rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2605/22
KIO 2605/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę FB-JELCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chwaszczynie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w
Gdańsku, działająca również w imieniu i na rzecz:
1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,
2. Polskiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę FB-JELCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chwaszczynie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w
Gdańsku, działająca również w imieniu i na rzecz:
1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,
2. Polskiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FB-JELCZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB-JELCZ Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chwaszczynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FB-JELCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chwaszczynie na rzec
z zamawiającego – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku,
działająca również w imieniu i na rzecz: 1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-
Kanalizacyjnej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, 2.
Polskiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
– kwotę 574 zł 00 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z noclegu i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2605/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku, działająca również w
imieniu i na rzecz: 1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, 2. Polskiej Spółki Gazownictwa
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i rozbudowa dróg
i infrastruktury podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu układu drogowego dla
obszaru ulic: Chłodna, Sempołowskiej, Królikarnia oraz Reduta Dzik w Gdańsku w ramach
projektu pn.: „Rewitalizacja Dolnego Miasta i Placu Wałowego wraz ze Starym
Przedmieściem w Gdańsku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu
3 października 2022 r. wykonawca FB-JELCZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p.,
pomimo że odwołujący:
1) złożył w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej: „JEDZ”) oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu
wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym posiadania zdolności technicznej i zawodowej, a
zamawiający pominął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwania odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych;
2) spełnił wymagania z ust. VI cz. C pkt 3 lit. e specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
przedkładając zamawiającemu referencje i wykaz robót potwierdzających należyte
wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia na rzecz SANHA Sp. z
o.o. obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie
mniejszej niż 100 mb;
3) uzupełnił podmiotowe środki dowodowe, dokumenty i oświadczenia na skutek wezwania
zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. w postaci
przedłożenia oświadczenia wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez
odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–
Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem
budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb, zaś elementy i
oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim odwołującego, a
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowego
wykazu robót w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było wadliwe i z tego
powodu nie umożliwiło odwołującemu uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z wolą zamawiającego;
2. w konsekwencji powyższej czynności – unieważnieniu postępowania na podstawie art.
255 pkt 3 ustawy P.z.p., pomimo braku rzeczywistego wystąpienia przesłanek do
obligatoryjnego unieważnienia postępowania.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i
art. 16 pkt 1,2, i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucenie
oferty od
wołującego, pomimo że:
a. postanowienia SWZ nie odwoływały się w zakresie pojęcia „sieć gazowa” do definicji
legalnej zawartej w § 2 pkt 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640) -
w przeciwieństwie np. do pojęcia "droga" (pkt VI cz.
C pkt 3 lit. a SWZ);
b. złożony przez odwołującego wykaz robót wraz z referencjami wystawionymi przez SANHA
sp. z o.o., dołączonymi do oferty, spełniał kryteria podmiotowych środków dowodowych
określone w pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ i potwierdzał należyte wykonanie przez
odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę
lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb obejmowało swoim
zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej, ponieważ objęte nimi instalacje gazowe
stanowiły element sieci gazowej;
c. to zamawiającego obarczają konsekwencje wynikające z nieprecyzyjnego określenia
warunków udziału w postępowaniu w SWZ;
d. sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności jest stosowanie przez
zamawiającego innych niż określone w SWZ warunków udziału w postępowaniu, w tym
poprzez odnoszenie się do definicji legalnych, do których SWZ nie odsyłało.
Względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
2. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 126 ust. 1, art. 127 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy P.z.p. p
oprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że:
a. zamawiający, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie wezwał
odwołującego, jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, podczas gdy odwołujący złożył w JEDZ oświadczenie dotyczące
braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym
posiadania zdolności technicznej i zawodowej – co prowadziło do pozbawienia odwołującego
możliwości ponownego złożenia wykazu robót, który mógłby być następnie uzupełniany na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.;
b. skutki niezgodnego z prawem działania zamawiającego nie mogą prowadzić do
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
3. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1 i
3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e i pkt. XX SWZ poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, w której:
a. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 roku
przedstawił dodatkowe podmiotowe środki dowodowe wykazujące spełnianie wymagań z
pkt.
VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ w postaci oświadczenia zawartego w piśmie przewodnim wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6
lat zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb;
b. wykaz robót stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ stanowi jedynie wzór oświadczenia, na co
wskazuje bezpośrednio nazwa załącznika zawarta w pkt. XX SWZ;
c. elementy i oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim
odwołującego i w przedłożonych referencjach, stąd działanie zamawiającego stanowi
wyłącznie nieuzasadniony formalizm, sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
3) wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
4) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt. 3 – dokonania
ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
o
dwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przepisami lub według
wykazu kosztów, jeżeli zostanie złożony podczas rozprawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Szczegółowa analiza
dokumentów przedłożonych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że brak odrzucenia
oferty odwołującego skutkowałby uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą. W tym
przypadku nie byłyby również spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania.
Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, który
wyraża się właśnie w możliwości pozyskania świadczenia, będącego przedmiotem
zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2022 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości.
2. zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 13 kwietnia 2022 r. opublikowane zostało przez zamawiającego ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowa dróg i
infrastruktury podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu układu drogowego dla obszaru
ulic: Chłodna, Sempołowskiej, Królikarnia oraz Reduta Dzik w Gdańsku (numer referencyjny:
66/BZP-U.500.21.2022/KW).
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu
W pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ wskazano, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonali należycie: co najmniej jedno zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
odwołującego,
2) Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie,
3) WODKAN G. Sp. z o.o. w Kartuzach
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia
Wraz z ofertą odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, sporządzony na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ, z którego wynikał m.in. rodzaj robót (wykonany zakres
rzeczowy), oświadczenie czy zamówienie obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej, długość sieci gazowej w mb, datę wykonania (zakończenia)
wartość zamówienia brutto w zł, data wykonania (zakończenia), miejsce wykonania oraz
podmiot, na rzecz którego robota została wykonana. Do wykazu zostały dołączone
referencje wystawione przez SANHA sp. z o.o.
Dowód: oferta odwołującego
Pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r. zamawiający wskazał, co następuje:
Dyrekcja Rozbudowy Mia
sta Gdańska jako Zamawiający, wzywa Państwa do:
1) na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wskazany
m przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia JEDZ, wymienionego w ust. VI lit. E pkt 3 ppkt 1)
SWZ;
(…)
5) na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonych przez wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót polegających
na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót
w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. VI część C
pkt 3 lit. e) SWZ p
oprzez wskazanie, czy w ramach w/w zadania, o którym mowa w
referencjach, Wykonawca wykonał budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie
mniejszej niż 100 mb ewentualnie do złożenia poprawionego wykazu robót wraz z dowodami
określającymi, czy roboty wskazane w poprawionym wykazie w zakresie w/w warunku
udziału zostały wykonane należycie, przy czym dowodami tymi są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty;
Zgodnie z ust. VI cz. "C” pkt 3 lit. e) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie m.in. co najmniej jedno
zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości
nie mniejszej niż 100 mb.
W celu wykazania spełniania w/w warunku, wykonawca złożył referencje z dnia 11 maja
2022 r. wystawione przez SANHA Sp. z o.o. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
wykonał „instalację gazową o długości 186 mb”.
Równocześnie w treści złożonego wykazu robót, w zakresie dotyczącym warunku
określonego wyżej, w odpowiedzi na pytanie „Czy zamówienie obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę sieci gazowej?” Wykonawca udzielił odpowiedzi : „TAK” i w dalszej
kolumnie „Długość sieci gazowej w mb” Wykonawca wskazał „186” to jest liczbę wskazaną w
treści referencji jako długość instalacji gazowej.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U.
2013 poz. 640) pojęcie „sieć gazowa” jest odmienne od „instalacja gazowa”. Warunek
udziału dotyczy niezbędnego doświadczenia w budowie lub przebudowie sieci gazowej, tym
samym doświadczenie w budowie lub przebudowie instalacji gazowej tego warunku nie
spełnia.
Mając na uwadze powyższe, koniecznym jest sformułowanie wezwania jak wyżej, przy czym
ewentualnie Wykonawca ma możliwość złożenia poprawionego wykaz robót w w/w zakresie
wraz z dowodami o których mowa wyżej, wskazując na doświadczenie w zakresie innych
robót, które to doświadczenie będzie spełniało wymagania określone w SWZ.
Dowód: pismo z 2 sierpnia 2022 roku
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył pismo z dnia 16 sierpnia 2022 roku, w
którym stwierdził, co następuje:
Firma FB-JELCZ Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo nr BZP-U/2022/KW z dnia
02.08.2022r., dotyczącego złożenia wyjaśnień, przesyła stosowne dokumenty, w odniesieniu
do:
a)
punktu 1 pisma: Składamy oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - załączamy wypełniony dokument JEDZ,
b)
pu
nktu 2 pisma: Składamy wymagany podmiotowy środek dowodowy -
załączamy informację z Krajowego Rejestru Karnego dla FB-JELCZ Sp. z o.o. w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne tytułem środka karnego, aktualne na dzień złożenia,
c)
punktu 3 pisma: Składamy wymagany aktualny na dzień złożenia podmiotowy
środek dowodowy - przekazujemy podpisane elektronicznie zaświadczenie Naczelnika
Urzędu Skarbowego, aktualny na dzień jego złożenia,
d)
pu
nktu 4 pisma: Załączamy uzupełnione referencje od firmy WODEWIL,
zawierające szczegółowe informacje, w tym informacje o budowie sieci wodociągowej z rur
PE 160, o długości 228 mb., które stanowią potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
przedmiotowym pos
tępowaniu,
e)
Punktu 5 pisma: Załączamy referencje od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-
Budowlanego „BORSKI” (wykonanie przebudowy sieci gazowej), potwierdzające wykonanie
należycie m.in. co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę lub
pr
zebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb.
Odwołujący złożył inne referencje (dotyczące innego zadania – wystawione w dniu 8
grudnia 2021 r. przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni). Odwołujący nie złożył wraz z tymi innymi referencjami poprawionego
wykazu robót, który zawierałby oświadczenia wykonawcy dotyczące spełnienia warunku
udziału w ww. zakresie w odrębnym dokumencie.
Zgodnie z art. 139 ustawy P.z.p. postępowanie stanowiło tzw. „procedurę
odwróconą”,
a kwalifikacja podmiotowa wykonawców miała nastąpić po badaniu i ocenie ofert. W pkt VI
cz. C ust. 5 SWZ przewidziano, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (Jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia). Zamawiający przewidział możliwość żądania tego oświadczenia
wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W dniu 16 sierpnia 2022 r. odwołujący złożył JEDZ obejmujący oświadczenia
dotyczące braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w
tym posiadania zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 21 września 2022 roku, za pośrednictwem strony internetowej, zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy P.z.p. oraz oferty Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p., oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, co
następuje:
Oferta złożona przez Wykonawcę - FB-JELCZ Sp. z o.o., ul. Polna 45, 80-209
Chwaszczyno podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp.
Wykonawca wraz z ofertą złożył m.in. wykaz robót oraz referencje celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ust. VI cz. "C” pkt 3 lit. e) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie m.in. co najmniej jedno
zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości
nie mniejszej niż 100 mb.
W celu wykazania spełniania w/w warunku, wykonawca złożył referencje z dnia 11 maja
2022 r. wystawione przez SANHA Sp. z o.o. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
wykonał
„instalację gazową o długości 186 mb”.
Równocześnie w treści złożonego wykazu robót, w zakresie dotyczącym warunku
określonego
wyżej, w odpowiedzi na pytanie „Czy zamówienie obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej?” Wykonawca udzielił odpowiedzi : „TAK” i w dalszej kolumnie
„Długość sieci gazowej w mb” Wykonawca wskazał „186” to jest liczbę wskazaną w treści
referencji jako długość instalacji gazowej.
Zgodnie z przepisami prawa, w tym z §2 pkt 27) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
26 kwietnia 2
013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci
gazowe i ich usytuowanie oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie, poj
ęcie „sieć gazowa” jest odmienne od „instalacja gazowa”. Warunek udziału
dotyczy niezbędnego doświadczenia w budowie lub przebudowie sieci gazowej, tym samym
doświadczenie w budowie lub przebudowie instalacji gazowej tego warunku nie spełnia.
W świetle powyższego, Wykonawca został wezwany pismem z dnia 02.08.2022r. na
podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp między innymi do złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonych przez wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót
polegających na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i
wykazu robót w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
ust. VI część C pkt 3 lit. e) SWZ poprzez wskazanie, czy w ramach w/w zadania, o którym
mowa w referencjac
h, Wykonawca wykonał budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb, ewentualnie do złożenia poprawionego wykazu robót
wraz z dowodami określającymi, czy roboty wskazane w poprawionym wykazie w zakresie
w/w warunku udziału zostały wykonane należycie, przy czym dowodami tymi są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane
zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie w/w referencji,
składając inne referencje (dotyczące innego zadania – wystawione w dniu 8 grudnia 2021 r.
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane „BORSKI” w Gdyni), przy czym
Wykonawca nie złożył wraz z tymi innymi referencjami poprawionego wykazu robót, który
zawierałby oświadczenia wykonawcy dotyczące spełnienia warunku udziału w w/w zakresie.
W związku z powyższym, wobec nieprzedłożenia wykazu, Wykonawca nie wykazał
spełniania
wymaganego w SWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy:
„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw
lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;”.
Podobnie w zakresie wykazania spełniania warunku udziału wskazuje cz. VI lit. „C” ust. 1 pkt
1 SWZ.
Podmiotowym środkiem dowodowym celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej jest zatem zasadniczo wykaz, a referencje
stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania danego zamówienia (tak: KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 7 września 2009 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 1092/09).
Wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp jest zaś wezwaniem jednokrotnym (tak: KIO w uzasadnieniu
wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1649/21 jak również w uzasadnieniu
wyroku z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie KIO 1676/21).
Wobec powyższego, zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i
3 p.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucen
ie oferty odwołującego,
pomimo że postanowienia SWZ nie odwoływały się w zakresie pojęcia „sieć gazowa” do
definicji legalnej zawartej w § 2 pkt 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26
kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe
i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640) -
w przeciwieństwie np. do pojęcia "droga" (pkt
VI cz. C pkt 3 lit. a SWZ).
W ocenie Izby wskazany wyżej zarzut należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 515
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
P.z.p., odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość
jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekaza
na przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Czynność zamawiającego,
polegająca na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień treści referencji z dnia 11 maja
2022 r. dotyczących robót polegających na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz
przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót w zakresie dotyczącym warunku udziału
w postępowaniu miała miejsce w dniu 2 sierpnia 2022 roku. W tym też dniu odwołujący mógł
zapoznać się z przyjętą przez zamawiającego interpretacją sformułowań „sieć gazowa” i
„instalacja gazowa”, która to interpretacja referowała do definicji tych pojęć zawartych w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz.
6
40). O ile odwołujący nie zgadzał się z przyjętą przez zamawiającego wykładnią w tym
zakresie, winien był wnieść odwołanie na treść otrzymanego wezwania w terminie liczonym
od dnia 2 sierpnia 2022 roku. Termin ten, zgodnie z treścią art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
P.z.p., upłynął bezskutecznie w dniu 12 sierpnia 2022 roku. Podniesienie w tym zakresie
zarzutu w odwołaniu z dnia 3 października 2022 roku należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i
3 p.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ
złożony przez odwołującego wykaz robót wraz z
referencjami wystawionymi przez SANHA sp. z o.o.,
dołączonymi do oferty, spełniał kryteria
podmiotowych środków dowodowych określone w pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ i potwierdzał
należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia obejmującego
swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb
obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej, ponieważ objęte nimi
instalacje gazowe stanowiły element sieci gazowej.
Izba wskazuje, że odwołujący w sposób bezpodstawny powołuje się na definicję sieci
zawartą w ustawie z dnia zawartą w art. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 1385). Podkreślić należy, że wskazana regulacja nie
zawiera definicji „sieci gazowej” ani „instalacji gazowej”, ale sieci (art. 3 pkt 11) i instalacji
(art. 3 pkt 10).
W sytuacji, w której odwołujący miał wątpliwości w zakresie rozumienia tych
pojęć, zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p., służyło mu uprawnienie do zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem z wyjaśnienie treści SWZ bądź też wniesienie odwołania na jej
treść, przy czym wniosek o wyjaśnienie należy złożyć do zamawiającego przed terminem
składania ofert, natomiast odwołanie – w terminie liczonym od dnia upublicznienia SWZ, co
w rozpoznawanym przypadku miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2022 roku. Podnoszenie
zastrzeżeń w tym zakresie w odwołaniu, którego zarzuty skupiają się na czynności
odrzucenia oferty odwołującego, należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2,
art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz.
C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że to zamawiającego
obarczają konsekwencje wynikające z nieprecyzyjnego określenia warunków udziału w
postępowaniu w SWZ oraz że sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i
proporcjonalności jest stosowanie przez zamawiającego innych niż określone w SWZ
warunków udziału w postępowaniu, w tym poprzez odnoszenie się do definicji legalnych, do
których SWZ nie odsyłało.
Izba nie dostrzega w treści SWZ nieprecyzyjnego określenia warunków udziału w
postępowaniu. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest m.in. budowa i przebudowa
sieci gazowej. Jest to materia regulowana
przez przepisy rozporządzenia z dnia 28 grudnia
2009 r., nie zaś jakiegokolwiek innego aktu prawnego. Podkreślenia wymaga, że odwołujący,
jako profesjonalista przy realizacji robót objętych zamówieniem, nie powinien mieć
problemów ze zidentyfikowaniem regulacji mających zastosowanie przy realizacji robót z
poszczególnych branży wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. A w sytuacji, gdy
takie wątpliwości po jego stronie istniały, mógł – jak to już wyżej wskazano – skorzystać z
przysługujących mu uprawnień mających na celu wyjaśnienie postanowień SWZ lub ich
zmianę. Zaniechania odwołującego w tym zakresie nie mogą obciążać zamawiającego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
126 ust. 1, art. 127 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że zamawiający, naruszając zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania, nie wezwał odwołującego, jako wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10
dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy
odwołujący złożył w JEDZ oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia i
spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym posiadania zdolności technicznej i
zawodowej
– co prowadziło do pozbawienia odwołującego możliwości ponownego złożenia
wykazu robót, który mógłby być następnie uzupełniany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. oraz że skutki niezgodnego z prawem działania zamawiającego nie mogą prowadzić
do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
W myśl art. 128 ust. 1, ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odwołujący wraz z ofertą złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu
robót i referencji na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w ust. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ. Zamawiający odstąpił zatem od obowiązku wzywania
wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p. Jednocześnie uznał, że złożone środki dowodowe nie potwierdzają, że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wezwał odwołującego, na podstawie
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonych przez
wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót polegających na wykonaniu
instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót w zakresie
dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. VI część C pkt 3 lit. e
SWZ.
W ocenie Izby odwołujący bezzasadnie podniósł jako podstawę zarzutu, naruszenie
art. 127 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający nie zaniechał bowiem wezwania odwołującego do
złożenia wykonawców na podstawie art. 127 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność. W szczególności konstatacja taka nie wynika z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający również w odpowiedzi na odwołanie nie
potwierdził, iż korzystał z tego przepisu.
Abstrahując od tego, czy zamawiający był uprawniony do tego, by zaniechać
wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że informację o tym, że zamawiający odstąpił od
tego wezwania odwołujący powziął już w dniu 2 sierpnia 2022 roku. W tym bowiem dniu
zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji i wykazu, ewentualnie
do złożenia poprawionego wykazu i nowych referencji, wskazując – jako podstawę wezwania
– art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. Jeżeli odwołujący kwestionował tę czynność, twierdząc, że
zamawiający bezpodstawnie pominął wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p.,
winien był w stosownym terminie, liczonym od dnia otrzymania wezwania, wnieść odwołanie
na czynności i zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący takiego odwołania
wówczas nie wniósł, natomiast podniósł zarzut w tym zakresie dopiero wówczas, gdy
okazało się, że zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu niezłożenia wykazu. Wydaje się,
że jest to ze strony odwołującego próba przywrócenia terminu na dokonanie czynności,
której nie dokonał w sposób prawidłowy. Podniesiony w tym zakresie zarzut i przytoczoną
argumentację należy uznać za spóźnione i niezasługujące na uwzględnienie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
128 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C
pkt 3 lit. e i pkt. XX SWZ poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której:
a. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 roku
przedstawi
ł dodatkowe podmiotowe środki dowodowe wykazujące spełnianie wymagań z
pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ w postaci oświadczenia zawartego w piśmie przewodnim wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6
lat
zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb;
b. wykaz robót stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ stanowi jedynie wzór oświadczenia, na co
wskazuje bezpośrednio nazwa załącznika zawarta w pkt. XX SWZ;
c. elementy i oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim
odwołującego i w przedłożonych referencjach, stąd działanie zamawiającego stanowi
wyłącznie nieuzasadniony formalizm, sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Zgodnie z § 9 pkt 1 ppkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), podmiotowym środkiem dowodowym
potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jest „wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty.
Wykaz dostaw jest dokumentem sporządzanym przez wykonawcę. Stanowi jego
oświadczenie w zakresie wskazanym rozporządzeniem i uszczegółowionym przez
zamawiającego. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż informacje, których wymaga
zamawiający w wykazie w danym postępowaniu nie muszą być zamieszczone w
dokumencie sporządzonym dokładnie według wzoru znajdującego się w dokumentacji
postępowania, niemniej jednak złożony dokument winien zawierać wszystkie informacje,
jakich podania wymagał zamawiający we wzorze wykazu.
Odwołujący podniósł, że informacje, jakie były wymagane w wykazie, znalazły się w
jego piśmie przewodnim z dnia 16 sierpnia 2022 roku oraz w referencjach wystawionych
przez Przed
siębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „BORSKI”.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. W stanowiącym jego
oświadczenie piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 roku nie znalazły się wszystkie informacje,
które wykonawcy mieli obowiązek zawrzeć w wykazie. W piśmie nie ma informacji dotyczącej
terminu wykonania zamówienia.
Informacja taka jest natomiast w złożonych referencjach. Jednakowoż referencje
stanowią inny rodzaj dokumentu i nie mogą zastępować wykazu lub analogicznego
dokumentu składanego przez wykonawcę. W szczególności dokument referencji wystawiony
jest przez inny podmiot niż wykonawca i nie może zastąpić oświadczenia wykonawcy.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż działanie zamawiającego stanowi
przykład nadmiernego formalizmu, Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego istotnie cechuje się dość wysokim formalizmem. Niemniej jednak, jak słusznie
określa judykatura m. in. w wyroku w Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku
sygn. akt: X Ga 23/07/za, formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy P.z.p. Zachowanie
formalizmu pozwala przede wszystkim na stosowanie jednakowych zasad wobec wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest niezbędne dla
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dn
ia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FB-JELCZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB-JELCZ Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chwaszczynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FB-JELCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chwaszczynie na rzec
z zamawiającego – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku,
działająca również w imieniu i na rzecz: 1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-
Kanalizacyjnej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, 2.
Polskiej Spółki Gazownictwa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnowie
– kwotę 574 zł 00 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z noclegu i dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2605/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku, działająca również w
imieniu i na rzecz: 1. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, 2. Polskiej Spółki Gazownictwa
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i rozbudowa dróg
i infrastruktury podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu układu drogowego dla
obszaru ulic: Chłodna, Sempołowskiej, Królikarnia oraz Reduta Dzik w Gdańsku w ramach
projektu pn.: „Rewitalizacja Dolnego Miasta i Placu Wałowego wraz ze Starym
Przedmieściem w Gdańsku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu
3 października 2022 r. wykonawca FB-JELCZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Chwaszczynie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p.,
pomimo że odwołujący:
1) złożył w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej: „JEDZ”) oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu
wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym posiadania zdolności technicznej i zawodowej, a
zamawiający pominął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwania odwołującego,
jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych;
2) spełnił wymagania z ust. VI cz. C pkt 3 lit. e specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
przedkładając zamawiającemu referencje i wykaz robót potwierdzających należyte
wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia na rzecz SANHA Sp. z
o.o. obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie
mniejszej niż 100 mb;
3) uzupełnił podmiotowe środki dowodowe, dokumenty i oświadczenia na skutek wezwania
zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. w postaci
przedłożenia oświadczenia wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez
odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–
Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem
budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb, zaś elementy i
oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim odwołującego, a
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowego
wykazu robót w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było wadliwe i z tego
powodu nie umożliwiło odwołującemu uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z wolą zamawiającego;
2. w konsekwencji powyższej czynności – unieważnieniu postępowania na podstawie art.
255 pkt 3 ustawy P.z.p., pomimo braku rzeczywistego wystąpienia przesłanek do
obligatoryjnego unieważnienia postępowania.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i
art. 16 pkt 1,2, i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucenie
oferty od
wołującego, pomimo że:
a. postanowienia SWZ nie odwoływały się w zakresie pojęcia „sieć gazowa” do definicji
legalnej zawartej w § 2 pkt 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640) -
w przeciwieństwie np. do pojęcia "droga" (pkt VI cz.
C pkt 3 lit. a SWZ);
b. złożony przez odwołującego wykaz robót wraz z referencjami wystawionymi przez SANHA
sp. z o.o., dołączonymi do oferty, spełniał kryteria podmiotowych środków dowodowych
określone w pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ i potwierdzał należyte wykonanie przez
odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę
lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb obejmowało swoim
zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej, ponieważ objęte nimi instalacje gazowe
stanowiły element sieci gazowej;
c. to zamawiającego obarczają konsekwencje wynikające z nieprecyzyjnego określenia
warunków udziału w postępowaniu w SWZ;
d. sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności jest stosowanie przez
zamawiającego innych niż określone w SWZ warunków udziału w postępowaniu, w tym
poprzez odnoszenie się do definicji legalnych, do których SWZ nie odsyłało.
Względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
2. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 126 ust. 1, art. 127 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy P.z.p. p
oprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że:
a. zamawiający, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie wezwał
odwołującego, jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, podczas gdy odwołujący złożył w JEDZ oświadczenie dotyczące
braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym
posiadania zdolności technicznej i zawodowej – co prowadziło do pozbawienia odwołującego
możliwości ponownego złożenia wykazu robót, który mógłby być następnie uzupełniany na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p.;
b. skutki niezgodnego z prawem działania zamawiającego nie mogą prowadzić do
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
3. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1 i
3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e i pkt. XX SWZ poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, w której:
a. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 roku
przedstawił dodatkowe podmiotowe środki dowodowe wykazujące spełnianie wymagań z
pkt.
VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ w postaci oświadczenia zawartego w piśmie przewodnim wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6
lat zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb;
b. wykaz robót stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ stanowi jedynie wzór oświadczenia, na co
wskazuje bezpośrednio nazwa załącznika zawarta w pkt. XX SWZ;
c. elementy i oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim
odwołującego i w przedłożonych referencjach, stąd działanie zamawiającego stanowi
wyłącznie nieuzasadniony formalizm, sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
3) wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
4) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt. 3 – dokonania
ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
o
dwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przepisami lub według
wykazu kosztów, jeżeli zostanie złożony podczas rozprawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Szczegółowa analiza
dokumentów przedłożonych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że brak odrzucenia
oferty odwołującego skutkowałby uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą. W tym
przypadku nie byłyby również spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania.
Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, który
wyraża się właśnie w możliwości pozyskania świadczenia, będącego przedmiotem
zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2022 roku zamawiający wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości.
2. zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 13 kwietnia 2022 r. opublikowane zostało przez zamawiającego ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowa dróg i
infrastruktury podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu układu drogowego dla obszaru
ulic: Chłodna, Sempołowskiej, Królikarnia oraz Reduta Dzik w Gdańsku (numer referencyjny:
66/BZP-U.500.21.2022/KW).
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu
W pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ wskazano, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonali należycie: co najmniej jedno zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
odwołującego,
2) Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie,
3) WODKAN G. Sp. z o.o. w Kartuzach
Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia
Wraz z ofertą odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, sporządzony na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ, z którego wynikał m.in. rodzaj robót (wykonany zakres
rzeczowy), oświadczenie czy zamówienie obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej, długość sieci gazowej w mb, datę wykonania (zakończenia)
wartość zamówienia brutto w zł, data wykonania (zakończenia), miejsce wykonania oraz
podmiot, na rzecz którego robota została wykonana. Do wykazu zostały dołączone
referencje wystawione przez SANHA sp. z o.o.
Dowód: oferta odwołującego
Pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r. zamawiający wskazał, co następuje:
Dyrekcja Rozbudowy Mia
sta Gdańska jako Zamawiający, wzywa Państwa do:
1) na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wskazany
m przez Zamawiającego, na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia JEDZ, wymienionego w ust. VI lit. E pkt 3 ppkt 1)
SWZ;
(…)
5) na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonych przez wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót polegających
na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót
w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. VI część C
pkt 3 lit. e) SWZ p
oprzez wskazanie, czy w ramach w/w zadania, o którym mowa w
referencjach, Wykonawca wykonał budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie
mniejszej niż 100 mb ewentualnie do złożenia poprawionego wykazu robót wraz z dowodami
określającymi, czy roboty wskazane w poprawionym wykazie w zakresie w/w warunku
udziału zostały wykonane należycie, przy czym dowodami tymi są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty;
Zgodnie z ust. VI cz. "C” pkt 3 lit. e) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie m.in. co najmniej jedno
zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości
nie mniejszej niż 100 mb.
W celu wykazania spełniania w/w warunku, wykonawca złożył referencje z dnia 11 maja
2022 r. wystawione przez SANHA Sp. z o.o. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
wykonał „instalację gazową o długości 186 mb”.
Równocześnie w treści złożonego wykazu robót, w zakresie dotyczącym warunku
określonego wyżej, w odpowiedzi na pytanie „Czy zamówienie obejmowało swoim zakresem
budowę lub przebudowę sieci gazowej?” Wykonawca udzielił odpowiedzi : „TAK” i w dalszej
kolumnie „Długość sieci gazowej w mb” Wykonawca wskazał „186” to jest liczbę wskazaną w
treści referencji jako długość instalacji gazowej.
Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U.
2013 poz. 640) pojęcie „sieć gazowa” jest odmienne od „instalacja gazowa”. Warunek
udziału dotyczy niezbędnego doświadczenia w budowie lub przebudowie sieci gazowej, tym
samym doświadczenie w budowie lub przebudowie instalacji gazowej tego warunku nie
spełnia.
Mając na uwadze powyższe, koniecznym jest sformułowanie wezwania jak wyżej, przy czym
ewentualnie Wykonawca ma możliwość złożenia poprawionego wykaz robót w w/w zakresie
wraz z dowodami o których mowa wyżej, wskazując na doświadczenie w zakresie innych
robót, które to doświadczenie będzie spełniało wymagania określone w SWZ.
Dowód: pismo z 2 sierpnia 2022 roku
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył pismo z dnia 16 sierpnia 2022 roku, w
którym stwierdził, co następuje:
Firma FB-JELCZ Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo nr BZP-U/2022/KW z dnia
02.08.2022r., dotyczącego złożenia wyjaśnień, przesyła stosowne dokumenty, w odniesieniu
do:
a)
punktu 1 pisma: Składamy oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - załączamy wypełniony dokument JEDZ,
b)
pu
nktu 2 pisma: Składamy wymagany podmiotowy środek dowodowy -
załączamy informację z Krajowego Rejestru Karnego dla FB-JELCZ Sp. z o.o. w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne tytułem środka karnego, aktualne na dzień złożenia,
c)
punktu 3 pisma: Składamy wymagany aktualny na dzień złożenia podmiotowy
środek dowodowy - przekazujemy podpisane elektronicznie zaświadczenie Naczelnika
Urzędu Skarbowego, aktualny na dzień jego złożenia,
d)
pu
nktu 4 pisma: Załączamy uzupełnione referencje od firmy WODEWIL,
zawierające szczegółowe informacje, w tym informacje o budowie sieci wodociągowej z rur
PE 160, o długości 228 mb., które stanowią potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
przedmiotowym pos
tępowaniu,
e)
Punktu 5 pisma: Załączamy referencje od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-
Budowlanego „BORSKI” (wykonanie przebudowy sieci gazowej), potwierdzające wykonanie
należycie m.in. co najmniej jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem budowę lub
pr
zebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb.
Odwołujący złożył inne referencje (dotyczące innego zadania – wystawione w dniu 8
grudnia 2021 r. przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni). Odwołujący nie złożył wraz z tymi innymi referencjami poprawionego
wykazu robót, który zawierałby oświadczenia wykonawcy dotyczące spełnienia warunku
udziału w ww. zakresie w odrębnym dokumencie.
Zgodnie z art. 139 ustawy P.z.p. postępowanie stanowiło tzw. „procedurę
odwróconą”,
a kwalifikacja podmiotowa wykonawców miała nastąpić po badaniu i ocenie ofert. W pkt VI
cz. C ust. 5 SWZ przewidziano, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (Jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia). Zamawiający przewidział możliwość żądania tego oświadczenia
wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W dniu 16 sierpnia 2022 r. odwołujący złożył JEDZ obejmujący oświadczenia
dotyczące braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w
tym posiadania zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 21 września 2022 roku, za pośrednictwem strony internetowej, zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy P.z.p. oraz oferty Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p., oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 3 ustawy P.z.p.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, co
następuje:
Oferta złożona przez Wykonawcę - FB-JELCZ Sp. z o.o., ul. Polna 45, 80-209
Chwaszczyno podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp.
Wykonawca wraz z ofertą złożył m.in. wykaz robót oraz referencje celem potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ust. VI cz. "C” pkt 3 lit. e) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie m.in. co najmniej jedno
zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości
nie mniejszej niż 100 mb.
W celu wykazania spełniania w/w warunku, wykonawca złożył referencje z dnia 11 maja
2022 r. wystawione przez SANHA Sp. z o.o. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
wykonał
„instalację gazową o długości 186 mb”.
Równocześnie w treści złożonego wykazu robót, w zakresie dotyczącym warunku
określonego
wyżej, w odpowiedzi na pytanie „Czy zamówienie obejmowało swoim zakresem budowę lub
przebudowę sieci gazowej?” Wykonawca udzielił odpowiedzi : „TAK” i w dalszej kolumnie
„Długość sieci gazowej w mb” Wykonawca wskazał „186” to jest liczbę wskazaną w treści
referencji jako długość instalacji gazowej.
Zgodnie z przepisami prawa, w tym z §2 pkt 27) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
26 kwietnia 2
013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci
gazowe i ich usytuowanie oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie, poj
ęcie „sieć gazowa” jest odmienne od „instalacja gazowa”. Warunek udziału
dotyczy niezbędnego doświadczenia w budowie lub przebudowie sieci gazowej, tym samym
doświadczenie w budowie lub przebudowie instalacji gazowej tego warunku nie spełnia.
W świetle powyższego, Wykonawca został wezwany pismem z dnia 02.08.2022r. na
podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp między innymi do złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonych przez wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót
polegających na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i
wykazu robót w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
ust. VI część C pkt 3 lit. e) SWZ poprzez wskazanie, czy w ramach w/w zadania, o którym
mowa w referencjac
h, Wykonawca wykonał budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb, ewentualnie do złożenia poprawionego wykazu robót
wraz z dowodami określającymi, czy roboty wskazane w poprawionym wykazie w zakresie
w/w warunku udziału zostały wykonane należycie, przy czym dowodami tymi są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane
zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie w/w referencji,
składając inne referencje (dotyczące innego zadania – wystawione w dniu 8 grudnia 2021 r.
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno – Budowlane „BORSKI” w Gdyni), przy czym
Wykonawca nie złożył wraz z tymi innymi referencjami poprawionego wykazu robót, który
zawierałby oświadczenia wykonawcy dotyczące spełnienia warunku udziału w w/w zakresie.
W związku z powyższym, wobec nieprzedłożenia wykazu, Wykonawca nie wykazał
spełniania
wymaganego w SWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy:
„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw
lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;”.
Podobnie w zakresie wykazania spełniania warunku udziału wskazuje cz. VI lit. „C” ust. 1 pkt
1 SWZ.
Podmiotowym środkiem dowodowym celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej jest zatem zasadniczo wykaz, a referencje
stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania danego zamówienia (tak: KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 7 września 2009 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 1092/09).
Wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp jest zaś wezwaniem jednokrotnym (tak: KIO w uzasadnieniu
wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1649/21 jak również w uzasadnieniu
wyroku z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie KIO 1676/21).
Wobec powyższego, zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i
3 p.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucen
ie oferty odwołującego,
pomimo że postanowienia SWZ nie odwoływały się w zakresie pojęcia „sieć gazowa” do
definicji legalnej zawartej w § 2 pkt 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26
kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe
i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640) -
w przeciwieństwie np. do pojęcia "droga" (pkt
VI cz. C pkt 3 lit. a SWZ).
W ocenie Izby wskazany wyżej zarzut należy uznać za spóźniony. Zgodnie z art. 515
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
P.z.p., odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość
jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekaza
na przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Czynność zamawiającego,
polegająca na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień treści referencji z dnia 11 maja
2022 r. dotyczących robót polegających na wykonaniu instalacji gazowej na rzecz
przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót w zakresie dotyczącym warunku udziału
w postępowaniu miała miejsce w dniu 2 sierpnia 2022 roku. W tym też dniu odwołujący mógł
zapoznać się z przyjętą przez zamawiającego interpretacją sformułowań „sieć gazowa” i
„instalacja gazowa”, która to interpretacja referowała do definicji tych pojęć zawartych w
rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz.
6
40). O ile odwołujący nie zgadzał się z przyjętą przez zamawiającego wykładnią w tym
zakresie, winien był wnieść odwołanie na treść otrzymanego wezwania w terminie liczonym
od dnia 2 sierpnia 2022 roku. Termin ten, zgodnie z treścią art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy
P.z.p., upłynął bezskutecznie w dniu 12 sierpnia 2022 roku. Podniesienie w tym zakresie
zarzutu w odwołaniu z dnia 3 października 2022 roku należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i
3 p.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ
złożony przez odwołującego wykaz robót wraz z
referencjami wystawionymi przez SANHA sp. z o.o.,
dołączonymi do oferty, spełniał kryteria
podmiotowych środków dowodowych określone w pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ i potwierdzał
należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6 lat zamówienia obejmującego
swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o długości nie mniejszej niż 100 mb
obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej, ponieważ objęte nimi
instalacje gazowe stanowiły element sieci gazowej.
Izba wskazuje, że odwołujący w sposób bezpodstawny powołuje się na definicję sieci
zawartą w ustawie z dnia zawartą w art. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 1385). Podkreślić należy, że wskazana regulacja nie
zawiera definicji „sieci gazowej” ani „instalacji gazowej”, ale sieci (art. 3 pkt 11) i instalacji
(art. 3 pkt 10).
W sytuacji, w której odwołujący miał wątpliwości w zakresie rozumienia tych
pojęć, zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p., służyło mu uprawnienie do zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem z wyjaśnienie treści SWZ bądź też wniesienie odwołania na jej
treść, przy czym wniosek o wyjaśnienie należy złożyć do zamawiającego przed terminem
składania ofert, natomiast odwołanie – w terminie liczonym od dnia upublicznienia SWZ, co
w rozpoznawanym przypadku miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2022 roku. Podnoszenie
zastrzeżeń w tym zakresie w odwołaniu, którego zarzuty skupiają się na czynności
odrzucenia oferty odwołującego, należy uznać za spóźnione.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2,
art. 116 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1,2, i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz.
C pkt 3 lit. e SWZ poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że to zamawiającego
obarczają konsekwencje wynikające z nieprecyzyjnego określenia warunków udziału w
postępowaniu w SWZ oraz że sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i
proporcjonalności jest stosowanie przez zamawiającego innych niż określone w SWZ
warunków udziału w postępowaniu, w tym poprzez odnoszenie się do definicji legalnych, do
których SWZ nie odsyłało.
Izba nie dostrzega w treści SWZ nieprecyzyjnego określenia warunków udziału w
postępowaniu. Izba podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest m.in. budowa i przebudowa
sieci gazowej. Jest to materia regulowana
przez przepisy rozporządzenia z dnia 28 grudnia
2009 r., nie zaś jakiegokolwiek innego aktu prawnego. Podkreślenia wymaga, że odwołujący,
jako profesjonalista przy realizacji robót objętych zamówieniem, nie powinien mieć
problemów ze zidentyfikowaniem regulacji mających zastosowanie przy realizacji robót z
poszczególnych branży wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. A w sytuacji, gdy
takie wątpliwości po jego stronie istniały, mógł – jak to już wyżej wskazano – skorzystać z
przysługujących mu uprawnień mających na celu wyjaśnienie postanowień SWZ lub ich
zmianę. Zaniechania odwołującego w tym zakresie nie mogą obciążać zamawiającego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
126 ust. 1, art. 127 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że zamawiający, naruszając zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania, nie wezwał odwołującego, jako wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10
dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy
odwołujący złożył w JEDZ oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia i
spełnieniu wymaganych kryteriów kwalifikacji, w tym posiadania zdolności technicznej i
zawodowej
– co prowadziło do pozbawienia odwołującego możliwości ponownego złożenia
wykazu robót, który mógłby być następnie uzupełniany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
P.z.p. oraz że skutki niezgodnego z prawem działania zamawiającego nie mogą prowadzić
do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
W myśl art. 128 ust. 1, ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odwołujący wraz z ofertą złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu
robót i referencji na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w ust. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ. Zamawiający odstąpił zatem od obowiązku wzywania
wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p. Jednocześnie uznał, że złożone środki dowodowe nie potwierdzają, że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wezwał odwołującego, na podstawie
art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonych przez
wykonawcę referencji z dnia 11.05.2022 r. dotyczących robót polegających na wykonaniu
instalacji gazowej na rzecz przedsiębiorstwa SANHA Sp. z o.o. i wykazu robót w zakresie
dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. VI część C pkt 3 lit. e
SWZ.
W ocenie Izby odwołujący bezzasadnie podniósł jako podstawę zarzutu, naruszenie
art. 127 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający nie zaniechał bowiem wezwania odwołującego do
złożenia wykonawców na podstawie art. 127 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność. W szczególności konstatacja taka nie wynika z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający również w odpowiedzi na odwołanie nie
potwierdził, iż korzystał z tego przepisu.
Abstrahując od tego, czy zamawiający był uprawniony do tego, by zaniechać
wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że informację o tym, że zamawiający odstąpił od
tego wezwania odwołujący powziął już w dniu 2 sierpnia 2022 roku. W tym bowiem dniu
zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji i wykazu, ewentualnie
do złożenia poprawionego wykazu i nowych referencji, wskazując – jako podstawę wezwania
– art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. Jeżeli odwołujący kwestionował tę czynność, twierdząc, że
zamawiający bezpodstawnie pominął wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p.,
winien był w stosownym terminie, liczonym od dnia otrzymania wezwania, wnieść odwołanie
na czynności i zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący takiego odwołania
wówczas nie wniósł, natomiast podniósł zarzut w tym zakresie dopiero wówczas, gdy
okazało się, że zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu niezłożenia wykazu. Wydaje się,
że jest to ze strony odwołującego próba przywrócenia terminu na dokonanie czynności,
której nie dokonał w sposób prawidłowy. Podniesiony w tym zakresie zarzut i przytoczoną
argumentację należy uznać za spóźnione i niezasługujące na uwzględnienie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
128 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. w zw. z pkt. VI cz. C
pkt 3 lit. e i pkt. XX SWZ poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której:
a. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2022 roku
przedstawi
ł dodatkowe podmiotowe środki dowodowe wykazujące spełnianie wymagań z
pkt. VI cz. C pkt 3 lit. e SWZ w postaci oświadczenia zawartego w piśmie przewodnim wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie przez odwołującego w okresie ostatnich 6
lat
zamówienia na rzecz Przedsiębiorstwa Instalacyjno–Budowlanego „BORSKI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni obejmującego swoim zakresem budowę lub przebudowę sieci gazowej o
długości nie mniejszej niż 100 mb;
b. wykaz robót stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ stanowi jedynie wzór oświadczenia, na co
wskazuje bezpośrednio nazwa załącznika zawarta w pkt. XX SWZ;
c. elementy i oświadczenia obejmujące wykaz robót znajdowały się w piśmie przewodnim
odwołującego i w przedłożonych referencjach, stąd działanie zamawiającego stanowi
wyłącznie nieuzasadniony formalizm, sprzeczny z zasadą proporcjonalności.
Zgodnie z § 9 pkt 1 ppkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), podmiotowym środkiem dowodowym
potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, jest „wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
odpowiednie dokumenty.
Wykaz dostaw jest dokumentem sporządzanym przez wykonawcę. Stanowi jego
oświadczenie w zakresie wskazanym rozporządzeniem i uszczegółowionym przez
zamawiającego. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż informacje, których wymaga
zamawiający w wykazie w danym postępowaniu nie muszą być zamieszczone w
dokumencie sporządzonym dokładnie według wzoru znajdującego się w dokumentacji
postępowania, niemniej jednak złożony dokument winien zawierać wszystkie informacje,
jakich podania wymagał zamawiający we wzorze wykazu.
Odwołujący podniósł, że informacje, jakie były wymagane w wykazie, znalazły się w
jego piśmie przewodnim z dnia 16 sierpnia 2022 roku oraz w referencjach wystawionych
przez Przed
siębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „BORSKI”.
Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. W stanowiącym jego
oświadczenie piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 roku nie znalazły się wszystkie informacje,
które wykonawcy mieli obowiązek zawrzeć w wykazie. W piśmie nie ma informacji dotyczącej
terminu wykonania zamówienia.
Informacja taka jest natomiast w złożonych referencjach. Jednakowoż referencje
stanowią inny rodzaj dokumentu i nie mogą zastępować wykazu lub analogicznego
dokumentu składanego przez wykonawcę. W szczególności dokument referencji wystawiony
jest przez inny podmiot niż wykonawca i nie może zastąpić oświadczenia wykonawcy.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż działanie zamawiającego stanowi
przykład nadmiernego formalizmu, Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego istotnie cechuje się dość wysokim formalizmem. Niemniej jednak, jak słusznie
określa judykatura m. in. w wyroku w Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku
sygn. akt: X Ga 23/07/za, formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy P.z.p. Zachowanie
formalizmu pozwala przede wszystkim na stosowanie jednakowych zasad wobec wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest niezbędne dla
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dn
ia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
