rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2527/ 22
KIO 2527/ 22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii
im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii
im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przyczyn opisanych w
uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz odwołującego: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony ponie
sione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2527/ 22
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii
Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.) - zwane
j dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku; znak sprawy PN-26/22/DW (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na sześć części, z których przedmiotem
części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 023-056811.
W dniu 2
6 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało
wniesione o
dwołanie przez wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej
„odwołujący” lub „Skamex”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części
pierwszej zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z § 6 ust. 2-5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 107 ust. 1-2
ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Becton
Dickinson”) pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy środek
dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów
elektronicznych odpowiednio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton
Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp
w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson
pomimo, że złożone przez Becton Dickinson i już uzupełniane na wezwanie
zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez ofertę
Becton Dickinson wymaganego parametru dla produktów wskazanych w pozycji 1a oraz
2a Formularza cenowego -
„kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”,
a of
erowany asortyment nie charakteryzuje się taką funkcjonalnością.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Becton Dickinson w postępowaniu
w części pierwszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w części
pierwszej, a w konsekwencji odrzucenia oferty Becton Dickinson w tej części.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów opisanych w pkt 1 powyżej, w pierwszej
kolejności przypomniał, że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i
wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22),
zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do
uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych (dalej „Wezwanie”). Becton
Dickinson odpowiedział na ww. Wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. (dalej „Odpowiedź”).
Zgodnie z Wezwaniem, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w zakresie dokumentów dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka
napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego
złożonego przez Becton Dickinson), wskazując w szczególności na konieczność
uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami - dalej „Wykaz wyrobów”).
Wykaz ten stanowi załącznik do wymaganego przedmiotowego środka dowodowego -
certyfikatu WE 41316788-
03, bez którego nie jest możliwe określenie zakresu tego
certyfikatu (określa szczegółowe produkty objęte certyfikatem), niezbędnego do
dopuszczenia wyrobu do obrotu. Becton Dickinson w Odpowiedzi,
w zakresie odnoszącym
się do uzupełnienia Wykazu wyrobów, złożył dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17- Dokumenty dopuszczające komplet), które
zamawiający zaakceptował jako prawidłowe. W opinii wykonawcy, żaden z tych dwóch
do
kumentów nie został złożony zgodnie z przepisami prawa, w szczególności
Rozporządzenia, a co za tym idzie, uznać należy, że dokument żądany przez
zamawiającego nie został złożony w ogóle.
Po p
ierwsze, Becton Dickinson złożył elektroniczny dokument, będący skanem
Wykazu wyrobów, jednak - jak sam wykonawca wskazał - został on pozyskany z oferty
Skamex, który jest upoważnionym dystrybutorem strzykawek Praxiject w Polsce. Dokument
ten podpisany jes
t jednocześnie elektronicznym podpisem kwalifikowanym przedstawiciela
Skamex. Przyjęcie, że dokument złożony przez Becton Dickinson jako cyfrowe
odwzorowanie,
poświadczone za zgodność z przedmiotowym środkiem dowodowym w
postaci papierowej jest prawidłowy, stanowi naruszenie § 6 ust. 2-4 Rozporządzenia.
Odwołujący zauważył, że § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia wymaga, by poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przedmiotowego
środka dowodowego dokonał „odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia”. Przepisu tego nie sposób interpretować inaczej, niż poprzez
odniesienie go do „wykonawcy przekazującego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicz
nym”, zgodnie z § 6 ust. 2. Przyjęcie
interpretacji dopuszczającej posłużenie się tym dokumentem przez Becton Dickinson
tj. że przedmiotowy środek dowodowy może być poświadczony za zgodność na potrzeby
oferty Becton Dickinson przez jakiegokolwiek innego w
ykonawcę biorącego udział
w postępowaniu (czy może też przez wykonawcę biorącego udział w jakimkolwiek innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - jest całkowicie absurdalne
i prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca nie ponosiłby ze swojej strony
jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego
z rzeczywistym,
papierowym oryginałem, a więc nie ponosiłby odpowiedzialności
za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność oferowanego produktu
z wymaganiami zamawiającego.
Ponadto Becton Dickinson przedłożył także analogiczny dokument, ale otrzymany
„z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”), opatrzony dodatkowymi
oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za zgodność z oryginałem
Skamex w swojej ofercie. Becton Dickinson przy tym sugeruje w swoich wyjaśnieniach,
jakoby dok
ument ten został udostępniony przez Skamex „w odpowiedzi na starania BD”. Jest
to twierdzenie nieprawdziwe, bowiem Becton Dickinson nie zw
rócił się ani razu bezpośrednio
do Skamex
z prośbą o udostępnienie dokumentów dopuszczających (CE, deklaracja
zgodności, powiadomienia) dotyczącego strzykawek Praxiject nr katalogowy 3706. Nie
zwracał się także bezpośrednio do firmy Skamex o udostępnienie wykazu wyrobów MDD.
Zauważyć należy, że wyjaśnienia Becton Dickinson nie zawierają żadnego dowodu podjęcia
takich starań.
Dokument ten, w ocenie odwołującego, nie stanowi również skanu oryginalnego
dokumentu złożonego w URPL - Becton Dickinson w treści wyjaśnień wprost bowiem
potwierdził, że nie uzyskał dostępu do papierowego oryginału przedmiotowego środka
dowodowego złożonego w URPL. Należy przy tym wspomnieć, że nieprawdą jest
twierdzenie Becton Dickinson, zgodnie z którym nie ma możliwości uzyskania kopii tego
dokumentu
z URPL w trybie przewidzianym przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt. 2 ustawy o wyrobach
medycznych, udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej podlegają
informacje zawarte w certyfikatach zgodności. Żądany przez zamawiającego Wykaz
wyrobów stanowi natomiast załącznik do opisanego w przepisie certyfikatu i jego integralną
część, a co za tym idzie powinien być udostępniany w trybie informacji publicznej. Brak
uzyskania
dostępu do tego dokumentu stanowi zatem jedynie o braku zachowania należytej
staranności przez Becton Dickinson w pozyskaniu tego dokumentu.
Odwołujący wywodził, że skoro przedłożony dokument elektroniczny ani nie jest
skanem orygi
nału dokumentu w postaci papierowej przedłożonego w URPL, ani nawet
żadnego dokumentu uzyskanego przez dystrybutora, to nie można mówić o zapewnieniu
zgodności takiego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Becton
Dickinson - zgodnie z w
łasnymi wyjaśnieniami zawartymi w Odpowiedzi - nie miał żadnej
styczności z oryginałem przedłożonego dokumentu, a co za tym idzie nie mógł poświadczyć
jego cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem, skoro żaden
przedstawiciel Becton Dickin
son go nie widział. Naruszone zostały wobec tego przepisy § 6
ust. 2-
5 Rozporządzenia. Przyjęcie odmiennej interpretacji, tj. takiej, zgodnie z którą możliwe
jest poświadczenie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie
został okazany wykonawcy w oryginale, również należałoby uznać za niedopuszczalne,
ponieważ prowadziłoby do umożliwiania wykonawcom przedkładania bez żadnych
konsekwencji
wszelkiego rodzaju fałszywych dokumentów w toku postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dok
umenty przedłożone przez Becton Dickinson w celu uzupełnienia Wykazu
wyrobów są zatem wadliwe, naruszają treść Rozporządzenia i nie powinny były zostać
przyjęte przez zamawiającego. Zamawiający powinien był uznać, że Becton Dickinson nie
złożył Wykazu wyrobów wymaganego przez Wezwanie.
Uzasadniając zarzuty opisane w pkt 2 powyżej, odwołujący na wstępie przypomniał,
że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 zawartych w wyjaśnieniach do
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), opublikowanych 28 lutego 2022 r.,
z
amawiający explicite dopuścił zaoferowanie strzykawek o szczegółowo określonych
parametrach w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego.
Jednocześnie zamawiający w
treści udzielonych Wyjaśnień wprost wskazał, że jeżeli postanowienia odpowiedzi precyzują
lub uzupełniają postanowienia SWZ, za obowiązujące w tym zakresie uznaje się treść
udzielonych odpowiedzi wraz
z dotychczasową treścią SWZ. Zamawiający ponadto wprost
wskazał w wyjaśnieniu udzielonym 3 marca 2022 r., że obok treści załącznika nr 2.1 do SWZ
po zmianie treści funkcjonują i wiążące są odpowiedzi zamawiającego na pytania 9 i 10 z
dnia 28 lutego
2022 r., jak również, że zaoferowanie produktów dopuszczonych w
Wyjaśnieniach z 28 lutego 2022 r. powinno być wprost uwzględnione w ww. Załączniku do
SWZ.
Becton Dickinson wskazał w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego produkty
odpowiadające wyżej przytoczonym odpowiedziom na pytania nr 9 i 10, oferując strzykawki
o ściśle dopuszczonych przez zamawiającego parametrach w ww. odpowiedziach. Stąd,
zgodnie z treścią Wezwania, zamawiający wymagał uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, iż wskazane w pozycji 1a Formularza Cenowego Becton
Dickinson -
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w
pozycji 2a -
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 posiadają
obligatoryjny parametr wskazanych w ww. Odpowiedziach, tj.:
„kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Becton
Dickinson w drodze oświadczenia potwierdziło tę funkcjonalność w piśmie
przewodnim do uzupełnianiu dokumentów i wskazało, że potwierdzają ją załączniki o nazwie
„Instrukcja użycia Posiflush” oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”. Żaden z tych
d
okumentów nie potwierdza jednak tej funkcjonalności, mowa co najwyżej o „wyczuwalnym
odblokowaniu tłoka”, który jest jednak czymś istotnie innym niż „kliknięciem potwierdzającym
odblokowanie
tłoka przed użyciem” (wymagane przez zamawiającego kliknięcie stanowi
bowiem dodatkowy sygnał dźwiękowy mający potwierdzić użytkownikowi odblokowanie
tłoka). Złożone przez Becton Dickinson dokumenty nie potwierdzają zatem spełniania przez
oferowany produkt ww. wymagania z
amawiającego, a same oferowane strzykawki nie
cha
rakteryzują się taką funkcjonalnością. Powyższe stanowi o jednoznacznej niezgodności
oferty Becton Dickinson z warunkami
zamówienia określonymi w SWZ i powinno skutkować
odrzuceniem tej oferty.
Odwołujący zauważył również, że w świetle utrwalonej doktryny prawa zamówień
publicznych (por. np.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz,
UZP, Warszawa 2021, podobnie
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.
Jaworska, Legalis 2022) i jednolitego orzecznictwa KIO (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 lipca
2021 r., sygn. akt KIO 1813/21, wyrok KIO z dnia 28 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1928/21
oraz wyrok KIO z dnia 2 sierpnia
2021 r., sygn. akt KIO 1790/21), wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp jest wezwaniem
możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego
przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych
nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają
okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, pomimo dokonanego już
wezwania do ich
uzupełnienia, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Tym samym, niemożliwe jest skierowanie kolejnego wezwania do Becton Dickinson
do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Becton Dickinson Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowied
ź na odwołanie (pismo z 6 października 2022 r.), w której oświadczył, że
uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości.
Przystępujący, działając w oparciu o przepis art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk strony i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustal
iła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części pierwszej
a złożona przez niego oferta zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, ustalonym na podstawie
kryteriów oceny ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona
przez Becton Dickinson zostanie odrzucona
a zamówienie powinno przypaść odwołującemu.
Szkoda odwołującego polega w tym przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy
o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, który na rozprawie wskazywał,
że zarzuty podnoszone w odwołaniu należy uznać za spóźnione. Dostrzeżenia wymaga,
że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i wydanego w jego efekcie wyroku
KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22), zamawiaj
ący zobligowany został
do skierowania do Becton Dickinson wezwania
do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych (pismo takie zamawiający skierował do przystępującego 24 sierpnia 2022 r.), w
tym w zakresie dokumentów kwestionowanych przez odwołującego w treści wniesionego
odwołania. Becton Dickinson odpowiedział na przedmiotowe wezwanie 30 sierpnia 2022 r.
Zamawiający ocenił złożone, w odpowiedzi na wezwanie, dokumenty uznając je za
prawidłowe i na tej podstawie podjął decyzję o wyborze oferty przystępującego. Tym samym
termin
na wniesienie odwołania należy liczyć od daty, kiedy zamawiający poinformował
o
dwołującego o wyborze oferty Becton Dickinson w zakresie części pierwszej jako
najkorzystniejszej,
co miało miejsce 15 września 2022 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i
przystępującego na okoliczności w nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku. Zamówienie zostało podzielone na sześć części,
z których przedmiotem części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną.
Swoje oferty dla tej części zamówienia złożyli wykonawcy: Becton Dickinson i
Skamex.
Izba ustaliła także, że wypełniając wymóg zamawiającego, sformułowany w
Załączniku nr 2.1 do SWZ wykonawca Becton Dickinson w pozycjach 1A, 2A oraz 3
Formularza cenowego, oprócz opisu oferowanego produktu, wskazał nazwę producenta,
produkt,
nr katalogowy dla każdego z oferowanych produktów.
W
odpowiedzi na wymóg zamawiającego opisany w następujący sposób: Sterylny
roztwór 0,9% NaCl o objętości 5 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-
Lock
umożliwiającą dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa
do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz,
pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający
generowanie zan
ieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie
zaznaczonym optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania
min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa
II b steryli
zacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, przystępujący w pozycji 1A
Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki do przepłukiwania fabrycznie napełnionej
izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 5 ml. do pracy w sterylnym polu operacyjnym i u
pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz
do pracy w warunkach aseptycznych - do wyboru przez z
amawiającego. Skala 5 ml oraz
wype
łnienie odpowiadająca nominalnej pojemności strzykawki 5 ml. Strzykawka posiadająca
średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na
korpusie
strzykawki. Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie
tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki i kontaminację roztworu podczas przygotowania
strzykawki
do przepłukiwania. Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok
wykonany
z polipropylenu, prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka
eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka
wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj.
roztworu
i oznaczenia o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób
medyczny klasy III. Nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo
–
op
akowanie papier/folia lub folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie
miejsca otwierania. Ilość sztuk w opakowaniu 30 - zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na
pytania z dnia 28 lutego 2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do
przepłukiwania BD
PosiFlush XS 5ml; nr katalogowy 306581.
Z kolei
w odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl
o objętości 10 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą
dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez
konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana
w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie
zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym
optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb
sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson w
pozycji 2A Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował następujący produkt: Strzykawki do
przepłukiwania fabrycznie napełnionej izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 10 ml. do
pracy w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna
zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz do pracy w warunkach aseptycznych - do
wyboru przez z
amawiającego. Skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadająca nominalnej
pojemności strzykawki 10 ml. Strzykawka posiadająca średnicę cylindra odpowiadającej
strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na korpusie strzykawki. Ogranicznik
tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną
strzykawki
i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania.
Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok wykonany z polipropylenu,
prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny
napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka wyposażona w długi
minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj. roztworu i oznaczenia
o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy III. Nie
zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo
– opakowanie papier/folia lub
folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie miejsca otwierania. Ilość sztuk w
opakowaniu 30 - zgodnie z odp. z dnia 28.02.2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do
pr
zepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml; nr katalogowy 306582.
Dalej, w
odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl o
objętości 20 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą
dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez
konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana w
opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie
zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym
optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb
sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson
Polska w pozycji 3 Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki fabrycznie napełnione
sterylnym roztworem 0,9 % soli fizjologicznej. Końcówka Luer- Lock umożliwia dokładne
dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia, bez konieczności
odblokowywania tłoka. Sterylna wewnątrz jak i na zewnątrz, pozbawiona lateksu i środków
konserwujących, bez zawartości BPA, PCV, DEHP, lateksu. Łatwy przesuw tłoka bez efektu
blokowania się lub niezamierzonego wycieku roztworu, wyposażona w długi gwintowany
korek zapobiegający kontaminacji wejścia do strzykawki. Specjalna budowa tłoka eliminująca
zwrotny napływ krwi do cewnika – zerowy refluks. Opakowanie nie zawiera celulozy, posiada
wyraźnie zaznaczone optycznie i wyczuwalne miejsce otwarcia - szerokie listki do otwierania
min. 0,8 cm. O
pakowanie pozwala na otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności
rozdzierania, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób
ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych. Na cylindrze dodatkowe
oznaczenie zawartej objętości roztworu - piktogram, sterylizacja radiacyjna, okres ważności
min. 24 miesiące, klasa II b; MedXL, Inc.; Praxiject Strzykawka napełniona 0.9% chlorkiem
sodu; numer katalogowy 3706.
Izba u
staliła ponadto, że zgodnie z pkt XV SWZ, określającym wymagane przez
zamawi
ającego przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający przewidział, że w przypadku,
gdy w
ykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie wykonawcę do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie z wyłączeniem przypadku, gdy przedmiotowy środek
dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta
podlega odrzu
ceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto,
zgodnie z pkt XV.1 SWZ,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający wymagał złożenia wraz z
ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokumentów
potwierdzających, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE oraz
aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie
z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych -
dotyczy każdej części zamówienia.; 2) Wykonawca zobowiązany jest przedstawić katalogi,
foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora dotyczące oferowanego produktu
potwierdzające wymagania zamawiającego opisane w SWZ, zawierające numer katalogowy
oferowanego wyrobu, jeśli jest stosowany. W przypadku, gdy oryginalne katalogi, foldery, itp.
materiały producenta lub dystrybutora są wystawione w innym języku niż język polski,
wykonawca
zobowiązany jest dołączyć tłumaczenie ww. dokumentów na język polski -
dotyczy
każdej części zamówienia.
Dalej Izba ustaliła, iż na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i
wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22),
zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do
uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych. W tym, zgodnie z treścią
Wezwania
, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie pozycji 1A, 2A, i 3 Formul
arza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ
dołączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek
informacyjnych
nie potwierdzają wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w
części nr 1 zamówienia, dotyczy niżej wymienionych wyrobów: (1) pozycja 1A (Strzykawka
do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycja 2A (Strzykawka
do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582). Zamawiający wzywa
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż ww. wyroby
posiadają wskazane w ofercie (w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) niżej
wymienione cechy, parametry: s
kala 5 ml oraz wypełnienie odpowiadające nominalnej
pojemności strzykawki 5 ml (dot. poz. 1A); skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadające
nominalnej pojemności strzykawki 10 ml (dot. poz. 2A); ogranicznik tłoka strzykawki
uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki
i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania; kliknięcie
potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem; tłok wykonany z polipropylenu, prosty na całej
długości (bez przewężeń); strzykawka wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający
typu Luer Lock; nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, pvc; sterylizowana parowo - opakowanie
papier/ folia lub folia. (2) pozycja 3 (Praxiject S
trzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu
nr kat. 3706, MedXL, Inc). Zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, iż ww. wyrób posiada wskazane w ofercie (w zał.nr 2.1
do SWZ - Formularz cenowy, poz.
3) niżej wymienione cechy, parametry: strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną
odpornością, oznaczenie o zgodności z USP.
Ponadt
o, zamawiający w przedmiotowym piśmie wezwał do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów oferowanego wyrobu,
dopuszczających do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami
określonymi w ustawie o wyrobach medycznych. W szczególności wniósł o uzupełnienie
wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowi załącznik do złożonego
certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy MedHL Inc.
Podniósł, że wymieniony wyżej wykaz wyrobów MDD nie został dołączony do złożonego
z ofertą ww. certyfikatu - dotyczy wyrobu Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem
sodu nr kat. 3706, MedXL Inc.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r.,
na potwierdzenie wsk
azanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów złożył szereg
dokumentów. W tym, w odniesieniu do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego
-
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a
-
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 zadeklarował,
że produkty te posiadają obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”. W udzielonej Odpowiedzi Becton Dickinson, w drodze
oświadczenia, potwierdziło tę funkcjonalność wskazując jednocześnie, że potwierdzają ją
załączniki o nazwie „Instrukcja użycia Posiflush” (w prawym górnym rogu w języku polskim)
oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”.
Skład orzekający, po analizie przedmiotowych dokumentów ustalił, że w żadnym
z
wyżej wymienionych dokumentów nie znajduje się stwierdzenie, że produkt posiada taką
funkcjonalność tj., że odblokowanie tłoka przed użyciem potwierdzone jest kliknięciem.
W ulotce znajduje się natomiast sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż
do wyczuwalnego odblokowania tłoka”.
Ponadto, z ustaleń Izby wynika, że przystępujący w zakresie w jakim został wezwany
do
uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowił załącznik
do złożonego certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy
MedHL Inc., w
Odpowiedzi wskazał, że przedkłada: komplet dokumentów z oferty Skamex,
o
trzymany od zamawiającego w postępowaniu oraz komplet dokumentów otrzymany z rynku
(dwa dokumenty elektroniczne pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17-
Dokumenty dopuszczające komplet).
W piśmie Becton Dickinson odniósł się również do formy, w jakiej złożył
przedmiotowe dokumenty podkreślając, że dokumenty potwierdzające dopuszczenie do
obrotu
strzykawek Praxiject złożone przez Skamex - dysponenta ww. dokumentów w formie
odwzorowania cyfrowego z naniesionym podpisem osoby upoważnionej do reprezentacji w
tym postepowaniu, są dokumentami złożonymi w formie przewidzianej powyższym
przepisem.
Wyjaśnił również, że Skamex posiada oryginał powiadomienia złożonego w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych (dalej „URPL”), zaś wykonawca podjął możliwe próby
uzyskania dostępu do tego dokumentu, w tym próbę uzyskania wglądu do oryginału
dokumentów w URPL. Dodatkowo zaznaczył, że uzyskanie wymaganych dokumentów
możliwe jest jedynie od podmiotu dokonującego powiadomienia, w tym przypadku spółki
Skamex,
zaś uzyskanie kopii dokumentów z URPL w trybie przewidzianym przepisami
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - nie jest możliwe z
uwagi na ograniczenie stosowania tych regulacji na gruncie ustawy o wyrobach medycznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp
po
przez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson pomimo, że złożone przez tego
wykonawcę, a uzupełniane na wezwanie zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe
nie potwierdzają spełniania przez ofertę Becton Dickinson wymaganego parametru dla
produktów wskazanych w pozycji 1a oraz 2a Formularza cenowego - „kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”, zaś oferowany asortyment nie charakteryzuje się taką
funkcjonalnością.
Jak trafnie podnosił odwołujący, zamawiający pismem z 24 sierpnia 2022 r. wezwał
Becton Dickinson do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji
1A, 2A, i 3
Formularza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ dołączone do oferty
przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek informacyjnych
nie potwierdzały wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w części nr 1.
Żądanie dotyczyło między innymi potwierdzenia, że wyroby wymienione w pozycji 1A
(Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycji 2A
(Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582) posiadają wskazane
w ofercie
(w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) wymienione cechy i
parametry, w tym:
„kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Przystępujący, odpowiadając na Wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r.,
na potwierdzenie
wskazanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów, w odniesieniu
do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego -
Strzykawka do przepłukiwania BD
PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a -
Strzykawka do przepłukiwania BD
PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 z jednej strony
zadeklarował, że produkty te posiadają
obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Ponadto w piśmie powołał się na załączniki o nazwie: „Instrukcja użycia Posiflush” (prawy
górny róg w języku polskim) oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”, wskazując je
jako te, które miały potwierdzać wymaganą funkcjonalność.
Wbrew twierdzeniom i deklaracjom przystępującego, składanym w treści pisma,
analiza przedmiotowych dokumentów prowadzi do wniosku, że brak jest w nich wyraźnej
i jednoznacznej deklaracji, że wyroby te charakteryzują się taką funkcjonalnością. W ulotce
istotnie znajduje się sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż do wyczuwalnego
odblokowania tłoka”. Złożone dokumenty potwierdzają zatem w istocie, że moment, w którym
następuje odblokowanie tłoka strzykawki jest „wyczuwalne”, co jest jednak czymś innym niż
wymagane przez zamawiającego „kliknięcie”, które ma towarzyszyć odblokowaniu tłoka
przed użyciem strzykawki. Co istotne, zamawiający wymagał w SWZ, i tego też dotyczyło
Wezwanie, aby parametr ten został potwierdzony w złożonych na wezwanie dokumentach,
wymieniając wśród nich: katalogi, foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora
dotyczące oferowanego produktu. Becton Dickinson nie uczynił zadość Wezwaniu, gdyż
złożone przez niego dokumenty, pomimo deklaracji składanych w tym zakresie, nie
potwierdzają, że oferowane produkty posiadają żądaną przez zamawiającego
funkcjonalność.
Ponadto,
także eksperyment przeprowadzony w toku rozprawy na wniosek
odwołującego pokazał, że oferowany przez Becton Dickinson produkt nie spełnia wymagań
zamawi
ającego, opisanych w SWZ. Z treści SWZ wynikało jednoznaczne wymaganie, aby
strzykawka
posiadała obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie
tłoka przed użyciem”. Izba podziela stanowisko odwołującego, że owo „kliknięcie”, choć nie
zostało to w SWZ zdefiniowane, należy rozumieć jako wyraźny sygnał dźwiękowy,
towarzyszący czynności odblokowania tłoka.
W istocie zamawiający nie opisał w SWZ precyzyjnie ani w jaki sposób definiuje
to pojęcie, ani jak głośny ma to być sygnał, ale po pierwsze nie ulega wątpliwości, że ma być
wyraźny i słyszalny w warunkach, w których produkt jest użytkowany. Po drugie,
zamawiający nie ma obowiązku definiowania wszystkich pojęć, które używane są w treści
dokumentacji przetargowej a opisujących przedmiot zamówienia zwłaszcza jeśli te są
zrozumiałe i używane w języku potocznym. Trafnie zatem odwołujący wywodził, iż w razie
braku definicji w SWZ należy odnieść się do słownikowej definicji tego pojęcia rozumiejąc
„kliknięcie” jako krótki, ostry dźwięk (w tym zakresie Izba wzięła pod uwagę dowody
przedłożone przez odwołującego: definicja „klik II” - Wielki słownik języka polskiego PAN;
definicje słowa „click” - wydruk ze strony google i słownika Webstera).
Jak pokazał eksperyment, polegający na kilkukrotnych próbach użycia strzykawki
i odblokowaniu tłoka, w przypadku strzykawek oferowanych przez przystępującego, oprócz
wyczuwalnego momentu, w którym następowało odblokowanie tłoka, brak było jednocześnie
kliknięcia, w rozumieniu słownikowej definicji tego pojęcia, sygnalizującego ten moment. Nie
ulega przy tym wątpliwości, że zamawiający oczekiwał aby produkt oferowany przez
wykonawcę posiadał taką funkcjonalność, o czym świadczy także treść Wezwania
skierowanego do przystępującego.
Tym samym, mając na uwadze, że produkt oferowany przez Becton Dickinson takiej
funkcjonalności nie posiada, a ponadto nie zostało to (wbrew wymaganiom zamawiającego
określonym w SWZ) potwierdzone w złożonych na wezwanie dokumentach, powyższe
stanowi o jednoznacznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ i
winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Becton Dickinson w części pierwszej
zamówienia.
Izba rozpoznała także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w zw.
z § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp
w zw.
z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Becton Dickinson pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy
środek dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów
elektronicznych odpowie
dnio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton
Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson, uznając
je za zasadne.
Nie
jest sporne między stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupe
łnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie dokumentów
dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706,
MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego) Becton Dickinson
załączył do Odpowiedzi
dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17-
Dokumenty dopuszczające komplet), będące skanem Wykazu wyrobów, które jak sam
przyznał zostały pozyskane z oferty Skamex, będącego upoważnionym dystrybutorem
strzykawek Praxiject w Polsce.
Ponadto przedłożył analogiczny dokument, który jak
stwierdził otrzymał „z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”),
opatrzony dodatkowymi oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za
zgodność z oryginałem Skamex w swojej ofercie.
Przystępujący jednocześnie przyznał na rozprawie, że nie dysponował oryginałem
dokumentu, jednakże podnosił, że dokument ten w takiej formie Skamex przekazuje
pośrednikom, którzy sprzedają jego produkty, a ci z kolei dokumenty te przekazują
podmiotom, które je nabywają. Tym samym, w jego ocenie przekazany zamawiającemu w
postępowaniu dokument, stanowiący odwzorowanie w papierowej formie dokumentu, który
był w jego posiadaniu - spełnia wymagania co do formy, o której stanowi Rozporządzenie.
Izba stwierdziła, że złożone na Wezwanie dokumenty nie odpowiadają, co do ich
formy, wymaganiom opisanym w cytowanym
Rozporządzeniu.
Rację ma odwołujący, przywołując treść § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie
z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej przedmiotowego środka dowodowego dokonuje odpowiednio wykonawca lub też
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zapis ten nie może być
i
nterpretowany inaczej niż poprzez odniesienie go do wykonawcy przekazującego cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie
mo
że zatem zostać zaakceptowany dokument, którym posłużył się Becton Dickinson, który
cho
ć składany wraz z ofertą Becton Dickinson został poświadczony przez innego
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Wprawdzie Izba dostrzegła, że w tym
przypadku jest
to dokument pochodzący z oferty Skamex, który przedłożył go w tym
postępowaniu, jednakże pozostaje to bez znaczenia dla wymagań, które w sposób
precyzyjny zostały przez ustawodawcę opisane.
Dopuszczenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków w istocie prowadziłoby
do sytuacji, w której wykonawca przedkładając taki dokument nie ponosiłby ze swojej strony
jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego
z rzeczywistym, papierowym oryginałem, a w konsekwencji to nie on ponosiłby
odpowiedzialność za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność
oferowane
go produktu z wymaganiami zamawiającemu.
Przystępujący przyznał również, że złożony dokument przez niego przedłożony nie
był skanem oryginalnego dokumentu złożonego w URPL (wynika to zarówno w treści
W
yjaśnień, jak też z treści przedstawionego na rozprawie dowodu w postaci wniosku o
udostępnienie informacji publicznej kierowanego do Prezesa URPL wraz z odmową
udostępnienia przedmiotowego dokumentu). Nie był też skanem dokumentu pozyskanego od
Skamex, gdyż przystępujący nie podjął starań o jego pozyskanie od Skamex.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Becton Dickinson nie miał żadnej styczności
z oryginałem przedłożonego dokumentu, a tym samym nie mógł poświadczyć jego
cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem. W konsekwencji
p
rzedłożony dokument nie spełnia wymagań opisanych w § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia. Nie
jest bowiem
w świetle cytowanych regulacji możliwe poświadczenie cyfrowego
odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie został okazany wykonawcy w
oryginale.
W konsekwencji uzna
ć należało, że dokumenty przedłożone przez Becton Dickinson
w celu uzupełnienia Wykazu wyrobów były wadliwe, naruszały treść Rozporządzenia i nie
powinny były zostać przyjęte przez zamawiającego. W konsekwencji zamawiający powinien
był uznać, że Becton Dickinson nie złożył Wykazu wyrobów wymaganego w treści
Wezwania.
Skład orzekający podziela także, cytowany przez odwołującego, a prezentowany
w doktrynie i wynikający z jednolitego orzecznictwa KIO, iż wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp -
jest wezwaniem możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego
p
rzedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli wystąpiły, jak w tym przypadku, braki w obrębie
dokumentów przedmiotowych i te nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe
zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od
dokum
entu, pomimo dokonanego już wezwania do ich uzupełnienia, to oferta, do której
załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022
r., poz. 1710 ze zm.) or
az §7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przyczyn opisanych w
uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz odwołującego: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony ponie
sione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2527/ 22
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii
Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1710 ze zm.) - zwane
j dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku; znak sprawy PN-26/22/DW (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na sześć części, z których przedmiotem
części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 023-056811.
W dniu 2
6 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało
wniesione o
dwołanie przez wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej
„odwołujący” lub „Skamex”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części
pierwszej zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z § 6 ust. 2-5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 107 ust. 1-2
ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Becton
Dickinson”) pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy środek
dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów
elektronicznych odpowiednio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton
Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp
w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson
pomimo, że złożone przez Becton Dickinson i już uzupełniane na wezwanie
zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez ofertę
Becton Dickinson wymaganego parametru dla produktów wskazanych w pozycji 1a oraz
2a Formularza cenowego -
„kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”,
a of
erowany asortyment nie charakteryzuje się taką funkcjonalnością.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Becton Dickinson w postępowaniu
w części pierwszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w części
pierwszej, a w konsekwencji odrzucenia oferty Becton Dickinson w tej części.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów opisanych w pkt 1 powyżej, w pierwszej
kolejności przypomniał, że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i
wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22),
zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do
uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych (dalej „Wezwanie”). Becton
Dickinson odpowiedział na ww. Wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. (dalej „Odpowiedź”).
Zgodnie z Wezwaniem, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w zakresie dokumentów dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka
napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego
złożonego przez Becton Dickinson), wskazując w szczególności na konieczność
uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami - dalej „Wykaz wyrobów”).
Wykaz ten stanowi załącznik do wymaganego przedmiotowego środka dowodowego -
certyfikatu WE 41316788-
03, bez którego nie jest możliwe określenie zakresu tego
certyfikatu (określa szczegółowe produkty objęte certyfikatem), niezbędnego do
dopuszczenia wyrobu do obrotu. Becton Dickinson w Odpowiedzi,
w zakresie odnoszącym
się do uzupełnienia Wykazu wyrobów, złożył dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17- Dokumenty dopuszczające komplet), które
zamawiający zaakceptował jako prawidłowe. W opinii wykonawcy, żaden z tych dwóch
do
kumentów nie został złożony zgodnie z przepisami prawa, w szczególności
Rozporządzenia, a co za tym idzie, uznać należy, że dokument żądany przez
zamawiającego nie został złożony w ogóle.
Po p
ierwsze, Becton Dickinson złożył elektroniczny dokument, będący skanem
Wykazu wyrobów, jednak - jak sam wykonawca wskazał - został on pozyskany z oferty
Skamex, który jest upoważnionym dystrybutorem strzykawek Praxiject w Polsce. Dokument
ten podpisany jes
t jednocześnie elektronicznym podpisem kwalifikowanym przedstawiciela
Skamex. Przyjęcie, że dokument złożony przez Becton Dickinson jako cyfrowe
odwzorowanie,
poświadczone za zgodność z przedmiotowym środkiem dowodowym w
postaci papierowej jest prawidłowy, stanowi naruszenie § 6 ust. 2-4 Rozporządzenia.
Odwołujący zauważył, że § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia wymaga, by poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przedmiotowego
środka dowodowego dokonał „odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia”. Przepisu tego nie sposób interpretować inaczej, niż poprzez
odniesienie go do „wykonawcy przekazującego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicz
nym”, zgodnie z § 6 ust. 2. Przyjęcie
interpretacji dopuszczającej posłużenie się tym dokumentem przez Becton Dickinson
tj. że przedmiotowy środek dowodowy może być poświadczony za zgodność na potrzeby
oferty Becton Dickinson przez jakiegokolwiek innego w
ykonawcę biorącego udział
w postępowaniu (czy może też przez wykonawcę biorącego udział w jakimkolwiek innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - jest całkowicie absurdalne
i prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca nie ponosiłby ze swojej strony
jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego
z rzeczywistym,
papierowym oryginałem, a więc nie ponosiłby odpowiedzialności
za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność oferowanego produktu
z wymaganiami zamawiającego.
Ponadto Becton Dickinson przedłożył także analogiczny dokument, ale otrzymany
„z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”), opatrzony dodatkowymi
oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za zgodność z oryginałem
Skamex w swojej ofercie. Becton Dickinson przy tym sugeruje w swoich wyjaśnieniach,
jakoby dok
ument ten został udostępniony przez Skamex „w odpowiedzi na starania BD”. Jest
to twierdzenie nieprawdziwe, bowiem Becton Dickinson nie zw
rócił się ani razu bezpośrednio
do Skamex
z prośbą o udostępnienie dokumentów dopuszczających (CE, deklaracja
zgodności, powiadomienia) dotyczącego strzykawek Praxiject nr katalogowy 3706. Nie
zwracał się także bezpośrednio do firmy Skamex o udostępnienie wykazu wyrobów MDD.
Zauważyć należy, że wyjaśnienia Becton Dickinson nie zawierają żadnego dowodu podjęcia
takich starań.
Dokument ten, w ocenie odwołującego, nie stanowi również skanu oryginalnego
dokumentu złożonego w URPL - Becton Dickinson w treści wyjaśnień wprost bowiem
potwierdził, że nie uzyskał dostępu do papierowego oryginału przedmiotowego środka
dowodowego złożonego w URPL. Należy przy tym wspomnieć, że nieprawdą jest
twierdzenie Becton Dickinson, zgodnie z którym nie ma możliwości uzyskania kopii tego
dokumentu
z URPL w trybie przewidzianym przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt. 2 ustawy o wyrobach
medycznych, udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej podlegają
informacje zawarte w certyfikatach zgodności. Żądany przez zamawiającego Wykaz
wyrobów stanowi natomiast załącznik do opisanego w przepisie certyfikatu i jego integralną
część, a co za tym idzie powinien być udostępniany w trybie informacji publicznej. Brak
uzyskania
dostępu do tego dokumentu stanowi zatem jedynie o braku zachowania należytej
staranności przez Becton Dickinson w pozyskaniu tego dokumentu.
Odwołujący wywodził, że skoro przedłożony dokument elektroniczny ani nie jest
skanem orygi
nału dokumentu w postaci papierowej przedłożonego w URPL, ani nawet
żadnego dokumentu uzyskanego przez dystrybutora, to nie można mówić o zapewnieniu
zgodności takiego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Becton
Dickinson - zgodnie z w
łasnymi wyjaśnieniami zawartymi w Odpowiedzi - nie miał żadnej
styczności z oryginałem przedłożonego dokumentu, a co za tym idzie nie mógł poświadczyć
jego cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem, skoro żaden
przedstawiciel Becton Dickin
son go nie widział. Naruszone zostały wobec tego przepisy § 6
ust. 2-
5 Rozporządzenia. Przyjęcie odmiennej interpretacji, tj. takiej, zgodnie z którą możliwe
jest poświadczenie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie
został okazany wykonawcy w oryginale, również należałoby uznać za niedopuszczalne,
ponieważ prowadziłoby do umożliwiania wykonawcom przedkładania bez żadnych
konsekwencji
wszelkiego rodzaju fałszywych dokumentów w toku postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dok
umenty przedłożone przez Becton Dickinson w celu uzupełnienia Wykazu
wyrobów są zatem wadliwe, naruszają treść Rozporządzenia i nie powinny były zostać
przyjęte przez zamawiającego. Zamawiający powinien był uznać, że Becton Dickinson nie
złożył Wykazu wyrobów wymaganego przez Wezwanie.
Uzasadniając zarzuty opisane w pkt 2 powyżej, odwołujący na wstępie przypomniał,
że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 zawartych w wyjaśnieniach do
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), opublikowanych 28 lutego 2022 r.,
z
amawiający explicite dopuścił zaoferowanie strzykawek o szczegółowo określonych
parametrach w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego.
Jednocześnie zamawiający w
treści udzielonych Wyjaśnień wprost wskazał, że jeżeli postanowienia odpowiedzi precyzują
lub uzupełniają postanowienia SWZ, za obowiązujące w tym zakresie uznaje się treść
udzielonych odpowiedzi wraz
z dotychczasową treścią SWZ. Zamawiający ponadto wprost
wskazał w wyjaśnieniu udzielonym 3 marca 2022 r., że obok treści załącznika nr 2.1 do SWZ
po zmianie treści funkcjonują i wiążące są odpowiedzi zamawiającego na pytania 9 i 10 z
dnia 28 lutego
2022 r., jak również, że zaoferowanie produktów dopuszczonych w
Wyjaśnieniach z 28 lutego 2022 r. powinno być wprost uwzględnione w ww. Załączniku do
SWZ.
Becton Dickinson wskazał w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego produkty
odpowiadające wyżej przytoczonym odpowiedziom na pytania nr 9 i 10, oferując strzykawki
o ściśle dopuszczonych przez zamawiającego parametrach w ww. odpowiedziach. Stąd,
zgodnie z treścią Wezwania, zamawiający wymagał uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, iż wskazane w pozycji 1a Formularza Cenowego Becton
Dickinson -
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w
pozycji 2a -
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 posiadają
obligatoryjny parametr wskazanych w ww. Odpowiedziach, tj.:
„kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Becton
Dickinson w drodze oświadczenia potwierdziło tę funkcjonalność w piśmie
przewodnim do uzupełnianiu dokumentów i wskazało, że potwierdzają ją załączniki o nazwie
„Instrukcja użycia Posiflush” oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”. Żaden z tych
d
okumentów nie potwierdza jednak tej funkcjonalności, mowa co najwyżej o „wyczuwalnym
odblokowaniu tłoka”, który jest jednak czymś istotnie innym niż „kliknięciem potwierdzającym
odblokowanie
tłoka przed użyciem” (wymagane przez zamawiającego kliknięcie stanowi
bowiem dodatkowy sygnał dźwiękowy mający potwierdzić użytkownikowi odblokowanie
tłoka). Złożone przez Becton Dickinson dokumenty nie potwierdzają zatem spełniania przez
oferowany produkt ww. wymagania z
amawiającego, a same oferowane strzykawki nie
cha
rakteryzują się taką funkcjonalnością. Powyższe stanowi o jednoznacznej niezgodności
oferty Becton Dickinson z warunkami
zamówienia określonymi w SWZ i powinno skutkować
odrzuceniem tej oferty.
Odwołujący zauważył również, że w świetle utrwalonej doktryny prawa zamówień
publicznych (por. np.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz,
UZP, Warszawa 2021, podobnie
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.
Jaworska, Legalis 2022) i jednolitego orzecznictwa KIO (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 lipca
2021 r., sygn. akt KIO 1813/21, wyrok KIO z dnia 28 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1928/21
oraz wyrok KIO z dnia 2 sierpnia
2021 r., sygn. akt KIO 1790/21), wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp jest wezwaniem
możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego
przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych
nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają
okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, pomimo dokonanego już
wezwania do ich
uzupełnienia, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Tym samym, niemożliwe jest skierowanie kolejnego wezwania do Becton Dickinson
do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Becton Dickinson Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowied
ź na odwołanie (pismo z 6 października 2022 r.), w której oświadczył, że
uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości.
Przystępujący, działając w oparciu o przepis art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk strony i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustal
iła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części pierwszej
a złożona przez niego oferta zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, ustalonym na podstawie
kryteriów oceny ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona
przez Becton Dickinson zostanie odrzucona
a zamówienie powinno przypaść odwołującemu.
Szkoda odwołującego polega w tym przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy
o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, który na rozprawie wskazywał,
że zarzuty podnoszone w odwołaniu należy uznać za spóźnione. Dostrzeżenia wymaga,
że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i wydanego w jego efekcie wyroku
KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22), zamawiaj
ący zobligowany został
do skierowania do Becton Dickinson wezwania
do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych (pismo takie zamawiający skierował do przystępującego 24 sierpnia 2022 r.), w
tym w zakresie dokumentów kwestionowanych przez odwołującego w treści wniesionego
odwołania. Becton Dickinson odpowiedział na przedmiotowe wezwanie 30 sierpnia 2022 r.
Zamawiający ocenił złożone, w odpowiedzi na wezwanie, dokumenty uznając je za
prawidłowe i na tej podstawie podjął decyzję o wyborze oferty przystępującego. Tym samym
termin
na wniesienie odwołania należy liczyć od daty, kiedy zamawiający poinformował
o
dwołującego o wyborze oferty Becton Dickinson w zakresie części pierwszej jako
najkorzystniejszej,
co miało miejsce 15 września 2022 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i
przystępującego na okoliczności w nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu
medycznego jednorazowego użytku. Zamówienie zostało podzielone na sześć części,
z których przedmiotem części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną.
Swoje oferty dla tej części zamówienia złożyli wykonawcy: Becton Dickinson i
Skamex.
Izba ustaliła także, że wypełniając wymóg zamawiającego, sformułowany w
Załączniku nr 2.1 do SWZ wykonawca Becton Dickinson w pozycjach 1A, 2A oraz 3
Formularza cenowego, oprócz opisu oferowanego produktu, wskazał nazwę producenta,
produkt,
nr katalogowy dla każdego z oferowanych produktów.
W
odpowiedzi na wymóg zamawiającego opisany w następujący sposób: Sterylny
roztwór 0,9% NaCl o objętości 5 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-
Lock
umożliwiającą dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa
do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz,
pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający
generowanie zan
ieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie
zaznaczonym optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania
min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa
II b steryli
zacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, przystępujący w pozycji 1A
Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki do przepłukiwania fabrycznie napełnionej
izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 5 ml. do pracy w sterylnym polu operacyjnym i u
pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz
do pracy w warunkach aseptycznych - do wyboru przez z
amawiającego. Skala 5 ml oraz
wype
łnienie odpowiadająca nominalnej pojemności strzykawki 5 ml. Strzykawka posiadająca
średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na
korpusie
strzykawki. Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie
tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki i kontaminację roztworu podczas przygotowania
strzykawki
do przepłukiwania. Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok
wykonany
z polipropylenu, prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka
eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka
wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj.
roztworu
i oznaczenia o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób
medyczny klasy III. Nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo
–
op
akowanie papier/folia lub folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie
miejsca otwierania. Ilość sztuk w opakowaniu 30 - zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na
pytania z dnia 28 lutego 2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do
przepłukiwania BD
PosiFlush XS 5ml; nr katalogowy 306581.
Z kolei
w odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl
o objętości 10 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą
dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez
konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana
w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie
zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym
optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb
sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson w
pozycji 2A Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował następujący produkt: Strzykawki do
przepłukiwania fabrycznie napełnionej izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 10 ml. do
pracy w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna
zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz do pracy w warunkach aseptycznych - do
wyboru przez z
amawiającego. Skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadająca nominalnej
pojemności strzykawki 10 ml. Strzykawka posiadająca średnicę cylindra odpowiadającej
strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na korpusie strzykawki. Ogranicznik
tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną
strzykawki
i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania.
Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok wykonany z polipropylenu,
prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny
napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka wyposażona w długi
minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj. roztworu i oznaczenia
o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy III. Nie
zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo
– opakowanie papier/folia lub
folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie miejsca otwierania. Ilość sztuk w
opakowaniu 30 - zgodnie z odp. z dnia 28.02.2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do
pr
zepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml; nr katalogowy 306582.
Dalej, w
odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl o
objętości 20 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą
dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez
konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana w
opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie
zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym
optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania -
szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm,
umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb
sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze
dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP.
Strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z
obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson
Polska w pozycji 3 Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki fabrycznie napełnione
sterylnym roztworem 0,9 % soli fizjologicznej. Końcówka Luer- Lock umożliwia dokładne
dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia, bez konieczności
odblokowywania tłoka. Sterylna wewnątrz jak i na zewnątrz, pozbawiona lateksu i środków
konserwujących, bez zawartości BPA, PCV, DEHP, lateksu. Łatwy przesuw tłoka bez efektu
blokowania się lub niezamierzonego wycieku roztworu, wyposażona w długi gwintowany
korek zapobiegający kontaminacji wejścia do strzykawki. Specjalna budowa tłoka eliminująca
zwrotny napływ krwi do cewnika – zerowy refluks. Opakowanie nie zawiera celulozy, posiada
wyraźnie zaznaczone optycznie i wyczuwalne miejsce otwarcia - szerokie listki do otwierania
min. 0,8 cm. O
pakowanie pozwala na otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności
rozdzierania, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób
ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych. Na cylindrze dodatkowe
oznaczenie zawartej objętości roztworu - piktogram, sterylizacja radiacyjna, okres ważności
min. 24 miesiące, klasa II b; MedXL, Inc.; Praxiject Strzykawka napełniona 0.9% chlorkiem
sodu; numer katalogowy 3706.
Izba u
staliła ponadto, że zgodnie z pkt XV SWZ, określającym wymagane przez
zamawi
ającego przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający przewidział, że w przypadku,
gdy w
ykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie wykonawcę do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie z wyłączeniem przypadku, gdy przedmiotowy środek
dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta
podlega odrzu
ceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto,
zgodnie z pkt XV.1 SWZ,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający wymagał złożenia wraz z
ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokumentów
potwierdzających, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE oraz
aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie
z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych -
dotyczy każdej części zamówienia.; 2) Wykonawca zobowiązany jest przedstawić katalogi,
foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora dotyczące oferowanego produktu
potwierdzające wymagania zamawiającego opisane w SWZ, zawierające numer katalogowy
oferowanego wyrobu, jeśli jest stosowany. W przypadku, gdy oryginalne katalogi, foldery, itp.
materiały producenta lub dystrybutora są wystawione w innym języku niż język polski,
wykonawca
zobowiązany jest dołączyć tłumaczenie ww. dokumentów na język polski -
dotyczy
każdej części zamówienia.
Dalej Izba ustaliła, iż na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i
wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22),
zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do
uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych. W tym, zgodnie z treścią
Wezwania
, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie pozycji 1A, 2A, i 3 Formul
arza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ
dołączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek
informacyjnych
nie potwierdzają wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w
części nr 1 zamówienia, dotyczy niżej wymienionych wyrobów: (1) pozycja 1A (Strzykawka
do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycja 2A (Strzykawka
do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582). Zamawiający wzywa
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż ww. wyroby
posiadają wskazane w ofercie (w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) niżej
wymienione cechy, parametry: s
kala 5 ml oraz wypełnienie odpowiadające nominalnej
pojemności strzykawki 5 ml (dot. poz. 1A); skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadające
nominalnej pojemności strzykawki 10 ml (dot. poz. 2A); ogranicznik tłoka strzykawki
uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki
i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania; kliknięcie
potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem; tłok wykonany z polipropylenu, prosty na całej
długości (bez przewężeń); strzykawka wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający
typu Luer Lock; nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, pvc; sterylizowana parowo - opakowanie
papier/ folia lub folia. (2) pozycja 3 (Praxiject S
trzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu
nr kat. 3706, MedXL, Inc). Zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, iż ww. wyrób posiada wskazane w ofercie (w zał.nr 2.1
do SWZ - Formularz cenowy, poz.
3) niżej wymienione cechy, parametry: strzykawki
z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną
odpornością, oznaczenie o zgodności z USP.
Ponadt
o, zamawiający w przedmiotowym piśmie wezwał do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów oferowanego wyrobu,
dopuszczających do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami
określonymi w ustawie o wyrobach medycznych. W szczególności wniósł o uzupełnienie
wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowi załącznik do złożonego
certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy MedHL Inc.
Podniósł, że wymieniony wyżej wykaz wyrobów MDD nie został dołączony do złożonego
z ofertą ww. certyfikatu - dotyczy wyrobu Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem
sodu nr kat. 3706, MedXL Inc.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r.,
na potwierdzenie wsk
azanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów złożył szereg
dokumentów. W tym, w odniesieniu do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego
-
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a
-
Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 zadeklarował,
że produkty te posiadają obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”. W udzielonej Odpowiedzi Becton Dickinson, w drodze
oświadczenia, potwierdziło tę funkcjonalność wskazując jednocześnie, że potwierdzają ją
załączniki o nazwie „Instrukcja użycia Posiflush” (w prawym górnym rogu w języku polskim)
oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”.
Skład orzekający, po analizie przedmiotowych dokumentów ustalił, że w żadnym
z
wyżej wymienionych dokumentów nie znajduje się stwierdzenie, że produkt posiada taką
funkcjonalność tj., że odblokowanie tłoka przed użyciem potwierdzone jest kliknięciem.
W ulotce znajduje się natomiast sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż
do wyczuwalnego odblokowania tłoka”.
Ponadto, z ustaleń Izby wynika, że przystępujący w zakresie w jakim został wezwany
do
uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowił załącznik
do złożonego certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy
MedHL Inc., w
Odpowiedzi wskazał, że przedkłada: komplet dokumentów z oferty Skamex,
o
trzymany od zamawiającego w postępowaniu oraz komplet dokumentów otrzymany z rynku
(dwa dokumenty elektroniczne pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17-
Dokumenty dopuszczające komplet).
W piśmie Becton Dickinson odniósł się również do formy, w jakiej złożył
przedmiotowe dokumenty podkreślając, że dokumenty potwierdzające dopuszczenie do
obrotu
strzykawek Praxiject złożone przez Skamex - dysponenta ww. dokumentów w formie
odwzorowania cyfrowego z naniesionym podpisem osoby upoważnionej do reprezentacji w
tym postepowaniu, są dokumentami złożonymi w formie przewidzianej powyższym
przepisem.
Wyjaśnił również, że Skamex posiada oryginał powiadomienia złożonego w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych (dalej „URPL”), zaś wykonawca podjął możliwe próby
uzyskania dostępu do tego dokumentu, w tym próbę uzyskania wglądu do oryginału
dokumentów w URPL. Dodatkowo zaznaczył, że uzyskanie wymaganych dokumentów
możliwe jest jedynie od podmiotu dokonującego powiadomienia, w tym przypadku spółki
Skamex,
zaś uzyskanie kopii dokumentów z URPL w trybie przewidzianym przepisami
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - nie jest możliwe z
uwagi na ograniczenie stosowania tych regulacji na gruncie ustawy o wyrobach medycznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp
po
przez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson pomimo, że złożone przez tego
wykonawcę, a uzupełniane na wezwanie zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe
nie potwierdzają spełniania przez ofertę Becton Dickinson wymaganego parametru dla
produktów wskazanych w pozycji 1a oraz 2a Formularza cenowego - „kliknięcie potwierdza
odblokowanie tłoka przed użyciem”, zaś oferowany asortyment nie charakteryzuje się taką
funkcjonalnością.
Jak trafnie podnosił odwołujący, zamawiający pismem z 24 sierpnia 2022 r. wezwał
Becton Dickinson do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji
1A, 2A, i 3
Formularza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ dołączone do oferty
przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek informacyjnych
nie potwierdzały wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w części nr 1.
Żądanie dotyczyło między innymi potwierdzenia, że wyroby wymienione w pozycji 1A
(Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycji 2A
(Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582) posiadają wskazane
w ofercie
(w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) wymienione cechy i
parametry, w tym:
„kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Przystępujący, odpowiadając na Wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r.,
na potwierdzenie
wskazanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów, w odniesieniu
do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego -
Strzykawka do przepłukiwania BD
PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a -
Strzykawka do przepłukiwania BD
PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 z jednej strony
zadeklarował, że produkty te posiadają
obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”.
Ponadto w piśmie powołał się na załączniki o nazwie: „Instrukcja użycia Posiflush” (prawy
górny róg w języku polskim) oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”, wskazując je
jako te, które miały potwierdzać wymaganą funkcjonalność.
Wbrew twierdzeniom i deklaracjom przystępującego, składanym w treści pisma,
analiza przedmiotowych dokumentów prowadzi do wniosku, że brak jest w nich wyraźnej
i jednoznacznej deklaracji, że wyroby te charakteryzują się taką funkcjonalnością. W ulotce
istotnie znajduje się sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż do wyczuwalnego
odblokowania tłoka”. Złożone dokumenty potwierdzają zatem w istocie, że moment, w którym
następuje odblokowanie tłoka strzykawki jest „wyczuwalne”, co jest jednak czymś innym niż
wymagane przez zamawiającego „kliknięcie”, które ma towarzyszyć odblokowaniu tłoka
przed użyciem strzykawki. Co istotne, zamawiający wymagał w SWZ, i tego też dotyczyło
Wezwanie, aby parametr ten został potwierdzony w złożonych na wezwanie dokumentach,
wymieniając wśród nich: katalogi, foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora
dotyczące oferowanego produktu. Becton Dickinson nie uczynił zadość Wezwaniu, gdyż
złożone przez niego dokumenty, pomimo deklaracji składanych w tym zakresie, nie
potwierdzają, że oferowane produkty posiadają żądaną przez zamawiającego
funkcjonalność.
Ponadto,
także eksperyment przeprowadzony w toku rozprawy na wniosek
odwołującego pokazał, że oferowany przez Becton Dickinson produkt nie spełnia wymagań
zamawi
ającego, opisanych w SWZ. Z treści SWZ wynikało jednoznaczne wymaganie, aby
strzykawka
posiadała obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie
tłoka przed użyciem”. Izba podziela stanowisko odwołującego, że owo „kliknięcie”, choć nie
zostało to w SWZ zdefiniowane, należy rozumieć jako wyraźny sygnał dźwiękowy,
towarzyszący czynności odblokowania tłoka.
W istocie zamawiający nie opisał w SWZ precyzyjnie ani w jaki sposób definiuje
to pojęcie, ani jak głośny ma to być sygnał, ale po pierwsze nie ulega wątpliwości, że ma być
wyraźny i słyszalny w warunkach, w których produkt jest użytkowany. Po drugie,
zamawiający nie ma obowiązku definiowania wszystkich pojęć, które używane są w treści
dokumentacji przetargowej a opisujących przedmiot zamówienia zwłaszcza jeśli te są
zrozumiałe i używane w języku potocznym. Trafnie zatem odwołujący wywodził, iż w razie
braku definicji w SWZ należy odnieść się do słownikowej definicji tego pojęcia rozumiejąc
„kliknięcie” jako krótki, ostry dźwięk (w tym zakresie Izba wzięła pod uwagę dowody
przedłożone przez odwołującego: definicja „klik II” - Wielki słownik języka polskiego PAN;
definicje słowa „click” - wydruk ze strony google i słownika Webstera).
Jak pokazał eksperyment, polegający na kilkukrotnych próbach użycia strzykawki
i odblokowaniu tłoka, w przypadku strzykawek oferowanych przez przystępującego, oprócz
wyczuwalnego momentu, w którym następowało odblokowanie tłoka, brak było jednocześnie
kliknięcia, w rozumieniu słownikowej definicji tego pojęcia, sygnalizującego ten moment. Nie
ulega przy tym wątpliwości, że zamawiający oczekiwał aby produkt oferowany przez
wykonawcę posiadał taką funkcjonalność, o czym świadczy także treść Wezwania
skierowanego do przystępującego.
Tym samym, mając na uwadze, że produkt oferowany przez Becton Dickinson takiej
funkcjonalności nie posiada, a ponadto nie zostało to (wbrew wymaganiom zamawiającego
określonym w SWZ) potwierdzone w złożonych na wezwanie dokumentach, powyższe
stanowi o jednoznacznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ i
winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Becton Dickinson w części pierwszej
zamówienia.
Izba rozpoznała także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w zw.
z § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp
w zw.
z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Becton Dickinson pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy
środek dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów
elektronicznych odpowie
dnio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton
Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson, uznając
je za zasadne.
Nie
jest sporne między stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupe
łnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie dokumentów
dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706,
MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego) Becton Dickinson
załączył do Odpowiedzi
dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 -
Product list wraz z tłumaczeniem; D17-
Dokumenty dopuszczające komplet), będące skanem Wykazu wyrobów, które jak sam
przyznał zostały pozyskane z oferty Skamex, będącego upoważnionym dystrybutorem
strzykawek Praxiject w Polsce.
Ponadto przedłożył analogiczny dokument, który jak
stwierdził otrzymał „z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”),
opatrzony dodatkowymi oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za
zgodność z oryginałem Skamex w swojej ofercie.
Przystępujący jednocześnie przyznał na rozprawie, że nie dysponował oryginałem
dokumentu, jednakże podnosił, że dokument ten w takiej formie Skamex przekazuje
pośrednikom, którzy sprzedają jego produkty, a ci z kolei dokumenty te przekazują
podmiotom, które je nabywają. Tym samym, w jego ocenie przekazany zamawiającemu w
postępowaniu dokument, stanowiący odwzorowanie w papierowej formie dokumentu, który
był w jego posiadaniu - spełnia wymagania co do formy, o której stanowi Rozporządzenie.
Izba stwierdziła, że złożone na Wezwanie dokumenty nie odpowiadają, co do ich
formy, wymaganiom opisanym w cytowanym
Rozporządzeniu.
Rację ma odwołujący, przywołując treść § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie
z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej przedmiotowego środka dowodowego dokonuje odpowiednio wykonawca lub też
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zapis ten nie może być
i
nterpretowany inaczej niż poprzez odniesienie go do wykonawcy przekazującego cyfrowe
odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie
mo
że zatem zostać zaakceptowany dokument, którym posłużył się Becton Dickinson, który
cho
ć składany wraz z ofertą Becton Dickinson został poświadczony przez innego
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Wprawdzie Izba dostrzegła, że w tym
przypadku jest
to dokument pochodzący z oferty Skamex, który przedłożył go w tym
postępowaniu, jednakże pozostaje to bez znaczenia dla wymagań, które w sposób
precyzyjny zostały przez ustawodawcę opisane.
Dopuszczenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków w istocie prowadziłoby
do sytuacji, w której wykonawca przedkładając taki dokument nie ponosiłby ze swojej strony
jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego
z rzeczywistym, papierowym oryginałem, a w konsekwencji to nie on ponosiłby
odpowiedzialność za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność
oferowane
go produktu z wymaganiami zamawiającemu.
Przystępujący przyznał również, że złożony dokument przez niego przedłożony nie
był skanem oryginalnego dokumentu złożonego w URPL (wynika to zarówno w treści
W
yjaśnień, jak też z treści przedstawionego na rozprawie dowodu w postaci wniosku o
udostępnienie informacji publicznej kierowanego do Prezesa URPL wraz z odmową
udostępnienia przedmiotowego dokumentu). Nie był też skanem dokumentu pozyskanego od
Skamex, gdyż przystępujący nie podjął starań o jego pozyskanie od Skamex.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Becton Dickinson nie miał żadnej styczności
z oryginałem przedłożonego dokumentu, a tym samym nie mógł poświadczyć jego
cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem. W konsekwencji
p
rzedłożony dokument nie spełnia wymagań opisanych w § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia. Nie
jest bowiem
w świetle cytowanych regulacji możliwe poświadczenie cyfrowego
odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie został okazany wykonawcy w
oryginale.
W konsekwencji uzna
ć należało, że dokumenty przedłożone przez Becton Dickinson
w celu uzupełnienia Wykazu wyrobów były wadliwe, naruszały treść Rozporządzenia i nie
powinny były zostać przyjęte przez zamawiającego. W konsekwencji zamawiający powinien
był uznać, że Becton Dickinson nie złożył Wykazu wyrobów wymaganego w treści
Wezwania.
Skład orzekający podziela także, cytowany przez odwołującego, a prezentowany
w doktrynie i wynikający z jednolitego orzecznictwa KIO, iż wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp -
jest wezwaniem możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego
p
rzedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli wystąpiły, jak w tym przypadku, braki w obrębie
dokumentów przedmiotowych i te nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe
zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od
dokum
entu, pomimo dokonanego już wezwania do ich uzupełnienia, to oferta, do której
załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
c ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022
r., poz. 1710 ze zm.) or
az §7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
