rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-04
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 2428/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez
wykonawcy:
Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1­go Maja 23, 41­940 Piekary Śląskie
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance,
Bogdanka, 21­013 Puchaczów

przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala od
wołanie



2. kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1­go Maja 23,
41­940 Piekary Śląskie i:

2.1. zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy:
Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1­go Maja 23, 41­940 Piekary Śląskie tytułem
wpisu od o
dwołania;

2.2.
zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1­go Maja 23, 41­940
Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance,
Bogdanka, 21
­013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 2428/22


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 -
budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek ST
R w ZPMW w Lubelskim Węglu
"Bogdanka" S.A.
”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr
2022/S 117-331642 przez
Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21­013
Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajduj
ą przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo
„p.z.p”.
W dniu 05.09.2022 r. (
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający
poi
nformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul.
Kolejowa 8, 21-
100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta
Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-
940 Piekary Śląskie zwanej dalej:

„Demetrix New Sp.
z o.o.
” albo „Odwołującym”.
W dniu 06.09.2022 r. (
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający
poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała
przes
łanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena
całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46%
od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10 PZP.
Dnia 15.09.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie:
(i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez
zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu
odrzuceni
u z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
w
ykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia
lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji
gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do
udzi
ału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;
(iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób
wymagany przez zam
awiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;
(iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedoko
nanie zmiany wartości
zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane
ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez
zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wylicze
nia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
Wnos
ił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości,
a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta,
n
akazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S.
M. S., NIP: 7140001902; ii. pono
wnego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. M. S.,
NIP: 7140001902 z uwagi
na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania
wyboru oferty o
dwołującego – Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej
warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w
sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej
umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. M.
S., NIP: 7140001902; iii. ponowne
go badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez
wy
konawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP:
7140001902 z uwagi na z
łożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru

oferty odwołującego – Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki
określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie
i przeprowadzenie nast
ępujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania
faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot.
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;
ustalenie rodzaju dopus
zczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a je
żeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne dokumenty; b. z dokumentu – pisma zamawiającego z 18.07.2022 r.
zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji
treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz
wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez
wy
konawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie
potwierdzenia wykona
nia należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie
lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego
węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości
wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat;
c. z dokumentu
– informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy
zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na
dokonane ustalenia w
artości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością
zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną
na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu – informacji z 05.09.2022 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji
zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały

odrzuceniu, wykazaniu inte
resu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania;
e. z dokumentu
– wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu
przez wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż
roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu –
opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1
i 2.3 w ZPMW Lubel
skiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021,
celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S.,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy, poprzez ustalen
ie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie
zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu –
projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Mode
rnizacja obiektów
2.1
i
2.3
w
ZPMW
Lube
lskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny
2523/EZW/EPO/2021, celem
wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę – MTS spółka
jawna T. S. M. S.
, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy, po
przez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie
zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h.
z dokumentu
– protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez
wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na
ok
oliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania,
i. z dokumentu
– odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws.
udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia
wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany
wa
rtości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na
dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia.
Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne
1. W dniu 20.06.
2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL

ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz
obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW
w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer
referencyjny: 2248/
RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy
Zamawiającego pod adresem https://bogdanka.eb2b.com.pl upływał w dniu 29.07.2022 r.
o godzinie 11:00. 2. Zgodnie
z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu
opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy
podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. z
amawiający przekazał do wiadomości publicznej
informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert,
oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-
SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN
podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu
kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S.,
NIP: 7140001902.
4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej
w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 –
budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPM
W w Lubelskim Węglu
"Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym
te
rminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które
wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r.
Jednoc
ześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu
nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p.,
gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od
średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10 p.z.p.
5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M.
S.
został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających
m.in. sp
ełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót
budowalnych z 09.08.
2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.
Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr
referencyjny 2
523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r.
dokumentujący
zakup
materiałów
-
dostawę
systemu
naprawczego/sufity
i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł

6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt
4) zamawiający określając warunki udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na
wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie,
że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okr
es prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty
budowlane pol
egające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,
powierzchniowych
w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości
minimalnej
10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje,
iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót
budowl
anych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
dz
iałalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami
, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ o
raz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału
X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie
art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.
2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana
kwo
ta 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich
robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu
podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia
biurowe ni
e są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są
pomieszczeniami ru
chowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako
potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż
zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
t
echnicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót
budow
lanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,
powie
rzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego
wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu –
zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet
planowanych. Dod
atkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych)
zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Techno
logii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych d
okumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz kt
órego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty. Dalej
„do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że
ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”.
7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S.
warunku rzeczywistego wykonania (za
kończenia) robót budowlanych, które zostały przez
niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony
zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów
– dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden
sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na
budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu
zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również,
że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i
harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione
przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć
dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np.
referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej
oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy
dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet
„odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18).
Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. nie
sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych
zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych
informacji.
Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona
wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w
przedmi
otowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót
bu
dowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,
powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej
wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego,
zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy).
Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie

z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być
zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony
w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać
komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien
uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony
w protokole odbioru z 27.07.2022 r.
8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający
o
bligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu
z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie
spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa
w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak
dodatkowego
wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione
podejrze
nie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz
niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie
dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p.
9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez
niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak
czytamy
w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu
23.02.
2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie
wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p.
i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających
wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości
zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający
było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto.
Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium
Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród
dosta
wców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa
jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne
odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego),
którego skutkom nie można zapobiec – a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do

uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia
wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie.
Wojna w Ukra
inie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie
niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia
i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach
zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W
opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn.
„Dopuszczalność zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art.
45
5 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że
„Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się
np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów
i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami
Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było
przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art.
455 us
t. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi
przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało
stwierdzone
, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co
do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia
zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen
materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi.
Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowad
zone na terenie całego kraju w systemie
SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest
właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje
kwartalne SEKOCENBUD zawier
ają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego,
rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe
narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost
cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych,
najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego – to
główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów
budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na
Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii
elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej.

W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021)
zanotowały wyroby stalowe, m. innymi:
− kształtowniki stalowe 60,7%, − pręty stalowe
żebrowane fi 12-14 mm 56%,
− bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, − ceny styropianu
EPS wzrosły o 51,35%,
− bale dębowe obrzynane o 22,20%.
12. Wska
źniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021
wyniosły odpowiednio:
− kształtowniki stalowe 230%, − pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm
242%,
− bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, − ceny styropianu EPS wzrosły
o 156,76%,
− bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku
Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach
światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów
na polskim rynku budowl
anym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych
działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej,
należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach
dostaw, utrudnienia w
dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów,
ograniczenie w dost
awach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost
notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia
w dystrybucji paliwa,
utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część
firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo
z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy
umowy/dosta
wy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję
sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do
wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego
wzrostu cen nie tylko
tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na
możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy
rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach
wojennych. Istni
eją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych
wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej.
13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363
zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo
wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto),
natomiast minimalna stawka godzino
wa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł
brutto. Od styc
znia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł
więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie
podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r.
W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650
zł. Należy mieć także na uwadze

iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z
dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik
cen,
o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa
terminy zmia
ny wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki
godz
inowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok
2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać
s
ię drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług
budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma
wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany
w pierwszym kwartale 2023 r.
14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość
wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak
nie tylko ponownego oszacowania warto
ści zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia
się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich isto
tne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stos
unku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma
zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. – cena całkowita oferty wybranej jako
najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku
z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita
oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której
badanie przez zamawiaj
ącego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19.09.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS
Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS
Spółka Jawna T. S. M. S.

W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Za
mawiający
wobec wniesien
ia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
o
dpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW".
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW,
Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga,
a
by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej,
Wyk
onawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie
roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów
przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej
wartości min.: 10.000.000,00 zł.
W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ,
Zamawiający doprecyzował, że:
1)
wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto;
2)
kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów
kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat.
Z
powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku
udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować
musieli roboty budowlane (poleg
ające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów
przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego)
o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów
i
niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc
w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko
w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie
łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających
na budow
ie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu
zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów
w ramach których roboty te wykonano.
W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a
IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in.

1)
rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM
Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót
budowlan
ych na rzecz samego Zamawiającego);
2)
wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł;
3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r.
W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót
Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania
Modernizacja ob
iektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr
714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn.
„Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r.
Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej
wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej
warunkiem.
Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego
p
rzystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW.
zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp
Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy
wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a
IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów.
Co bowiem nie jest spor
nym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia
przez
Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych
środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia,
poprawie
nia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do
wykazania
przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma)
Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego
skierowania
do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp

Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych
złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe
i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania
Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie
spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a
IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru
częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie
warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia
wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzeni
a działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.
Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość
czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie
w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji
lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te
dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót.
Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji
(lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi
lub dostawy) n
ie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu
spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy
jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na
potrzeby k
onkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywid
ualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie
służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam

wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie
potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok
KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt:
KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami
składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być
bynajmniej referencje
, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność -
bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów,
które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje
się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub
usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania
danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi
dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO
270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść
dokumen
tów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle
oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich
pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi
być dowodzenie należytego wykonania
zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne):
Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą
re
alizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich
oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt:
KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani
roz
porządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera
wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy".
Potwierd
zać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia.
Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest
równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO
z 07.06.2018 r., sygn. akt: KI
O 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić
jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony
treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO
z 14.01.2020 r.,

sygn. akt: KIO 2654/19).

Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy
zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru
częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze
bowiem,
w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się
stw
ierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem
i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również
kwotowo -
w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się
w p
kt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót
wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót
wykonanych od p
oczątku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do
odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1.
i 2.3. w ZPWM Lubelskiego W
ęgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze
Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru
częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6
lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania
robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół
niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu
odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego
przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania
płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6
ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO
). Zamawiający oświadcza przy tym, że
dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty
10.231.612,32 zł brutto.
Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru
częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią
ws
pomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru
częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego
i Wykonawc
y". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO
upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te
osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też
obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby
niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby
uczestni
czące w odbiorach.
W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne
podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego

zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome
niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez
Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub
p
rzebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla
kamiennego" (a w zasadzie -
jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół
literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz.
IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano,
celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzeni
e należytego wykonania robót,
których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót.
Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów
2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót
budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych,
pow
ierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest
zresztą
dowód
złożony
przez
Odwołującego
w
postaci
umowy
714/ZA/
RRI/2021/2523/EZW/EPO
z
której
jednoznacznie
wynika,
że
zakres
zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie ro
bót budowlanych w obiektach ZPMW
(Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych
zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego
przys
tąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy
sy
stemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół
odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów
częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót"
(stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM
Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO
i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy
opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza
możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest
bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy
usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz
elementem
wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in.
z zakresu prawa zamówień publicznych:
1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ust
awy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na
roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez

zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót
budowlanych;
2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp u
regulowane są zasady zawierania w ramach umowy
o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi;
3)
zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20
grudnia 2021 r
. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz.
2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń
i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje,
iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych
robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie
potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie
i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane
przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM
Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO
n
a łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone,
a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość
tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić,
że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO
w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po
upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem
wspomnianego warunku - c
o wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość
wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż
roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak
w przedm
iotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym
umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już
z momentem wykonania w ramach tej umowy ro
bót budowlanych o łącznej wartości
10.000.000,00
zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek).

zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego
przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp]
Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu
w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania
Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych
mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według
Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze
stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane
zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO
1087/22). Tak skonstruowany z
arzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować
zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego
i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany
(tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć).
Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego
przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać
również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie,
rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub
o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powod
u można czynić pod warunkiem uprzedniego
wezwani
a wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego
wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi,
wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty.
zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu
a
rt. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia
pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia
wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie
ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast.
ustawy
Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności
służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości
zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego
wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest
irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej
wartości zamówienia)
nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury
przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co
potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że
uaktualnienie war
tości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. -
przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie
normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp.
pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15).
Wskaza
ł, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na
status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7
ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy
determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają
bowiem ob
owiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest
równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień
których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp).
Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł
brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto
i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy
Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na
ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym
samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania
szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne
naruszenie tego obow
iązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro
Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów
ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia.

Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu
wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność
jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku
z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą
udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji
geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen
poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają
się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu
należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut
Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in.
przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych.
Za bezzasadne w
kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie
okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.
względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał
szacowania
wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już
obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952).
W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na
wykona
nie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami
ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ -
Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit.
b
ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą
cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ -
Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp.
W
związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych
przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku
z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście
uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców.
Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających
wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie
przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką

Zamawiaj
ący zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te
kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty,
którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.).
Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed
otwarciem ofert odpowiada szac
unkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o
na
leżny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta
odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości
zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do
sfinan
sowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym
samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
determinowana jes
t nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza
postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej
zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale
i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia
powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami
finansowymi Zama
wiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje
o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości
zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez
Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to
aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen
ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone
w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do
aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian
związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza
z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej
aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia.
zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp
Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej
kolejno
ści, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź
to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
od
woławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe,
o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu
zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.,
ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać
wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał
tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej
ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO
3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał.
Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena
oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu za
mówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede
wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji
rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty
Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że
cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych,
nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że
istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny
ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę
cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu
odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe
twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art.
555 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Przystępujący
złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się
do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje.
Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną
interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały
przez Zama
wiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący
warun
ki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości

10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót
tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że
uzna warunek ten za sp
ełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością
wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący
warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich
wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą
procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę
dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej
legitymacji.
Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie,
w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza
należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót
z projektem i ko
sztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu
jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką
i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze
jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na
protokole. Brak jakich
kolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po
prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne
nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na
podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę
w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego
zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego
-
zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę
dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół
ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy.
Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół
odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu
naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy
chronologicznie
protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie
wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego
wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę
wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat
dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót
budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym
bowi
em jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się

także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast
fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych
wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych
czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem.
Zarzut dotyc
zący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można
wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny.
Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek
, że wskutek wykonania tego
zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia
zasad uczciwej konk
urencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści.
Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności,
przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu
zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się
w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody
Przy
stępującego nie ma.
Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia.
Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na
wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie, pr
zedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na
marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale
nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia.
Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok.
15 %. Trudno dos
zukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który
poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje
w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli
natomiast Odwo
łujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest
rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest
niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej
ofert ni
epodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie
z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia
okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające
zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje

zatem w zakresie zaniechania Zama
wiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie
w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej
wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie
były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość
zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu
z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym
p
ostępowaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku
twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie
i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do
wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że
cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości
pozosta
łych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona
ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę
Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa
o 22,37
% od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert
niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający
nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia
ofercie P
rzystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych
części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty
Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo
wi
ęc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego
postawienia zarzutu naruszenia art. 224
ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził
w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję.


Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
n
astępuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiaj
ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt
umowy,
czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania.

Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez
Odwołującego:
a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu:
określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz po
dmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie
rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne dokumenty;
b. z dokumentu
– pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na
prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania
faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego
wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej
zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie
robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów
przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej
wa
rtości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów
kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat;
c. z dokumentu
– informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy
zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na

dokonane ustalenia w
artości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością
zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną
na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto;
d. z dokumentu
– informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem
wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców,
których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu
odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania;
e. z dokumentu
– wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu
przez wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż
roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane,
f. z dokumentu
– opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja
obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny
2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę – MTS spółka
jawna T. S.M. S.
, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy, poprzez ustale
nie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie
zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.
g. z dokumentu
– projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn.
Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr
referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu:
niespełnienia przez wykonawcę
– MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie,
iż roboty budowlane, na które powołał się
wykonawca
nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.
h. z dokumentu
– protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez
wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na
okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania,

i. z dokumentu
– odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws.
udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia
wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany
wa
rtości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na
dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia.

Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez
Odwołującego:
• informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót
budowlanych,
z trzech kwartałów bieżącego roku

na okoliczność

wykazanie konieczności
zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert.

Nadto
, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez
Zamawiającego:
• kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym
dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3
zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty

na
okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty
zapłacono.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów
skiero
wanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
(i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez
zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu
odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;
(ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia
lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji
gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do
udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;

(iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób
wymaga
ny przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;
(iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedoko
nanie zmiany wartości
zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane
ustalenia
wartości zamówienia;
(v) art. 224 ust.
1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się
o udzi
elenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich isto
tne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
Izba dokona
ła następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi
na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności
treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na
pytania z 18.07.2022 r., jak
również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót,
jak i protokołu odbioru częściowego.
Do pozo
stałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Bio
rąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceni
ając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odno
śnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają
oddaleniu.
W pierwszej
kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak
i
Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność
wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części.
W konsekwencji,
należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi
wykonanie
, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce
w wypadku
Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
jak i na rozprawie
, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością
brutto zrealizowa
nych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy
zrealizowane w
całości lub też w części.

W dalszej
kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć
protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim
w wykazie, dokumenty dodatkowe
załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu
należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą – Roboty ujęte wyżej w kol. 1-
5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem – wynika potwierdzenie należytego
wykonania referencyjnych robót – bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót
-
ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie
potwierdzenie wynika, z pkt 5
„Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień
sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku
budowy
”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku
stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego
bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności
częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy,
ale takie
okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność
stanowiska
Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek
wady z
ostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić
w protokole, tym bardziej
biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych.
Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez
umocowanych przedstawicieli Zamaw
iającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej
przez
Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy,
gdzie wskazano owych
umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj.
osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07.
2022 r.
W
zględem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na
poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane
jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi
i dostawy
. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi.
Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwo
łanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty
budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do
dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art.
4
64 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty
budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2

Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa
robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do
zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie
z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie
obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia
stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym
w przedmiotowym przypadku jest robota budow
lana (okoliczność bezsporna).
W
zględem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia
z
„Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym
punkcie
– informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju,
czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia.
Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one
elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny
element
płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny
oferty
Przystępującego,
Zamawiający
dysponował
wystarczającym
dokumentem
(protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym
przerobem i na
leżytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty
budowalne nie mogły być wykonane.
Dodatkowa
okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną
realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego
potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4,
zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje,
a
następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz.
I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez
Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na
rozprawie wynika co
najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów,
a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4
, z uwagi na przytoczoną wcześniej
argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie
musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony
nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram,
jak i umowa
przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi

(robocizny), jako elementu roboty budowlanej
, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu
(
§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy).
Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie
przez
Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było
żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów.
W konsekwencji Izba nie widzi
żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na
rozprawie
Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów
od
wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu
prot
okołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu.
Wobec
, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego
przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej
, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu.
W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył
się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden
sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił
żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem
nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wnio
sków odpowiadających temu
zarzutowi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają
oddaleniu.
Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie.
W zakresie pierwszego z nich.
Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał,
w odpowiedzi na
odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez
znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje
się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi
unijne dla
zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić
się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej
zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność

aktualizacji
wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez
Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej
w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne,
a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie
przedst
awiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy
też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte
należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie,
Zamawia
jący odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(…) Wskaźniki
zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły
odpowiednio: -
kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, -
bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - c
eny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale
dębowe obrzynane o 153,62%. (…)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów
stalowych
określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo
takie m
ateriały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(…)
kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys.
za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale
d
ębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one
wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (…)”).
Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
(str. 9-10)
odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń
publicznoprawnych, tj. w
kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez
Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy).
N
ależy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między
wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,
jako
wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy
podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości
sza
cunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego,
winien on
złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02.
2022 r
., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11).
W
zględem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena
O
dwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego
jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od
średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden
s
posób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut

wynika de facto z zarzutu pierwszego
. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena
Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta
okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna
aktualizacja
wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem
wezwania także wobec Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP
oraz orzekła jak w sentencji.

O koszta
ch postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z u
względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
• Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
• Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26