rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2625/22
KIO 2625/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2022 r. przez
wykonawcę Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie
prz
y udziale wykonawcy NotBug Sp. z o.o. z siedzibą w Pilznie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2022 r. przez
wykonawcę Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie
prz
y udziale wykonawcy NotBug Sp. z o.o. z siedzibą w Pilznie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej or
az powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach odrzucenie oferty wykonawcy NotBug Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet
k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego Województwa Podlaskiego na rzecz odwołującego Trimtab
Arteria Managemen
t Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 11 100 (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2625/22
Uzasadnienie
Województwo Podlaskie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem jest „Opracowanie koncepcji, realizacja i wdrożenie aplikacji webowej System
Oceny Formalno
– Merytorycznej (SOFM 2027)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
12 sierpnia 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00303910/01.
W dniu 4 p
aździernika 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej
jako: „Odwołujący”, na niezgodną z przepisami czynność: 1) wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez NotBug Sp. z o. o. (dalej jako: „Przystępujący”), 2) oceny wyjaśnień RNC
złożonych przez Przystępującego, 3) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
NotBug,
2.
art. 224 PZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez NotBug Wyjaśnień RNC,
podczas gdy treść złożonych wyjaśnień nie obala domniemania rażąco niskiej ceny
oferty NotBug. Wskazane tam wartości są istotnie zaniżone oraz niepoparte dowodami.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy PZP, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym
postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
NotBug, którego Przystępujący skutecznie nie obalił, a zatem jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu. Wyliczenia Przystępującego zarówno w dokumencie „wyjaśnienia” jak i w
kalkulacji to wskazanie kwot, bez poparcia dowodami, a jak wskazuje przepis art. 224 ustawy
PZP, na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia (poparcia dowodami) realności
oferowanej ceny.
Odwołujący wskazał również na pożądane cechy przedkładanych wyjaśnień, jakie
wypracowało orzecznictwo oraz doktryna, tj. ich konkretność i szczegółowość oraz
obowiązek poparcia dowodami wykazującymi cenę w danym projekcie.
Odwołujący zakwestionował również wskazywaną przez Przystępującego w wyjaśnieniach
stawkę godzinową, wskazując na to, że jest ona zaniżona i nie obejmuje licznych
składowych, takich jak m. in.: prace organizacyjne, koszty zarządu, narzut na wynagrodzenie
związany z kosztami sprzedaży, koszty osób nadzorujących oraz związane z utrzymywaniem
infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług, premie dla pracowników, narzut
uwzględniający współczynnik nieefektywności pracy, koszty związane z utrzymaniem
nieruchomości wykorzystywanej w celu prowadzenia działalności gospodarczej, rezerwy na
kary umowne.
Odwołujący podważył również możliwość zaoferowania wynagrodzenia na poziomie 9 064 zł
brutto, przedstawiając szczegółową argumentację na poparcie tezy, iż wynagrodzenie
specjalistów doświadczonych w projektach opartych o Angular i Django jest dużo wyższe i
oscyluje na poziomie o co naj
mniej 35,6% wyższym niż wskazywane przez Przystępującego.
Dodatkowa argumentacja Odwołującego znalazła się także w piśmie procesowym z dnia 20
października 2022 r.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 17 października 2022 r. swoje stanowisko w sprawie zaprezentował
Zamawiający, przedkładając do akt odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający zwrócił uwagę m. in. na różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Przystępującego, a ceną Odwołującego, która wynosi 2,63%. Zdaniem Zamawiającego
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył konkretne wyjaśnienia, obalające
domniemanie o rażąco niskiej cenie.
Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wskazał jakie elementy oferty są elementami
cenotwórczymi. W pierwszej kolejności zostały wskazane koszty osobowe personelu, którym
dysponuje. Przystępujący wyjaśnił, że wynagrodzenie tych osób kształtuje się na poziomie
65 zł stawki godzinowej kosztu pracodawcy. Wyjaśnił również na jakim poziomie przewiduje
zysk na kontrakcie (30%), a także wskazał elementy, które wpływają na obniżenie ceny
wykonania zamówienia tj. doświadczenie zespołu w podobnych projektach, dobra
organizacja czasu pracy wskutek stosowania metodyki Scrum, redukcja kosztów zakupu
licencji, wykorzystanie natywnych rozwiązań dla każdej z platform.
Zamawiający dodał również, iż w wezwaniu nie sprecyzował, które z elementów
składających się na cenę oferty wymagają szerszego wyjaśnienia, w związku z tym
Przystępujący odniósł się do treści wezwania i złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki
uważał za wystarczający.
Zdaniem Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było konieczne
przedstawianie wraz z wyjaśnieniami dowodów w postaci np. umów o pracę, a wystarczające
było wskazanie i powołanie określonych informacji. Jak wskazywał Zamawiający, również
oświadczenia własne wykonawcy mogą spełniać wymóg udowodnienia, o którym mowa w
art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają
zaoferowaną cenę.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego same w sobie prezentowały założenie,
które nie wymagało dowodów "zewnętrznych". Zamawiający analizując wyjaśnienia nie
doszukał się faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez NotBug Sp. z o.o. cena jest
nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Fakt, że zarówno Przystępujący jak i Odwołujący zaoferowali ceny oscylujące w granicach
70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również potwierdza, że cena ta
jest realna.
W związku z powyższymi argumentami Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 14 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił
wykonawca NotBug Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący”.
Jego zdaniem Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego, które były na
tyle precyzyjne i wnikliwe, że pozwalały Zamawiającemu na dokonanie pozytywnej oceny
ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy były bowiem odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak podkreślał, nie jest koniecznym
obligatoryjne złożenie wyjaśnień z powoływaniem konkretnych dowodów. Postępowanie w
przedmiocie rażącej ceny nie ma charakteru dowodowego. Ma ono charakter wyjaśniający.
Zdaniem Przystępującego udowodnił on, że jego potencjał gospodarczy pozwala na
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie i osiągnięcie z tego tytułu konkretnego,
wymiernego zysku.
Jak dalej wskazywał Przystępujący, w sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie
odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści
ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi
dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy PZP.
Przystępujący odniósł się również do kwestionowanych w treści odwołania, konkretnych
pozycji kosztowych, które zdaniem Odwołującego zostały przez niego pominięte oraz
powołał dowody na poparcie stawianych przez siebie twierdzeń.
Powyższe zdaniem Przystępującego powinno prowadzić do oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NotBug
Sp. z o.o. z siedzibą w Pilźnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzys
kaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały
również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba wzięła również pod uwagę dowody przedłożone przez:
a)
Odwołującego:
• artykuły prasowe ze strony „pb.pl” pn.: „Ile możesz zarobić w branży IT”, „W
Polsce zabraknie 100 tys. programistów”, „Pensje programistów z małych miast
gonią stolicę [PODCAST]”, „Stawki programistów poszybowały”,
• korespondencję mailową pomiędzy Odwołującym oraz p. T. M.
• Hays Poland Raport Płacowy 2022,
• Artykuł pn.: „Zarobki programistów 2022. Ile tak naprawdę zarabiają programiści
[NOWE DANE]”, ze strony internetowej Kodilla.com
-
na okoliczność wykazania wartości stawki godzinowej programisty.
Izba postanowiła pominąć dowody przedłożone przez Przystępującego, tj.:
• umowa przedwstępna 1/08/2022 zawarta w dniu 15.08.2022 r.,
• umowa zlecenie 01/05/2022 zawarta w dniu 01.05.2022 r.,
• umowa zlecenie 02/05/2022 zawarta w dniu 01.05.2022 r.,
• umowa zlecenia 01/08/2022 zawarta w dniu 15.08.2022 r.,
• umowa użyczenia lokalu zawarta w dniu 11.03.2021 r.
Wskazać należy, że wszystkie ww. dowody przedłożone przez Przystępującego miały
potwierdzać zasadność stawek przyjętych przez niego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej
w niniejszym postępowaniu. Co jednak pominął Przystępujący, a na co wskazywał
Odwołujący i z czym Izba zgadza się w całej rozciągłości, dowodzenie powyższego przez
Przystępującego powinno mieć miejsce na etapie składania stosownych wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ustawy PZP, a nie na
etapie postępowania odwoławczego. Obecnie dowodzenie realności stawek zaoferowanych
przez Przystępującego jest spóźnione. Ocenie Izby podlega bowiem jedynie czynność
Zamawiającego, jaką jest ocena przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny, które
pierwotnie nie zawierały dokumentów, na które obecnie się on powołuje. Dlatego też,
zdaniem Izby, dowody te nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ich powołanie
przyczynia się jedynie zwłoce postępowania odwoławczego, co prowadzi do wniosku, że
zasadnym jest ich pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia na podstawie art. 541 ustawy
PZP.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
prze
dmiotem jest „Opracowanie koncepcji, realizacja i wdrożenie aplikacji webowej System
Oceny Formalno
– Merytorycznej (SOFM 2027)”.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 września 2022 r., do upływu terminu składania
ofert w postępowaniu wpłynęło 9 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego,
opiewające odpowiednio na kwoty 196 800,00 zł brutto oraz 189 420,00 zł brutto.
Wezwaniem z dnia 7 września 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego,
działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Wskazał, że zaoferowana przez niego cena
jest
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 i 10. Wskazał
również, czego w szczególności mogą dotyczyć wyjaśnienia, powołując normę art. 224 ust. 3
ustawy PZP oraz wyzna
czył odpowiedni termin na dostarczenie wyjaśnień wraz z dowodami.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący, pismem z dnia 9 września 2022 r.,
przedłożył stosowne wyjaśnienia.
Pismem z dnia 29 września 2022 r., skierowanym do wszystkich oferentów, Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta wykonawcy
NotBug Sp. z o. o. z siedzibą w Pilźnie, uzyskując łącznie 100 punktów w ramach kryteriów
oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji uzyskując 97,75
punktów.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady jakie zostały
wypracowane w orzecznictwie i doktrynie w odniesieniu do zagadnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Przede wszystkim
wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być konkretne. Mnożenie ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchw
ycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
po
winny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Podsumowując zatem, obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustale
nie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 600/21).
Co także istotne, nie jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w
postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.
Obowiązkiem Izby jest natomiast ocena, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 835/22).
Przechodząc zatem do oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień Przystępującego Izba
pragnie skonstatować, że Przystępujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego
oferty, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz
stoją w sprzeczności z zasadami, które powinny leżeć u podstaw składanych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Izba pragnie podzielić opinię prezentowaną przez Zamawiającego i
Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego miało charakter ogólny. Faktycznie,
Zamawiający nie wymagał od Przystępującego wyjaśnienia jakichś szczegółowych kwestii
czy też pozycji kosztowych, a po prostu ogólnie wymagał przedłożenia wyjaśnień
dotyczących całej ceny. Powyższe nie oznacza jednak, jak zdaje się myśleć Zamawiający i
Przystępujący, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien zaakceptować każde wyjaśnienia
bez względu na ich zawartość. Wciąż do takich wyjaśnień, udzielanych choćby w odpowiedzi
na ogólne wezwanie Zamawiającego, zastosowanie mają reguły powołane wyżej. Wciąż
wykonawca musi także obalić ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można
zaakceptować poglądu, że może to zrobić przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z
tego powodu, że wezwanie miało charakter ogólny.
W razie wezwania o ogólnym charakterze wyjaśnienia powinny odnosić się do głównych
czynników kształtujących cenę, jak np. w przedmiotowym postępowaniu – stawka godzinowa
pracy programisty. Wykonawca powinien wyjaśnić na jakim poziomie stawkę taką
skalkulował, dlaczego przyjął taki poziom i jak wpływa to na całość zaoferowanej przez niego
ceny. Oczywiście popierając opisywane przez siebie okoliczności dowodami. Co warte
podkreślenia, także sam Zamawiający w treści wezwania wskazał na obowiązek
przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Z tego też powodu Izba nie zgadza się z twierdzeniami prezentowanymi przez
Odwołującego, że Przystępujący miał obowiązek wykazywania w przedkładanych
wyjaśnieniach szczegółowo wskazywanych przez niego w treści odwołania pozycji
kosztowych. W przedkładanych wyjaśnieniach nie chodzi bowiem o to by rozliczyć się z
zaoferowanej ceny co do złotówki, a o to by przedstawić obiektywne czynniki, które
umożliwiły danemu wykonawcy skalkulowanie ceny na takim, a nie innym poziomie i tym
samym przekonać Zamawiającego, że jego podejrzenie co do rażąco niskiego charakteru
ceny było nieuzasadnione. Stan faktyczny sprawy, tj. skierowanie przez Zamawiającego
wezwania o ogólnym charakterze, również uzasadnia przyjęcie takiego stanowiska.
Następnie nie można zgodzić się z przywoływanym przez Przystępującego stanowiskiem, że
postępowanie w przedmiocie wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma charakter wyjaśniający, a
nie dowodowy. Co do zasady, Izba podziela pogląd, że oświadczenia własne wykonawcy
(kalkulacje, analizy itd.) mogą mieć wartość dowodową i na ich podstawie możliwa jest
pozytywna ocena przedkładanych wyjaśnień. Jednakże dopuszczalne jest to tylko w
wyjątkowych przypadkach i przy uwzględnieniu indywidualnych okoliczności towarzyszących
danemu postępowaniu, takich jak jego przedmiot, uwarunkowania rynkowe specyficzne dla
danej branży, podstawowe czynniki cenotwórcze, stosunek zakresu przedmiotu zamówienia
do samodzielnego wykonania i do podzlecenia itd.
W niniejszej sprawie bezspornym jest, że głównym czynnikiem generującym koszty
wykonania zamówienia jest godzina pracy programisty, gdyż przedmiotem zamówienia jest
stworzenie aplikacji, a następnie świadczenie usługi wsparcia technicznego. Nie wydaje się
przy tym, że poparcie twierdzeń i kalkulacji związanych z przyjętą stawką godzinową jest
nadmiernie utrudnione czy też niemożliwe. Potwierdził to także przebieg postępowania
odwoławczego, w którym Przystępujący był w stanie przedłożyć liczne dowody na poparcie
swoich twierdzeń. Wskazać jednak należy, że obecnie działanie to jest spóźnione. Czynności
dowodowe Przystępującego powinny mieć miejsce na etapie składania stosownych
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ustawy
PZP, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Rozpoznaniu przez Izbę podlega bowiem
czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień, które nie zawierały dokumentów, na które obecnie się on powołuje.
W związku z powyższym, zdaniem Izby, bezrefleksyjne przyjęcie przez Zamawiającego
przedłożonych wyjaśnień było wadliwe. Przystępujący przedłożył bowiem wyjaśnienia bez
poparcia ich żadnymi dowodami, chociaż takimi dowodami dysponował, a charakter
podstawowego czynnika cenotwórczego w niniejszym postępowaniu wymagał wręcz by
kalkulacje poprzeć dowodami. Wskazać również należy, że pomijając część, w której
Przystępujący prezentuje kalkulację związaną z przyjętą przez niego stawką godzinową oraz
wysokością zysku, wyjaśnienia mają charakter bardzo ogólny i nic nie wnoszący do sprawy.
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, stawka roboczogodziny w wyjaśnieniach
Przystępującego została określona w wysokości 65 zł stawki godzinowej kosztu pracodawcy
bez podziału na etapy. Z kolei w ofercie Przystępującego, wskazał on, że za realizację etapu
III, stawka roboczogodziny asysty technicznej to 145 zł brutto przy założeniu 200h. Tę samą
liczbę godzin założył on również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jednak już przy stawce
65 zł za godzinę. Jest to ewidentna sprzeczność, na którą nie zwrócił uwagi Zamawiający, a
która stawia pod znakiem zapytania rzetelność przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień i powinna zostać krytycznie oceniona przez Zamawiającego, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty.
Odnośnie argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący stawianymi zarzutami nie
kwestionował całej ceny, a jedynie jej elementy składowe, Izba pragnie stwierdzić, że zarzut
został sformułowany w sposób jasny. Odwołujący kwestionuje niezgodną z przepisami
ustawy PZP czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która jego zdaniem powinna
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta Przystępującego zasługuje na
o
drzucenie. Argumentacja Odwołującego odnosi się co prawda do poszczególnych
elementów składowych, ale nie może być inaczej, skoro w wyjaśnieniach właśnie do tych
elementów referował Przystępujący. Zatem naturalnym jest, że Odwołujący zmierzając do
zakwesti
onowania ich prawidłowości formułuje argumentację w taki sposób.
Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego miały ogólny charakter, opierały
się na deklaracjach niepopartych dowodami, były sprzeczne z treścią złożonej oferty i w
ostateczności uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w
nich zawartych, a tym samym nie obalały domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Z tego też powodu czynność Zamawiającego polegająca na pozytywnej
ocenie przedłożonych wyjaśnień była wadliwa, a oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy, że
zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, p
odlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Z powy
ższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………..........
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej or
az powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach odrzucenie oferty wykonawcy NotBug Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet
k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego Województwa Podlaskiego na rzecz odwołującego Trimtab
Arteria Managemen
t Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 11 100 (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2625/22
Uzasadnienie
Województwo Podlaskie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem jest „Opracowanie koncepcji, realizacja i wdrożenie aplikacji webowej System
Oceny Formalno
– Merytorycznej (SOFM 2027)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
12 sierpnia 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00303910/01.
W dniu 4 p
aździernika 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej
jako: „Odwołujący”, na niezgodną z przepisami czynność: 1) wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez NotBug Sp. z o. o. (dalej jako: „Przystępujący”), 2) oceny wyjaśnień RNC
złożonych przez Przystępującego, 3) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
NotBug,
2.
art. 224 PZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez NotBug Wyjaśnień RNC,
podczas gdy treść złożonych wyjaśnień nie obala domniemania rażąco niskiej ceny
oferty NotBug. Wskazane tam wartości są istotnie zaniżone oraz niepoparte dowodami.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy PZP, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym
postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
NotBug, którego Przystępujący skutecznie nie obalił, a zatem jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu. Wyliczenia Przystępującego zarówno w dokumencie „wyjaśnienia” jak i w
kalkulacji to wskazanie kwot, bez poparcia dowodami, a jak wskazuje przepis art. 224 ustawy
PZP, na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia (poparcia dowodami) realności
oferowanej ceny.
Odwołujący wskazał również na pożądane cechy przedkładanych wyjaśnień, jakie
wypracowało orzecznictwo oraz doktryna, tj. ich konkretność i szczegółowość oraz
obowiązek poparcia dowodami wykazującymi cenę w danym projekcie.
Odwołujący zakwestionował również wskazywaną przez Przystępującego w wyjaśnieniach
stawkę godzinową, wskazując na to, że jest ona zaniżona i nie obejmuje licznych
składowych, takich jak m. in.: prace organizacyjne, koszty zarządu, narzut na wynagrodzenie
związany z kosztami sprzedaży, koszty osób nadzorujących oraz związane z utrzymywaniem
infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług, premie dla pracowników, narzut
uwzględniający współczynnik nieefektywności pracy, koszty związane z utrzymaniem
nieruchomości wykorzystywanej w celu prowadzenia działalności gospodarczej, rezerwy na
kary umowne.
Odwołujący podważył również możliwość zaoferowania wynagrodzenia na poziomie 9 064 zł
brutto, przedstawiając szczegółową argumentację na poparcie tezy, iż wynagrodzenie
specjalistów doświadczonych w projektach opartych o Angular i Django jest dużo wyższe i
oscyluje na poziomie o co naj
mniej 35,6% wyższym niż wskazywane przez Przystępującego.
Dodatkowa argumentacja Odwołującego znalazła się także w piśmie procesowym z dnia 20
października 2022 r.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 17 października 2022 r. swoje stanowisko w sprawie zaprezentował
Zamawiający, przedkładając do akt odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający zwrócił uwagę m. in. na różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Przystępującego, a ceną Odwołującego, która wynosi 2,63%. Zdaniem Zamawiającego
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył konkretne wyjaśnienia, obalające
domniemanie o rażąco niskiej cenie.
Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wskazał jakie elementy oferty są elementami
cenotwórczymi. W pierwszej kolejności zostały wskazane koszty osobowe personelu, którym
dysponuje. Przystępujący wyjaśnił, że wynagrodzenie tych osób kształtuje się na poziomie
65 zł stawki godzinowej kosztu pracodawcy. Wyjaśnił również na jakim poziomie przewiduje
zysk na kontrakcie (30%), a także wskazał elementy, które wpływają na obniżenie ceny
wykonania zamówienia tj. doświadczenie zespołu w podobnych projektach, dobra
organizacja czasu pracy wskutek stosowania metodyki Scrum, redukcja kosztów zakupu
licencji, wykorzystanie natywnych rozwiązań dla każdej z platform.
Zamawiający dodał również, iż w wezwaniu nie sprecyzował, które z elementów
składających się na cenę oferty wymagają szerszego wyjaśnienia, w związku z tym
Przystępujący odniósł się do treści wezwania i złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki
uważał za wystarczający.
Zdaniem Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było konieczne
przedstawianie wraz z wyjaśnieniami dowodów w postaci np. umów o pracę, a wystarczające
było wskazanie i powołanie określonych informacji. Jak wskazywał Zamawiający, również
oświadczenia własne wykonawcy mogą spełniać wymóg udowodnienia, o którym mowa w
art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają
zaoferowaną cenę.
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego same w sobie prezentowały założenie,
które nie wymagało dowodów "zewnętrznych". Zamawiający analizując wyjaśnienia nie
doszukał się faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez NotBug Sp. z o.o. cena jest
nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Fakt, że zarówno Przystępujący jak i Odwołujący zaoferowali ceny oscylujące w granicach
70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również potwierdza, że cena ta
jest realna.
W związku z powyższymi argumentami Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 14 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił
wykonawca NotBug Sp. z o. o., dalej jako: „Przystępujący”.
Jego zdaniem Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Przystępującego, które były na
tyle precyzyjne i wnikliwe, że pozwalały Zamawiającemu na dokonanie pozytywnej oceny
ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy były bowiem odpowiednio umotywowane i
przekonujące, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak podkreślał, nie jest koniecznym
obligatoryjne złożenie wyjaśnień z powoływaniem konkretnych dowodów. Postępowanie w
przedmiocie rażącej ceny nie ma charakteru dowodowego. Ma ono charakter wyjaśniający.
Zdaniem Przystępującego udowodnił on, że jego potencjał gospodarczy pozwala na
wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie i osiągnięcie z tego tytułu konkretnego,
wymiernego zysku.
Jak dalej wskazywał Przystępujący, w sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie
odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści
ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi
dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy PZP.
Przystępujący odniósł się również do kwestionowanych w treści odwołania, konkretnych
pozycji kosztowych, które zdaniem Odwołującego zostały przez niego pominięte oraz
powołał dowody na poparcie stawianych przez siebie twierdzeń.
Powyższe zdaniem Przystępującego powinno prowadzić do oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NotBug
Sp. z o.o. z siedzibą w Pilźnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzys
kaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały
również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba wzięła również pod uwagę dowody przedłożone przez:
a)
Odwołującego:
• artykuły prasowe ze strony „pb.pl” pn.: „Ile możesz zarobić w branży IT”, „W
Polsce zabraknie 100 tys. programistów”, „Pensje programistów z małych miast
gonią stolicę [PODCAST]”, „Stawki programistów poszybowały”,
• korespondencję mailową pomiędzy Odwołującym oraz p. T. M.
• Hays Poland Raport Płacowy 2022,
• Artykuł pn.: „Zarobki programistów 2022. Ile tak naprawdę zarabiają programiści
[NOWE DANE]”, ze strony internetowej Kodilla.com
-
na okoliczność wykazania wartości stawki godzinowej programisty.
Izba postanowiła pominąć dowody przedłożone przez Przystępującego, tj.:
• umowa przedwstępna 1/08/2022 zawarta w dniu 15.08.2022 r.,
• umowa zlecenie 01/05/2022 zawarta w dniu 01.05.2022 r.,
• umowa zlecenie 02/05/2022 zawarta w dniu 01.05.2022 r.,
• umowa zlecenia 01/08/2022 zawarta w dniu 15.08.2022 r.,
• umowa użyczenia lokalu zawarta w dniu 11.03.2021 r.
Wskazać należy, że wszystkie ww. dowody przedłożone przez Przystępującego miały
potwierdzać zasadność stawek przyjętych przez niego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej
w niniejszym postępowaniu. Co jednak pominął Przystępujący, a na co wskazywał
Odwołujący i z czym Izba zgadza się w całej rozciągłości, dowodzenie powyższego przez
Przystępującego powinno mieć miejsce na etapie składania stosownych wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ustawy PZP, a nie na
etapie postępowania odwoławczego. Obecnie dowodzenie realności stawek zaoferowanych
przez Przystępującego jest spóźnione. Ocenie Izby podlega bowiem jedynie czynność
Zamawiającego, jaką jest ocena przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny, które
pierwotnie nie zawierały dokumentów, na które obecnie się on powołuje. Dlatego też,
zdaniem Izby, dowody te nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ich powołanie
przyczynia się jedynie zwłoce postępowania odwoławczego, co prowadzi do wniosku, że
zasadnym jest ich pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia na podstawie art. 541 ustawy
PZP.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
prze
dmiotem jest „Opracowanie koncepcji, realizacja i wdrożenie aplikacji webowej System
Oceny Formalno
– Merytorycznej (SOFM 2027)”.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 września 2022 r., do upływu terminu składania
ofert w postępowaniu wpłynęło 9 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego,
opiewające odpowiednio na kwoty 196 800,00 zł brutto oraz 189 420,00 zł brutto.
Wezwaniem z dnia 7 września 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego,
działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Wskazał, że zaoferowana przez niego cena
jest
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 i 10. Wskazał
również, czego w szczególności mogą dotyczyć wyjaśnienia, powołując normę art. 224 ust. 3
ustawy PZP oraz wyzna
czył odpowiedni termin na dostarczenie wyjaśnień wraz z dowodami.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący, pismem z dnia 9 września 2022 r.,
przedłożył stosowne wyjaśnienia.
Pismem z dnia 29 września 2022 r., skierowanym do wszystkich oferentów, Zamawiający
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta wykonawcy
NotBug Sp. z o. o. z siedzibą w Pilźnie, uzyskując łącznie 100 punktów w ramach kryteriów
oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji uzyskując 97,75
punktów.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady jakie zostały
wypracowane w orzecznictwie i doktrynie w odniesieniu do zagadnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Przede wszystkim
wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinny w
sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na
warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie
art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak: wyrok z dnia 27 stycznia 2022 r., KIO 113/22).
Po drugie, wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać
ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego (tak:
wyrok z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 115/22).
Po trzecie, składane wyjaśnienia powinny być konkretne. Mnożenie ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...)
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchw
ycenia wartościach ekonomicznych. Informacja taka może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
po
winny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności (tak: wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., KIO 178/15).
Podsumowując zatem, obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustale
nie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 600/21).
Co także istotne, nie jest zadaniem Izby badanie ceny oferty w pełnym aspekcie i ustalanie w
postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację zamówienia.
Obowiązkiem Izby jest natomiast ocena, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 835/22).
Przechodząc zatem do oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień Przystępującego Izba
pragnie skonstatować, że Przystępujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego
oferty, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz
stoją w sprzeczności z zasadami, które powinny leżeć u podstaw składanych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Izba pragnie podzielić opinię prezentowaną przez Zamawiającego i
Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego miało charakter ogólny. Faktycznie,
Zamawiający nie wymagał od Przystępującego wyjaśnienia jakichś szczegółowych kwestii
czy też pozycji kosztowych, a po prostu ogólnie wymagał przedłożenia wyjaśnień
dotyczących całej ceny. Powyższe nie oznacza jednak, jak zdaje się myśleć Zamawiający i
Przystępujący, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien zaakceptować każde wyjaśnienia
bez względu na ich zawartość. Wciąż do takich wyjaśnień, udzielanych choćby w odpowiedzi
na ogólne wezwanie Zamawiającego, zastosowanie mają reguły powołane wyżej. Wciąż
wykonawca musi także obalić ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można
zaakceptować poglądu, że może to zrobić przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z
tego powodu, że wezwanie miało charakter ogólny.
W razie wezwania o ogólnym charakterze wyjaśnienia powinny odnosić się do głównych
czynników kształtujących cenę, jak np. w przedmiotowym postępowaniu – stawka godzinowa
pracy programisty. Wykonawca powinien wyjaśnić na jakim poziomie stawkę taką
skalkulował, dlaczego przyjął taki poziom i jak wpływa to na całość zaoferowanej przez niego
ceny. Oczywiście popierając opisywane przez siebie okoliczności dowodami. Co warte
podkreślenia, także sam Zamawiający w treści wezwania wskazał na obowiązek
przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Z tego też powodu Izba nie zgadza się z twierdzeniami prezentowanymi przez
Odwołującego, że Przystępujący miał obowiązek wykazywania w przedkładanych
wyjaśnieniach szczegółowo wskazywanych przez niego w treści odwołania pozycji
kosztowych. W przedkładanych wyjaśnieniach nie chodzi bowiem o to by rozliczyć się z
zaoferowanej ceny co do złotówki, a o to by przedstawić obiektywne czynniki, które
umożliwiły danemu wykonawcy skalkulowanie ceny na takim, a nie innym poziomie i tym
samym przekonać Zamawiającego, że jego podejrzenie co do rażąco niskiego charakteru
ceny było nieuzasadnione. Stan faktyczny sprawy, tj. skierowanie przez Zamawiającego
wezwania o ogólnym charakterze, również uzasadnia przyjęcie takiego stanowiska.
Następnie nie można zgodzić się z przywoływanym przez Przystępującego stanowiskiem, że
postępowanie w przedmiocie wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma charakter wyjaśniający, a
nie dowodowy. Co do zasady, Izba podziela pogląd, że oświadczenia własne wykonawcy
(kalkulacje, analizy itd.) mogą mieć wartość dowodową i na ich podstawie możliwa jest
pozytywna ocena przedkładanych wyjaśnień. Jednakże dopuszczalne jest to tylko w
wyjątkowych przypadkach i przy uwzględnieniu indywidualnych okoliczności towarzyszących
danemu postępowaniu, takich jak jego przedmiot, uwarunkowania rynkowe specyficzne dla
danej branży, podstawowe czynniki cenotwórcze, stosunek zakresu przedmiotu zamówienia
do samodzielnego wykonania i do podzlecenia itd.
W niniejszej sprawie bezspornym jest, że głównym czynnikiem generującym koszty
wykonania zamówienia jest godzina pracy programisty, gdyż przedmiotem zamówienia jest
stworzenie aplikacji, a następnie świadczenie usługi wsparcia technicznego. Nie wydaje się
przy tym, że poparcie twierdzeń i kalkulacji związanych z przyjętą stawką godzinową jest
nadmiernie utrudnione czy też niemożliwe. Potwierdził to także przebieg postępowania
odwoławczego, w którym Przystępujący był w stanie przedłożyć liczne dowody na poparcie
swoich twierdzeń. Wskazać jednak należy, że obecnie działanie to jest spóźnione. Czynności
dowodowe Przystępującego powinny mieć miejsce na etapie składania stosownych
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ustawy
PZP, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Rozpoznaniu przez Izbę podlega bowiem
czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień, które nie zawierały dokumentów, na które obecnie się on powołuje.
W związku z powyższym, zdaniem Izby, bezrefleksyjne przyjęcie przez Zamawiającego
przedłożonych wyjaśnień było wadliwe. Przystępujący przedłożył bowiem wyjaśnienia bez
poparcia ich żadnymi dowodami, chociaż takimi dowodami dysponował, a charakter
podstawowego czynnika cenotwórczego w niniejszym postępowaniu wymagał wręcz by
kalkulacje poprzeć dowodami. Wskazać również należy, że pomijając część, w której
Przystępujący prezentuje kalkulację związaną z przyjętą przez niego stawką godzinową oraz
wysokością zysku, wyjaśnienia mają charakter bardzo ogólny i nic nie wnoszący do sprawy.
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, stawka roboczogodziny w wyjaśnieniach
Przystępującego została określona w wysokości 65 zł stawki godzinowej kosztu pracodawcy
bez podziału na etapy. Z kolei w ofercie Przystępującego, wskazał on, że za realizację etapu
III, stawka roboczogodziny asysty technicznej to 145 zł brutto przy założeniu 200h. Tę samą
liczbę godzin założył on również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jednak już przy stawce
65 zł za godzinę. Jest to ewidentna sprzeczność, na którą nie zwrócił uwagi Zamawiający, a
która stawia pod znakiem zapytania rzetelność przedłożonych przez Przystępującego
wyjaśnień i powinna zostać krytycznie oceniona przez Zamawiającego, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty.
Odnośnie argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący stawianymi zarzutami nie
kwestionował całej ceny, a jedynie jej elementy składowe, Izba pragnie stwierdzić, że zarzut
został sformułowany w sposób jasny. Odwołujący kwestionuje niezgodną z przepisami
ustawy PZP czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która jego zdaniem powinna
doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że oferta Przystępującego zasługuje na
o
drzucenie. Argumentacja Odwołującego odnosi się co prawda do poszczególnych
elementów składowych, ale nie może być inaczej, skoro w wyjaśnieniach właśnie do tych
elementów referował Przystępujący. Zatem naturalnym jest, że Odwołujący zmierzając do
zakwesti
onowania ich prawidłowości formułuje argumentację w taki sposób.
Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego miały ogólny charakter, opierały
się na deklaracjach niepopartych dowodami, były sprzeczne z treścią złożonej oferty i w
ostateczności uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w
nich zawartych, a tym samym nie obalały domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Z tego też powodu czynność Zamawiającego polegająca na pozytywnej
ocenie przedłożonych wyjaśnień była wadliwa, a oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy, że
zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, p
odlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Z powy
ższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………..........
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
