rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-10-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2663/22
KIO 2663/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 25 października 2022 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10
października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład
Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-
100 Tarnów
udziału stron w dniu 25 października 2022 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10
października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład
Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-
100 Tarnów
postanawia:
1. umor
zyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi
Z
amówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-
347 Kraków stanowiącej wpis
od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2663/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania
osadzonych w Oddziale
Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie”
Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108
przez Skarb
Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany
dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania,
tj. miniportal.uzp.gov.pl.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 10.10.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-
347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp.
z o.o.
” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia
SWZ z 28.09.2022 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).
Odwo
łanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania
wydruku KRS-u i umocowan
ą do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie:
-
art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu
składania ofert w sposób:
a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym,
b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP,
c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców,
-
art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej
zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian c
en i kosztów związanych
z realizacją zamówienia,
-
art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania
jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
• nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35
dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.,
b) dokonania zmiany za
pisów § 22 wzoru umowy poprzez:
-
nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub
kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala
się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.”
- nadanie ust. 5
– 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1
pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek
o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy.
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.
7. Maksymalna warto
ść poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres
Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez
Wykonawcę i nieodebrany przez
Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich
zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmi
an wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.”
c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy)
poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy.
Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego
postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 21.10.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec w
niesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się
do
większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza
odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez
Z-
cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(…) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131
ust. 1 i 2 w zw. z
art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu
„Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji
lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich,
którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty.
W dniu 14.10.2022 r
. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił
na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU)
wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy
Wykonawcy ma
ją dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość
wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający
realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez
Wykonawcę.
Nadto w dniu 2
1.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S
204-
577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187-
528108. W konsekwencji
zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały
umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin
składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT
Sp. z o.o. wnioskow
ała o termin 10.11.2022 r.
Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze
umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie
odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może
wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 %
zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany.
Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano
zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie
mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia
umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma
możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian
cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać
za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej.
Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą
szt
ywną” .
W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia
budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji,
Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach
2
0222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024.
Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację
zadania.
W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu
zakwatero
wania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu
Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję
instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie
ostatecznego projektu.
Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy
zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp.
z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż
wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika
z okoliczności od niego niezależnych. (…)”.
W dniu 24.10.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie
w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało
podpisane przez tak jak
odwołanie. Stwierdził, że: „(…) 1. Wskazuje, że po wniesieniu
odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji
zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU.
1.
W treści SWZ III p. 4 BYŁO:
4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280
ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej.
JEST:
Punkt został wykreślony z treści SWZ.
2.
Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ
w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6)
W § 22 ust. 6:
BYŁO:
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.
JEST:
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie c
zęściej niż co 4 miesiące.
3.
Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił
również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania
wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą
nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się
z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.".
Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert.
W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ:
SWZ p. XI p. 10-11:
BYŁO:
10.
Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00
11.
Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30.
JEST:
10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00
11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30.
4.
Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3
PZP -
tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
5. O
dwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części.
6.
W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego w całości. (…)”.
Izba umarz
a postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe
zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 3 NPzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i wycofan
ia pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwo
ławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzg
lędnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgo
dnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie
do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W z
wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
NPzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba
orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakaz
ała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przep
isu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W przypad
ku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzg
lędnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
od
wołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przy
stąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
po
stępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawia
jącego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu O
dwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
1. umor
zyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi
Z
amówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-
347 Kraków stanowiącej wpis
od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2663/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania
osadzonych w Oddziale
Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie”
Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108
przez Skarb
Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany
dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania,
tj. miniportal.uzp.gov.pl.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 10.10.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-
347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp.
z o.o.
” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia
SWZ z 28.09.2022 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).
Odwo
łanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania
wydruku KRS-u i umocowan
ą do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie:
-
art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu
składania ofert w sposób:
a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym,
b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP,
c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców,
-
art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej
zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian c
en i kosztów związanych
z realizacją zamówienia,
-
art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania
jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
• nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35
dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.,
b) dokonania zmiany za
pisów § 22 wzoru umowy poprzez:
-
nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia
ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub
kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala
się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.”
- nadanie ust. 5
– 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1
pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek
o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy.
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.
7. Maksymalna warto
ść poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres
Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez
Wykonawcę i nieodebrany przez
Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich
zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmi
an wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia,
o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.”
c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy)
poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy.
Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego
postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 21.10.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec w
niesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się
do
większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza
odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez
Z-
cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(…) Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131
ust. 1 i 2 w zw. z
art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu
„Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji
lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich,
którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty.
W dniu 14.10.2022 r
. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił
na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU)
wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy
Wykonawcy ma
ją dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość
wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający
realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez
Wykonawcę.
Nadto w dniu 2
1.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S
204-
577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187-
528108. W konsekwencji
zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały
umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin
składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT
Sp. z o.o. wnioskow
ała o termin 10.11.2022 r.
Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze
umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie
odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może
wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 %
zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany.
Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano
zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie
mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia
umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma
możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian
cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać
za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej.
Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą
szt
ywną” .
W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia
budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji,
Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach
2
0222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024.
Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację
zadania.
W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu
zakwatero
wania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu
Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję
instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie
ostatecznego projektu.
Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy
zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp.
z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące.
Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż
wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika
z okoliczności od niego niezależnych. (…)”.
W dniu 24.10.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie
w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało
podpisane przez tak jak
odwołanie. Stwierdził, że: „(…) 1. Wskazuje, że po wniesieniu
odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji
zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU.
1.
W treści SWZ III p. 4 BYŁO:
4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280
ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej.
JEST:
Punkt został wykreślony z treści SWZ.
2.
Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ
w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6)
W § 22 ust. 6:
BYŁO:
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące.
JEST:
6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one
wprowadzane nie c
zęściej niż co 4 miesiące.
3.
Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił
również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania
wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą
nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się
z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.".
Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert.
W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ:
SWZ p. XI p. 10-11:
BYŁO:
10.
Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00
11.
Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30.
JEST:
10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00
11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30.
4.
Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3
PZP -
tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
5. O
dwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części.
6.
W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego w całości. (…)”.
Izba umarz
a postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe
zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 3 NPzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i wycofan
ia pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwo
ławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzg
lędnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgo
dnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie
do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W z
wiązku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
NPzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba
orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakaz
ała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przep
isu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W przypad
ku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzg
lędnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
od
wołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przy
stąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
po
stępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawia
jącego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu O
dwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
