rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2610/22
KIO 2610/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udzia
łu stron w dniu 18 października 2022 r.
w Warszawie od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 października 2022 r. przez Odwołującego: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A,
31864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo
Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22,
31156 Kraków
przy udziale wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.,
ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
łu stron w dniu 18 października 2022 r.
w Warszawie od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 października 2022 r. przez Odwołującego: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A,
31864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo
Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22,
31156 Kraków
przy udziale wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.,
ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzy
ć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz
Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2610/22
UZASADNIENIE
Dnia
3 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31864 Kraków (dalej jako: „Comarch S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało
podpisane przez
pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29 września
2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby ujaw
nione w załączonym do
odwo
łania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie Regionalnej
Platformy Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w
Województwie Małopolskim”,
nr ref.: IS-I.272.6.2022
, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod nr 2022/S 182- 515474 przez
Województwo Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego,
ul
. Basztowa 22, 31156 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo
„PZP”.
Zarzu
cił Zamawiającemu:
1) zaniechanie dołączenia do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”
dokumentacji specjalistycznej, będącej w posiadaniu Zamawiającego, wytworzonej
w ramach zamówienia realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.20191, w celu
ustalenia przez Wykonawcę możliwości jej wykorzystania podczas realizacji przedmiotu
Umowy, a zatem opublikowanie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia i pominięcie
istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż w/w brak
uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP
w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 PZP.
2) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty poprzez zaniechanie do SWZ umów powierzenia przetwarzania danych
osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, które z administratorami tych
danych ma zawrzeć Wykonawca, a jedynie wskazanie w § 20, iż „Przetwarzanie danych
osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, jak też wszelkich innych danych
osobowych dostępnych na Platformie MSIM odbywać się będzie na podstawie odrębnych
umów powierzenia przetwarzania danych osobowych, zawartych z udziałem podmiotów
leczniczych, zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa”, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP.
3) sf
ormułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 18 ust. 1 w zakresie limitu kar umownych w łącznej wysokości do 65% maksymalnego
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 6 ust. 1, w sposób nieproporcjonalny, gdyż:
a. limit kar umownych liczony jest od kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto, które
o
bejmuje również wynagrodzenie z tytułu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji,
do którego realizacji nigdy może nie dojść,
b. 65% jest wartością nieproporcjonalną, stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do
jednostronnego kształtowania umowy, co więcej sprawia, iż Wykonawcy bardziej opłaca się
odstąpić od realizacji umowy (kara za odstąpienie wynosi 20%) niż ją realizować – co jest
sprzeczne z zasadą efektywności, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c.
4) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 18 ust. 3, zgodnie z którym wysokość kar jest obliczana w odniesieniu do maksymalnego
wynagrodzenia netto wskazanego w §6 ust. 1 zdanie wstępne, co oznacza, iż kary umowne
są obliczane od kwoty wynagrodzenia, która obejmuje również wynagrodzenie z tytułu
zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, do którego realizacji nigdy może nie
dojść, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP
w zw
. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c.
5) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 13 ust. 5, zgodnie z którym Zamawiający może, bez podania przyczyny, odstąpić od
Umowy w części dotyczącej Usługi Utrzymania lub w części dotyczącej Usługi Rozwoju
(w zakresie zamówienia podstawowego), a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o 0,1 % wynagrodzenia brutto za wykonan
ie zamówienia podstawowego
wskazanego w § 6 ust. 1 pkt 1) Umowy – za każdy miesiąc niewykonywania Usługi
Utrzymania lub odrębnie za każdy miesiąc niewykonywania Usługi Rozwoju, co stanowi
naruszenie art. 433 ust. 2 i 3 i 4 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ – zgodnie ze szczegółowymi wnioskami,
op
isanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedłożonych w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm
przepisanych i zg
odnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ, które zostały opublikowane
w tym samym dniu, tj. 21
września 2022 r. na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania (e-mailem - tego samego dnia, jak odwołanie, tj. 3 października 2022 r.) wraz
z za
łącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy
odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. wezwał (na stronie internetowej
Zamawiającego:
https://bip.malopolska.pl/umwm,a,2165806,wykonanie-regionalnej-platformy-wymiany-elektronicznej-
dokumentacji-medycznej-w-wojewodztwie-malopol.html
)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10
października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej
podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -
ePUAP)
Gabos Software Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice zwany dalej:
„Gabos Software Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane
przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 października 2022 r.
udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji
zgodnie zasadami
reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu
rejestrowego.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o.
W dniu 13
października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art.
521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie,
tj.
wnosił o: 1) częściowe oddalenie odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1, 2) oddalenie
odwołania w całości w zakresie zarzutu nr 2, 3) uwzględnienie odwołania w całości
w odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4, 4)
uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutu
nr 5 - na zasadach wskazanych
w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził: „(…)
Ad. 1.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2
PZP,
nie zasługuje na uwzględnienie w całości, jako chybiony, nieznajdujący uzasadnienia
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tak faktycznych, jak i prawnych.
Zamawiający w istocie potwierdza, iż dysponuje dokumentacją specjalistyczną
obejmującą Projekt wykonawczy Platformy MSIM - wymiana EDM, Architektura Platformy
MSIM -
Wymiana EDM, Projekt wykonawczy ITS, Scenariusze testów Platformy MSIM -
wymiana EDM, Projekt powykonawczy ITS, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM
w zakresie wymaganym dla odbioru ja
kościowego ITS, wytworzoną w ramach zamówienia
realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019, niemniej jednak nie jest on
uprawniony do jej pełnego ujawnienia już na etapie postępowania przetargowego.
Zamawiający w § 3 ust. 1 lit. d) Umowy tj. załącznika nr 9 do SWZ, wskazał, że
zapewni Wykonawcy warunki niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy w szczególności
poprzez udostępnienie ww. dokumentacji specjalistycznej, w celu możliwości jej
wykorzystania podczas realizacji przedmiotu Umowy. Zaznaczono
również, iż Strony
niezwłocznie po zawarciu Umowy, nie dłużej jednak niż w terminie 21 dni od zawarcia
umowy, ustalą szczegółowy sposób i termin udostępnienia ww. dokumentacji Wykonawcy
przez Zamawiającego. SWZ w żaden sposób nie narzuca zobowiązania Wykonawcy do
wykorzystania w całości lub w części dokumentacji specjalistycznej będącej w posiadaniu
Zamawiającego. Przeciwnie, dokumentacja ta w założeniu stanowi produkty, do których
wytworzenia w całości zobowiązany jest Wykonawca. Dokumentacja jaką dysponuje
Zamawiający może jednak ale nie musi być wykorzystana podczas realizacji przedmiotu
Umowy. Może stanowić dodatkowe źródło informacji i danych o produktach zamówienia,
przy czym ostateczny zakres dokumentacji specjalistycznej musi odzwierciedlać
oprogram
owanie, które zostanie wytworzone przez Wykonawcę.
Po pierwsze Zamawiający zaznacza, że wszystkie istotne elementy wypracowane
w postępowaniu IS-I.272.7.2019, zostały ujęte w SOPZ. Zamawiający opublikował bardzo
szczegółową i obszerną dokumentację postępowania umożliwiającą rzetelne oszacowanie
ceny oferty zamówienia. Opublikowane przez Zamawiającego zostały w szczególności
specyfikacje interoperacyjności oraz profile interoperacyjności IHE, co oznacza, iż znaczna
część niezbędnych prac projektowych została wcześniej wykonana przez Zamawiającego
i to do tychże prac oraz ich wyników winien się odnieść Wnioskodawca dokonując wyceny.
Głównym zadaniem Wnioskodawcy, jako Wykonawcy Zamówienia będzie wytworzenie
warstwy oprogramowania dla regionalnej części Platformy MSIM. Wymieniona przez
Wnioskodawcę dokumentacja dotycząca wymiany EDM musi więc odnosić się do tego
właśnie oprogramowania, które Wnioskodawca (jako Wykonawca) dopiero wytworzy.
Dokumentacja ta nie stanowi wyodrębnionego, niezależnego przedmiotu, który po obróbce
edytorskiej mógłby zostać poddany procedurze odbiorowej. Tym samym więc, nie jest
właściwe i możliwe do zaakceptowania przez Zamawiającego takie podejście, które
polegałoby na kopiowaniu, edycji, bądź wprowadzaniu zmian do istniejących dokumentów
będących produktami poprzedniego postępowania. W uproszczeniu: dokumentacja musi
zostać sporządzona od nowa, gdyż ma dokumentować oprogramowanie, które dopiero
zostanie wytworzone przez Wykonawcę, a nie oprogramowanie, które nie zostało
wytworzone prze
z innego Wykonawcę w ramach postępowania uprzedniego. Tym samym,
wnioskowana przez Wykonawcę dokumentacja specjalistyczna Platformy MSIM nie ma
wpływu na kalkulację oferty a Wykonawca jako profesjonalista w tej dziedzinie zobligowany
jest do wytworzenia ka
żdego z produktów zamówienia na nowo zgodnie z zapisami rozdz. II
SOPZ Tabela nr 2 „Harmonogram realizacji produktów Zamówienia”.
Po drugie dokumenty Projekt wykonawczy ITS oraz Projekt powykonawczy ITS
w szczególności zawierają informacje związane z konfiguracją urządzeń sieciowych,
adresacją sieciową, informacje o dostępach zdalnych oraz sposobie realizacji zabezpieczeń,
które są informacjami podlegającymi ochronie. Upublicznienie ich stanowiłoby poważne
zagrożenie dla bezpieczeństwa nowo powstającej platformy. Ich ew. udostępnienie
musiałoby - z powodów wymienionych wyżej - wiązać się z wyłączeniem bardzo obszernych
fragmentów treści z powodów wymienionych powyżej, co z kolei spowodowałoby, że
dokumenty te utraciłyby spójność i kompletność, stając się nieprzydatne dla Wykonawcy
i mogąc potencjalnie wprowadzać w błąd. Dodatkowo od czasu opracowania dokumentacji
specjalistycznej przez BonaSoft sp. z o.o. zmieniły się założenia projektu mające wpływ na
aktualny opis przedmiotu zamówienia. Udostępnienie wnioskowanych dokumentów
specjalistycznych jest dla Wykonawcy bezwartościowe z uwagi na niekompletny, niespójny
i nieprzydatny na potrzeby kalkulacji oferty zakres. Projekt wykonawczy Platformy MSIM -
wymiana EDM, Architektura Platformy MSIM - Wymiana EDM, Scen
ariusze testów Platformy
MSIM -
wymiana EDM, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM mają być stworzone na
nowo przez wybranego w obecnym postępowaniu Wykonawcę.
Po trzecie Zamawiający zwraca uwagę, iż wytworzenie i/lub dostawa ITS nie
wchodzą w zakres niniejszego postępowania, a jedynie ew. rekonfiguracja ITS. Tym samym,
Zamawiający - wziąwszy pod uwagę poważne ryzyko związane z zagrożeniem
bezpieczeństwa, brak bezpośredniej przydatności odnośnych dokumentów dla wyceny, jak
również fakt, iż w ramach opublikowanej dokumentacji postępowania (Załącznik nr 4 do
SOPZ) już określono wszystkie składniki ITS – podtrzymuje swoje stanowisko
o nieudostępnianiu przedmiotowej dokumentacji na etapie postępowania.
Dodatkowo sama okoliczność, że jeden z podmiotów z branży informatycznej brał
udział w poprzednim zamówieniu na wykonanie Platformy MSIM (jakkolwiek tylko w zakresie
jej części) nie oznacza, że podmiot ten ma przewagę przy przygotowaniu oferty na potrzeby
niniejszego postepowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie sam fakt, że wykonawcy
w różnym stopniu mogą wyceniać ryzyko związane z realizacją kontraktu nie powoduje
każdorazowo nieporównywalności ofert, a to z tego względu, że w zależności od modelu
prowadzenia działalności gospodarczej, doświadczenia w danej branży, doświadczenia
z danym zamawiającym pozytywnego lub nie - różnie wykonawcy na podstawie tych samych
danych identyfikują ryzyka (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2019 r.
KIO 2313/19).
Niemniej jednak Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego,
dokonał powtórnej oceny i analizy przedmiotowej dokumentacji oraz doszedł do przekonania,
że możliwe jest udostępnienie na etapie postępowania przetargowego Wzorów umów
o powierzeniu przetwarzania danych osobowych wytworzon
ych w ramach zamówienia
realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019. W pozostałym zakresie,
dokumentacja postępowania została – na podstawie pytań zadanych przez Wykonawców -
zaktualizowana o wszystkie niezbędne informacje.
Ad. 2.
Zamawiający podnosi, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP, a postawiony zarzut
jest całkowicie bezpodstawny
i nie zasługuje na uwzględnienie.
Istota wniosku Wykonawcy dotyczącego modyfikacji zaskarżonego fragmentu SWZ
sprowadza się do Zobowiązania Zamawiającego, aby Partnerzy Projektu (podmioty
lecznicze) podpisali
umowy powierzenia danych osobowych w konkretnym kształcie. Nie jest
to zasadne z
kilku powodów.
W pierwszej kolejności, należy podnieść że Odwołujący nie rozumie istoty zadań
wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia odnoszących się do sfery ochrony
da
nych osobowych. Zamawiający wymaga od wykonawcy nie tylko zastosowania określonej
wiedzy dotyczącej rozwiązań informatycznych, lecz także wiedzy ściśle z zakresu ochrony
danych osobowych.
Jak wyraźnie wynika z Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka
bezpieczeństwa” – wykonawca odpowiada nie tylko za przygotowanie treści umów
powierzenia. Wykonawca jest odpowiedzialny za szeregu dokumentów dotyczących polityki
bezpieczeństwa, których obszerny katalog zawiera rozdział 8.3.3. Dokumenty te nie mogą
powstawać w oderwaniu od umów powierzenia, ani innych dokumentów tam wymienionych.
Kluczowe jest jednak, co wyraźnie wynika z ZA. Dok. 96 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, że
to Wykonawca ma obowiązek przygotowania całego modelu ochrony danych osobowych
w Projekcie, w tym modelu przepływu danych osobowych. Postanowienia umów powierzenia
są tylko jednym z elementów tego modelu. Tym samym to wykonawca musi brać udział
w przygotowaniu także umów powierzenia, ponieważ to przygotowany przez niego model
ochrony danych osobowych determinuje brzmienie umów powierzenia, a nie na odwrót.
Dalej od
wołujący pominął postanowienia ZA. Dok. 98 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ,
zgodnie z którymi w ramach Polityki bezpieczeństwa opracowana zostanie metodyka
szacowania ryzyka, a także analiza (ocena) skutków dla ochrony danych (DPIA) dla
czynności przetwarzania w ramach Platformy MSIM. Czynności tych należy dokonać przed
rozpoczęciem przetwarzania danych osobowych zgodnie z art. 35 ust. 1 RODO. Z tych
dokumentów będą wynikać ryzyka, które trzeba będzie uwzględnić przygotowując
dokumenty związane z polityką bezpieczeństwa, w tym umowy powierzenia danych.
Ponadto obowiązki związane z ustalaniem modelu ochrony danych osobowych są
ściśle powiązane z tworzeniem i wdrażaniem rozwiązań informatycznych. Przyjęcie
wcześniej określonych rozwiązań z zakresu modelu ochrony danych mogłoby spowodować,
że zastosowanie następnie konkretnych rozwiązań informatycznych mogłoby być utrudnione
czy wręcz niemożliwe, tym samym ograniczałoby samego wykonawcę w sposobie
wykonania platformy.
Zamawiający pragnie podkreślić, iż Odwołujący nie zakwestionował żadnych zapisów
Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka bezpieczeństwa”, w tym swojego
obowiązku przygotowania modelu ochrony danych osobowych w Projekcie, w tym modelu
przepływu danych osobowych. Skoro tak, to tym samym godzi się na przygotowanie całości
dokumentów związanych z tym zagadnieniem w Projekcie.
Zamawiający zaznacza jednak, że w związku z powyższym Wykonawca ma
opracować w/w dokumenty, natomiast nie ponosi odpowiedzialności za sam proces
zawierania umów powierzenia przetwarzania danych osobowych z 38 partnerami Projektu.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z obowiązkami wskazanymi w SWZ, tj. par. 5
ust. 12 i 13 załącznika nr 9 do SWZ, tj. umową Wykonawca:
- odpowiada za brak integracji Platformy MSIM z sys
temem lokalnym Partnera, tylko jeżeli
brak integracji został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn leżących po jego
stronie. W przypadku
braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy brak integracji z systemem lokalny
m Partnera nie jest przeszkodą do dokonania
odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie zobowiązany do dokonania
integracji Platformy MSIM z systemem lokalnym Partnera w ramach realizacji kolejnego
Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu przeszkody uniemożliwiającej dokonanie integracji.
Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie
i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie;
-
odpowiada za brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń jeżeli brak dostarczenia
danych do inicjalnych zasileń został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn
lezących po jego stronie. W przypadku braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń nie jest
przeszkodą do dokonania odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie
zobowiązany do przeprowadzenia inicjalnych zasileń danymi z rejestrów i systemów
źródłowych w ramach realizacji kolejnego Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu
przeszkody uniemożliwiającej ich dokonanie. Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu
poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie
dodatkowe wynagrodzenie.
Dodatkowo Zamawiający informuje, iż 11 września 2022 r. w trybie wyjaśnienia treści
SWZ opublikował na stronie niniejszego postepowania wzory umów powierzenia
przetwarzania danych osobowych odebr
ane w ramach realizacji zamówienia nr IS-
I.272.7.2019.
W drugiej kolejności należy podnieść, że Województwo Małopolskie nie posiada
władczych uprawnień wobec podmiotów leczniczych będących Partnerami w Projekcie
MSIM. Każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębną od Województwa Małopolskiego
osobą prawną (prawie wszystkie 37 podmiotów działa w formie samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej, a jeden w formie spółki kapitałowej), nie pozostającą w stosunku
podporządkowania wobec Lidera projektu. Dla większości Partnerów (tj. 22) Województwo
nie jest nawet podmiotem założycielskim, ani wspólnikiem, nie może więc nawet pośrednio
wpływać na decyzje przez nie podejmowane. W szczególności nie posiada żadnych narzędzi
obejmujących wydawanie wiążących je poleceń. Nie daje takich narzędzi ani ustawa
o samorządzie województwa, ani ustawa o działalności leczniczej.
Kwestia ta jest szczególnie widoczna w obszarze danych osobowych. Jak odwołujący
sam wskazał, każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębnym administratorem danych
osobowych
– zarówno danych osobowych pacjentów jak i swojego personelu. Każdy z nich
samo
dzielnie decyduje komu i w jaki sposób powierzy przetwarzanie danych osobowych,
a tym bardziej gdy powier
zenie ma dotyczyć danych wrażliwych (tj. danych pacjentów
dotyczących ich stanu zdrowia). Wyraźnie trzeba zaznaczyć, że administratorem w/w danych
osob
owych nie jest Województwo Małopolskie. Sytuacji tej nie zmieni uruchomienie
platformy MSIM.
Dodatkowo tr
zeba mieć na względzie, że Projekt MSIM jest realizowany jako tzw.
projekt partnerski. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach
realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej
2014-2020 (Dz.U.2020.818 t.j.) -
w celu wspólnej realizacji projektu, w zakresie określonym
przez instytucję zarządzającą krajowym programem operacyjnym albo instytucję
zarządzającą regionalnym programem operacyjnym, może zostać utworzone partnerstwo
przez podmioty w
noszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub
finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej "projektem partnerskim", na warunkach
określonych w porozumieniu albo umowie o partnerstwie. Projekt MSIM jest projektem
partnerskim w ro
zumieniu przywołanego przepisu. Ze swej istoty zasady realizacji takiego
projektu są uzgadniane przez wszystkich partnerów, a nie narzucane przez Lidera projektu.
Wymieniona ustawa o zasadach realizacji programów także nie wyposaża Województwa
jako lidera
projektu w żadne władcze narzędzia stosowane wobec pozostałych partnerów.
Nie było i nie jest możliwe wprowadzenie takich środków do umów partnerskich jakie zostały
zawarte.
Także sam odwołujący nie wskazuje jakich środków i na jakiej podstawie powinien
użyć zamawiający, aby zmusić partnerów do zawierania umów o konkretnej treści.
Ad. 3 i 4.
Zamawiający wskazuje, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. Jednocześnie Zamawiający
przychylając się do żądania Odwołującego w dniu 11 października 2022 r. dokonał zmiany
treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w § 18 ust. 1 poprzez wprowadzenie
w umowie górnego limitu kar umownych w wysokości 30% wartości wynagrodzenia za
zamówienie podstawowe netto, oraz zmiany w § 18 ust. 3 w ten sposób, że wysokość kar
liczona jest w odniesieniu do wynagrodzenia netto wskazane
go w § 6 ust. 1 pkt 1 lub 3
umowy, odpowiednio za dany przedmiot umowy, tj. zamówienie podstawowe i zamówienie
w ramach opcji. Zamawiający dokonał zatem zmiany ww. postanowień umownych poprzez
przyjęcie naliczania wysokości kar umownych, przysługujących za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie świadczeń wchodzących w zakres zamówienia podstawowego od
maksymalnego wynagrodzenia netto za wykonanie zamówienia podstawowego
z
wyłączeniem wynagrodzenia za zamówienie realizowane w ramach opcji.
Ad. 5.
Zamawiający wskazuje, iż w dniu 11 października 2022 r. w trybie udzielania
wyjaśnień treści SWZ, dokonał zmiany treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w §
13 ust. 5 poprzez
usunięcie przedmiotowego zapisu ust. 5 z treści § 13 wzoru umowy,
uznając tym samym w całości zarzut Odwołującego. (…)”. Niniejsza odpowiedź została
podpisana przez
Zastępca Dyrektora Biura Inwestycji Strategicznych.
W dniu 14
października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
O
dwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Stwierdził, że: „(…) oświadczam, iż
cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 3 października 2022 r. W związku z powyższym
w imieniu Odwołującego, wnoszę o zwrot 90% wpisu od odwołania (…)”. Oświadczenie
o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 13 października 2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby
ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej
reprezentacji.
W
związku ze złożonym oświadczeniem Odwołującego oraz wnioskiem o zwrot 90 %
wpisu Izba uznała, że mamy do czynienia z wycofaniem odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie N
Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie o sygn. akt: KIO 2610/22.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy
, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art.
557 i art. 575 NPzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gr
udnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020r., poz. 2437).
Przewodnicz
ący:
………………………………
1. umorzy
ć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz
Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2610/22
UZASADNIENIE
Dnia
3 października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II
39A, 31864 Kraków (dalej jako: „Comarch S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało
podpisane przez
pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29 września
2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby ujaw
nione w załączonym do
odwo
łania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie Regionalnej
Platformy Wymiany Elektronicznej Dokumentacji Medycznej w
Województwie Małopolskim”,
nr ref.: IS-I.272.6.2022
, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod nr 2022/S 182- 515474 przez
Województwo Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego,
ul
. Basztowa 22, 31156 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo
„PZP”.
Zarzu
cił Zamawiającemu:
1) zaniechanie dołączenia do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”
dokumentacji specjalistycznej, będącej w posiadaniu Zamawiającego, wytworzonej
w ramach zamówienia realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.20191, w celu
ustalenia przez Wykonawcę możliwości jej wykorzystania podczas realizacji przedmiotu
Umowy, a zatem opublikowanie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia i pominięcie
istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż w/w brak
uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP
w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2 PZP.
2) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty poprzez zaniechanie do SWZ umów powierzenia przetwarzania danych
osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, które z administratorami tych
danych ma zawrzeć Wykonawca, a jedynie wskazanie w § 20, iż „Przetwarzanie danych
osobowych pacjentów korzystających z Platformy MSIM, jak też wszelkich innych danych
osobowych dostępnych na Platformie MSIM odbywać się będzie na podstawie odrębnych
umów powierzenia przetwarzania danych osobowych, zawartych z udziałem podmiotów
leczniczych, zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa”, co stanowi
naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP.
3) sf
ormułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 18 ust. 1 w zakresie limitu kar umownych w łącznej wysokości do 65% maksymalnego
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 6 ust. 1, w sposób nieproporcjonalny, gdyż:
a. limit kar umownych liczony jest od kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto, które
o
bejmuje również wynagrodzenie z tytułu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji,
do którego realizacji nigdy może nie dojść,
b. 65% jest wartością nieproporcjonalną, stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do
jednostronnego kształtowania umowy, co więcej sprawia, iż Wykonawcy bardziej opłaca się
odstąpić od realizacji umowy (kara za odstąpienie wynosi 20%) niż ją realizować – co jest
sprzeczne z zasadą efektywności, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c.
4) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 18 ust. 3, zgodnie z którym wysokość kar jest obliczana w odniesieniu do maksymalnego
wynagrodzenia netto wskazanego w §6 ust. 1 zdanie wstępne, co oznacza, iż kary umowne
są obliczane od kwoty wynagrodzenia, która obejmuje również wynagrodzenie z tytułu
zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji, do którego realizacji nigdy może nie
dojść, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP
w zw
. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c.
5) sformułowanie treści SWZ, a w szczególności załącznika nr 9 do SWZ tj. wzoru umowy
§ 13 ust. 5, zgodnie z którym Zamawiający może, bez podania przyczyny, odstąpić od
Umowy w części dotyczącej Usługi Utrzymania lub w części dotyczącej Usługi Rozwoju
(w zakresie zamówienia podstawowego), a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o 0,1 % wynagrodzenia brutto za wykonan
ie zamówienia podstawowego
wskazanego w § 6 ust. 1 pkt 1) Umowy – za każdy miesiąc niewykonywania Usługi
Utrzymania lub odrębnie za każdy miesiąc niewykonywania Usługi Rozwoju, co stanowi
naruszenie art. 433 ust. 2 i 3 i 4 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 k.c.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ – zgodnie ze szczegółowymi wnioskami,
op
isanymi pod uzasadnieniem zarzutów odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedłożonych w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w dacie ich powołania,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm
przepisanych i zg
odnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ, które zostały opublikowane
w tym samym dniu, tj. 21
września 2022 r. na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania (e-mailem - tego samego dnia, jak odwołanie, tj. 3 października 2022 r.) wraz
z za
łącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy
odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. wezwał (na stronie internetowej
Zamawiającego:
https://bip.malopolska.pl/umwm,a,2165806,wykonanie-regionalnej-platformy-wymiany-elektronicznej-
dokumentacji-medycznej-w-wojewodztwie-malopol.html
)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10
października 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej
podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -
ePUAP)
Gabos Software Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice zwany dalej:
„Gabos Software Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane
przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 6 października 2022 r.
udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji
zgodnie zasadami
reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu
rejestrowego.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o.
W dniu 13
października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art.
521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie,
tj.
wnosił o: 1) częściowe oddalenie odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1, 2) oddalenie
odwołania w całości w zakresie zarzutu nr 2, 3) uwzględnienie odwołania w całości
w odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4, 4)
uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutu
nr 5 - na zasadach wskazanych
w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził: „(…)
Ad. 1.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP, a także art. 131 ust. 2
PZP,
nie zasługuje na uwzględnienie w całości, jako chybiony, nieznajdujący uzasadnienia
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tak faktycznych, jak i prawnych.
Zamawiający w istocie potwierdza, iż dysponuje dokumentacją specjalistyczną
obejmującą Projekt wykonawczy Platformy MSIM - wymiana EDM, Architektura Platformy
MSIM -
Wymiana EDM, Projekt wykonawczy ITS, Scenariusze testów Platformy MSIM -
wymiana EDM, Projekt powykonawczy ITS, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM
w zakresie wymaganym dla odbioru ja
kościowego ITS, wytworzoną w ramach zamówienia
realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019, niemniej jednak nie jest on
uprawniony do jej pełnego ujawnienia już na etapie postępowania przetargowego.
Zamawiający w § 3 ust. 1 lit. d) Umowy tj. załącznika nr 9 do SWZ, wskazał, że
zapewni Wykonawcy warunki niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy w szczególności
poprzez udostępnienie ww. dokumentacji specjalistycznej, w celu możliwości jej
wykorzystania podczas realizacji przedmiotu Umowy. Zaznaczono
również, iż Strony
niezwłocznie po zawarciu Umowy, nie dłużej jednak niż w terminie 21 dni od zawarcia
umowy, ustalą szczegółowy sposób i termin udostępnienia ww. dokumentacji Wykonawcy
przez Zamawiającego. SWZ w żaden sposób nie narzuca zobowiązania Wykonawcy do
wykorzystania w całości lub w części dokumentacji specjalistycznej będącej w posiadaniu
Zamawiającego. Przeciwnie, dokumentacja ta w założeniu stanowi produkty, do których
wytworzenia w całości zobowiązany jest Wykonawca. Dokumentacja jaką dysponuje
Zamawiający może jednak ale nie musi być wykorzystana podczas realizacji przedmiotu
Umowy. Może stanowić dodatkowe źródło informacji i danych o produktach zamówienia,
przy czym ostateczny zakres dokumentacji specjalistycznej musi odzwierciedlać
oprogram
owanie, które zostanie wytworzone przez Wykonawcę.
Po pierwsze Zamawiający zaznacza, że wszystkie istotne elementy wypracowane
w postępowaniu IS-I.272.7.2019, zostały ujęte w SOPZ. Zamawiający opublikował bardzo
szczegółową i obszerną dokumentację postępowania umożliwiającą rzetelne oszacowanie
ceny oferty zamówienia. Opublikowane przez Zamawiającego zostały w szczególności
specyfikacje interoperacyjności oraz profile interoperacyjności IHE, co oznacza, iż znaczna
część niezbędnych prac projektowych została wcześniej wykonana przez Zamawiającego
i to do tychże prac oraz ich wyników winien się odnieść Wnioskodawca dokonując wyceny.
Głównym zadaniem Wnioskodawcy, jako Wykonawcy Zamówienia będzie wytworzenie
warstwy oprogramowania dla regionalnej części Platformy MSIM. Wymieniona przez
Wnioskodawcę dokumentacja dotycząca wymiany EDM musi więc odnosić się do tego
właśnie oprogramowania, które Wnioskodawca (jako Wykonawca) dopiero wytworzy.
Dokumentacja ta nie stanowi wyodrębnionego, niezależnego przedmiotu, który po obróbce
edytorskiej mógłby zostać poddany procedurze odbiorowej. Tym samym więc, nie jest
właściwe i możliwe do zaakceptowania przez Zamawiającego takie podejście, które
polegałoby na kopiowaniu, edycji, bądź wprowadzaniu zmian do istniejących dokumentów
będących produktami poprzedniego postępowania. W uproszczeniu: dokumentacja musi
zostać sporządzona od nowa, gdyż ma dokumentować oprogramowanie, które dopiero
zostanie wytworzone przez Wykonawcę, a nie oprogramowanie, które nie zostało
wytworzone prze
z innego Wykonawcę w ramach postępowania uprzedniego. Tym samym,
wnioskowana przez Wykonawcę dokumentacja specjalistyczna Platformy MSIM nie ma
wpływu na kalkulację oferty a Wykonawca jako profesjonalista w tej dziedzinie zobligowany
jest do wytworzenia ka
żdego z produktów zamówienia na nowo zgodnie z zapisami rozdz. II
SOPZ Tabela nr 2 „Harmonogram realizacji produktów Zamówienia”.
Po drugie dokumenty Projekt wykonawczy ITS oraz Projekt powykonawczy ITS
w szczególności zawierają informacje związane z konfiguracją urządzeń sieciowych,
adresacją sieciową, informacje o dostępach zdalnych oraz sposobie realizacji zabezpieczeń,
które są informacjami podlegającymi ochronie. Upublicznienie ich stanowiłoby poważne
zagrożenie dla bezpieczeństwa nowo powstającej platformy. Ich ew. udostępnienie
musiałoby - z powodów wymienionych wyżej - wiązać się z wyłączeniem bardzo obszernych
fragmentów treści z powodów wymienionych powyżej, co z kolei spowodowałoby, że
dokumenty te utraciłyby spójność i kompletność, stając się nieprzydatne dla Wykonawcy
i mogąc potencjalnie wprowadzać w błąd. Dodatkowo od czasu opracowania dokumentacji
specjalistycznej przez BonaSoft sp. z o.o. zmieniły się założenia projektu mające wpływ na
aktualny opis przedmiotu zamówienia. Udostępnienie wnioskowanych dokumentów
specjalistycznych jest dla Wykonawcy bezwartościowe z uwagi na niekompletny, niespójny
i nieprzydatny na potrzeby kalkulacji oferty zakres. Projekt wykonawczy Platformy MSIM -
wymiana EDM, Architektura Platformy MSIM - Wymiana EDM, Scen
ariusze testów Platformy
MSIM -
wymiana EDM, Plan testów Platformy MSIM - wymiana EDM mają być stworzone na
nowo przez wybranego w obecnym postępowaniu Wykonawcę.
Po trzecie Zamawiający zwraca uwagę, iż wytworzenie i/lub dostawa ITS nie
wchodzą w zakres niniejszego postępowania, a jedynie ew. rekonfiguracja ITS. Tym samym,
Zamawiający - wziąwszy pod uwagę poważne ryzyko związane z zagrożeniem
bezpieczeństwa, brak bezpośredniej przydatności odnośnych dokumentów dla wyceny, jak
również fakt, iż w ramach opublikowanej dokumentacji postępowania (Załącznik nr 4 do
SOPZ) już określono wszystkie składniki ITS – podtrzymuje swoje stanowisko
o nieudostępnianiu przedmiotowej dokumentacji na etapie postępowania.
Dodatkowo sama okoliczność, że jeden z podmiotów z branży informatycznej brał
udział w poprzednim zamówieniu na wykonanie Platformy MSIM (jakkolwiek tylko w zakresie
jej części) nie oznacza, że podmiot ten ma przewagę przy przygotowaniu oferty na potrzeby
niniejszego postepowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie sam fakt, że wykonawcy
w różnym stopniu mogą wyceniać ryzyko związane z realizacją kontraktu nie powoduje
każdorazowo nieporównywalności ofert, a to z tego względu, że w zależności od modelu
prowadzenia działalności gospodarczej, doświadczenia w danej branży, doświadczenia
z danym zamawiającym pozytywnego lub nie - różnie wykonawcy na podstawie tych samych
danych identyfikują ryzyka (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2019 r.
KIO 2313/19).
Niemniej jednak Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego,
dokonał powtórnej oceny i analizy przedmiotowej dokumentacji oraz doszedł do przekonania,
że możliwe jest udostępnienie na etapie postępowania przetargowego Wzorów umów
o powierzeniu przetwarzania danych osobowych wytworzon
ych w ramach zamówienia
realizowanego na podstawie postępowania IS-I.272.7.2019. W pozostałym zakresie,
dokumentacja postępowania została – na podstawie pytań zadanych przez Wykonawców -
zaktualizowana o wszystkie niezbędne informacje.
Ad. 2.
Zamawiający podnosi, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP, a postawiony zarzut
jest całkowicie bezpodstawny
i nie zasługuje na uwzględnienie.
Istota wniosku Wykonawcy dotyczącego modyfikacji zaskarżonego fragmentu SWZ
sprowadza się do Zobowiązania Zamawiającego, aby Partnerzy Projektu (podmioty
lecznicze) podpisali
umowy powierzenia danych osobowych w konkretnym kształcie. Nie jest
to zasadne z
kilku powodów.
W pierwszej kolejności, należy podnieść że Odwołujący nie rozumie istoty zadań
wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia odnoszących się do sfery ochrony
da
nych osobowych. Zamawiający wymaga od wykonawcy nie tylko zastosowania określonej
wiedzy dotyczącej rozwiązań informatycznych, lecz także wiedzy ściśle z zakresu ochrony
danych osobowych.
Jak wyraźnie wynika z Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka
bezpieczeństwa” – wykonawca odpowiada nie tylko za przygotowanie treści umów
powierzenia. Wykonawca jest odpowiedzialny za szeregu dokumentów dotyczących polityki
bezpieczeństwa, których obszerny katalog zawiera rozdział 8.3.3. Dokumenty te nie mogą
powstawać w oderwaniu od umów powierzenia, ani innych dokumentów tam wymienionych.
Kluczowe jest jednak, co wyraźnie wynika z ZA. Dok. 96 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ, że
to Wykonawca ma obowiązek przygotowania całego modelu ochrony danych osobowych
w Projekcie, w tym modelu przepływu danych osobowych. Postanowienia umów powierzenia
są tylko jednym z elementów tego modelu. Tym samym to wykonawca musi brać udział
w przygotowaniu także umów powierzenia, ponieważ to przygotowany przez niego model
ochrony danych osobowych determinuje brzmienie umów powierzenia, a nie na odwrót.
Dalej od
wołujący pominął postanowienia ZA. Dok. 98 ppkt. Załącznika nr 3 do SOPZ,
zgodnie z którymi w ramach Polityki bezpieczeństwa opracowana zostanie metodyka
szacowania ryzyka, a także analiza (ocena) skutków dla ochrony danych (DPIA) dla
czynności przetwarzania w ramach Platformy MSIM. Czynności tych należy dokonać przed
rozpoczęciem przetwarzania danych osobowych zgodnie z art. 35 ust. 1 RODO. Z tych
dokumentów będą wynikać ryzyka, które trzeba będzie uwzględnić przygotowując
dokumenty związane z polityką bezpieczeństwa, w tym umowy powierzenia danych.
Ponadto obowiązki związane z ustalaniem modelu ochrony danych osobowych są
ściśle powiązane z tworzeniem i wdrażaniem rozwiązań informatycznych. Przyjęcie
wcześniej określonych rozwiązań z zakresu modelu ochrony danych mogłoby spowodować,
że zastosowanie następnie konkretnych rozwiązań informatycznych mogłoby być utrudnione
czy wręcz niemożliwe, tym samym ograniczałoby samego wykonawcę w sposobie
wykonania platformy.
Zamawiający pragnie podkreślić, iż Odwołujący nie zakwestionował żadnych zapisów
Załącznika nr 3 do SOPZ rozdziału 8.3.3.pn. „Polityka bezpieczeństwa”, w tym swojego
obowiązku przygotowania modelu ochrony danych osobowych w Projekcie, w tym modelu
przepływu danych osobowych. Skoro tak, to tym samym godzi się na przygotowanie całości
dokumentów związanych z tym zagadnieniem w Projekcie.
Zamawiający zaznacza jednak, że w związku z powyższym Wykonawca ma
opracować w/w dokumenty, natomiast nie ponosi odpowiedzialności za sam proces
zawierania umów powierzenia przetwarzania danych osobowych z 38 partnerami Projektu.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z obowiązkami wskazanymi w SWZ, tj. par. 5
ust. 12 i 13 załącznika nr 9 do SWZ, tj. umową Wykonawca:
- odpowiada za brak integracji Platformy MSIM z sys
temem lokalnym Partnera, tylko jeżeli
brak integracji został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn leżących po jego
stronie. W przypadku
braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy brak integracji z systemem lokalny
m Partnera nie jest przeszkodą do dokonania
odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie zobowiązany do dokonania
integracji Platformy MSIM z systemem lokalnym Partnera w ramach realizacji kolejnego
Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu przeszkody uniemożliwiającej dokonanie integracji.
Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie
i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie dodatkowe wynagrodzenie;
-
odpowiada za brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń jeżeli brak dostarczenia
danych do inicjalnych zasileń został spowodowany z winy Wykonawcy lub z przyczyn
lezących po jego stronie. W przypadku braku winy Wykonawcy lub niezaistnienia przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy brak dostarczenia danych do inicjalnych zasileń nie jest
przeszkodą do dokonania odbioru Produktu lub Etapu. Jednakże Wykonawca będzie
zobowiązany do przeprowadzenia inicjalnych zasileń danymi z rejestrów i systemów
źródłowych w ramach realizacji kolejnego Etapu Umowy, niezwłocznie po usunięciu
przeszkody uniemożliwiającej ich dokonanie. Zobowiązanie Wykonawcy wskazane w zdaniu
poprzednim obowiązuje do Etapu IV włącznie i nie przysługuje Wykonawcy w tym zakresie
dodatkowe wynagrodzenie.
Dodatkowo Zamawiający informuje, iż 11 września 2022 r. w trybie wyjaśnienia treści
SWZ opublikował na stronie niniejszego postepowania wzory umów powierzenia
przetwarzania danych osobowych odebr
ane w ramach realizacji zamówienia nr IS-
I.272.7.2019.
W drugiej kolejności należy podnieść, że Województwo Małopolskie nie posiada
władczych uprawnień wobec podmiotów leczniczych będących Partnerami w Projekcie
MSIM. Każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębną od Województwa Małopolskiego
osobą prawną (prawie wszystkie 37 podmiotów działa w formie samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej, a jeden w formie spółki kapitałowej), nie pozostającą w stosunku
podporządkowania wobec Lidera projektu. Dla większości Partnerów (tj. 22) Województwo
nie jest nawet podmiotem założycielskim, ani wspólnikiem, nie może więc nawet pośrednio
wpływać na decyzje przez nie podejmowane. W szczególności nie posiada żadnych narzędzi
obejmujących wydawanie wiążących je poleceń. Nie daje takich narzędzi ani ustawa
o samorządzie województwa, ani ustawa o działalności leczniczej.
Kwestia ta jest szczególnie widoczna w obszarze danych osobowych. Jak odwołujący
sam wskazał, każdy z tych podmiotów leczniczych jest odrębnym administratorem danych
osobowych
– zarówno danych osobowych pacjentów jak i swojego personelu. Każdy z nich
samo
dzielnie decyduje komu i w jaki sposób powierzy przetwarzanie danych osobowych,
a tym bardziej gdy powier
zenie ma dotyczyć danych wrażliwych (tj. danych pacjentów
dotyczących ich stanu zdrowia). Wyraźnie trzeba zaznaczyć, że administratorem w/w danych
osob
owych nie jest Województwo Małopolskie. Sytuacji tej nie zmieni uruchomienie
platformy MSIM.
Dodatkowo tr
zeba mieć na względzie, że Projekt MSIM jest realizowany jako tzw.
projekt partnerski. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach
realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej
2014-2020 (Dz.U.2020.818 t.j.) -
w celu wspólnej realizacji projektu, w zakresie określonym
przez instytucję zarządzającą krajowym programem operacyjnym albo instytucję
zarządzającą regionalnym programem operacyjnym, może zostać utworzone partnerstwo
przez podmioty w
noszące do projektu zasoby ludzkie, organizacyjne, techniczne lub
finansowe, realizujące wspólnie projekt, zwany dalej "projektem partnerskim", na warunkach
określonych w porozumieniu albo umowie o partnerstwie. Projekt MSIM jest projektem
partnerskim w ro
zumieniu przywołanego przepisu. Ze swej istoty zasady realizacji takiego
projektu są uzgadniane przez wszystkich partnerów, a nie narzucane przez Lidera projektu.
Wymieniona ustawa o zasadach realizacji programów także nie wyposaża Województwa
jako lidera
projektu w żadne władcze narzędzia stosowane wobec pozostałych partnerów.
Nie było i nie jest możliwe wprowadzenie takich środków do umów partnerskich jakie zostały
zawarte.
Także sam odwołujący nie wskazuje jakich środków i na jakiej podstawie powinien
użyć zamawiający, aby zmusić partnerów do zawierania umów o konkretnej treści.
Ad. 3 i 4.
Zamawiający wskazuje, iż nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
ust. 3 PZP i 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
(dalej: "k.c.") oraz art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 k.c. Jednocześnie Zamawiający
przychylając się do żądania Odwołującego w dniu 11 października 2022 r. dokonał zmiany
treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w § 18 ust. 1 poprzez wprowadzenie
w umowie górnego limitu kar umownych w wysokości 30% wartości wynagrodzenia za
zamówienie podstawowe netto, oraz zmiany w § 18 ust. 3 w ten sposób, że wysokość kar
liczona jest w odniesieniu do wynagrodzenia netto wskazane
go w § 6 ust. 1 pkt 1 lub 3
umowy, odpowiednio za dany przedmiot umowy, tj. zamówienie podstawowe i zamówienie
w ramach opcji. Zamawiający dokonał zatem zmiany ww. postanowień umownych poprzez
przyjęcie naliczania wysokości kar umownych, przysługujących za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie świadczeń wchodzących w zakres zamówienia podstawowego od
maksymalnego wynagrodzenia netto za wykonanie zamówienia podstawowego
z
wyłączeniem wynagrodzenia za zamówienie realizowane w ramach opcji.
Ad. 5.
Zamawiający wskazuje, iż w dniu 11 października 2022 r. w trybie udzielania
wyjaśnień treści SWZ, dokonał zmiany treści załącznika nr 8 do SWZ, tj. wzoru umowy w §
13 ust. 5 poprzez
usunięcie przedmiotowego zapisu ust. 5 z treści § 13 wzoru umowy,
uznając tym samym w całości zarzut Odwołującego. (…)”. Niniejsza odpowiedź została
podpisana przez
Zastępca Dyrektora Biura Inwestycji Strategicznych.
W dniu 14
października 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
O
dwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Stwierdził, że: „(…) oświadczam, iż
cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 3 października 2022 r. W związku z powyższym
w imieniu Odwołującego, wnoszę o zwrot 90% wpisu od odwołania (…)”. Oświadczenie
o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 13 października 2022 r. udzielonego przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby
ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowane do łącznej
reprezentacji.
W
związku ze złożonym oświadczeniem Odwołującego oraz wnioskiem o zwrot 90 %
wpisu Izba uznała, że mamy do czynienia z wycofaniem odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie N
Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie o sygn. akt: KIO 2610/22.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy
, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500 zł 00 gr, stosownie do art.
557 i art. 575 NPzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gr
udnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020r., poz. 2437).
Przewodnicz
ący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
