rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2607/22
KIO 2607/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę J. K., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka
akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę J. K., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka
akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w Warszawie
d
o złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie – na rzecz wykonawcy J. K. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2607/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przeprowadzenie prac udrożnieniowych w obrębie
zbiornika włocławskiego w celu poprawy bezpieczeństwa przeciwpowodziowego na
obszarach przyległych – lokalizacja Rokicie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 października 2022 roku wykonawca J. K. wniósł odwołanie wobec czynności
i z
aniechań zamawiającego, polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A. (dalej: „PBW” lub „przystępujący”);
-
nieprawidłowej ocenie złożonych przez PBW wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;
- ewent
ualnie zaniechanie wezwania PBW do złożenia kolejnych wyjaśnień
stanowiących odpowiedź na wątpliwości, jakie zamawiający winien był powziąć.
Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia:
[1] art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
poprzez brak odrzucenia oferty PBW pomimo tego, iż ocena złożonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna prowadzić zamawiającego do
wniosku, iż nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny, a zatem, iż oferta złożona przez
PBW zawiera rażąco niską cenę;
[2] ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PBW do
złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odpowiednio:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty PBW,
- odrzucenia oferty PBW,
- ponownego badania i oceny ofert,
- ewentualnie
– wezwania PBW do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
zamawiającemu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która będzie ofertą
najkorzystniejszą, jeżeli odrzucona zostanie oferta PBW. Skutkiem czynności i zaniechania
po stronie zamawi
ającego jest nieprawidłowy wybór oferty PBW, co może doprowadzić do
powstania u odwołującego szkody, albowiem nie będzie on mógł zrealizować interesu
ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Zatem
odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. legitymację do wniesienia
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w Warszawie.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia: 3 150 000,00 zł, co stanowi równowartość 707 292,98 euro.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
1.
MARINE SAILOR S.C. Mirosław Jabłoński, Jarosław Bartha; cena: 3 666 384,00
zł,
2.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w
Warszawie; cena: 1 771 200,00 zł brutto,
3. E
FB Partner J. K.; cena: 2 756 430,00 zł brutto
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Pismem z dnia 23 sierpnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień pismem następującej treści:
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie (dalej: zamawiający), działając w oparciu o art. ust. 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy P.z.p., zwraca się udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub i
ch istotnych części składowych, w szczególności w zakresie
opisanym art. 224 ust. 4 Pzp.
Z uwagi na fakt, iż zaoferowana całkowita cena oferty jest niższa o 35,15 % od
średniej arytmetycznej celi wszystkich złożonych ofert w tej części postępowania oraz jest
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, złożona oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z
powyższym, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, np. w postaci kalkulacji ceny oferty
uwzględniającej takie elementy jak: koszty robót urządzeń mechanicznych oraz pozostałych
kosztów niezbędnych do prawidłowego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art, 224 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca zobo
wiązany jest złożyć
wyjaśnienia ceny ofertowej w zakresie:
a)
zgodności przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
usta Genia ceny nic może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonyc
h podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z
2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowano zamówienie;
b)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wyjaśnienia ceny ofertowej, zgodnie z art. 2z4 ust. 3 ustawy Pzp mogą dotyczyć
również:
a)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
b)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
c)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
d)
zgodności prawem w rozumieniu przepisów c postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
e) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony• środowiska;
f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny
określać, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny (ewentualne rabaty, upusty, itp.) oraz w
jakim stopniu, dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Wyjaśnienia mogą dotyczyć
wszelkich czynników wpływających na wysokość ceny, które wskaże Wykonawca, jeżeli są
zgodne z prawem oaz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Zalecane jest, aby Wykonawca
załączył szczegółową kalkulację ceny ofertowej, o której mowa powyżej.
Dowód: pismo z 23 sierpnia 2022 roku
W dniu 29 sierpnia 2022 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wartości poszczególnych pozycji
Wykonawca obliczył samodzielnie. Wpływ na cenę określoną w naszej ofercie, złożonej w
powołanym na wstępie postępowaniu, miały następujące obiektywne czynniki, o których
mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r. poz. 1710):
1. samodzielnie dysponujemy całością sprzętu niezbędnego dla wykonania prac
objętych zadaniem wraz z możliwością samodzielnego transportu na miejsce wykonania
prac jak również zdolności do natychmiastowego uzupełnieni sprzętu w przypadku awarii
gdyż PBW w Warszawie S.A. posiada dodatkowy zestaw pogłębiarski, co eliminuje ryzyko
ewentualnych opóźnień;
2. sprzęt przeznaczony do wykonania zadania cechuje duża wydajność, co pozwala
na obniżenie kosztów jego pracy poprzez skrócenie czasu realizacji zadania – w załączeniu
wykaz sprzętu – Załącznik nr 1, a zarazem eliminuje konieczność korzystania z usług
podwykonawców, nadto sprzęt ten znajduje się w dyspozycji Wykonawcy, co eliminuje,
ewentualne oczekiwanie na dojazd podwykonawców i ryzyko opóźnienia z tym związanego;
3. sprzęt przeznaczony do realizacji prac pogłębiarskich został zaopatrzony w
niezbędny zapas paliwa, zakupionego odpowiednio w dniu 18 lutego 2022 roku oraz 24
lutego 2022 roku za cenę 4,15 zł za litr oraz 4,15 zł za litr, co znacząco redukuje koszty
związane z prowadzeniem robót z wykorzystaniem pogłębiarek zaś cena paliwa stanowi w
istocie kluczowy czynnik cenotwórczy- załącznik Faktury zakupowe paliwa do prac
pogłębiarskich;
4. nasza kadra jest wysoko wykwalifikowana i ma wiedzę o specyfice pracy na
terenie, na którym ma być realizowane zamówienie będące przedmiotem powołanego na
wstępie postępowania, co sprzyja obniżeniu kosztów robocizny, nadto wszyscy nasi
pracownicy pozostają w stosunku pracy stosownie do regulacji wynikających z kodeksu
pracy;
5. nasi pracownicy są doświadczeni w przeprowadzaniu prac, objętych niniejszym
zadaniem, a ich praca jest bardzo dobrze zorganizowana i pozwala na oszczędności w
czasie wykonania zadania, a co za tym idzie pozwala na obniżenie kosztów, jakie
musielibyśmy ponieść, w szczególności pracę mogą być realizowane w systemie
dwuzmianowym gdyż pozwalają na to łączące PBW w Warszawie S.A. z pracownikami,
umowy o pracę, co znacząco skraca czas realizacji zlecenia wpływając zarazem na
obniżenie kosztów wykonania zadania;
6. pracownicy Wykonawcy nie muszą korzystać z noclegów z uwagi na niewielką
odległość pomiędzy miejscem realizacji zadania a bazą Wykonawcy zlokalizowaną w Płocku,
jak również Wykonawca, zatrudnia kompleksowo niemal wszystkie osoby – posiadające
wymagane doświadczenie, wiedzę i umiejętności – niezbędne dla wykonania zadania, w tym
osoby posiadające uprawnienia nadzorcze;
7. posiadamy doświadczenie w prowadzeniu robót będących przedmiotem
zamówienia, w tym również dla tego samego Zamawiającego, przy jednoczesnym osiąganiu
zysku;
8. prace przewidziane w za
mówieniu w istocie nie wymagają nabywania materiałów u
podmiotów trzecich, co pozwala nam skalkulować cenę w sposób konkurencyjny przy
zachowaniu odpowiedniego poziomu zysku i wykorzystaniu zasobów własnych;
9. obliczając kwotę naszej oferty uwzględniliśmy w szczególności marżę, paliwo,
koszty związane z transportem sprzętu i osób, koszty odpowiedniego zabezpieczenia prac
przez nadzór, koszty obsługi geodezyjnej etc. oraz odpowiednią rezerwę na wypadek
wystąpienia ryzyk, co w przypadku wyboru naszej oferty pozwoli nam zapewnić ciągłość
pracy osób i sprzętu.
Wykonawca przedkłada w załączeniu faktury zakupowe paliwa, dla zespołu
pogłębiarskiego – Załącznik nr 2. Na etapie przygotowania oferty szczegółowo analizowane
były koszty sprzętu oraz wynagrodzenie pracowników. Przyjęte przez Wykonawcę założenia,
związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia
przekładają się na zaoferowaną cenę. Cena oferty Wykonawcy stanowi bilans sprzyjających i
dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniamy, iż
cena zawarta w ofercie została skalkulowana w wyniku przeprowadzenia szczegółowej
analizy i przy uwzględnieniu wszelkich czynników cenotwórczych. Wykonawca wskazuje, iż
oferowana cena nie odbiega znacząco od cen rynkowych aktualnie występujących na
stosunkowo wąskim rynku tego rodzaju usług, przy wykonywaniu zamówień o podobnym
charakterze i cechach szczególnych. Świadczyć o tym może m.in. przygotowane zastawienie
– stanowiące załącznik numer 4 do niniejszego pisma – obejmujące listę prac podobnych
realizowanych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w latach ubiegłych.
Zaznaczyć należy, iż Wykonawca, jako podmiot, który nie stanowi konsorcjum
przedsiębiorstw o dużych rozmiarach, nie generuje wysokich kosztów stałych, co wpływa na
możliwość kalkulowania cen konkurencyjnych w stosunku do podmiotów obarczonych
wysokimi kosztami bieżącej działalności. Wymienione w niniejszych wyjaśnieniach czynniki
szczególne decydują o zwiększonej konkurencyjności Wykonawcy i możliwości złożenia
najlepszej oferty rynkowej
– oferty o najniższej, acz w pełni rynkowej cenie. Wykonawca
podkreśla, iż skalkulowana i zaoferowana cena nie spowoduje po jego stronie powstania
straty przy uwzględnieniu określonego w dokumentacji projektowej zakresu prac.
Wykonawca opiera złożoną ofertę na dużym doświadczeniu w prowadzeniu robót będących
przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, przed złożeniem oferty zapoznał się z uwarunkowaniami terenu, aby w
sposób optymalny wykorzystać wszelkie uwarunkowania miejscowe. Wykonawca wskazuje,
że kwoty przedstawione w ofercie zostały przez nas wyliczone prawidłowo, w oparciu o
informacje zawarte w dokumentacji przetargowej oraz wizję lokalną przeprowadzoną na
terenie objętym zakresem robót.
Procedura budowania prze
z nas oferty cenowej na podstawie wymagań określonych
przez Zamawiającego, została wypracowana w wyniku wieloletniego doświadczenia i
przebiegała wg następującego schematu:
1. Analiza dokumentacji projektowej i weryfikacja jej w terenie,
2. Sporządzenie oferty cenowej, z jasno zdefiniowanymi cenami jednostkowymi,
wynikającymi z indywidualnego dla każdego zakresu wyliczenia kosztów.
Wykonane przez nas wyliczenia ilości robót oraz ich cen jednostkowych są na
każdym etapie weryfikowalne. Opieramy się na rzeczywistych nakładach i kosztach dla
robocizny, materiałów i sprzętu.
Do realizacji przedsięwzięcia przewidujemy wykorzystanie głównie własnych
środków.
Zatrudniamy wysoko wykwalifikowanych, doświadczonych pracowników, którzy w
całości są w stanie obsłużyć sprzęt, niezbędny do realizacji zadania, na umowę o pracę oraz
posiadamy własny sprzęt specjalistyczny. Nadto zatrudniani na podstawie umowy o pracę,
pracownicy PBW w Warszawie S.A. mogą pracować w trybie dwuzmianowym zapewniając
pełną obsadę zespołu pogłębiarskiego. Kadra inżynierska Wykonawcy posiada duże
doświadczenie w tym zdobywane podczas świadczenia pracy dla Zamawiającego, w
szczególności zaś posiada duże doświadczenie i rozeznanie, co do lokalnych uwarunkowań
technicznych i organizacyjnych wykonywa
nia zamówienia, co determinuje możliwość
stosowania konkurencyjnych cen albowiem ryzyka, które należałoby wkalkulować w cenę –
w tym stanie są w przeważającej mierze wykluczone.
Mając na uwadze ww. okoliczności, zdaniem Wykonawcy nieuprawnione jest
stwierdzenie, iż cena zawarta w ofercie jest rażąco niska. Odmiennie, wszechstronna analiza
niniejszych wyjaśnień i załączonych dokumentów musi prowadzić do wniosku, iż
zaoferowana cena jest w pełni realna i oparta o uwarunkowania rynkowe.
Przystępujący do wyjaśnień dołączył wykaz kosztów następującej treści:
WYKAZ KOSZTÓW
netto
brutto
Robocizna
178 750,00
219 862,50
Sprzęt (w tym drobne materiały
i paliwo)
930 825,00
1 144 914,75
Koszty pośrednie
183 090,00
225 200,70
Zysk
147 335,00
181 222,05
Razem
1 440 000,00
1 771 200,00
Do wyjaśnień przystępujący dołączył faktury na zakup paliwa z dnia 18 lutego 2022
roku w kwocie 101
090,01 zł oraz z dnia 24 lutego 2022 roku w kwocie 154 584,68 zł.
Dowód: pismo z dniu 29 sierpnia 2022 roku z załącznikami
Pismem z dnia 21 września 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykon
awcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 29
sierpnia 2022 r. n
ie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odpowiedź udzielona przez odwołującego jest lakoniczna,
ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten
podmiot ceny z
a wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą
ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów,
ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na
rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowo
dów potwierdzających
ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wskazał jedynie wykaz
kosztów, niemniej jednak nie przedstawił żadnego sposobu wyliczenia tych kosztów.
Przystępujący wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny,
jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Jednocześnie
podkreślić należy, że takie okoliczności, jak: posiadanie specjalistycznego sprzętu,
wykwalifikowana kadra, posiadane doświadczenie, brak konieczności nabywania materiałów
u podmiotów trzecich itp. przysługują również innym wykonawcom biorącym udział w tym
postępowaniu, a – mimo to – zaoferowane przez nich ceny były znacznie wyższe.
Jeśli chodzi zaś o posiadaną w Płocku bazę, Izba zgadza się, że jest to okoliczność
mogąca mieć wpływ na obniżenie ceny oferty, niemniej jednak przystępujący nie wskazał
konkretnej kwo
ty, o jaką z tego powodu udało mu się obniżyć cenę.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a
w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo
zatem, czy przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż
obowiązujące najniższe wynagrodzenie. Należy także przy tym zauważyć, że przystępujący
w wyjaśnieniach poinformował, że zatrudnia wysoko kwalifikowanych doświadczonych
pracowników, zatem należy założyć, że wynagrodzenie przynajmniej części personelu jest
wyższe niż najniższe wynagrodzenie. Przystępujący winien był wskazać wysokość
wynagrodzenia płaconego zatrudnionym pracownikom tak, aby potwierdzić kwotę wykazaną
w zestawieniu kosztów.
Podkreślić należy, że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny i musi zawczasu gromadzić dowody, które przedstawi wraz z
wyjaśnieniami. Zaniechania w tym zakresie obciążają wyłącznie wykonawcę.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle
uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które
pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224
ustawy P.z.p. z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z
którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny
zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z
zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w
wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu.
Przystępujący powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Złożone przez przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże,
że nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie
postępowania, byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec
danego wykonawcy, niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego
wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie
doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w
szczególności przedstawić. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwania z dnia 23 sierpnia 2022 roku Izba doszła do przekonania,
że wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny. Przeważającą część wezwania zajmuje przytoczenie treści przepisu art. 224 ust. 4
ustawy P.z.p. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający
powinien wskazać, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i
dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby
zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i
przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
W s
zczególności krytycznie należy ocenić zaniechanie żądania złożenia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. W sytuacji, w której zamawiający nie dysponuje
szczegółowym kosztorysem ofertowym, nie jest w stanie zidentyfikować, jakie elementy ceny
oferty zosta
ły przez wykonawcę zaniżone. Informacje takie może powziąć dopiero ze
szczegółowej kalkulacji. Zamawiający w wezwaniu przystępującego określił złożenie
szczegółowej kalkulacji jedynie jako „zalecane” nie wymagane. Stąd też, w ocenie Izby,
koniecznym jest w
ezwanie przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji kosztów
wraz z odpowiednimi wyjaśnieniami i dowodami potwierdzającymi prawidłowe wyliczenie
ceny oferty.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w Warszawie
d
o złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie – na rzecz wykonawcy J. K. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2607/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest przeprowadzenie prac udrożnieniowych w obrębie
zbiornika włocławskiego w celu poprawy bezpieczeństwa przeciwpowodziowego na
obszarach przyległych – lokalizacja Rokicie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 października 2022 roku wykonawca J. K. wniósł odwołanie wobec czynności
i z
aniechań zamawiającego, polegających na:
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A. (dalej: „PBW” lub „przystępujący”);
-
nieprawidłowej ocenie złożonych przez PBW wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;
- ewent
ualnie zaniechanie wezwania PBW do złożenia kolejnych wyjaśnień
stanowiących odpowiedź na wątpliwości, jakie zamawiający winien był powziąć.
Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia:
[1] art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.
poprzez brak odrzucenia oferty PBW pomimo tego, iż ocena złożonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna prowadzić zamawiającego do
wniosku, iż nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny, a zatem, iż oferta złożona przez
PBW zawiera rażąco niską cenę;
[2] ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PBW do
złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odpowiednio:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty PBW,
- odrzucenia oferty PBW,
- ponownego badania i oceny ofert,
- ewentualnie
– wezwania PBW do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
zamawiającemu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która będzie ofertą
najkorzystniejszą, jeżeli odrzucona zostanie oferta PBW. Skutkiem czynności i zaniechania
po stronie zamawi
ającego jest nieprawidłowy wybór oferty PBW, co może doprowadzić do
powstania u odwołującego szkody, albowiem nie będzie on mógł zrealizować interesu
ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Zatem
odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. legitymację do wniesienia
odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w Warszawie.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia: 3 150 000,00 zł, co stanowi równowartość 707 292,98 euro.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
1.
MARINE SAILOR S.C. Mirosław Jabłoński, Jarosław Bartha; cena: 3 666 384,00
zł,
2.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie Spółka akcyjna w
Warszawie; cena: 1 771 200,00 zł brutto,
3. E
FB Partner J. K.; cena: 2 756 430,00 zł brutto
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Pismem z dnia 23 sierpnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień pismem następującej treści:
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Warszawie (dalej: zamawiający), działając w oparciu o art. ust. 1 i ust. 2 pkt 1
ustawy P.z.p., zwraca się udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub i
ch istotnych części składowych, w szczególności w zakresie
opisanym art. 224 ust. 4 Pzp.
Z uwagi na fakt, iż zaoferowana całkowita cena oferty jest niższa o 35,15 % od
średniej arytmetycznej celi wszystkich złożonych ofert w tej części postępowania oraz jest
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, złożona oferta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z
powyższym, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, np. w postaci kalkulacji ceny oferty
uwzględniającej takie elementy jak: koszty robót urządzeń mechanicznych oraz pozostałych
kosztów niezbędnych do prawidłowego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art, 224 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca zobo
wiązany jest złożyć
wyjaśnienia ceny ofertowej w zakresie:
a)
zgodności przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
usta Genia ceny nic może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonyc
h podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z
2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowano zamówienie;
b)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Wyjaśnienia ceny ofertowej, zgodnie z art. 2z4 ust. 3 ustawy Pzp mogą dotyczyć
również:
a)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
b)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
c)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
d)
zgodności prawem w rozumieniu przepisów c postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
e) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony• środowiska;
f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny
określać, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny (ewentualne rabaty, upusty, itp.) oraz w
jakim stopniu, dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Wyjaśnienia mogą dotyczyć
wszelkich czynników wpływających na wysokość ceny, które wskaże Wykonawca, jeżeli są
zgodne z prawem oaz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Zalecane jest, aby Wykonawca
załączył szczegółową kalkulację ceny ofertowej, o której mowa powyżej.
Dowód: pismo z 23 sierpnia 2022 roku
W dniu 29 sierpnia 2022 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wartości poszczególnych pozycji
Wykonawca obliczył samodzielnie. Wpływ na cenę określoną w naszej ofercie, złożonej w
powołanym na wstępie postępowaniu, miały następujące obiektywne czynniki, o których
mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022
r. poz. 1710):
1. samodzielnie dysponujemy całością sprzętu niezbędnego dla wykonania prac
objętych zadaniem wraz z możliwością samodzielnego transportu na miejsce wykonania
prac jak również zdolności do natychmiastowego uzupełnieni sprzętu w przypadku awarii
gdyż PBW w Warszawie S.A. posiada dodatkowy zestaw pogłębiarski, co eliminuje ryzyko
ewentualnych opóźnień;
2. sprzęt przeznaczony do wykonania zadania cechuje duża wydajność, co pozwala
na obniżenie kosztów jego pracy poprzez skrócenie czasu realizacji zadania – w załączeniu
wykaz sprzętu – Załącznik nr 1, a zarazem eliminuje konieczność korzystania z usług
podwykonawców, nadto sprzęt ten znajduje się w dyspozycji Wykonawcy, co eliminuje,
ewentualne oczekiwanie na dojazd podwykonawców i ryzyko opóźnienia z tym związanego;
3. sprzęt przeznaczony do realizacji prac pogłębiarskich został zaopatrzony w
niezbędny zapas paliwa, zakupionego odpowiednio w dniu 18 lutego 2022 roku oraz 24
lutego 2022 roku za cenę 4,15 zł za litr oraz 4,15 zł za litr, co znacząco redukuje koszty
związane z prowadzeniem robót z wykorzystaniem pogłębiarek zaś cena paliwa stanowi w
istocie kluczowy czynnik cenotwórczy- załącznik Faktury zakupowe paliwa do prac
pogłębiarskich;
4. nasza kadra jest wysoko wykwalifikowana i ma wiedzę o specyfice pracy na
terenie, na którym ma być realizowane zamówienie będące przedmiotem powołanego na
wstępie postępowania, co sprzyja obniżeniu kosztów robocizny, nadto wszyscy nasi
pracownicy pozostają w stosunku pracy stosownie do regulacji wynikających z kodeksu
pracy;
5. nasi pracownicy są doświadczeni w przeprowadzaniu prac, objętych niniejszym
zadaniem, a ich praca jest bardzo dobrze zorganizowana i pozwala na oszczędności w
czasie wykonania zadania, a co za tym idzie pozwala na obniżenie kosztów, jakie
musielibyśmy ponieść, w szczególności pracę mogą być realizowane w systemie
dwuzmianowym gdyż pozwalają na to łączące PBW w Warszawie S.A. z pracownikami,
umowy o pracę, co znacząco skraca czas realizacji zlecenia wpływając zarazem na
obniżenie kosztów wykonania zadania;
6. pracownicy Wykonawcy nie muszą korzystać z noclegów z uwagi na niewielką
odległość pomiędzy miejscem realizacji zadania a bazą Wykonawcy zlokalizowaną w Płocku,
jak również Wykonawca, zatrudnia kompleksowo niemal wszystkie osoby – posiadające
wymagane doświadczenie, wiedzę i umiejętności – niezbędne dla wykonania zadania, w tym
osoby posiadające uprawnienia nadzorcze;
7. posiadamy doświadczenie w prowadzeniu robót będących przedmiotem
zamówienia, w tym również dla tego samego Zamawiającego, przy jednoczesnym osiąganiu
zysku;
8. prace przewidziane w za
mówieniu w istocie nie wymagają nabywania materiałów u
podmiotów trzecich, co pozwala nam skalkulować cenę w sposób konkurencyjny przy
zachowaniu odpowiedniego poziomu zysku i wykorzystaniu zasobów własnych;
9. obliczając kwotę naszej oferty uwzględniliśmy w szczególności marżę, paliwo,
koszty związane z transportem sprzętu i osób, koszty odpowiedniego zabezpieczenia prac
przez nadzór, koszty obsługi geodezyjnej etc. oraz odpowiednią rezerwę na wypadek
wystąpienia ryzyk, co w przypadku wyboru naszej oferty pozwoli nam zapewnić ciągłość
pracy osób i sprzętu.
Wykonawca przedkłada w załączeniu faktury zakupowe paliwa, dla zespołu
pogłębiarskiego – Załącznik nr 2. Na etapie przygotowania oferty szczegółowo analizowane
były koszty sprzętu oraz wynagrodzenie pracowników. Przyjęte przez Wykonawcę założenia,
związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia
przekładają się na zaoferowaną cenę. Cena oferty Wykonawcy stanowi bilans sprzyjających i
dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia. Wyjaśniamy, iż
cena zawarta w ofercie została skalkulowana w wyniku przeprowadzenia szczegółowej
analizy i przy uwzględnieniu wszelkich czynników cenotwórczych. Wykonawca wskazuje, iż
oferowana cena nie odbiega znacząco od cen rynkowych aktualnie występujących na
stosunkowo wąskim rynku tego rodzaju usług, przy wykonywaniu zamówień o podobnym
charakterze i cechach szczególnych. Świadczyć o tym może m.in. przygotowane zastawienie
– stanowiące załącznik numer 4 do niniejszego pisma – obejmujące listę prac podobnych
realizowanych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w latach ubiegłych.
Zaznaczyć należy, iż Wykonawca, jako podmiot, który nie stanowi konsorcjum
przedsiębiorstw o dużych rozmiarach, nie generuje wysokich kosztów stałych, co wpływa na
możliwość kalkulowania cen konkurencyjnych w stosunku do podmiotów obarczonych
wysokimi kosztami bieżącej działalności. Wymienione w niniejszych wyjaśnieniach czynniki
szczególne decydują o zwiększonej konkurencyjności Wykonawcy i możliwości złożenia
najlepszej oferty rynkowej
– oferty o najniższej, acz w pełni rynkowej cenie. Wykonawca
podkreśla, iż skalkulowana i zaoferowana cena nie spowoduje po jego stronie powstania
straty przy uwzględnieniu określonego w dokumentacji projektowej zakresu prac.
Wykonawca opiera złożoną ofertę na dużym doświadczeniu w prowadzeniu robót będących
przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, przed złożeniem oferty zapoznał się z uwarunkowaniami terenu, aby w
sposób optymalny wykorzystać wszelkie uwarunkowania miejscowe. Wykonawca wskazuje,
że kwoty przedstawione w ofercie zostały przez nas wyliczone prawidłowo, w oparciu o
informacje zawarte w dokumentacji przetargowej oraz wizję lokalną przeprowadzoną na
terenie objętym zakresem robót.
Procedura budowania prze
z nas oferty cenowej na podstawie wymagań określonych
przez Zamawiającego, została wypracowana w wyniku wieloletniego doświadczenia i
przebiegała wg następującego schematu:
1. Analiza dokumentacji projektowej i weryfikacja jej w terenie,
2. Sporządzenie oferty cenowej, z jasno zdefiniowanymi cenami jednostkowymi,
wynikającymi z indywidualnego dla każdego zakresu wyliczenia kosztów.
Wykonane przez nas wyliczenia ilości robót oraz ich cen jednostkowych są na
każdym etapie weryfikowalne. Opieramy się na rzeczywistych nakładach i kosztach dla
robocizny, materiałów i sprzętu.
Do realizacji przedsięwzięcia przewidujemy wykorzystanie głównie własnych
środków.
Zatrudniamy wysoko wykwalifikowanych, doświadczonych pracowników, którzy w
całości są w stanie obsłużyć sprzęt, niezbędny do realizacji zadania, na umowę o pracę oraz
posiadamy własny sprzęt specjalistyczny. Nadto zatrudniani na podstawie umowy o pracę,
pracownicy PBW w Warszawie S.A. mogą pracować w trybie dwuzmianowym zapewniając
pełną obsadę zespołu pogłębiarskiego. Kadra inżynierska Wykonawcy posiada duże
doświadczenie w tym zdobywane podczas świadczenia pracy dla Zamawiającego, w
szczególności zaś posiada duże doświadczenie i rozeznanie, co do lokalnych uwarunkowań
technicznych i organizacyjnych wykonywa
nia zamówienia, co determinuje możliwość
stosowania konkurencyjnych cen albowiem ryzyka, które należałoby wkalkulować w cenę –
w tym stanie są w przeważającej mierze wykluczone.
Mając na uwadze ww. okoliczności, zdaniem Wykonawcy nieuprawnione jest
stwierdzenie, iż cena zawarta w ofercie jest rażąco niska. Odmiennie, wszechstronna analiza
niniejszych wyjaśnień i załączonych dokumentów musi prowadzić do wniosku, iż
zaoferowana cena jest w pełni realna i oparta o uwarunkowania rynkowe.
Przystępujący do wyjaśnień dołączył wykaz kosztów następującej treści:
WYKAZ KOSZTÓW
netto
brutto
Robocizna
178 750,00
219 862,50
Sprzęt (w tym drobne materiały
i paliwo)
930 825,00
1 144 914,75
Koszty pośrednie
183 090,00
225 200,70
Zysk
147 335,00
181 222,05
Razem
1 440 000,00
1 771 200,00
Do wyjaśnień przystępujący dołączył faktury na zakup paliwa z dnia 18 lutego 2022
roku w kwocie 101
090,01 zł oraz z dnia 24 lutego 2022 roku w kwocie 154 584,68 zł.
Dowód: pismo z dniu 29 sierpnia 2022 roku z załącznikami
Pismem z dnia 21 września 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykon
awcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 29
sierpnia 2022 r. n
ie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odpowiedź udzielona przez odwołującego jest lakoniczna,
ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten
podmiot ceny z
a wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą
ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów,
ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na
rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowo
dów potwierdzających
ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wskazał jedynie wykaz
kosztów, niemniej jednak nie przedstawił żadnego sposobu wyliczenia tych kosztów.
Przystępujący wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny,
jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Jednocześnie
podkreślić należy, że takie okoliczności, jak: posiadanie specjalistycznego sprzętu,
wykwalifikowana kadra, posiadane doświadczenie, brak konieczności nabywania materiałów
u podmiotów trzecich itp. przysługują również innym wykonawcom biorącym udział w tym
postępowaniu, a – mimo to – zaoferowane przez nich ceny były znacznie wyższe.
Jeśli chodzi zaś o posiadaną w Płocku bazę, Izba zgadza się, że jest to okoliczność
mogąca mieć wpływ na obniżenie ceny oferty, niemniej jednak przystępujący nie wskazał
konkretnej kwo
ty, o jaką z tego powodu udało mu się obniżyć cenę.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a
w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo
zatem, czy przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż
obowiązujące najniższe wynagrodzenie. Należy także przy tym zauważyć, że przystępujący
w wyjaśnieniach poinformował, że zatrudnia wysoko kwalifikowanych doświadczonych
pracowników, zatem należy założyć, że wynagrodzenie przynajmniej części personelu jest
wyższe niż najniższe wynagrodzenie. Przystępujący winien był wskazać wysokość
wynagrodzenia płaconego zatrudnionym pracownikom tak, aby potwierdzić kwotę wykazaną
w zestawieniu kosztów.
Podkreślić należy, że wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny i musi zawczasu gromadzić dowody, które przedstawi wraz z
wyjaśnieniami. Zaniechania w tym zakresie obciążają wyłącznie wykonawcę.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle
uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które
pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224
ustawy P.z.p. z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z
którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny
zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z
zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w
wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu.
Przystępujący powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Złożone przez przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże,
że nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie
postępowania, byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec
danego wykonawcy, niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego
wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie
doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w
szczególności przedstawić. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwania z dnia 23 sierpnia 2022 roku Izba doszła do przekonania,
że wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny. Przeważającą część wezwania zajmuje przytoczenie treści przepisu art. 224 ust. 4
ustawy P.z.p. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający
powinien wskazać, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i
dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby
zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i
przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
W s
zczególności krytycznie należy ocenić zaniechanie żądania złożenia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. W sytuacji, w której zamawiający nie dysponuje
szczegółowym kosztorysem ofertowym, nie jest w stanie zidentyfikować, jakie elementy ceny
oferty zosta
ły przez wykonawcę zaniżone. Informacje takie może powziąć dopiero ze
szczegółowej kalkulacji. Zamawiający w wezwaniu przystępującego określił złożenie
szczegółowej kalkulacji jedynie jako „zalecane” nie wymagane. Stąd też, w ocenie Izby,
koniecznym jest w
ezwanie przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji kosztów
wraz z odpowiednimi wyjaśnieniami i dowodami potwierdzającymi prawidłowe wyliczenie
ceny oferty.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
