wykonawcy przez zamawiającego w uzasadnieniu
zastrzeżenia TP określonych dokumentów. Wykonawca (przystępujący) jako posiadacz
i dysponent określonych dokumentów winien dołożyć należytej staranności w wykazaniu po
pierwsze jakie konkretnie dokumenty zastrzega (niewskazywanie
wszystkich dokumentów ad
hoc) oraz po drugie,
jakie zawierają one treści istotne z punktu widzenia wykonawcy, które
na taką ochronę zasługują.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący próbują następczo wykazywać, że zasadność
zast
rzeżenia określonych dokumentów wynika z oświadczeń zawartych w dokumentach HP
Inc Polska sp. z o.o.
Wskazać jednak należy, iż czym innym, a co za tym idzie inny skutek
prawny,
wywołują oświadczenia składane przez producenta sprzętu, a czym innym jest
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia TP przez wykonawcę (przystępującego).
Przystępujący twierdzi jedynie, że ma zawartą umowę współpracy z ww. podmiotem, jednak
umowy tej jako dowodu nie
powołuje, poprzestając na oświadczeniu. Z treści załącznika nr 5
do składanych wyjaśnień wynika, że firma HP Inc Polska sp. z o.o. zastrzegła poufność
informacji jedynie
w zakresie treści, która wynika bezpośrednio z tego załącznika
(oświadczenia), a która to treść de facto odnosi się do sposobu dystrybucji sprzętu a nie cen
oferowanych przez przystępującego. Jednocześnie, w związku z brakiem tłumaczenia na
język polski dokumentów stanowiących załączniki nr 2 i 2a do wyjaśnień, które to
tłumaczenia winien złożyć przystępujący (o czym więcej w zakresie zarzutu nr 4), Izba nie
wzięła pod uwagę oświadczeń tam zawartych. Z daleko posuniętej ostrożności, przyjmując,
że treść składanych tam oświadczeń zgodna jest z tłumaczeniem zamawiającego, to
wskazać
należy,
iż oświadczenia te cyt.: „Wykorzystanie informacji jest przeznaczone dla MINISTERSTWO
SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI („Klient”) oraz odsprzedawcy pierwszego
szczebla HP („Odsprzedawca HP”), który sprzedaje Klientowi lub autoryzowanemu
odsprzedawcy drugiego szczebla HP wybranemu przez Klienta („Reseller klienta”)”, są
oświadczeniami standardowymi, stosowanymi dla wielu podmiotów (klientów) i pośredników
w kanale dystrybucji (odsprzedawców). Z treści tych oświadczeń nie wynika, że
bezpośrednio zobowiązują one przystępującego do utrzymania informacji w poufności o
czym stanowi pierwsze zdanie ww. oświadczenia, cyt.: „Klient może ujawniać te informacje
wyłącznie
w uzasadnionych celach biznesowych, takich jak uzyskiwanie ofert finansowych,
podwykonawstwo, ujawnianie informacji rządowych i podobne cele”, co oznacza, że firma
HP Inc Polska sp. z o.o. dopuszcza możliwość ujawniania informacji np. w uzasadnionych
celach biznesowych, które jak się wydaje występują w procedurze udzielenia zamówienia
publicznego, którego celem jest uzyskanie przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Jak wskazuje orzecznictwo, przykładowo:
a)
wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r. KIO 880/22
„Dla uznania, iż wykonawca wykazał
w rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p., że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest
wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można więc uznać, iż wykonawca
wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie
przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie”,
b)
wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. KIO 764/22
„Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że
jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia.
Ro
lą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego
zastrzeżenia - zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które
informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Skoro Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał
zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji, a nie ich ocena”,
c)
wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19
„Zastrzeżenie jawności informacji ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,
w związku z tym przestanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przestanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Oświadczenie przedstawiciela firmy HP Inc Polska sp. z o.o. złożone na rozprawie przez
przystępującego jako dowód w sprawie, ocenić należało w ten sposób, że po pierwsze nie
jest wiadomym, nie wynika z treści tego dokumentu, że został on wystawiony (oświadczenie
złożone) dla przystępującego, po drugie, jeżeli oświadczenie to zostało złożone dla
przystępującego – to jest to dowód spóźniony, winien być złożony wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Rekapitulując stwierdzić należało, iż przystępujący nie wykazał, w tym nie udowodnił
skuteczności poczynionego zastrzeżenia, tym samym zarzut odwołania należało uznać za
zasadny.
Zarzut nr 2.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na
jego bezprzedmiotowość, gdyż odwołujący w treści odwołania wskazał, iż zarzut nr 2 należy
traktować jako zarzut ewentualny podlegający rozpoznaniu jedynie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Z uwagi na fakt, iż Izba uwzględniła zarzut nr 1, bez
merytorycznego rozpoznania pozos
tawiła zarzut nr 2 – umarzając w tym zakresie
postępowanie odwoławcze.
Zarzut nr 3.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania podniósł, iż zgodnie z treścią art. 3
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie kons
orcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą
przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu
przez
przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby
w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej,
a o
dwołujący nie udowodnił, że czyn ten został dokonany celowo i z zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie wykazano również z jakimi dobrymi
obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez przystępującego. Konkurowanie ceną
wpisuje
się
w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca
podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim
postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W
ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał okoliczności potwierdzających, że złożenie
oferty przez przy
stępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, iż stawiany zarzut powinien być oddalony już choćby z przyczyn
formalnych. Odwołujący nie opisał bowiem okoliczności faktycznych, które uzasadniają
wskazaną kwalifikację prawną. Jakkolwiek, mając na uwadze obowiązek strony odniesienia
się do okoliczności faktycznych odwołania, to przystępujący podnosi, że kalkulacja
p
rzystępującego nie zawiera błędów, braków i niewycenionego zakresu. Przystępujący nie
wprowadził, wbrew gołosłownemu twierdzeniu odwołania w błąd zamawiającego co do
rzeczywistych kosztów kalkulacji. Przystępujący złożył atrakcyjną cenowo ofertę, za którą
stoi w głównej mierze know-how przystępującego i jego potencjał kontraktowy. Przystępujący
udowodnił koszty sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi będącej przedmiotem
postępowania. Przedmiotem postępowania nie była zatem dostawa tego sprzętu, ale usługa
świadczona z jego wykorzystaniem spełniająca wymagania zawarte w SWZ.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów UZNK. Jak słusznie wskazuje się w
doktrynie,
wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc
traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Świadczy
o tym chociażby przewidzenie w Prawie zamówień publicznych odrębnych przesłanek
odrzucenia oferty z tych tytu
łów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (oferta
została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji) (A. G.B. i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz). N
ie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do
zakwalifikowania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie
sprzedaży poniżej kosztów własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.z.n.k., należy wykazać m.in., że
jest ono podejmowane w celu wyeliminowa
nia innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego
miejsca), stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków
umów oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży
poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być
traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę
swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej (A. G.B.
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
W ocenie Izby, w przypadku oferty p
rzystępującego nie może być mowy o jakimkolwiek
manipulowaniu ceną, w konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego
miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie
konkurencji. Z
różnicowanie rynku świadczy o funkcjonowaniu i wystąpieniu w niniejszym
postępowaniu konkurencji.
Zarzut nr 4.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z treścią art. 11 ustawy o języku polskim wymóg
przetłumaczenia na język polski nie dotyczy m.in.:
•
nazw własnych,
•
programów komputerowych, z wyjątkiem ich opisów i instrukcji,
•
zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
•
zn
aków towarowych, nazw handlowych oraz oznaczeń pochodzenia towarów i usług.
Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył zrzuty ekranów z ustaleń
cenowych podmiotu HP Inc Polska sp. z o.o. (zał. nr 2 i 2a do pisma) w języku angielskim.
Są to głownie informacje przedstawione w formie tabelarycznej, zawierające oznaczenia
producenta oraz ceny, które ze swej istoty nie mogą być tłumaczone. Wydruki komputerowe
z ustaleń cenowych nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania
o udzi
elenie zamówienia publicznego. Zostały przedstawione jako potwierdzenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, a nie jako przedmiotowe środki dowodowe, do
których złożenia wykonawcy nie byli zobowiązani w SWZ. Do katalogu dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy zaliczyć dokumenty wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020
r., poz. 2415), tj. dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające, ze oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
przedstawił powyżej tłumaczenie treść informacji w języku angielskim na język polski.
Przystępujący wskazał, iż zamawiający nie naruszył ustawy przez dopuszczenie
dokumentu w języku angielskim, bez stosownego tłumaczenia na język polski. Taki
dokumenty został zamawiającemu złożony i zamawiający nie ma podstawy prawnej by
dokumenty składane w ramach postępowania przez wykonawcę zwracać. Istotne w tej
sprawie
było
to,
że dowodem realności ceny były wyjaśnienia przystępującego i kalkulacja przystępującego
ceny oferty. Dokumenty te zostały sporządzone w języku polskim. Podstawę przyjęcia do
kalkulacji ceny oferty cen jed
nostkowych poszczególnych zaoferowanych produktów HP,
były ceny specjalne zaoferowane przez producenta, które zostały wygenerowane z systemu,
który jest prowadzony w języku angielskim. Oferta cenowa producenta po angielsku jest tylko
potwierdzeniem wielkości przyjętych do kalkulacji, a tym dowodem jest kalkulacja
wykonawcy, ta została sporządzona w języku polskim. Bez znaczenia jest zatem
sporządzenie dokumentu HP po angielsku. Nawet jeżeli można mówić o jakimś uchybieniu w
tym zakresie, chociaż zdaniem przystępującego takie postępowanie w ramach wyjaśnień
cenowych było dopuszczalne, to nie ma to żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. To
co
istotne
w kwestionowanym dokumencie jest dla wszystkich zrozumiałe i nie uniemożliwiło
z
amawiającemu weryfikację danych. Zaoferowane nazwy i modele produktów HP stanowią
nazwy oryginalne i nie są tłumaczone na język polski. Podobnie z cenami. Język angielski
jest powszechnie używany w obrocie gospodarczym w Polsce i nie tylko w obrocie
gospodarczym. Na marginesie p
rzystępujący wskazuje, że jeżeli zamawiający miał
wątpliwości to mógł tę kwestię wyjaśnić, czy też dokument uzupełnić. Przedmiotowy
dokument nie mógł jednak zdaniem przystępującego budzić wątpliwości zamawiającego w
kontekście wyjaśnień cenowych z powodu sporządzenia go w języku angielskim.
Zdaniem Izby, zarzut odwołującego jest zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim.
Zgodnie z brzmieniem pkt 17 str. 31 SWZ
Podmiotowe środki dowodowe oraz inne
dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz
z tłumaczeniem na język polski.
Skoro zatem przepisy ustawy Pzp oraz sporządzonej przez zamawiającego SWZ wprost
wskazują, jak należy się zachować w przypadku składania dokumentów w języku obcym, to
zaniechanie zamawiającego w tym względzie należy ocenić negatywnie. Niedopuszczalne
jest w ocenie Izby,
zastępcze tłumaczenie dokumentów przez zamawiającego w sytuacji, gdy
na treść tych dokumentów powołuje się wykonawca. Skoro bowiem wykonawca składa
dokumenty w języku obcym (bez tłumaczenia na język polski), które dotyczą istotnych
elementów prowadzonego postępowania, gdyż z jednej strony odnoszą się do wyjaśnień
w zakresie RNC, a z drugiej strony mogą dotyczyć skuteczności zastrzeżenia TP
określonych treści, to wyłącznie na wykonawcy spoczywa obowiązek odpowiedniego ich
przetłumaczenia, gdyż to wykonawca jako dysponent tych dokumentów zna kontekst
sytuacyjny ich powoływania, a co za tym idzie jest w posiadaniu pełnej wiedzy, jak określone
stwierdzenia należy odczytywać. Brak złożenia przez wykonawcę odpowiedniego
tłumaczenia może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający może nie mieć
pełnej wiedzy co do rozumienia treści przekazywanych informacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę Ediko sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień RNC wraz z dowodami, wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o. do złożenia
przetłumaczonego na język polski dokumentu złożonego w języku angielskim przez
wykonawcę Ediko sp. z o.o.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. Ko
sztami postępowania obciąża wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w wysokości 1/3 oraz zamawiającego Ministerstwo
Spraw Wewnętrznych i Administracji w wysokości 2/3 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, tytułem
wpisu od odwołania,
4
.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
rzecz wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych,
zero groszy) stanowiącą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2688/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług
Centralnego Systemu Wydruku wraz z udostępnieniem systemu i urządzeń
wielofunkcyjnych, ich instalacją oraz serwisowaniem na okres 36 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 145-414415.
Dnia
29 września 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia
10 października 2022 roku, wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 3 w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Ediko Sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa: wyjaśnień RNC wraz z dowodami, pomimo że informacje
zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. n
a wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC,
podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień w zakresie ujawnionym odwołującemu
wynika,
że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Ediko
s
p. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Ediko sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 224 Ustawy i nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w
art. 224 ust. 5 ustawy PZP.
3. a
rt. 226 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. art. 20 ust. 2 ustawy Pzp przez dopuszczenie przez zamawiaj
ącego dokumentu
w języku angielskim, bez stosownego tłumaczenia na język polski i następnie
samodzielne, fragmentaryczne tłumaczenie tego dokumentu przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności badania, oceny oraz wyboru ofert,
2) o
dtajnienie w pełni wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Ediko s
p. z o.o. i udostępnienie ich odwołującemu,
3) p
onowny wybór ofert,
4) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru ofert
i odrzucenie oferty Ediko sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jako
zawierającej rażąco niską cenę i złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
5) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienie czynności wyboru ofert
i odrzucenie oferty Ediko sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Aby zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej
oceny wyjaśnień RNC, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Ediko
sp.
z o.o., był oceniony dopiero po uzyskaniu przez odwołującego dostępu do całości
wyjaśnień RNC - zgodnie zarzutem. W związku z powyższym niniejszy zarzut
ewentualny o
dwołujący podnosi jedynie z ostrożności procesowej.
Zdaniem o
dwołującego zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
powinien brać swój początek w treści wyjaśnień RNC. W przypadku, gdy Izba uzna za
zasadny zarzut 1, o
dwołujący wnosi o nierozpatrywanie zarzutu ewentualnego jako
przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu
orzeczenia.
Na obecnym etapie o
dwołujący nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią
wyjaśnień RNC wobec bezprawnego nieudostępnienia pełnej treści tego dokumentu.
Dopiero po u
dostępnieniu bezprawnie utajnionej części wyjaśnień RNC może
przedstawić pełną argumentację.
Odwołujący podnosi, iż taka konstrukcja zarzutów jest prawnie dopuszczalna i
przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić
zarzut g
łówny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny (KIO
500/21, KIO 61/22, KIO 3571/21, SO W Warszawie XXIII Zs 43/22).
Odwołujący, aby skutecznie zabezpieczyć swój interes musi podnosić zarzut
zaniechania ujawnienia informacji oraz jednocz
eśnie, jako zarzut ewentualny –
nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Ediko s
p. z o.o, zawierającej RNC. W przeciwnym razie, gdyby zarzut 1 został
oddalony, a nie podniesiono by zarzutu ewentualnego
– odwołujący utraci możliwość
wniesienia odwołania na nieprawidłową wycenę oferty i zaniechanie odrzucenia.
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Ediko sp. z o.o. powstało na
bazie szczątkowo udostępnionych wyjaśnień, samodzielnie zanonimizowanych przez
z
amawiającego, co budzi zastrzeżenia odwołującego, tym bardziej że sam
z
amawiający w piśmie z dnia 5 października br. znak BF-WPP-2374-1-15-DT-PN-
BS/2022 wskazał, że: (…) zamawiający podziela Państwa pogląd o nieskuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę EDIKO Sp. z o.o. (…). W
dalszej części pisma zamawiający wskazuje, że jest zobligowany do utajnienia
dokumentów HP Inc Polska Sp. z o.o. ze względu na treść art. 23 ustawy z dnia 16
kwietnia
1993
r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233).
6) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo
poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska
zamówienia, gdyż zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Ediko
s
p. z o.o. Działanie zamawiającego wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność
postępowania, każdy wykonawca, który przystępuje do postępowania publicznego musi
liczyć się z tym, że podlega on ocenie nie tylko zamawiającego, ale również konkurencji.
Zasada ograniczenia jawności nie może być nadużywana i wykorzystywana do celowego
ograniczania konkurencji i powinna mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych
przypadkach. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Należy w
tym miejscu zauważyć, że HP Inc Polska Sp. z o.o. nie jest stroną tego postępowania i nie
korespondowała
w
tej
sprawie
z z
amawiającym. Jeżeli nawet by uznać, że dokumenty udostępnione Ediko sp. z o.o. przez
HP zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa to Ediko sp. z o.o. jest zobowiązane do wykazania
tego przed z
amawiającym i do ochrony tych informacji. Należy domniemywać, że skoro
Ediko s
p. z o.o. nie uczyniła tego, to miała do tego prawo i zamawiający nie ma prawa sam
utajniać informacji niechronionych przez wykonawcę składającego mu ofertę. Dla
skutecznego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie
wystarczy poprzestać na twierdzeniu, iż informacje te stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do podobnych wniosków doszła Izba w wyroku z dnia 23 lutego br. sygn. akt 290/22 i
291/22.
Zdumiewające jest zatem stanowisko zamawiającego, który mimo wyraźnego
potwierdzenia, że za nieskuteczne uznaje utajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i załączników do nich, sam łamie zasadę jawności i transparentności postępowania.
W wyroku z dnia 23 czerwca 2020 r. syg. akt KIO 846/20 Izba wskazała: W praktyce
można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w
ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane przez
wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Odwołujący pragnie
zauważyć, że w niniejszym postępowaniu z takim działaniem mamy do czynienia ze strony
z
amawiającego co jest nieuzasadnione i nieuprawnione. W innym wyroku z dnia 10 grudnia
2020
r. syg. akt KIO 3040/20 Izba zauważyła, że to wykonawca ma zadbać o ochronę
informacji,
które
stanowią
w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli nie podjął nawet próby takiego wykazania, to
zamawiający zobowiązany był te informacje ujawnić.
Nale
ży również zauważyć, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich załączonych wygasa wraz z upływem
czasu na ich złożenie, zatem wszelkie próby wykazywania tego przez wykonawcę na
późniejszym etapie nie może zostać uznane za skuteczne (KIO 846/20).
Odwołujący również pragnie zauważyć, że ukryte przez zamawiającego w kalkulacji
kosztów informacje dotyczą cen zaoferowanego sprzętu oraz nazw sprzętu i materiałów
eksploatacyjnych, co istotne w tym pr
zypadku, nazwy sprzętu są podane w formularzu
ofertowym złożonym przez Ediko sp. z o.o. w terminie składania ofert. Takie zachowanie
z
amawiającego sugeruje, że modele urządzeń wskazane przez Ediko sp. z o.o. w tych
załącznikach są inne niż zaoferowane. Tym bardziej zaskakujący jest fakt, że załącznik
z kalkulacją nie został zastrzeżony przez Ediko Sp. z o.o., jak również nawet przez HP Inc.
Polska Sp. z o.o., a mimo tego z
amawiający samodzielnie utajnia część treści tego
załącznika.
Uzasadnienie zarzutu
ewentualnego opiera się głównie w zakresie nieodtajnionych treści
dokumentów na domniemaniach, gdyż tak zdawkowo udostępnione informacje nie pozwalają
na pełne uzasadnienie i kompleksowe wykazanie, że oferta Ediko sp. z o.o. zawiera RNC.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na dwa istotne elementy, które w wyniku odtajnienia,
wzbudziły jego wątpliwości i czynią wyjaśnienia nierzeczywistymi i nierealnymi:
1) wartość podana w załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – koszt
finansowania zakupu sprzętu oraz oprogramowania na potrzeby realizacji zamówienia,
Wykonawca Ediko s
p. z o.o. w kalkulacji wskazał Koszt finansowania zakupu sprzętu
i oprogramowania na poziomie „10,5% w skali 3 lat”. Wartość oprocentowania jest wartością
nierealną i nieosiągalną, już ta informacja powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości.
Odwołujący pragnie zauważyć, że koszty finasowania/kredytowania liczy się w oparciu
o stawkę referencyjne WIBOR, która na dzień składania ofert wynosiła 7,08% (WIBOR 3m)
i 6,95 (WIBOR 1m), zaś na dzień tworzenia kalkulacji RNC 7,15% (WIBOR 3m) i 7,0%
(WIBOR 1M) co już ponad dwukrotnie podnosi rzeczywiste koszty finansowania, a przecież
do tych kosztów należy doliczyć również kilkuprocentową marżę podmiotu finansującego
(min. 3%).
d
owód:
https://www.gpwbenchmark.pl/archiwum
https://www.bankier.pl/mieszkaniowe/stopy-procentowe/wibor?rateDate=2022-08-
29&rateChartType=3m
https://www.bankier.pl/mieszkaniowe/stopy-procentowe/wibor?rateDate=2022-
0912&rateChartType=3m
d
owód: porównywarka leasingowa skupiająca wiodące firmy finansujące w Polsce
https://sprawdzleasing.pl/porownywarka-
leasingowa?gclid=Cj0KCQjwhYaBhCUARIsALNIC04-Q6vN81iXWSVl1Qu7Y-
76vsXg5frOMcWIloZ5zAkI4sdSp2vurgQaAiuaEALw_wcB
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że finansowanie liczy się dla wartości brutto przedmiotu
a nie jak wskazała spółka Ediko dla wartości netto. To kolejne zaniżenie kosztów, tym razem
o 23%.
Tym samym wartość finansowania wskazana przez Ediko została zaniżona 3-4
krotnie. Powyższe uwarunkowania (rzeczywiste i obowiązujące warunki finansowe) czynią
ofertę Ediko nierealną w zakresie uzyskania wskazanej w kalkulacji marży. Innymi słowy przy
przyjęciu realnych i obowiązujących stawek finansowania oferta Ediko sp. z o.o. okaże się
rażąco niska, a kalkulacja wykaże stratę w perspektywie trwania umowy.
Odwołujący podniósł, że w zakresie tej informacji wykonawca Ediko sp. z o.o. nie złożył
żadnego dowodu potwierdzającego możliwość sfinansowania zamówienia w ramach
kosztów wskazanych w kalkulacji. Przedstawiona przez spółkę Ediko kalkulacja zawiera tak
dużo błędów, braków i niewycenionego zakresu, że nie sposób inaczej jej odebrać, jak
jawnego wprowadzenia w błąd zamawiającego co do rzeczywistych kosztów kalkulacji, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenie przepisów o zakazie konkurencji. Należy
bowiem zauważyć, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody. Idąc dalej należy podkreślić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W przedmiotowej sprawie
mamy
do
czynienia
z opisywaną wyżej sytuacją.
Odwołujący pragnie zauważyć, że dla pełnej argumentacji postawionych przez siebie tez
wymagane jest udostępnienie wszystkich informacji na temat złożonej oferty, o co wnosi jak
na wstępie.
2) brak potwierdzenia wysokości cen nabycia sprzętu w wyniku niewykazania ich wartości
w przedstawionych dowodach tj. ofercie HP Inc Polska sp. z o.o.
Ediko s
p. z o.o. wraz z wyjaśnieniami nie przekazał oferty cenowej jaką otrzymał z HP Inc
Polska s
p. z o.o., W wyjaśnieniach jasno wykonawca wskazał, że oferta zawarta jest
w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Tymczasem załącznik ten jest w języku angielskim i nie
zawiera, żadnych cen. Z wiedzy odwołującego wynika, że oferta na sprzęt będący
przedmiotem niniejszego postępowania wynosi ok 1,4 mln zł.
3) Brak kosztów gwarancji, części zamiennych.
Odwołujący wskazał, iż Ediko sp. z o.o. wskazała w ofercie jedynie koszt godzinowy pracy
serwisu. Jednocześnie zostały ujęte koszty materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do
wydrukowania określonej ilości stron. Nie ma zaś materiałów serwisowych wynikających
z przebiegu maszyn i trwałości poszczególnych podzespołów. Brak jest zatem części
serwisowych albo rozszerzonej na 3 lata
– gwarancji producenta. Zaoferowane przez Ediko
urządzenia HP w linii Enterprise charakteryzują się tym, że nie posiadają gwarancji
standardowej
– konieczne jest wykupienie gwarancji w momencie zakupu na cały kontrakt –
w tym przypadku 3 lata. Koszt takiej gwarancji producenta dla pojedynczego urządzenia HP
to ok. 40% wartości tego urządzenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący – po stronie zamawiającego – wykonawca Ediko sp. z o.o., złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołującego wskazał, iż wykonawca Ediko sp.
z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie załączniki dołączone do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym załączniki wystawione przez podmioty, które nie
ubiegają
się
o udzielenie zamówienia i nie złożyły ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, tj.:
-
zał. nr 1 do pisma - kalkulacja kosztów realizacji zamówienia wykonawcy Ediko,
-
zał. nr 2 i 2a do pisma - zrzuty ekranów z ustaleń cenowych podmiotu HP Inc Polska
sp. z o.o.,
-
zał. nr 3, 4 do pisma - zrzuty ekranów z ustaleń cenowych podmiotu Info Technology
Supply Ltd.,
-
zał. nr 5 do pisma - potwierdzenie otrzymania specjalnych cen podmiotu HP Inc
Polska sp. z o.o.,
-
zał. nr 6 do pisma - potwierdzenie otrzymania specjalnych cen podmiotu Info
Technology Supply Ltd.
Mając na uwadze powyższe zastrzeżenie, zamawiający przekazał odwołującemu
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (bez załączników) w dniu 30 września 2022 r., a następnie,
po ponownej ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający
udostępnił odwołującemu trzykrotnie wszystkie załączniki, kolejno w dniach: 3, 4 oraz 5
października 2022 r. Nieujawnione pozostały tylko te elementy załączników nr 1, 2, 2a oraz
5, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o. i których treść
zamawiający jest zobowiązany zachować w poufności, mając na uwadze odpowiedzialność
karną, wynikającą z postanowień art. 23 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). Ponadto nie bez znaczenia jest
również zobowiązanie członków korpusu służby cywilnej przez ustawodawcę do dochowania
tajemnicy ustawowo chronionej, który to obowiązek wynika wprost z dyspozycji art. 76 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 21 listopada 2018 r. o służbie cywilnej (Dz.U. z 2022 r. poz. 1691).
Zanonimizowanie
– informacje przekształcone w celu ukrycia i uniemożliwienia ujawnienia
informacji ustawowo chronionej
– wynika z adnotacji zawartej na wydrukach:
-
załączników nr 2 i 2a:
„All information contained in pComm is HP confidential. Customer may only disclose this
information for legitimate business purposes such as obtaining financing bids,
subcontracting, governmental disclosures, and similar purposes. The use of the information
is intended for MINISTERSTWO SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI
("Customer") and the HP first-tier reseller ("HP Reseller") who sells to Customer or the HP
authorized second-tier reseller selected by Customer ("Customer's Reseller").
These are special negotiated prices and/or discounts extended to the HP Resellers who
sell to Customer or Customer's Reseller. These prices are valid for the duration indicated
above under order dates. The products are for the internal use of the Customer, and any
products not delivered to the Customer for their internal use will not be eligible for the special
negotiated prices and/or discounts. HP Resellers must repay all discounts to HP for any
product not ultimatedly delivered to Customer or Customer's Reseller for sale to Customer
”.
Tłumaczenie:
„Wszystkie informacje zawarte w PComm są poufne. Klient może ujawniać te informacje
wyłącznie w uzasadnionych celach biznesowych, takich jak uzyskiwanie ofert finansowych,
podwykonawstwo, ujawnianie informacji rządowych i podobne cele. Wykorzystanie informacji
jest przeznaczone dla MINISTERSTWO SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI
(„Klient”) oraz odsprzedawcy pierwszego szczebla HP („Odsprzedawca HP”), który sprzedaje
Klientowi lub autoryzowanemu odsprzedawcy drugiego szczebla HP wybranemu przez
Klienta („Reseller klienta”).
Są to specjalne wynegocjowane ceny i/lub rabaty rozszerzone na sprzedawców HP,
którzy sprzedają Klientowi lub Odsprzedawcy Klienta. Ceny te obowiązują przez okres
wskazany powyżej w terminach zamówienia. Produkty przeznaczone są do użytku
wewnętrznego Klienta, a wszelkie produkty nie dostarczone Klientowi do ich wewnętrznego
użytku nie będą kwalifikuje się do specjalnych wynegocjowanych cen i/lub rabatów.
Sprzedawcy HP muszą zwrócić firmie HP wszystkie rabaty za dowolny produkt, który nie
został ostatecznie dostarczony Klientowi lub Sprzedawcy Klienta w celu sprzedaży
Klientowi
.”
-
oraz załącznika nr 5:
„Powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o.
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i HP Inc Polska sp. z o.o. nie
wyraża zgody na ujawnianie tych informacji osobom trzecim bez uprzedniej pisemnej zgody
HP Inc Polska sp. z o.o.
”.
Zgodnie z
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
t
akich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podmiot HP Inc Polska sp. z o.o. nie ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu,
a tym samym nie jest adresatem normy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przekazana w informacji
adresowanej do MSWiA tajemnica przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o. jest informacją
prawnie chronioną, której nieuprawnione ujawnienie naraża przedsiębiorcę na szkodę,
a zamawiającego i jego pracowników na odpowiedzialność cywilną i karną. Zanonimizowanie
załącznika nr 1 w zakresie kosztów zakupu urządzeń HP oraz materiałów eksploatacyjnych
do tych urządzeń jest konsekwencją zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez HP Inc Polska sp. z o.o. Zamawiający za tajemnicę przedsiębiorstwa
uznaje sposób kalkulacji ceny, jak również sposoby produkcji, system sprawdzania jakości,
prognozy sprzedaży, system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji
i zarządzania. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how,
w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe – ceny i źródła
zaopatrzenia są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dokument
y składane przez wykonawcę Ediko sp. z o.o. w ramach wyjaśnienia RNC
zawierały informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z nim (nie-wykonawców) -
dane liczbowe zaprezentowane w zał. nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny opierały się
o dane pochodzące od innych podmiotów, z którymi wykonawca zaplanował współpracę na
etapie realizacji przedsięwzięcia. W tym miejscu podkreślić należy, iż dane dotyczące
prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte zasady współpracy z innymi
przedsiębiorcami lub klientami (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób
współpracowania podmiotu), przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, same w sobie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje ta
kie, w zestawieniu z innymi dostępnymi powszechnie konkurentom, mogą
wskazywać na rynki zaopatrzenia wykonawcy, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane
usługi czy produkty oraz wartość tych świadczeń, co ma bezpośrednie przełożenie na
wartość gospodarczą. Co więcej pozyskanie tych informacji przez konkurencję może
spowodować,
że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać podwykonawców dla realizacji własnych
świadczeń i w ten sposób uniemożliwić wykonawcy wykorzystanie uzyskanych przez niego
potencjałów. W tym znaczeniu niewątpliwie są to informacje mające znaczenie - wartość
gospodarczą. Dokumenty do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności
wyjaśnienia ceny oferty, zawierają informacje pochodzące od podmiotów kooperujących z
wykonawcą,
a zatem o
brazują szczegółowo źródła zaopatrzenia (w zakresie prowadzonych prac
będących wynikiem wypracowanych specyfikacji technicznych mających wpływ na
harmonogram
i możliwość uniknięcia kar a co za tym idzie rozwiązania umowy) i sposobu prowadzenia
działalności HP Inc Polska Sp. z o.o.
Reasumując, zamawiający uznał, że wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, tzn. dokumenty
elektroniczne, przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostały przekazane zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia (rozdz. 14. pkt 16. SWZ).
Przystępujący podniósł, iż zasada jawności postępowania, na którą powołuję się
o
dwołujący w żaden sposób nie wyłącza zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Prawo
do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustawowym prawem wykonawcy. Jedynym
celem p
rzystępującego szukania ochrony w tym zakresie było zachowanie konkurencyjności
na rynku oraz wywiązanie się z zobowiązania do poufności wobec HP Inc Polska Sp. z o.o.
Posądzanie przystępującego o uniemożliwienie odwołującemu weryfikacji wypełnienia przez
p
rzystępującego wymagań zamawiającego jest nadużyciem, a realia niniejszego przetargu
tego twierdzenia nie uzasadniają. Odwołujący dysponuje danymi taką weryfikację
umożliwiającymi. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia cenowe w całości. Z kolei główny
towarzyszący wyjaśnieniom dowód - kalkulację ceny przystępującego ujawnił w większości,
w tym co do sum za istotne elementy oferty. Wiedza o cenach jednostkowych, może zatem
posłużyć odwołującemu wyłącznie do konkurowania w innych przetargach, dlatego żądanie
o
dwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący podnosi, że dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełniając wszystkie przesłanki z art. 18 ust. 3 Pzp, a zatem
w przewidzianym terminie wskazał na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
opisał ich charakter oraz wykazał ich poufność. Dostarczył zatem wszystkich konkretów
umożliwiających zamawiającemu dokonanie weryfikacji w tym przedmiocie. Zamawiający
d
okonał prawidłowej oceny wyjaśnień cenowych i załączonych dowodów i zasadnie uznał,
że nie podlegają ujawnieniu ceny jednostkowe przystępującego za zaoferowane produkty HP
oraz ceny zaoferowane przez producenta stanowiące podstawę dokonanej przez
p
rzystępującego kalkulacji. Tym samym przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem,
że zamawiający naruszył prawo przez zaniechanie odtajnienia w całości (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa: wyjaśnień RNC wraz z dowodami i że przystępujący nieskutecznie
zastrzegł dowody przekazane wraz z wyjaśnieniami cenowymi ponieważ informacje zawarte
w załącznikach do wyjaśnień nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Prawo nie określa co stanowi „wykazanie
tajemnicy przedsiębiorstwa” czy też „uzasadnienie w sposób wystarczający dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Nie precyzuje sposobu uzasadniania zastrzeżenia
tajemnicy przedsi
ębiorstwa czy środków dowodowych w tym przedmiocie, pozostawiając to
uznaniu wykonawcy, z uwzględnieniem realiów konkretnego przetargu, specyfiki zamówienia
i specyfiki rynku wykonawców tych zamówień. Uznać należy, że w kwestii tej wszystko może
być dowodem, w tym również oświadczenie własne wykonawcy. W zakresie wartości
gospodarczej informacji, będzie to najczęściej jedyny możliwy do przeprowadzenia dowód.
Niewątpliwie mocny, ponieważ to wykonawca dysponuje wiedzą odnośnie wartości danej
informacji. Wied
zą tą również dysponuje odnośnie poufności, natomiast w orzecznictwie
prezentowany jest pogląd, że w tym zakresie możliwe są do przeprowadzenia również inne
dowody. W realiach niniejszego postępowania przystępujący w wyjaśnieniach cenowych
z dnia 14 września 2022 r. wskazał, na rodzaj zastrzeżonych informacji (wynegocjowane
specjalne warunki cenowe producenta), na ich obiektywną wartość (autoryzowany partner
handlowy i serwisowy, wieloletnia współpraca z producentem, indywidulanie wynegocjowane
warunki) or
az potwierdził te okoliczności dowodem w postaci oświadczenia HP Inc Polska
Sp. z o.o. co do charakteru cen, wzajemnej współpracy i poufności. Przystępujący przekazał
dowód na okoliczność, że przystępujący i producent HP zobowiązali się do nieujawniania
ok
oliczności dotyczących ustalenia cen dla przystępującego w tym przetargu cyt.: „Działając
w Imieniu HP Inc Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Spółkę”), jako oficjalnego
przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP, na podstawie
posiadanych przez nas informacji niniejszym
informujemy, iż firma Ediko Sp. z o.o. jest
Autoryzowanym Partnerem HP, któremu zostały przyznane specjalne upusty cenowe na
zakup produ
któw HP w ramach autoryzowanego kanału dystrybucyjnego HP w związku z
ubieganiem
się
o udzielenie
zamówienia w ramach wyżej wskazanego Postępowania organizowanego przez
Zamawiającego.
Powyższe Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa HP Inc Polska sp. z o.o.
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i HP Inc Polska sp. z o.o. nie
wyra
ża zgody na ujawnianie tych Informacji osobom trzecim bez uprzedniej pisemnej zgody
HP Inc Polsko sp. z o.o.
”.
Oświadczenie producenta HP nie budziło, żadnych wątpliwości co do poufności wyceny
i charakteru relacji umożliwiającej tę wycenę. Wykazanie co do wartości i poufności cen
jednostkowych za produkty HP w realiach danego postępowania było wystarczające.
Zama
wiający był w stanie bowiem w oparciu o te dane dokonać oceny czy w niniejszej
sprawie ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa. Konkretne informacje zawarte w
wyjaśnieniach cenowych i dowody załączone do tych wyjaśnień pozwalały na
wyprowadzenie logic
znego wniosku, że informacje o cenach jednostkowych a de facto o
poziomie
upustów
jakie
jest
w stanie uzyskać przystępujący z uwagi na indywidualną relację z producentem stanowią
trwały składnik przedsiębiorstwa przystępującego decydujący o jego konkurencyjności.
Wartość gospodarcza jest zatem uchwytna i oczywista na podstawie wyjaśnień cenowych
i załączonych dokumentów. Zasadnie przyjął ją również zamawiający.
Przystępujący w tym miejscu podnosi, że bez znaczenia dla wykazania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ma okoliczność czy wykonawca zastrzegając
tajemnicę, uzasadnienie tego zastrzeżenia zawarł w oddzielnym piśmie czy zawarł je tak jak
w niniejszej sprawie w wyjaśnieniach cenowych. Przystępujący nie przekazał
z
amawiającemu oddzielnego dokumentu pt. „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa” ale prawo takich wymogów nie statuuje. Jednocześnie, każda czynność
z
amawiającego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności a nie z zasadą formalizmu,
a zatem z
amawiający powinien uwzględniać merytoryczną treść stanowiska wykonawcy
(wyjaśnienia i dowody) a nie formę. W tym kontekście nie liczy się również obszerność
wywodów na temat tajemnicy przedsiębiorstwa, która często w praktyce sprowadza się do
cytowania orzecznictwa tylko r
zeczowość. Zatem krótka i konkretna informacja
p
rzystępującego w zakresie specyfiki stosunków z producentem, i wyniki takiej współpracy,
konkretne ceny jednostkowe za produkty HP, które posłużyła do wyceny przystępującego
oraz oświadczenie w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była
wystarczająca dla oceny wartości gospodarczej tych informacji, uwagi właśnie na charakter
zastrzeganych informacji. Bez znaczenia pozostaje również to, że przystępujący nie zawarł
w wyjaśnieniach cenowych sformułowań, zwykle używanych przez wykonawców takich jak
„wartość
gospodarcza
informacji
polega
na
tym,
że konkurenci mogą te informacje wykorzystać do walki konkurencyjnej na rynku”. Wniosek
taki jest logiczną konsekwencją ujawnionych informacji, oczywistą dla każdego. Wniosek taki
jest uzasadniony ogólną wiedzą i doświadczeniem życiowym odnośnie tego, że przedmiotem
konkurencji na rynku są przede wszystkim możliwe do uzyskania ceny jednostkowe od
producentów, a także że wiedza o tych cenach jest wiedzą chronioną przez dysponentów
(nie jest wiedzą powszechną i łatwo dostępną). Podsumowując ten wątek, wskazać należy,
że informacje ujawnione umożliwiały dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, pod względem wartości gospodarczej przekazanych informacji oraz ich
poufnego charakteru. Co istotne wyjaśnienia cenowe oraz dowody ujawniające te informacje
zostały odwołującemu ujawnione. Nie doszło zatem do sytuacji, że odwołujący nie wie jaki
cha
rakter mają utajnione informacje. Odwołujący twierdził na etapie postępowania przed
z
amawiającym oraz na obecnym etapie, że informacje o cenach jednostkowych produktów
niezbędnych do świadczenia zamawianej usługi co do zasady są jawne i nie są to dane
wrażliwe. Twierdzenie to jest bezzasadne, a odwołujący nie przeprowadził w tym
przedmiocie żadnego dowodu przeciwko dowodowi przystępującego złożonemu na etapie
postępowania przed zamawiającym (klauzuli poufności producenta HP). Twierdzenia
o
dwołującego pozostają wątpliwe również w kontekście wiedzy ogólnej i doświadczenia
życiowego. Dowód - na odparcie twierdzenia odwołującego, że ceny jednostkowe
producentów co do zasady są jawne i powszechnie dostępne.
W realiach niniejszej sprawy p
rzystępujący przekazał konkretne i merytoryczne informacje
uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza utajnionych
cen jednostkowych jest oczywista uchwytna i logiczna na podstawie dokonanego przez
p
rzystępującego opisu w ramach wyjaśnień cenowych. Trudno zarzucać subiektywne
przekonanie p
rzystępującego i HP Inc Polska Sp. z o.o. co do wartości tych informacji,
ponieważ ceny jednostkowe producentów i wykonawców są zwykle zastrzegane jako
wrażliwe informacje w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący jest również tym wykonawcą, które takie informacje zastrzega jako tajemnica
przedsiębiorstwa
w postępowaniach publicznych. Obiektywna wartość gospodarcza tego rodzaju informacji
jest niewątpliwa, ponieważ, cena jest głównym przedmiotem konkurencji. Strategiczną
wiedzą jest to, co decyduje o poziomie ceny u danego wykonawcy, a ich zachowanie w
poufności ma ogromne znaczenie gospodarcze dla każdego wykonawcy działającego na
danym rynku. Faktem notoryjnym jest,
że głównym zasobem przedsiębiorcy, w tym, który
świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, jest przede wszystkim potencjał
kontraktowy, dzięki któremu realizowane są zamówienia na rzecz inwestorów. Bez
właściwego, zespołu kontrahentów - przedstawicieli producentów, przedsiębiorąca,
działający na rynku związanym ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem,
nie jest wiarygodny, a przez to nie ma na tym rynku racji bytu. W istocie więc potencjał
kontraktowy często decyduje o wartości przedsiębiorcy oraz o jego randze na rynku. A więc,
wiedza o potencjale kontraktowy wykonawcy, wynikającym ze szczegółów oferty cenowej
jest tym co niewątpliwie może być wykorzystane do walki konkurencyjnej. Dowód na fakt
notoryjny
nie
jest
wymagany
zgodnie
z rządzącymi postępowaniem regułami dowodowymi. Odnośnie rygoru wykazania podjęcia
działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, to przystępujący wykazał,
że uprawniony do rozporządzania tymi informacjami podmiot podjął odpowiednie działania
i te działania zostały wykazane dokumentem. Przystępujący uważa, że dowód w postaci
klauzuli poufność informacji przekazanych przez HP Inc Polska Sp. z o.o. przystępującemu
na potrzeby przedmiotowego przetargu jest wystarczająca do wykazania podjęcia
odpowiednich działań. Przystępujący zwraca uwagę na prezentowany w orzecznictwie
pogląd, który wskazuje, że rygor wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
prz
edsiębiorstwa nie oznacza, że wykonawca ma wykazywać poufność tylko w dany
konkretny sposób.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołującego, w pierwszej kolejności
p
rzystępujący podnosi, że w żaden sposób nie wspiera stanowiska odwołującego
okoliczn
ość, że HP Inc Polska Sp. z o.o. nie jest stroną tego postępowania i nie
korespondowała w tej sprawie z zamawiającym. Bezsporny jest fakt, że informacja o cenach
producenta dostępnych przystępującemu pochodzi od HP Inc Polska Sp. z o.o. Informacja
wytworzo
na
została
w ramach współpracy (partnerstwa) HP Inc Polska Sp. z o.o. i przystępującego. Ujawnione
ceny są dostępne wyłącznie przystępującemu, a o ich poziomie zadecydowała m. in.
wzajemna współpraca. Wszystkie te okoliczności zostały ujawnione w toku postępowania
przed z
amawiającym. HP Inc Polska Sp. z o.o. rozporządzając informacją o cenach
jednostkowych dla p
rzystępującego zobowiązała przystępującego do poufności. Obowiązek
poufności wynika również z umowy partnerskiej pomiędzy przystępującym a HP, jakkolwiek
dla niniejszego postępowania przystępujący przekazał dowód, w postaci zobowiązania do
poufności udostępnionych informacji dla tego postępowania. Tym samym nieprawdziwe jest
twierdzenie o
dwołującego, że przystępujący nie złożył dowodu potwierdzającego, że podmiot
rozporządzający tajemnicą podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Przystępujący wraz z cenami zaoferowanymi przez kontrahenta
będąc zobowiązany do tego, zastrzegł ich poufność i wskazał na dowód w tym zakresie.
Przystępujący jest obowiązany względem HP Inc Polska Sp. z o.o. do zachowania w
poufności zaoferowanych cen oraz okoliczności towarzyszących tej ofercie, dlatego dokonał
zastrzeżenia w ramach przedmiotowego przetargu. Wykazanie istnienia obowiązku
prawnego do zachowania w tajemnicy przekazanych informacji uznać należy za
wystarczające. Twierdzenie przeciwne wymaga dowodu, że wbrew ciążącemu obowiązkowi
p
rzystępujący ujawnia dostępne mu ceny jednostkowy HP na rynku. Ciężar udowodnienia
tego fakty spoczywa na o
dwołującym, który takiego dowodu nie złożył. Przystępujący wraz
z przekazaniem wyjaśnień cenowych zastrzegł informacje zawarte w załącznikach do
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wykazał charakter przekazanych informacji
(w jawnych dla o
dwołującego wyjaśnieniach) oraz poufność przekazanych informacji
(w jawnym, dla odw
ołującego oświadczeniu przedstawiciela producenta HP). Tym samym
w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca nie zastrzegł
w przewidzianym terminie tajemnicy przedsiębiorstwa. Również nie mamy do czynienia
z sytuację, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji, które co do
zasady są jawne (okoliczność ta jest sporna, o czym była już mowa powyżej), ponieważ ceny
jednostkowe producentów i dostawców co do zasady są chronione przez rynek, jako
że stanowią główny przedmiot konkurencji. Tym samym wykonawcy zastrzegając poufność
tych informacji chronią konkurencyjność swojej firmy. Przystępujący również wskazuje,
że przedmiotowa sprawa różni się od tych rozstrzygniętych, na które powołuje się
o
dwołujący tym, że przystępujący nie tylko podjął próby wykazania poufnego charakteru
relacji handlowych z przedstawicielem HP, ale więcej złożył dowód na zobowiązanie w tym
przedmiocie obu partnerów - Dowód - na odparcie twierdzenia odwołującego, że ceny
jednostkowe producentów co do zasady są jawne i powszechnie dostępne.
Dalej, o
dwołujący twierdzi, że nie każdy dokument złożony w ramach wyjaśnień cenowych
pochodzący od producent HP został opatrzony klauzulą poufności i wywodzi z tego
nieskuteczne wykazanie tej poufności odnośnie utajnionych cen jednostkowych.
Oświadczenie zobowiązujące do poufności w ramach postępowania zostało podpisane w
dniu 12 września 2022 r. W swej treści precyzowało, że poufność dotyczy przyznanych
upustów cenowych na zakup produktów HP w ramach autoryzowanego kanału
dystrybucyjnego
HP
w związku z ubieganiem się przedmiotowe zamówienie. Wygenerowane następnie w dniu 14
września 2022 r. z systemu w ramach autoryzowanego kanału dystrybucyjnego HP oferty
cenowe producenta zawierały również klauzule poufności (w języku angielskim), jakkolwiek
poufność ta wynikała w sposób niewątpliwy z tego wcześniejszego oświadczenia.
Przystępujący jeszcze raz w tym miejscu podnosi, że poufność relacji jest wpisana w
program partnerski HP. Oznacza to, że każdy partner HP zobowiązany jest do takiej
poufności. Przystępujący w ramach przedmiotowego postępowania nie złożył generalnej
umowy jaka wiąże go z HP, tylko (w celach dowodowych) uzyskał oświadczenie w tym
przedmiocie na potrzeby danego postępowania, co nie oznacza, że taki sposób
wykazywania poufności jest niewystarczający, nieskuteczny i niewiążący. Dokumenty
składane
przez
wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być oceniane kompleksowo
oraz zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 16 Pzp, w szczególności z zasadą
proporcjonalności. Zamawiający jak najbardziej zasadnie uznał, dokumenty te za
wystarczające i niebudzące wątpliwości. Bez znaczenia również jest okoliczność,
że zamawiający odtajnił wyjaśnienia cenowe i część załączników, a część informacji
pozostawił niejawne, pomimo że przystępujący domagał się utajnienia w całości
przekazanych wyjaśnień. Zamawiający nie jest związany zakresem dokonanego
zastrzeżenia i może uznać, że tylko część informacji zasługuje na utajnienie. Zamawiający
zasadnie uznał, że zasługują na ochronę, informacje o cenach jednostkowych produktów HP
oraz o cenach jednostkowych p
rzystępującego skalkulowanych w ofercie. Bez znaczenia dla
legalności czynności zamawiającego, pozostaje fakt, że kalkulacja ceny oferty załączona do
wyjaśnień w zakresie utajnionym, zawiera również informacje jawne z postępowania (dane z
oferty co do zaoferowanych produktów HP). Informacje te zostały przetworzone i opisane w
taki sposób, że stanowią całość - zbiór informacji z informacjami niejawnymi. Z jawnych
wyjaśnieniach cenowych wynika wprost, jakich produktów HP zaoferowanych w tym
przetargów dotyczą wyjaśnienia cenowe i kalkulacja.
Izba wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej (w celu obalenia domniemania RNC) powołując się na
bogate doświadczenie w branży poparte analizą warunków przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie przystępujący na ostatniej stronie wyjaśnień (4 strona) wskazał, co następuje,
cyt.:
„Na potwierdzenie wiarygodności ceny zaoferowanego rozwiązania załączamy kalkulację
kosztów realizacji Zamówienia (załącznik do wyjaśnienia nr 1) oraz zrzuty ekranów z ustaleń
cenowych prowadzonych z dostawcami do przedmiotowego
przetargu. Jednakże
zastrzegamy, że dołączone do niniejszego wyjaśnienia oraz wszystkie załączniki są
tajemnicą przedsiębiorstwa i przedstawiamy je wyłącznie do wglądu Komisji Przetargowej w
niniejszym postępowaniu.
Wyżej wymienione informacje, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają dalszemu udostępnianiu innym
podmiotom poza Zamawiającym”.
Jest to cała treść uzasadnienia przystępującego, która miała wykazać zasadność
dokonane
go zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych przez przystępującego
załączników do wyjaśnień.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Złożone przez przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby nie można uznać za skuteczne.
Aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione
przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc: po pierwsze, informacja musi
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, po drugie w
ykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być
udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 Ustawy Pzp, to na
w
ykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 Ustawy
o z n k., tj. musi to być informacja:
-
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
-
która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
-
co do której podjęto działania mające na celu zachowania tej informacji w poufności.
W ocenie Izby
załączniki do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczące
elementów cenotwórczych oferty, a zwłaszcza szczegółowa kalkulacja oferty nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby uznać daną informację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien skutecznie wykazać oraz udowodnić, że podjął
działania mające na celu utrzymania tej informacji w poufności. Wymóg ten jest skorelowany
z treścią art. 18 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Izby,
sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego,
a w szczególności uzasadnienie przedmiotowego zastrzeżenia, jest całkowicie gołosłowne
i sztampow
e, nie odnosi się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Jednozdaniowe zastrzeżenie, które nie koreluje z informacjami jakie są zastrzegane
w kontekście wyjątkowego charakteru jakim charakteryzuje się wyłączenie jawności
dokumentów nie może zostać uznane za prawidłowe.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.
W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowało się stanowisko, że wymóg
wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie
składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio,
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (wyrok KIO
z 28.4.2016 r., sygn. akt KIO 545/16, KIO 563/16, oraz z 3.4.2015 r., sygn. akt KIO 561/15,
z 28.8.2015 r., sygn. akt KIO 1730/15).
Z powyższego wynika, że zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia
powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot
zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób
nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych
dowodów - to zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty
pozostałym wykonawcom.
Niedopuszczalne, w ocenie Izby, jest dokonywanie
przez zamawiającego samodzielnego
wyłączenia jawności zastrzeganych dokumentów i ich treści, co zdaje się w przedmiotowym
postępowaniu czyni zamawiający. Z punktu widzenia obowiązujących przepisów
niedopuszczalne jest wyręczanie wykonawcy przez zamawiającego w uzasadnieniu
zastrzeżenia TP określonych dokumentów. Wykonawca (przystępujący) jako posiadacz
i dysponent określonych dokumentów winien dołożyć należytej staranności w wykazaniu po
pierwsze jakie konkretnie dokumenty zastrzega (niewskazywanie
wszystkich dokumentów ad
hoc) oraz po drugie,
jakie zawierają one treści istotne z punktu widzenia wykonawcy, które
na taką ochronę zasługują.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący próbują następczo wykazywać, że zasadność
zast
rzeżenia określonych dokumentów wynika z oświadczeń zawartych w dokumentach HP
Inc Polska sp. z o.o.
Wskazać jednak należy, iż czym innym, a co za tym idzie inny skutek
prawny,
wywołują oświadczenia składane przez producenta sprzętu, a czym innym jest
obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia TP przez wykonawcę (przystępującego).
Przystępujący twierdzi jedynie, że ma zawartą umowę współpracy z ww. podmiotem, jednak
umowy tej jako dowodu nie
powołuje, poprzestając na oświadczeniu. Z treści załącznika nr 5
do składanych wyjaśnień wynika, że firma HP Inc Polska sp. z o.o. zastrzegła poufność
informacji jedynie
w zakresie treści, która wynika bezpośrednio z tego załącznika
(oświadczenia), a która to treść de facto odnosi się do sposobu dystrybucji sprzętu a nie cen
oferowanych przez przystępującego. Jednocześnie, w związku z brakiem tłumaczenia na
język polski dokumentów stanowiących załączniki nr 2 i 2a do wyjaśnień, które to
tłumaczenia winien złożyć przystępujący (o czym więcej w zakresie zarzutu nr 4), Izba nie
wzięła pod uwagę oświadczeń tam zawartych. Z daleko posuniętej ostrożności, przyjmując,
że treść składanych tam oświadczeń zgodna jest z tłumaczeniem zamawiającego, to
wskazać
należy,
iż oświadczenia te cyt.: „Wykorzystanie informacji jest przeznaczone dla MINISTERSTWO
SPRAW WEWNETRZNYCH I ADMINISTRACJI („Klient”) oraz odsprzedawcy pierwszego
szczebla HP („Odsprzedawca HP”), który sprzedaje Klientowi lub autoryzowanemu
odsprzedawcy drugiego szczebla HP wybranemu przez Klienta („Reseller klienta”)”, są
oświadczeniami standardowymi, stosowanymi dla wielu podmiotów (klientów) i pośredników
w kanale dystrybucji (odsprzedawców). Z treści tych oświadczeń nie wynika, że
bezpośrednio zobowiązują one przystępującego do utrzymania informacji w poufności o
czym stanowi pierwsze zdanie ww. oświadczenia, cyt.: „Klient może ujawniać te informacje
wyłącznie
w uzasadnionych celach biznesowych, takich jak uzyskiwanie ofert finansowych,
podwykonawstwo, ujawnianie informacji rządowych i podobne cele”, co oznacza, że firma
HP Inc Polska sp. z o.o. dopuszcza możliwość ujawniania informacji np. w uzasadnionych
celach biznesowych, które jak się wydaje występują w procedurze udzielenia zamówienia
publicznego, którego celem jest uzyskanie przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Jak wskazuje orzecznictwo, przykładowo:
a)
wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r. KIO 880/22
„Dla uznania, iż wykonawca wykazał
w rozumieniu art. 18 ust. 3 p.z.p., że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest
wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można więc uznać, iż wykonawca
wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie
przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie”,
b)
wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. KIO 764/22
„Z treści art. 18 ust. 3 p.z.p. wynika, że
jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia.
Ro
lą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego
zastrzeżenia - zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które
informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Skoro Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał
zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji, a nie ich ocena”,
c)
wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19
„Zastrzeżenie jawności informacji ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,
w związku z tym przestanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przestanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa”.
Oświadczenie przedstawiciela firmy HP Inc Polska sp. z o.o. złożone na rozprawie przez
przystępującego jako dowód w sprawie, ocenić należało w ten sposób, że po pierwsze nie
jest wiadomym, nie wynika z treści tego dokumentu, że został on wystawiony (oświadczenie
złożone) dla przystępującego, po drugie, jeżeli oświadczenie to zostało złożone dla
przystępującego – to jest to dowód spóźniony, winien być złożony wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Rekapitulując stwierdzić należało, iż przystępujący nie wykazał, w tym nie udowodnił
skuteczności poczynionego zastrzeżenia, tym samym zarzut odwołania należało uznać za
zasadny.
Zarzut nr 2.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na
jego bezprzedmiotowość, gdyż odwołujący w treści odwołania wskazał, iż zarzut nr 2 należy
traktować jako zarzut ewentualny podlegający rozpoznaniu jedynie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Z uwagi na fakt, iż Izba uwzględniła zarzut nr 1, bez
merytorycznego rozpoznania pozos
tawiła zarzut nr 2 – umarzając w tym zakresie
postępowanie odwoławcze.
Zarzut nr 3.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania podniósł, iż zgodnie z treścią art. 3
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie kons
orcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. Różnice cenowe pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą
przystępującego nie oznaczają same przez się, że przystępujący rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości w celu przysporzenia korzyści lub
wyrządzenia szkody oraz oferuje urządzenia oraz oprogramowanie poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu
przez
przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Izby
w wyroku KIO 2440/18, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej,
a o
dwołujący nie udowodnił, że czyn ten został dokonany celowo i z zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Nie wykazano również z jakimi dobrymi
obyczajami były sprzeczne działania podjęte przez przystępującego. Konkurowanie ceną
wpisuje
się
w strategię prowadzenia działalności gospodarczej przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się działalnością w określonej branży. „Zoptymalizowanie” kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia nie stanowi o nieuprawnionym działaniu ze strony przystępującego. Wykonawca
podjął kroki, które uważał za konieczne, aby uzyskać zamówienie, nie naruszając swoim
postępowaniem sytuacji innych wykonawców, którzy to zamówienie chcieli uzyskać. W
ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał okoliczności potwierdzających, że złożenie
oferty przez przy
stępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, iż stawiany zarzut powinien być oddalony już choćby z przyczyn
formalnych. Odwołujący nie opisał bowiem okoliczności faktycznych, które uzasadniają
wskazaną kwalifikację prawną. Jakkolwiek, mając na uwadze obowiązek strony odniesienia
się do okoliczności faktycznych odwołania, to przystępujący podnosi, że kalkulacja
p
rzystępującego nie zawiera błędów, braków i niewycenionego zakresu. Przystępujący nie
wprowadził, wbrew gołosłownemu twierdzeniu odwołania w błąd zamawiającego co do
rzeczywistych kosztów kalkulacji. Przystępujący złożył atrakcyjną cenowo ofertę, za którą
stoi w głównej mierze know-how przystępującego i jego potencjał kontraktowy. Przystępujący
udowodnił koszty sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi będącej przedmiotem
postępowania. Przedmiotem postępowania nie była zatem dostawa tego sprzętu, ale usługa
świadczona z jego wykorzystaniem spełniająca wymagania zawarte w SWZ.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał spełnienia
łącznie przesłanek ustawowych warunkujących uznanie danego zachowania za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów UZNK. Jak słusznie wskazuje się w
doktrynie,
wystąpienie w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny nie może być więc
traktowane automatycznie jako złożenie jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Świadczy
o tym chociażby przewidzenie w Prawie zamówień publicznych odrębnych przesłanek
odrzucenia oferty z tych tytu
łów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. (oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (oferta
została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji) (A. G.B. i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz). N
ie każda sprzedaż towarów czy usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia będzie stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji: do
zakwalifikowania jako czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy jednak wykazanie
sprzedaży poniżej kosztów własnych. Aby móc uznać takie działanie wykonawcy za czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.z.n.k., należy wykazać m.in., że
jest ono podejmowane w celu wyeliminowa
nia innego przedsiębiorcy z rynku (zajęcia jego
miejsca), stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków
umów oraz że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. Uznanie sprzedaży
poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być
traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności, jeżeli weźmie się pod uwagę
swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej (A. G.B.
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
W ocenie Izby, w przypadku oferty p
rzystępującego nie może być mowy o jakimkolwiek
manipulowaniu ceną, w konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby działania przystępującego
miały na celu wyeliminowanie z rynku któregokolwiek z wykonawców czy też zaburzenie
konkurencji. Z
różnicowanie rynku świadczy o funkcjonowaniu i wystąpieniu w niniejszym
postępowaniu konkurencji.
Zarzut nr 4.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z treścią art. 11 ustawy o języku polskim wymóg
przetłumaczenia na język polski nie dotyczy m.in.:
•
nazw własnych,
•
programów komputerowych, z wyjątkiem ich opisów i instrukcji,
•
zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej i technicznej,
•
zn
aków towarowych, nazw handlowych oraz oznaczeń pochodzenia towarów i usług.
Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył zrzuty ekranów z ustaleń
cenowych podmiotu HP Inc Polska sp. z o.o. (zał. nr 2 i 2a do pisma) w języku angielskim.
Są to głownie informacje przedstawione w formie tabelarycznej, zawierające oznaczenia
producenta oraz ceny, które ze swej istoty nie mogą być tłumaczone. Wydruki komputerowe
z ustaleń cenowych nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania
o udzi
elenie zamówienia publicznego. Zostały przedstawione jako potwierdzenie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, a nie jako przedmiotowe środki dowodowe, do
których złożenia wykonawcy nie byli zobowiązani w SWZ. Do katalogu dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy zaliczyć dokumenty wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020
r., poz. 2415), tj. dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające, ze oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
przedstawił powyżej tłumaczenie treść informacji w języku angielskim na język polski.
Przystępujący wskazał, iż zamawiający nie naruszył ustawy przez dopuszczenie
dokumentu w języku angielskim, bez stosownego tłumaczenia na język polski. Taki
dokumenty został zamawiającemu złożony i zamawiający nie ma podstawy prawnej by
dokumenty składane w ramach postępowania przez wykonawcę zwracać. Istotne w tej
sprawie
było
to,
że dowodem realności ceny były wyjaśnienia przystępującego i kalkulacja przystępującego
ceny oferty. Dokumenty te zostały sporządzone w języku polskim. Podstawę przyjęcia do
kalkulacji ceny oferty cen jed
nostkowych poszczególnych zaoferowanych produktów HP,
były ceny specjalne zaoferowane przez producenta, które zostały wygenerowane z systemu,
który jest prowadzony w języku angielskim. Oferta cenowa producenta po angielsku jest tylko
potwierdzeniem wielkości przyjętych do kalkulacji, a tym dowodem jest kalkulacja
wykonawcy, ta została sporządzona w języku polskim. Bez znaczenia jest zatem
sporządzenie dokumentu HP po angielsku. Nawet jeżeli można mówić o jakimś uchybieniu w
tym zakresie, chociaż zdaniem przystępującego takie postępowanie w ramach wyjaśnień
cenowych było dopuszczalne, to nie ma to żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. To
co
istotne
w kwestionowanym dokumencie jest dla wszystkich zrozumiałe i nie uniemożliwiło
z
amawiającemu weryfikację danych. Zaoferowane nazwy i modele produktów HP stanowią
nazwy oryginalne i nie są tłumaczone na język polski. Podobnie z cenami. Język angielski
jest powszechnie używany w obrocie gospodarczym w Polsce i nie tylko w obrocie
gospodarczym. Na marginesie p
rzystępujący wskazuje, że jeżeli zamawiający miał
wątpliwości to mógł tę kwestię wyjaśnić, czy też dokument uzupełnić. Przedmiotowy
dokument nie mógł jednak zdaniem przystępującego budzić wątpliwości zamawiającego w
kontekście wyjaśnień cenowych z powodu sporządzenia go w języku angielskim.
Zdaniem Izby, zarzut odwołującego jest zasadny.
Zgodnie z przepisem art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim.
Zgodnie z brzmieniem pkt 17 str. 31 SWZ
Podmiotowe środki dowodowe oraz inne
dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz
z tłumaczeniem na język polski.
Skoro zatem przepisy ustawy Pzp oraz sporządzonej przez zamawiającego SWZ wprost
wskazują, jak należy się zachować w przypadku składania dokumentów w języku obcym, to
zaniechanie zamawiającego w tym względzie należy ocenić negatywnie. Niedopuszczalne
jest w ocenie Izby,
zastępcze tłumaczenie dokumentów przez zamawiającego w sytuacji, gdy
na treść tych dokumentów powołuje się wykonawca. Skoro bowiem wykonawca składa
dokumenty w języku obcym (bez tłumaczenia na język polski), które dotyczą istotnych
elementów prowadzonego postępowania, gdyż z jednej strony odnoszą się do wyjaśnień
w zakresie RNC, a z drugiej strony mogą dotyczyć skuteczności zastrzeżenia TP
określonych treści, to wyłącznie na wykonawcy spoczywa obowiązek odpowiedniego ich
przetłumaczenia, gdyż to wykonawca jako dysponent tych dokumentów zna kontekst
sytuacyjny ich powoływania, a co za tym idzie jest w posiadaniu pełnej wiedzy, jak określone
stwierdzenia należy odczytywać. Brak złożenia przez wykonawcę odpowiedniego
tłumaczenia może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający może nie mieć
pełnej wiedzy co do rozumienia treści przekazywanych informacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
