rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2292/22
KIO 2292/22
KIO 2320/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
września 2022 roku w Warszawie odwołań
wnies
ionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 i 5 września 2022 roku przez
wykonawców:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (Odwołujący) – sygn. akt KIO
2292/22;
2)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (Odwołujący 3) – sygn. akt
KIO 2320/22
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu
k
tórego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych:
- po stronie
Zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Abramss Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tar-Pol Przedsiębiorstwo
Wie
lobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22;
2)
Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22
- po stroni
e Odwołującego:
3)
1) P
rzedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie KIO 2292/22
września 2022 roku w Warszawie odwołań
wnies
ionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 i 5 września 2022 roku przez
wykonawców:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (Odwołujący) – sygn. akt KIO
2292/22;
2)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (Odwołujący 3) – sygn. akt
KIO 2320/22
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu
k
tórego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych:
- po stronie
Zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Abramss Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tar-Pol Przedsiębiorstwo
Wie
lobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22;
2)
Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22
- po stroni
e Odwołującego:
3)
1) P
rzedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie KIO 2292/22
orzeka:
A. Sprawa KIO 2292/22
1.
Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1, 2a, 4,
6a, z po
wodu uwzględnienia ich przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie
Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz w zakresie zarzutu
o
znaczonego jako 3a z powodu wycofania go przez Odwołującego;
2.
Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Słupnie na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warsza
wie Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sprawa KIO 2320/22
1.
umarza
postępowanie w zakresie zarzutów 1,2,3 odwołania z powodu uwzględnienia
ich przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach;
2.
oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami
postępowania obciąża Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
na rzecz
Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt KIO 2292/22, KIO 2320/22
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2292/22
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja
Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Ca
łoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 —
Rejon w Ostrowi Mazowieckiej, Część nr 2 - Rejon w Płońsku, Część nr 3 - Rejon
w Przasnyszu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 października 2021 r. pod numerem 2021/S 208-544841.
D
nia 2 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1 i ust. 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
oraz art. 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm., dalej jako: „PZP”), odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono
w zakresie Części nr 2.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego
polegających na:
-
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o. o.
z siedzibą w Kielcach (dalej jako: „Przedsiębiorstwo DUBR” lub „DUBR") i zaniechaniu
odrzucenia oferty DUBR, z uwagi na to, i
ż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1233 ze zm., dalej
jako: „u.z.n.k.”), jak również zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Abramss sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TAR-POL”
T. J. (Partner Konsorcjum
), dalej jako: „Konsorcjum Abramss” z uwagi na to, iż treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu u.z.n.k., jak również zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej - w dniu 26 sierpnia 2022 r. Odwołanie złożono
w ustawowym terminie, kopia od
wołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP przez wyb
ór oferty DUBR, pomimo iż oferta ta podlegała
odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I
Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5. Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej D-1o.1o.o1
z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20
Projektowanych Postanowi
eń Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich
składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem
zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego
pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to
również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych
i interwencyjnych,
jak i całego Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i
tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu,
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla
Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-
5. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-1o.10.o1z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par.
11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Posta
nowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów
wykonania przedm
iotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę
wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane
z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych
i interwencyjnych i jednego pracown
ika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres
związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności
zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, jak i Ze
społu ds. Utrzymania Dróg
w
oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie
prawa pracy i zabezpieczen
ia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż została ona złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkur
encji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów
jej świadczenia,
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż została ona złożona
w warunk
ach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na
utrudnianiu innym wykonaw
com dostępu do rynku poprzez zaoferowanie świadczenia usługi
poniżej kosztów jej świadczenia;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty DUBR, pomimo
iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny,
z uwagi na nieprzedstawienie przez DUBR sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1
miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych przy jednoczesn
ym spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę
o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a także nieprzedstawienie wyjaśnień
w s
zczególności w zakresie przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin
brygad patrolowych, interwencyjnych oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz
z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie
Prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par. n ust. 2 pkt 20 Projektowanych
Postanowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) oraz
w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac obejmującej całkowity koszt
świadczenia usług Zarządzania Kontraktem;
5.
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Abramss do udzielenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramss zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ
, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11
Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny
wskazanym w pkt 17-3. i 17-
4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji
Warunków Zamówienia),
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 Instrukcji dla Wykonaw
ców (Tom I, Rozdział I
Specyfikacji Warunków Zamówienia).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty DUBR jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenie oferty DUBR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,
3.
odrzucenie oferty Konsorcjum Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226
ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,
4.
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, bez udziału oferty DUBR i Konsorcjum
Abramss i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonani
a, spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego
i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która uzyskała 91,30 pkt. Pomimo to, za
najkorzystniejszą została uznana oferta Przedsiębiorstwa DUBR, która winna podlegać
odrzuceniu. Nadto odrzuceniu wi
nna podlegać oferta Konsorcjum Abramss. Pozostałe oferty
uzyskały mniejszą liczbę pkt niż oferty Odwołującego, DUBR i Konsorcjum Abramss.
Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, może
ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.
Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść,
wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby uzyskać w razie uzyskania zamówienia
publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami PZP.
W dniu 26 sierp
nia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
którą okazała się oferta złożona przez Przedsiębiorstwo DUBR, z ceną 89 412 847,68 zł.
Nadto, Zamawiający, poinformował również o ofertach odrzuconych, jednak na liście tej nie
znalazła się oferta Konsorcjum Abramss.
Wymagania określone w warunkach zamówienia wobec osób wykonujących pracę
w Grupie prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem
W Tomie I Rozdziale 1 SWZ IDW
, Zamawiający:
w pkt 6.3. wskazał, że: „Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
zostały określone w dalszej części SWZ — w szczególności w Tomie II. Powyższe
wymagania określają w szczególności: a) rodzaj czynności związanych z realizacją
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia; b)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; c) uprawnienia Zamawiającego
w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych
osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań”,
w pkt 6.5. lit. a) zastrzegł, że: „Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać
zastrzeżone przez Zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, kluczowe części
zamówienia, tj. czynności wykonywane w ramach grupy prac nr 11 - „Zarządzanie
Kontraktem”,
w pkt 7.1. postawił wymaganie „(...) aby przedmiot zamówienia byt realizowany przez
okres 48 miesięcy od daty wydania pierwszego zlecenia”,
w pkt 17-
3. wskazał, że „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ
”,
w pkt 17-
4. wskazał, że „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie
sk
ładniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST
(a w szczególności oznakowanie robót)”,
w pkt 17.6. zawarł postanowienie, zgodnie z którym „W TER dla Grupy Prac nr 11 —
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM został ustanowiony limit. Przekroczenie ustanowionego
w TER limitu spo
woduje odrzucenie oferty”.
W Tomie II, Rozdziale 1 SWZ, Projektowane Postanowienia Umowy (dalej jako:
„PPU”), Zamawiający:
-
w par.
11 ust. 2 pkt 20 zawarł postanowienie o treści: Wykonawca jest zobowiązany
do zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia tj. osób tworzących Zespół ds.
Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków
zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe). Powyższy wymóg
dotyczy również Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, za pomocą których będzie
realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani są oni zatrudniać na podstawie stosunku
pracy osoby skierowane przez nich do wykonywania w/w czynn
ości”,
-
w par.
12 ust. 3 zawarł postanowienie o treści: „Wykonawca zorganizuje w dniu
rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w par. 3 ust. 1, co najmniej (...) Rejon
w Płońsku — 2 brygady patrolowe oraz 2 brygady interwencyjne, (...) gotowe do podjęcia
dz
iałań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego.
Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni
wolne od pracy”.
W Tomie III
SWZ zatytułowanym OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA z załącznikami
(dal
ej jako: „OPZ”):
-
w pkt 4.1. Zamawiający określił wymagania ogólne i szczegółowe odnoszące się do
zasad realizacji prac. Zgodnie z pkt 4.1. lit.b)
„Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji
usług i robót objętych przedmiotem zamówienia w zakresie: materiałów, sprzętu, transportu,
wykonania prac, kontroli ich jakości oraz odbioru prac określają właściwe dla danego
asortymentu Szczegółowe Specyfikacje Techniczne — stanowiące Załącznik nr 4 do OPZ”,
-
w pkt 4.2. OPZ zo
stał określony wykaz Specyfikacji Technicznych całorocznego
utrzymania dróg krajowych, w tym dla Grupy 11. ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM -
D.1o.1o.o1z -
Zarządzanie kontraktem.
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D.1o.1o.o1z Zarządzanie Kontraktem
stanowiącej załącznik nr 4 do OPZ (dalej jako: „SST D.1o.1o.o1z”), Zamawiający:
-
w pkt 5.2. dotyczącym Zarządzania Kontraktem wskazał m. in., że: „Celem
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jako odpowiedzialny za jakość
wykonywanych prac oraz za ich zgod
ność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania
musi zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy.
W tym celu zapewni wymagany personel oraz zorganizuje Punkt Obsługi Kontraktu. W skład
personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzym
ania Dróg (koordynator kontraktu) w liczbie co
najmniej osoby na część przedmiotu zamówienia (Rejon). Kierownik ds. Utrzymania Dróg
zorganizuje Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby:
Kierownik ds. Utrzymania D
róg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds.
utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds.
administracyjno-
finansowych (...) Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie
nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni
dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego”,
-
w pkt 5-
3. dotyczącym prowadzenia Punktu Obsługi Kontraktu wskazał m.in., że:
„Wykonawca winien zorganizować pracę Zespołu ds. Utrzymania Dróg w taki sposób, aby
zapewniona była całodobowa obecność przynajmniej jednego pracownika Zespołu poza
godzinami pracy Zamawiającego. Wymaga się, aby pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds.
Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania
dróg, Specjalista ds. administracyjno — finansowych byli dostępni w godzinach pracy
Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie
Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu POK) znajdującej się na terenie: (...) dla zadania nr
2 -
siedziba Rejonu w Płońsku (...) (w odległości do 10 km od siedziby Rejonu), którego dana
część zamówienia dotyczy. Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do
godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności
minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK (...)”
-
w pkt 5-
5.1. dotyczącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad
patrolowych wskazał, że „Pracownicy brygad patrolowych gotowych do wykonywania zadań
z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady patrolowej; - Członka brygady patrolowej w
sk
ładzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2
osobowy (lider + członek brygady patrolowej) (...)”,
-
w pkt 5-5.2. dotycz
ącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad
interwencyjnych wskazał, że „Pracownicy brygad interwencyjnych gotowych do wykonywania
zadań zgodnie z OPZ z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady interwencyjnej; -
Członka brygady interwencyjnej w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac,
jednak nie mniejszym niż 2-osobowy (lider + członek brygady interwencyjnej) (...)”
-
w pkt 5-5-
5. dotyczącym dyspozycyjności brygady patrolowej i interwencyjnej
wskazał, że, Wykonawca zorganizuje do dnia rozpoczęcia realizacji Umowy brygady
patrolowe w ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...) oraz brygady interwencyjne w
ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...). Wykonawca zapewni całodobową
dyspozycyjność brygad patrolowo i interwencyjnych, przez cały okres związania Umową
(wliczając w to również dni wolne od pracy) (...)”.
W T
omie IV SWZ, zatytułowanym TABELE ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH
(TER) dla Części nr 1. 2 i 3, w Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla Rejonu w Płońsku
w Grupie Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem, Zamawiający zamieścił następujące uwagi:
-
„Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.),
a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności oznakowanie robót)”,
-
„Wartość grupy prac 11 — „Zarządzanie kontraktem” nie może przekroczyć sumy
wartości grup 1-12”.
Minimalne ko
szty świadczenia usług dla Grupy prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem
M
inimalny skład stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie kontraktem, przedstawia się następująco:
-
1 stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg
-
1 stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Administracyjno
— Finansowych,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzyman
ia Dróg, w ilości etatów zapewniającej
całodobową pracę Wykonawcy w POK,
-
8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych — 2 brygady
patrolowe w składzie minimum 2-osobowym oraz 2 brygady interwencyjne w składzie
minimum 2osobowym (2x2+2x2=8 stano
wisk), w ilości etatów zapewniającej całodobową
dyspozycyjność brygady patrolowej i interwencyjnej.
Przy czym:
-
w przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, do kalkulacji ilości etatów wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po
1/2 etatu, po
nieważ Zamawiający wymaga obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze
w godzinach pracy Zamawiającego (700-15:00),
-
w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno -
Finansowych ilość
stanowisk przewidzia
na w SWZ, jest równa ilości 1 etatu (7:00-15:00),
-
w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania i 8 stanowisk dla pracowników
dwóch brygad patrolowych i dwóch brygad interwencyjnych, wykonawca musi uwzględnić
i wycenić taką ilość etatów, która zapewni ciągłą obsadę danego stanowiska.
Zakładając, że zarówno DUBR, jak i Konsorcjum Abramss przyjęli optymalny pod
względem kosztów, tj. najtańszy możliwy wariant spełniający wymogi SST, PPU oraz wymogi
wynikające z ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy - tj. przyjęli minimalne
wynagrodzenie i brak godzin nadliczbowych (tj. praca po 8 godzin dziennie),
dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i dla 8 stanowisk brygad patrolowych
i interwencyjnych, to na każde stanowisko, które ma być obsadzone w sposób ciągły,
tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, należało przewidzieć 4,37 etatu, a wynika to z
następujących wyliczeń:
-
ilość godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach
trwania umowy z Zamawiającym, tj. od 2022 r. do 2026 r.), suma ilości dni pracujących
w latach 2022-
2026 podzielona na 60 miesięcy (5 lat) daje nam 167,2 godzin,
-
ilość godzin pracy pracownika w roku: 12 miesięcy w roku x 167,2 2006,4 godzin/rok,
-
ilość godzin w roku kalendarzowym: 24 x 365,5* = 8772 godzin/rok (*średnia — rok
2024 to rok przestępny), to wyliczenie jest konieczne z uwagi na ciągłą całodobową obsadę
stanowisk brygad patrolowych i interwencyjnych oraz Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i tym
samym wykazanie, ile godzin ma cały rok kalendarzowy, kwota 365,5 stanowi sumę dni jakie
maja lata 2022, 2023, 2024, 2025 i 2026 podzielona na 5 lat,
-
ilość etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to ilość dni
w roku podzielona przez ilość godzin pracy pracownika w roku: 8772 / 2006,4 = 4,37
etatu/stanowisko.
Zwrócenia uwagi dodatkowo wymaga, że:
-
w 2022 roku dni wolnych mamy 114, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 365
dni,
-
w 2023 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365
dni,
-
w 2024 roku dni woln
ych mamy 115, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 366
dni,
-
w 2025 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365
dni, -
w 2026 roku dni wolnych mamy 113, dni pracujących mamy 252, a cały rok ma 365 dni.
Zatem odpowiednio il
ość godzin w dni pracujące w roku wynosi:
-
w 2022 roku
— 251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin,
-
w 2023 roku -
250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin,
-
w 2024 roku -
251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin,
-
w 2025 roku -
250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin,
-
w 2026 roku -
252 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2016 godzin.
Zatem odpowiednio ilość godzin w całym roku kalendarzowym wynosi:
-
w 2022 roku
— 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2023 roku -
365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2024 roku -
366 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8784 godzin,
-
w 2025 roku - 365 dni w roku x 24 godziny (
1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2026 roku -
365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin.
Przyjęcie mniejszej ilości etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny
nadliczb
owe oraz wypłacania dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie
spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków.
Przyjęcie większej ilości etatów, również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę
wynagrodzeń za dodatkowe etaty.
Uwzględniając niezbędną ilość etatów na każde stanowisko, które ma być obsadzone
w sposób ciągły, wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla każdego
stanowiska tego typu.
Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg Wykonawca musiał uwzględnić
w wycenie 4,37 etatów, a dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych
i interwencyjnyc
h wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 26,22 etatów, zgodnie
z poniższym wyliczeniem:
-
1 stanowisko x 4,37 etatu/stanowisko = 4,37 etatów,
-
8 stanowisk
x 4,37 etatu/stanowisko = 34,96 etatów.
Reasumując, łączna i optymalna pod względem kosztów ilość etatów to:
-
1 etat dla stanowiska Kierownik ds. Utrzymania Dróg i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania
Dróg,
-
1 etat dla stanowiska Specjalista ds. Administracyjno - Finansowych,
-
4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg,
-
34,96 etatów dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych
i interwencyjnych.
Razem daje to 41,33 etatów do obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji
Zarządzanie Kontraktem (1 + 1 + 4,37 + 34,962 = 41,33 etatów).
Jak stanowi art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wysokość
wynagrodzenia prac
ownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie
może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art.
4.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r., poz. 1690 ze zm.), od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala
się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł.
Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 613 zł
(wraz z kosztami pracodawc
y, bez urlopów).
Zatem
koszty pracownicze wynoszą 149 325.29 zł (41,33 etatów x 3 613,00 zł).
Przy czym koszty nie uwzględniają urlopów i pracy w godzinach.
Zgodnie z art. 152 KP
„Pracownikowi przysługuje prawo do corocznego,
nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego”. Zgodnie z art. 154 KP minimalny
roczny „wymiar urlopu wynosi 20 dni”.
Dla każdego z 41,33 etatów wykonawca musi uwzględnić co najmniej 20 płatnych dni
urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika, wykonawca musi go zastąpić innym
pracownikie
m, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej ilości personelu. Wiąże się to
z dodatkowym kosztem po stronie wykonawcy:
-
20 dni minimaln
ego urlopu w roku x 8 godzin/dzień = 160 godzin/rocznie
przeznaczonych na urlop (dotyczy to oczywiście jednego etatu)
-
il
ość godzin pracy pracownika w roku wynosi 2006,4 (12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok.
Zatem, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez 2006,4 godziny w roku,
wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za 2
006,4 godziny pracujące w roku + 160 godzin
przeznaczonych na urlop w roku, co da
je łącznie 2166,4 godziny rocznie, co z kolei
procentowo powiększa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę o 7,97% (bo jak 2
166,4 podzielimy przez 2 006,4 i odejmiemy 100% to wyjdzie 7,97%).
Zgodnie z art. 151
8
KP
„Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej
przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości
20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę”.
Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami wymagającymi obsadzenia
w
sposób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00 do 6:00), w kalkulacji
kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia. Jeśli przyjmujemy pracę po 8
godzin dziennie, to na 24 godziny dziennie mamy 3 zmiany po 8 godzin, i jedna zmiana
przypadnie nam w porach nocnych.
Z 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 34,96 etatów dla 8
stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty „nocne”.
Jeśli dodamy ilość tych etatów (4,37 + 34,96) a następnie pomnożymy je o 1/3 (x 1/3)
to wyjdzie nam suma etatów nocnych, tj. 10,20 etatów nocnych, do których należy doliczyć
20% dodatek do wynagrodzenia.
Zatem minimalny koszt pozycji
„Zarządzanie Kontraktem” uwzględniający koszt
zatrudnienia personelu zatrudnionego zgodnie z SWZ, tj. na podstawie stosunku pracy
i w oparciu o minimalne wy
nagrodzenie o pracę bez dodatków za nadgodziny wynosi
171 454,83 zł netto/m-c, bowiem:
-
KOSZT WYNAGRODZEŃ PODSTAWOWYCH wynosi -149 325,29 zł/m-c netto
41
,33 etatów x 3 613 zł/m-c = 149 325,29 zł/m-c netto (ilość niezbędnych etatów pomnożona
przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat bez urlopu i pracy w godzinach nocnych)
-
K
OSZT DODATKOWEGO WYNAGRODZENIA ZA PRACĘ W PORZE NOCNEJ
wynosi 9 473,29 zł/m-c netto
13,11 etatów x 3 613 zł/m-c x 20% 473,29 zł/m-c netto (suma etatów nocnych pomnożona
przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat pomnożona przez 20% - dodatek do
wynagrodzenia)
-
DODATKOWY
KOSZT
ZATRUDNIENIA
PRACOWNIKA,
WYNIKAJĄCY
Z KONIECZNOŚCI ZAPEWNIENIA OBSADY ETATÓW W OKRESIE URLOPÓW
WYPOCZYNKOWYCH wynosi -
12 656,25 zł/m-c netto
149 325,29 zł/m-c + 9 473,29 zł/m-c ) x 7,97% 12 656,25 zł/m-c netto (suma kosztu
wynagr
odzeń podstawowych i koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej
powiększona o procent wynikający z powiększenia kosztu zatrudnienia pracownika z uwagi
na urlop)
RAZEM: 149 325,29 zł + 9 473,29 zł + 12 656,25 zł = 171 454,83 zł/m-c netto
Co
istotne, kwota 171 454,83 zł/m-c netto, nie uwzględnia jakichkolwiek innych
składników kosztów wchodzących w zakres Grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem,
takich jak, np. koszt paliwa do p
ojazdów patrolowych, oznakowanie robót, czy nawet zysku.
Oferta Konsorcjum Abramss
Konsorcjum Abramss złożyło ofertę z ceną 98 944 706,24 zł brutto, z czego kwota
9 871 488
,00 zł brutto (8 025 600,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt
w zakresie Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez Konsorcjum
wynosi
167 200,00 zł netto.
Według Odwołującego mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której Konsorcjum
Abramss za wykonanie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę,
która nawet nie uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ,
tj. na podstawie stosunku pracy i w oparciu o minimalne wynagrodzenie o p
racę, nie mówiąc
już o pozostałych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do
pojazdów patrolowych.
Zaoferowana przez Konsorcjum Abramss cena za wykonanie prac z zakresu Grupy
Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem, została ustalona na takim poziomie (tak w skali
miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który odzwierciedla nierealny
poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz
warunków zamówienia.
Oferta Przedsiębiorstwa DUBR
DUBR złożyło ofertę z ceną 89 412 847,68 zł brutto, z czego kwota 8 052 000,00 zł
brutto (6 600 000,00
zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 - Zarządzanie
Kontraktem w okre
sie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt w zakresie
Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez DUBR wynosi 137 500,00 zł
netto.
Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia również z sytuacją, w której DUBR za
wykonanie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę, która nie
uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ, tj. na podstawie
stosunku pracy i w oparciu o minimalne wy
nagrodzenie o pracę, nie mówiąc już
o pozosta
łych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do
pojazdów patrolowych.
Przedsiębiorstwo DUBR, podobnie jak Konsorcjum Abramss, zaoferowało cenę za
wykonanie prac z zakresu Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie kontraktem, ustaloną na takim
poz
iomie (tak w skali miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który
odzwierciedla nierealny poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących
przepisów prawa oraz warunków zamówienia.
Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. (sprostowanym w dniu 21 czerwca 2022 r.)
Zamawiający wezwał DUBR do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. oraz art. 223 ust.
1 Pzp, celem ustalenia, czy oferta DUBR zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ.
Zamawiający wskazał, że wątpliwości w ofercie DUBR wzbudziły niektóre oferowane przez
DUBR ceny jednostkowe i w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco
niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania
SWZ, konieczne stało się złożenie wyjaśnień przez DUBR w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 i Grupy prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej
ryczałtowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i podejmowaniem działań interwencyjnych.
Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy DUBR uwzględnił
w ofercie określając cenę dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, w tym podanie
wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty
transportu), kosztów pośrednich i zysku. Zamawiający zwrócił się nadto o wyjaśnienie oraz
przedstawienie sposobu kalkulacji ceny j
ednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem
wraz z patr
olowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze
wymagania określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu
zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i zabezpieczen
ia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zamawiający poprosił o przedłożenie przez DUBR szczegółowych wyjaśnień w zakresie
przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
i Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do
realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.
11 ust. 2 punkt 20 IPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do
realizacji wskazanej
usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem
każdego z przedstawionych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite
zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający oczekiwał
szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe
i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto, Zamawiający
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych
stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający również
podniósł, że w przypadku, gdy DUBR nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Konsorcjum
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 PZP.
DUBR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazało, że załącznik nr 1 do
wyjaśnień przedstawia sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia w zakresie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem. W treści załącznika nr 1 DUBR przedstawiło tabelaryczne
zestawienie zbiorcze kosztów ujętych w pozycji TER 11. W trzeciej kolumnie tabeli DUBR
wskazuje przyjętą ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął
6 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 16 etatów. W czwartej kolumnie DUBR wskazuje
przyjętą cenę/wartość — koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników
brygad patrolowych i interwencyjnych DUBR pr
zyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz
kosztami pracodawcy: 3 260
zł/m-c. W piątej kolumnie tabeli DUBR wskazuje na przyjęty
„Procentowy udział w pracach grupy” a pod tabelą, wyjaśnia, że „Wskazany procent oznacza
poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace
w GRUPIE PRAC nr 11
”.
W ocenie
Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem
podstawowej zasady dokonania wyboru oferty, która została oceniona jako
najkorzystniejsza, tj. regulacji zawartych w art. 239 ust. 1 i ust. 2 P
ZP. Zamawiający nie
może wybrać oferty, która podlega odrzuceniu, tym samym wyłączony jest wybór oferty
Przedsiębiorstwa DUBR. Druga w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert,
jest oferta Konsorcjum Abramss, jednak oferta ta wi
nna zostać odrzucona. Trzecia
w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert, jest oferta Odwołującego,
niepodlegająca odrzuceniu - i jako taka winna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego naruszają także art. 226 ust. 1 pkt
5 PZP, skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR i zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum Abramss, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu
oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ
wymaganiom.
O
ferta złożona przez DUBR nie uwzględnia wymagań zawartych w SWZ,
w szczególności wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5 SST D-1o.10.o1
z w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20 PPU tj. obo
wiązku uwzględnienia w cenie oferty całkowitych
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za
jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane
z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych
i interwencyjnych i jednego pracownika Zespo
łu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres
związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności
zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, ja
k i całego Zespołu ds. Utrzymania
Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów
w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu.
D
UBR w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazało że:
-
w piątej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR przyjęło „Procentowy
udział w pracach grupy”, a pod tabelą wyjaśniło, że „Wskazany procent oznacza poziom
zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace w GRUPIE
PRAC nr 11
”. DUBR przyjęło 10% udział w pracach grupy dla Kierownika ds. Utrzymania
Dróg oraz Zastępcy ds. Utrzymania Dróg, 5 Specjalistów ds. Utrzymania Dróg oraz
Specjalisty ds. Administracyjno-
Finansowych oraz 70% udział w pracach grupy dla stanowisk
wchodzących w skład brygad interwencyjnych. Jedynie dla stanowisk wchodzących w skład
brygad patrolowych DUBR przyjęło 100% udział w pracach grupy. Przedsiębiorstwo DUBR
potwierdziło, że pozostałą część kosztów pracowniczych ujęło w innych pozycjach, a zgodnie
z pkt. 17-
4 IDW „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a
także inne czynności opisane w ST (a w szczególności
oznakowanie robót)”,
-
w trzeciej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazało przyjętą
ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął 6 etatów, a powinien
przyjąć 17,48 etatów zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi na wstępie odwołania
(2 brygady
patrolowe x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* = 17,48
etatów). Dla brygad interwencyjnych DUBR przyjął 16 etatów, a powinien przyjąć 17,48
etatów (2 brygady interwencyjne x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* =
17,48 etatów), gdzie *4,37 oznacza optymalną pod względem kosztów ilość etatów dla
stanowisk pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych. Zgodnie zaś z pkt 5-5-5 SST
D-1o.1o.o1
z: „Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo
i interwencyjnych, pr
zez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od
pracy)".
-
w czwartej kolumni
e tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazuje przyjętą
ce
nę/wartość - koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników brygad
patr
olowych i interwencyjnych DUBR przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami
pracodawcy: 3 260 zł/m-c, a minimalny koszt pracodawcy to 3 613 zł/m-c (bez urlopów
i
dodatków za pracę w godzinach nocnych). DUBR zatem przyjął wynagrodzenia poniżej
wysokości minimalnego wynagrodzenia.
P
rzyjęty przez DUBR koszt wynagrodzenia pracownika brygady patrolowej
i
interwencyjnej jest niższy niż wysokość minimalnego wynagrodzenia, stąd tym bardziej nie
zawiera dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów. Skoro
Za
mawiający wymaga całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być
u
względnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem, czego DUBR nie uczynił. Zatem oferta
DUBR
jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaś Zamawiający w sposób nieprawidłowy
przeprowadził analizę porównawczą treści oferty DUBRE, w tym złożonych wyjaśnień
z SWZ, d
o czego zobowiązywały jego przepisy PZP.
Oferta Abramss
W tym pr
zypadku zdaniem Odwołującego również mamy do czynienia
z niezgodnością jej z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt.
5-3. i 5-5-5. SST D-1o.1o.o1z w zw. z par. 11
ust. 2 pkt P PU tj. obowiązkiem uwzględnienia
w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które
składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej
dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds.
Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od
pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych jak i Zespołu
ds. Utrzy
mania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania
przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu.
W SST D-1o.1o.o1
z Zamawiający określił wymagania dotyczące dyspozycyjności
po
szczególnej kategorii personelu wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg,
jak i samych brygad patrolowych i interwencyjnych. Dodatkowo, Zamawiający określił inne
wymagania generujące koszty świadczenia usługi w tym zakresie, np. koszty oznakowania
r
obót. Pomimo to, Konsorcjum Abramss ustaliło koszty świadczenia usług w zakresie
Zarządzenia Kontraktem poniżej minimalnych kosztów. Taka cena nie obejmuje samych
kosztów osobowych świadczenia tego typu usług, pomijając również całkowicie inne
konieczne koszty.
Uwzględniając wymagania sposobu obliczenia ceny oferty wskazane w pkt 17-3 i 17-
4 IDW, a dotyczące tego, by zarówno cena ofertowa, jak też każda cena jednostkowa
obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia lub jego części (obejmowała
w
szystkie składniki kosztów) — należy wskazać, iż tak obliczona cena jednostkowa przez
Konsorcjum Abramss, jak też cena oferty - nie spełniają warunków zamówienia.
Skoro koszt ma być wskazany przez Konsorcjum Abramss w TER w sposób całkowity
(pkt 17-3 i pkt 17-
4. IDW), to nie można wskazać go w danej pozycji w sposób częściowy.
Wskazane w TER dla Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem ceny, zostały wskazane
w sposób częściowy. Narusza to warunki zamówienia. Najprawdopodobniej, pozostała część
kosztów z tej pozycji została przeniesiona do innych pozycji — takie działanie narusza
postanowienia IDW, a tym samym potwierdza niezgodność ofert z warunkami zamówienia.
Istnienie podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss i DUBR potwierdza
wydany w sprawie inne
go zamówienia publicznego Zamawiającego (postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi
nr Az, S7, S8, DK 50, DK 92, nr post
ępowania GDDKiA.O.WA.D-3.2413-9.2021), wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. (sygn. XXIII Zs 9/22), oparty na
analogicznych podstawach faktycznych. W tamtej sprawie
— tak postanowienia SWZ
w z
akresie sposobu obliczenia ceny, jak też ceny ofertowe zostały sformułowane podobnie
jak na gruncie tego
postępowania. Sąd wskazał zaś, iż: „Sąd Okręgowy stoi tu (...) na
stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach)
jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując
bowiem nawet, iż w pkt 17-3 SWZ posłużono się pojęciem cena „powinna” obejmować
całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż
wykonawca „musi” przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten
nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny
prawidłowości oferty”, nadto, że "W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie
faktycznym dosz
ło do nieuprawnionego, niezgodnego z postanowieniami SWZ przesunięcia
kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem nieuprawnionego
wyniku
w
postaci
wyboru
ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców.
Takie "przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę
oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową”, uznawane jest za czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 3 ust. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. (str. 19-21
uzasadnienia wyroku).
Wykonawcy
DUBR i Abramss, formułując swoje oferty nie tylko nie uwzględnili
nakazów i zakazów odnoszących się do sposobu obliczenia ceny, ale ewidentnie nie
uwzględnili również wymogów zapewnienia, by wskazany zakres prac był realizowany przy
pomocy pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, skoro przy wskazanych
przez nich cenach nie jest możliwe zagwarantowanie pokrycia kosztów wynagrodzeń tych
pracowników. Tym samym zaistniały podstawy do odrzucenia ofert wykonawców, jako
niezgodnych z warunkami za
mówienia.
Z
arówno oferta DUBR, jak i Konsorcjum Abramss zostały złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.
k., polegającego na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku, tj. zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów jej
świadczenia.
Art. 3 u.z.n.k. jest zbudowany z
dwóch części. W art. 3 ust. 1 ustawodawca zamieścił
klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast w ust. 2 wskazał przykładowy
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie do
stępu do rynku (art. 15 u.z.n.k.). Czynem nieuczciwej
konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa
(i to nie tylko ujęte w rozdziale 2 u.z.n.k.) lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi
przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego
2008 r., I ACa 93/08, LEX nr 446211).
Z kolei art. 15 u.z.n.k. definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu dostępu do rynku. Chroni on bodaj najważniejszą sferę aktywności profesjonalnej
przedsiębiorców, jaką jest wolność działalności na rynku (zob. M. Sieradzka,
M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, wyd. II, red. M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 15).
Nie każde utrudnianie dostępu do rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie
takie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.
Oczywistym jej skutkiem może być „utrudnianie” innym uczestnikom danego rynku dostępu
do niego, byleby czynione to
było w sposób zgodny z pożądaną, a więc uczciwą rywalizacją.
Jak podkreślił Prezes UOKiK (pismo z 4.02.2003 r., Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240), nie
każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko t
akie utrudnienie, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Z kolei C. Banasiński i M. Bychowska (Utrudnianie... , s. 11) podkreślają, że
utrudnianie dos
tępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy nie znajduje uzasadnienia
w mechanizmie konk
urencji (zob. E. Nowińska, K. Szczepanowska Kozłowska [w:]
E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).
Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sprzedaż poniżej kosztów,
o której stanowi przywołany wyżej przepis (określana mianem sprzedaży po cenach
„drapieżnych” - predatory pricing) lub sprzedaż z niezwykle wąskim marginesem zysku jest
w niektórych krajach wprost zakazana w prawie zwalczającym nieuczciwą konkurencję
(np. w Belgii, we Francji, w Hiszpanii i Szwajcarii). W wielu państwach sprzedaż taka jest
zakazana prawem antymonopolowym (np. w Japonii, USA, Wielkiej Brytanii). J
est również
praktyką niedozwoloną w prawie europejskim (art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej, Dz. U. z 2004 poz. 90 nr 864/2 ze zm.)
Czynem nieuc
zciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych
poniesionych przez spraw
cę czynu. Powodem niskich kosztów nie mogą być działania
nielegalne. W szczególności jeżeli niespotykanie niskie ceny surowców byłyby skutkiem
nieuiszczenia podatków, opłat celnych, składek ZUS itp., to wówczas należałoby przyjąć,
że doszło do sprzedaży poniżej kosztów własnych (zob. E. Nowińska, K. Szczepanowska-
Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-kozłowska, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).
Na gruncie tej sprawy, zaoferow
anie realizacji zamówienia poniżej podstawowych
kosztów jakie wykonawca poniesie w związku z jego wykonaniem - kosztów osobowych,
związanych z wypłatą wynagrodzenia w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia
za pracę — stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. C
eny ofertowe wskazanych wykonawców zostały sztucznie zaniżone, przez co
wy
konawcy ci próbowali wpłynąć na wybór ich ofert, jako najkorzystniejszej, pomimo .
iż uwzględniając warunki zamówienia, oferta taka nie została sporządzona prawidłowo. Takie
działanie jest uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na naruszenie rynkowych
reguł uczciwego konkurowania (zob. wyr. KIO z 14 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2734/14).
Zaof
erowane ceny w części dotyczącej Grupy prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem są
cenami dumpingowymi (niepokrywającymi kosztów), zastosowanymi w celu opanowania
rynku i wyeliminowania konkurentów. Zaoferowanie takiej ceny - nawet jeśli cała
zaoferowana cena ofe
rtowa nie może być uznana za rażąco niską w rozumieniu PZP — jest
przejawem nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z 10 listopada 2020 r., sygn. KIO 2680/20, LEX nr 3107166).
Takie działanie
miało na celu eliminację innych wykonawców, którzy zaoferowali ceny uwzględniające
prawidłowo ustalony koszt realizacji przedmiotowego zadania z możliwości uzyskania
zamówienia (w tym Odwołującego.). Takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami
i godzi bezpośrednio w interesy innych wykonawców, a konsekwencją tego jest obowiązek
Zamawiającego odrzucenia takich ofert.
Odwołujący uważa, że działanie Zamawiającego narusza również art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP,
skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR. pomimo
iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez
DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, z uwagi na nieprzedstawienie
przez DUBR sposobu kalkulacji
ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem
wraz z patro
lowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym
spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących
przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu, a
także nieprzedstawienie wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych
do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do
realizacji
zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.
11 ust. 2 pkt 20 PPU oraz w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac
obejmującej całkowity koszt świadczenia usług Zarządzania Kontraktem.
W art. 224 ust. 6PZP ustawodawca jednoznacznie prze
sądził, że „odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
W doktrynie i orzecznictwie ugru
ntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź
wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu
kalkulacji ceny,
żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego
zaoferowanie tak niskiej
ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację
i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym.
Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień,
lecz powinien odrzuc
ić jego ofertę (zob. np. wyrok KIO z 25 września 2018 r., KIO 1827/18,
LEX nr 2585656; wyrok KIO z 23 maja 2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004).
J
eżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie
aby
ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie, to
jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie
temu wezwani
u. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych,
niepopartych dowodami pow
oduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania
zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma
obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do
przedmi
otu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie
(tak wyrok KIO z 16 marca 2021 r., KIO 600/21).
Zamawiający wezwał DUBR do wyjaśnienia czy oferta DUBR uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie
sposo
bu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych. mając na uwadze
wymagania
określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu
zatrudnienia personelu na
umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Co więcej, Zamawiający poprosił o przedłożenie przez Konsorcjum szczegółowych
wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych,
interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów
niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem
zgodnie z 11 ust. 2 punkt 20
PPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów
koniecznych do realizacji wskazanej usługi wraz z określeniem kosztów związanych
z funkcjonowaniem każdego z przedstawionych etatów. a także przedstawienie kalkulacji
obejmującej całkowite zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem.
Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in.
z
aangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Zamawiający oczekiwał nadto wyjaśnień i wyliczeń w zakresie zgodności zastosowanych
stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściyw.ch dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w sposób
jasny i wyraźny sygnalizował Konsorcjum, że „Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy osób ( ... ) wykonujących czynności związane z usuwaniem
skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe)”, pouczając
jednocześnie Konsorcjum, że jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.
DUBR
w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadniło sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej za
1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i pod
ejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym spełnieniu wymogu
zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i
zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, w tym
przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin osób wykonujących pracę
w Grupie Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem wraz z odzwierciedleniem ilości etatów
niezbędnych do realizacji tych zadań, ponadto potwierdziło, że pozostałą część kosztów
pracowniczych ujęło w innych pozycjach, wbrew postanowieniu zawartym w pkt. 17-4 IDW.
W
złożonych wyjaśnieniach DUBR w zakresie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem
lakonicznie wskaz
ało, że chociażby dla brygad patrolowych niezbędne jest 6 etatów, a dla
brygad
interwencyjnych 16 etatów, stroniąc jednocześnie od szczegółowego wyjaśnienia tej
kwestii. Zgodnie z uzasadnionymi wyliczeniami przedstawionymi przez Od
wołującego, dla
brygad patro
lowych należało przyjąć 17,48 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 17,48
etatów. Nadto, DUBR błędnie przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami
pracodawcy na kwotę 3 260 zł/m-c, podczas gdy minimalny koszt pracodawcy to: 3 613 zł/m-
c (bez urlop
ów i dodatków za pracę w godzinach nocnych). Co więcej, DUBR kompletnie
pominął kwestię dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów.
Zamawiający wymagał całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być
u
względnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem. Zatem DUBR nie podał żadnych informacji
odno
szących się do kosztów pracy.
W ocenie Odwołującego podanie samej „suchych” informacji, dodatkowo błędnych,
w
żaden sposób nie omówionych nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów
pracy. D
o składników wynagrodzenia zaliczane są: wynagrodzenie zasadnicze, premie
regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki
przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), inne świadczenia związane
z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej
nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy
emerytalne, nagrody jubileuszowe
), obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy
fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez
DUBR odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy
nie sposób ocenić jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy
zabezpieczenia społecznego.
D
UBR nie podało żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych
kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione,
z poszanowaniem obowi
ązujących przepisów prawa. Proste wskazanie wysokości płacy
minimalnej
(dodatkowo przyjętej w błędnej wysokości), bez jakiegokolwiek omówienia
faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych
aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do DUBR
w swoich wyja
śnieniach poprzestało wyłącznie na niczym nie popartych twierdzeniach.
W treści wyjaśnień DUBR brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych
podczas kalkulacji ceny ofert
y kosztów pracy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń DUBR i zgodności przyjętych
założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby DUBR
udzieliło rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia
koszt
ów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie
podkreślona. W wyjaśnieniach DUBR nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na
potrzeby kalkulacji cen oferto
wych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc
o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy
obc
iążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości
ustalenia jakie faktycznie koszty
pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez
DUBR.
O
bowiązkiem DUBR było przedstawienie dowodów, że cena nie jest rażąco niska, na
którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje PZP.
PZP nie
określa katalogu dowodów, które DUBR zobowiązane było złożyć Zamawiającemu
w celu uzasadnienia r
acjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że
każdy dowód, który w ocenie DUBR potwierdza argumentację przedstawioną
w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez
Zamawiającego ocenie. Natomiast PZP wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość
zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują
odzwierciedlenie w rzec
zywistości.
Tymczasem, DUBR w zasadzie nie z
adośćuczyniło wezwaniu Zamawiającego.
Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy poprzestanie na przedstawieniu przez
DUBR lakonicznych wyjaśnień, które stanowią jedynie oświadczenia własne DUBR. DUBR
nie
pr
zedłożyło
jakichkolwiek
szczegółowych
wyjaśnień
potwierdzających
i uwiarygadnia
jących w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności
wpływające na obniżenie ceny. Brak przedstawienia szczegółowych danych w odniesieniu
do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami winna zatem
powod
ować, że ocena wyjaśnień złożonych DUBR dokonywana przez Zamawiającego siłą
rz
eczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości
zre
alizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP:
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie Wliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. W tym
przypadku mamy
do czynienia z wyceną istotnej części składowej zamówienia - Grupy Prac
nr 11
— Zarządzanie Kontraktem. „Przez użyte sformułowanie "istotna część składowa
zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która
stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną
(wynagrodzeniem) za wy
konanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.”
(wyr. KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 69/22).
W ocen
ie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 224 ust. 1 w zw. z art.
223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do udzielenia
wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramms zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ
, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem
w zakresie ceny jed
nostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem
dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku
kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może
świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty
nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
czy w odniesieniu do szacunkowej
wartości zamówienia - mogą być w danych
okolicznościach uzasadnione. Badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy
nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu
widzenia cenotwórczego (zob. np. wyrok KIO z 3.04.2017 r., KIO 519/17, LEX nr 2275700).
Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie
pewne ceny jednostkowe czy pewne
ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie
od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.
Istotne, aby badanie cen jednostkowych do
tyczyło wartości, które stanowią samodzielną
podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających
się na zamówienie (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski,
P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 224).
Z kolei, przep
is art. 223 ust. PZP przyznaje zamawiającemu uprawnienie w toku
badania i oceny ofert do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących również treści
złożonych ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej
zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia.
Zaoferowane ceny j
ednostkowe przez Konsorcjum Abramss nie obejmują
całkowitego kosztu świadczenia usługi Zarządzania Kontraktem, a tym samym realizacja
Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem będzie musiała być finansowana z cen
jednostkowych z innej grupy prac, ewentualni
e nie będzie miała pokrycia w uzyskanym
wynagrodzeniu. Za ceny na poziomie zaoferowanym przez Konsorcjum Abramss nie sp
osób
wy
konać czynności wchodzących w zakres Zarządzania Kontraktem, zgodnie z wymogami
określonymi w SWZ. Tym samym, Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Abramss do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie przepisów, czego zaniechał.
Na kanwie oferty Konsorc
jum Abramss mamy do czynienia z wyceną istotnej części
składowej zamówienia - Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem. Zamawiający winien
żądać od Konsorcjum Abramss szczegółowych wyjaśnień. Na marginesie jednak podnieść
należy, że wyjaśnienia te nie będą mogły być wiarygodne i przedstawiać uzasadnionej
kalkulacji oferty, skoro nie
sposób sformułować takiej ceny gwarantując spełnienie wymagań
SWZ.
B
ez względu więc na wyjaśnienia przedstawione ewentualnie przez Konsorcjum
Abramss, jego o
ferta również podlega odrzuceniu — z innych wskazanych w odwołaniu
względów.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. pkt 10 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia tak oferty DUBR i Konsorcjum Abramss, pomimo
iż zawierają one błąd
w obliczeniu ceny, bowiem ceny oferto
we nie zostały obliczone zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 IDW. Zatem
zaistniały również podstawy do
odrzucenia ofert w oparciu o art. 226 ust. pkt 10 PZP, który nakazuje Zamawiającemu takie
działanie w przypadku, gdy oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny.
Skoro ceny ofertowe DUBR i Konsorcjum Abramss
nie zostały obliczone zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny wskazanym w SWZ
— uznać należy, iż wykonawcy ci dopuścili
się w tym zakresie błędów. Nie można wszak wówczas uznać, iż wykonawcy dokonali
prawidłowej wyceny danych, konkretnych pozycji, a co za tym idzie całej ceny. Błąd
w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny z jej
obliczeniem podanym w dokumentacji przetargowej.
Tego rodzaju
błędu nie można poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, skoro nie
jest to oc
zywista omyłka rachunkowa. W innym wypadku, Zamawiający poprawiając te błędy
dokonałby ingerencji w wysokość samej ceny ofertowej, co byłoby niedopuszczalne.
Tym samym, przed
miotowe oferty podlegają odrzuceniu a limine.
W przepisie art. 226 Pzp ustawodawca
zawarł zamknięty katalog przesłanek
odrzucenia oferty. Norma prawna art. 226 Pzp
nakłada zatem na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty, gdy powstanie cho
ćby jedna okoliczność określona w tym przepisie
(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
Opublikowano: LEX/el. 2022).
W ofertach, tak DUBR, jak i Konsorcjum Abramss, cena jednostkowa pozycji
Zarządzanie Kontraktem została wyceniona w przedziale od 137 500,00 do 167 200,00 zł/m-
c netto.
Żadna z tych kwot nie zapewnia Zamawiającemu zatrudnienia wymaganego w SWZ
personelu, a zgodnie z SWZ wy
konawcy mieli obowiązek ująć w cenie jednostkowej tej
pozycji wszystkie koszt
y związane z jej wykonaniem. Oferty wykonawców zostały
skalkulowane niezgodnie z SWZ, zawiera
ją błąd w obliczeniu ceny za kluczową część
zamówienia - tj. pozycję w TER dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, są rażąco
niskie i ich zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2320/22
W
dniu 5 września 2022 roku w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył
również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej jako „Odwołujący 3” lub
„PRDM”. Odwołanie złożono w zakresie części 2 postępowania, wobec następujących
czynności podjętych przez Zamawiającego:
(1)
zaniechania u
znania oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach („DUBR”) za zawierającą rażąco niską cenę i, w konsekwencji,
odrzucenia tej oferty;
(2)
zaniechania uznania oferty złożonej przez „DUBR” za niezgodną z warunkami
zamówienia SWZ i, w konsekwencji, odrzucenia tej oferty;
(3)
zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: (1) konsorcjum
wykonawców w składzie Abramms Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TAR-POL” T. J. z siedzibą w Targówce („Konsorcjum Abramms”), (3)
konsorcjum wykonawców w składzie: „AJW WARDEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie,
WARDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie (łącznie „Konsorcjum Wardex”), (4)
konsor
cjum wykonawców w składzie: Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wegarten Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Wegarten BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (łącznie „Konsorcjum Polbud”),
(5) konsorcjum
wykonawców w składzie: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
POL-
DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Konsorcjum Rokom”), mimo że
oferty tych wykonawców (w tym ich istotne części składowe) powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymag
aniami określonymi w dokumentach zamówienia;
(4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez DUBR, w sytuacji, w której oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z wymogami SWZ.
Odwołujący 3 zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp tj.:
(1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR
(będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten
udziel
ił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że
Jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (w szczególności w zakresie kosztów Grupy Prac
nr 11
– Zarządzanie kontraktem), co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty
złożonej przez DUBR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
(2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty DUBR; pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), gdyż nie
obejmuje ona wszystkich el
ementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie
Grupy Prac nr 11 -
Zarządzania kontraktem), w szczególności minimalnych kosztów Zespołu
ds. Utrzymania
Dróg (w kontekście wymogu całodobowej obsługi zamówienia), co stanowi o
niezgodno
ści oferty DUBR z ust. 5.2 i 5.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D-
10.10.01z v.1 ora § 11 ust. 2 pkt 20 oraz z § 12 ust. 2 i 3 Projektowanych Postanowień
Umowy, co dopr
owadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez DUBR jako
najkorzystniejszej w Po
stępowaniu;
(3)
art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty DUBR, pomim
o że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów
minimalnego wynagrodzenia za pracę (co oznacza, że oferta DUBR jest niezgodna
z przepisami ust
awy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę);
(4)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe
ofert tych wykonawców (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem)
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do
jego wykonania,
nie uwzględniają nawet minimalnych, ustawowo narzuconych kosztów
wykonania Zamówienia, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie –
o ile wykonawcy n
ie złożyliby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tych wykonawców, czego jednak Zamawiający
zaniechał; a w konsekwencji
(5)
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkuren
cji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzysto
ści.
PRDM wnos
ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2)
odrzucenie oferty złożonej przez: DUBR;
(3)
wezwanie Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz
Konsorcjum Rokom do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części
składowych ofert (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem);
(4)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący 3 podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący 3 może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
Zamawi
ający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp,
prawidłowo ocenił wyjaśnienia wykonawcy DUBR oraz wezwał do wyjaśnień Konsorcjum
Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum R
okom wówczas
doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferty tych wykonawców są rażąco niskie oraz
niezgodne z SWZ (w przypadku oferty DUBR). W takim przypadku ofer
ta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Celem wyjaśnienia Odwołujący 3 zaznaczył, że zakwestionowanie oferty Konsorcjum
Rokom (odrzuconej przez Zamawiaj
ącego z uwagi na niezgodność z warunkami
zamówienia) zostało dokonane z ostrożności, jedynie na wypadek, w którym wykonawca ten
wniesie odwołanie kwestionując zasadność odrzucenia Jego oferty.
Termi
n na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód
wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania
Zamawiającemu.
O
ferta złożona przez wykonawcę DUBR została niesłusznie uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, wykonawca ten nie obalił bowiem domniemania rażąco
niskiej ceny. U
dzielone przez DUBR wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta powinna zostać
odrzucona nie tylko z uwagi na RNC, ale i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia.
Jeśli chodzi o oferty Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud
oraz
Konsorcjum Rokom, to powinny one zostać zweryfikowane pod kątem RNC.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślił znaczenie wyceny ujętej w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie
Kontraktem. Zakres prac
ujęty w tej pozycji ma jest bowiem wyjątkowo istotny charakter,
wadliwość wyceny dotyczącej Zarządzania Kontraktem w bezpośredni sposób może bowiem
przełożyć się na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Właściwa wycena
Zarządzania Kontraktem winna, z uwagi na zakres i charakter świadczonych usług, zostać
sporządzona ze szczególną dbałością o aspekt zgodności m.in. z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Musi umożliwiać bowiem prawidłową realizację całego kontraktu, w tym kluczowych
jego elementów, za jakie uznać należy te związane z reagowaniem na nieprzewidywalne
zjawiska drogowe, jak wypadki, kolizj
e czy inne incydenty zagrażające życiu i zdrowiu
uczestników ruchu. Jeśli bowiem Zamawiający nie dokonuje weryfikacji na etapie badania
ofert wykonawców w tym kardynalnym i podstawowym zakresie, gdzie w sposób łatwy jest
w stanie oszacować minimalny koszt zasadniczej części Grupy Prac nr 11, to nie będzie
w stanie ustalić, że dany wykonawca realizuje zamówienie w sposób zgodny z odrębnymi
przepisami prawa.
Oferta DBUR
Zamawiający wezwał DUBR do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC w odniesieniu do
Grupy Prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem. W treści Wezwania Zamawiający nakreślił
oczekiwany za
kres informacji, obowiązkiem DUBR było zatem:
a)
wyjaśnienie, jakie elementy zostały uwzględnione w Grupie Prac nr 11;
b)
podanie wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu,
koszty transportu), kosztów pośrednich i zysku;
c)
wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc
Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych;
d)
przedłożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny liczb
roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
i Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
D
UBR odpowiedział na wezwanie. Poza obszernym przywołaniem stanu faktycznego
oraz obowi
ązujących przepisów Pzp, DUBR podnosił, że różnica pomiędzy wyceną
miesięcznego Zarządzania Kontraktem w Jego ofercie (137 500 zł netto) a wyceną przyjętą
przez Zamawiającego (151 250 zł netto ) wynosi jedynie 9,02%. W dalszej części DUBR
usiłuje wykazać, że Zamawiający nie powinien nabrać wątpliwości co do wyceny DUBR.
DUBR poświęca temu zagadnieniu więcej miejsca niż rzetelnemu odniesieniu do treści
wezwania. Tego typu a
rgumentacja nie zasługuje na uwzględnienie – jeśli bowiem, w opinii
wykonawcy, instytucja z
amawiająca nadużywa swojego prawa (przejawem takiego
nadużycia może być skierowanie do wykonawcy nieuzasadnionego wezwania do udzielenia
wyjaśnień), to czynność ta powinna zostać zakwestionowana poprzez wniesienie odwołania.
Brak skorzystania ze środka ochrony prawnej nakłada na wykonawcę obowiązek
przedłożenia wyjaśnień.
S
amo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca
„posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to
wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie
wykazan
ia, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne.
Istotne jest,
że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego
charakteru.
Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez
wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami.
W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli
w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu
skonkretyzowania) stanow
ić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem
nieda
jące minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych
wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania).
DUBR nie spros
tał wymienionym obowiązkom, tym samym nie obalił domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co więcej – złożone przez DUBR Wyjaśnienia zawierają
błędy i dowodzą rażąco niskiego charakteru przyjętej wyceny. Oferta DUBR powinna zatem
zostać odrzucona.
Po
pierwsze, DUBR nie poparł swoich Wyjaśnień dowodami. Za takowe nie mogą być
bowiem uznane kalkulacje własne (załączniki 1-3) przedstawione wraz z Wyjaśnieniami.
W treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na szereg okoliczności, właściwych dla DUBR, które
przemaw
iać mają za możliwością realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie.
To właśnie tego typu okoliczności stanowią meritum każdej procedury wyjaśniającej
w zakresie RNC (to od nich bowiem zależy, czy wykonawca rzeczywiście miał podstawy do
wyceny danego zakresu prac na poziomie n
iższym niż konkurencja). To właśnie te
okoliczności muszą zostać zatem poparte dowodami. W treści Wyjaśnień DUBR wskazuje m.
in., że:
− zatrudnia pracowników wchodzących w skład brygad patrolowej i interwencyjnej za kwoty
niez
nacznie przekraczające wartości minimalne;
− poczynił ustalenia z wynajmującym pomieszczenie na potrzeby Punktu Obsługi Kontraktu
(skutkujące ustaleniem konkretnej wartości czynszu najmu);
− jest właścicielem określonej floty pojazdów, sygnalizacji świetlnej, systemów GPS,
telefonów komórkowych (jak sam twierdzi posiada w tym zakresie umowy);
− posiada wideorejestratory, aparaty fotograficzne, przyczepki sygnalizacyjne w wymaganej
liczbie, a także dysponuje mobilnymi znakami VMS oraz mobilnymi poduszkami
zderzeniowymi;
− posiada zestawy znaków, podstawowe narzędzia i sprzęt do prac naprawczych, sprzęt do
napraw cząstkowych czy wbudowania mieszanki cementowo piaskowej, naprawy urządzeń
odwadniających, oraz narzędzia do lokalnych prac porządkowych;
− jest także w posiadaniu zamiatarek, maszyn do spłukiwania, oraz posypywarki
– na potrzeby zamówienia podpisana została umowa użyczenia (DUBR, jak stwierdza,
przeprowadził ustalenia co do warunków użyczenia maszyny).
W wyliczeniach
DUBR przedstawił obszerny katalog argumentów (okoliczności), które
potencjalni
e mogą potwierdzać możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Jednakże, w celu potwierdzenia powyższych okoliczności DUBR nie posłużył się żadnymi
dowodami. Nie sposób bowiem uznać, że trzy kalkulacje własne mogą zostać za takowe
uznane. Pozostaj
ą one niczym innym jak tylko oświadczeniem wykonawcy.
Dla Odwołującego 3 zupełnie oczywiste jest, że nie każda okoliczność wskazywana
w treści wyjaśnień dotyczących RNC zasługuje na poparcie materiałem dowodowym. Trudno
bowiem oczek
iwać, aby wykonawca „dowodził” np. posiadania zasób przywołanych narzędzi.
Oczywiście nie jest to niemożliwe (można sobie bowiem wyobrazić dysponowaniem np. listą
narzędzi, która zostanie załączona do wyjaśnień), ale nie jest to definitywnym obowiązkiem.
S
ą jednak takie okoliczności, które definitywnie powinny znaleźć odzwierciedlenie
w material
e dowodowym. W przeciwnym razie dochodzi do złożenia wyjaśnień gołosłownych
i niewiarygodnych. Katalo
g tych dowodów stanowi konsekwencję treści udzielanych
wyjaśnień, zależny jest zatem od tego, jakich argumentów używa dany wykonawca.
Szereg tego typu ok
oliczności DUBR wskazał w swoich Wyjaśnieniach:
a)
zatrudnianie pracowników na określonych warunkach;
b)
poczynienie ustaleń w zakresie wysokości czynszu Punktu Obsługi Kontraktu;
c)
dysponow
anie flotą pojazdów;
d)
zakontraktowaniem systemów GPS czy telefonów;
e)
pozyskaniem podsypywarki.
B
ezwzględnym obowiązkiem DUBR było przedłożenie Zamawiającemu dowodów
w tym zakresie. Sam DUBR ws
kazuje w treści wyjaśnień, że np. posiada zawarte umowy
w
zakresie GPS oraz telefonów. Podobnie w kwestii kosztów najmu czy użyczenia
podnośnika – w tym zakresie DUBR powołuje się na poczynione ustalenia. Przypadkiem
jaskrawym jest okoliczność pozyskania (w formie użyczenia) podnośnika. Za kuriozalną
u
znać należy sytuację, w której wykonawca stwierdza w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, że pozyskał (darmowo!) istotny sprzęt, nie popiera tej niecodziennej umowy
żadnym dowodem.
O
dwołujący 3 podkreślił, że udzielone przez DUBR Wyjaśnienia, pomimo tego, że
zawiera
ją trzy załączniki, pozbawione są w istocie materii dowodowej. Biorąc natomiast pod
uwagę treść art. 224 ust. 1 Pzp („w tym złożenia dowodów”) oraz art. 224 ust. 6 Pzp („wraz z
dowodami”), a także fakt, że w treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na wymienione
okoliczności właściwe tylko dla tego wykonawcy, przedłożenie stosowanych dowodów uznać
należy za bezwzględny obowiązek, który obciążał DUBR.
Już więc zatem z powyższego powodu oferta Wykonawcy DUBR powinna zostać odrzucona.
Po drugie, za
niezależną podstawę odrzucenia oferty DUBR uznać należy
niesprostanie
wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego w treści Wezwania. Zgodnie
z treścią Wezwania DUBR miał bowiem przedstawić szczegółowe kalkulacje obejmujące
koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk. W Wyjaśnieniach oraz załączniku nr 1 do nich brak
jest jednak jaki
egokolwiek wyliczenia kosztów pośrednich, zaś w Załączniku nr 2 i nr 3 do
Wyjaśnień stosowne wyliczenia dotyczą jedynie wybranych przez DUBR pozycji. Również
zatem z
tego powodu Wyjaśnienia nie powinny zostać zaakceptowane. Skoro bowiem DUBR
nie zakwestion
ował treści (w tym zakresu) wezwania, to Wyjaśnienia powinny obejmować
wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego elementy.
Po trzecie, u
dzielone przez DUBR Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wręcz przeciwnie, ich analiza pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca ten nie będzie w stanie podołać oczekiwaniom
Zamawiającego wyartykułowanym w SWZ.
J
uż lektura załącznika nr 1 pozwala przyjąć, że oferta DUBR jest ofertą rażąco niską
i niewiarygodną. W zestawieniu tym przedstawione zostały koszty ujęte w pozycji dla Grupy
Prac nr 11. W pozycjach 1 a)
– k) DUBR wskazuje członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
Obok takich informacji jak liczb
a etatów, wartość (koszt) danego etatu, DUBR zawarł
w zestawieniu pozycj
e pn. Procentowy udział w pracach grupy (który definiowany jest jako
„poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace
w GRUPIE PRAC nr
11”). Konsekwencją przyjętego procentowego udziału jest ostatnia
z rubryk, która odzwierciedla wartość miesięczną (wartość etatu podzielona przez
procentowy udział). Taka kalkulacja jest nieuzasadniona w świetle wymagań
Zamawia
jącego.
Dokumentacja p
ostępowania zawiera szereg wymagań, które wyznaczają standard
realizacji przez wykonawcę Zarządzania Kontraktem. Odwołujący wskazał na:
a)
definicje oraz wymagania opisane w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D10.10.01z v.1 Zarządzanie Kontraktem („SST”), w szczególności punkty 1.4.; 5.2.; 5.3.
b) wymagania ujęte w Projektowanych Postanowieniach Umowy (gdzie zasadniczo
powtórzone są wymagania SST).
Zamawiający kładzie kluczowy nacisk na całodobowe zapewnienie zarówno
prowadzenia prac na drodze, jak i monitor
owanie dróg, a także umożliwienie sprawnego
kontaktu. Powyższe zapewnione ma zostać przez Zespół ds. Utrzymania Dróg i Specjalisty
ds. Administracyjno -
Finansowych (składający się z 9 osób, co jest okolicznością
niekwestionowan
ą również przez DUBR). Wszystkie osoby wchodzące w skład tego zespołu
muszą być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę (pkt 5.2, str. 7 SST).
Jak wynika z pkt. 5.2 SST Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie
nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni
dla
Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego (tj. od 7 do 15,
zgodnie z pkt. 5.3 SST). Jeśli zatem DUBR uwzględnia w swojej wycenie zaangażowanie
Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz jego zastępcy jedynie na poziomie 10%, to już na tym
prz
ykładzie widać, że spełnienie wymagań Zamawiającego nie jest możliwe. Przekłada się to
bowiem na 8h „pokrycia” godzinowego , co nie pozwala na zapewnienie dostępności przez 5
dni w tygodniu.
Gdyby
przyjąć, że kierownik i jego zastępca będę pozostawać w dostępności
Zamawiającego zamiennie, to ich zaangażowanie czasowe (a przez to również kosztowy
wpływ na cenę ofertową) powinno wynosić po 50% (i to pomijając kwestie związane
chociażby z korzystaniem z przysługujących każdemu pracownikowi urlopów czy choćby
koszt wynagrodzenia chorobowego, które finansuje pracodawca przez pierwsze 33 dni tej
niezdolności w danym roku kalendarzowym, a jeżeli ukończyli 50 rok życia – przez pierwsze
14 dni niezdolności do pracy w roku kalendarzowym). Metoda, którą przyjął DUBR stanowi
rażące wypaczenie wymagań Zamawiającego.
Posługując się koncepcją prezentowaną w Wyjaśnieniach byłoby możliwe ominięcie
każdego wymagania określonego przez Zamawiającego w zakresie Zarządzania
Kontraktem.
Z zupełnie niezrozumiałych powodów DUBR przyjmuje w swojej kalkulacji akurat 10%
zaangażowania członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Wykonawca usiłuje w ten sposób
antycypować przebieg kontraktu i jego realizację. Tymczasem kontrakty mające za
przedmiot utrzymanie dróg charakteryzują się nieprzewidywalnością (która stanowi o ich
specyfice). Obowiązkiem zatem każdego wykonawcy jest takie skonstruowanie oferty, które
zapewni całkowite pokrycie oczekiwań Zamawiającego. Na obecnym etapie nie jest możliwe
przewidzenie kiedy
dokładnie członkowie tego zespołu będą musieli się zaangażować,
a więc w celu spełnienia oczekiwań Zamawiającego wycenić należy pełen dobowy zakres
świadczenia usług.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku pozostałych osób
wchodzących w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Zamawiający wymaga bowiem, aby
również Specjalista ds. utrzymania dróg oraz Specjalista ds. administracyjno – finansowych
byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego. Po godzinach pracy Zamawiającego (oraz
całodobowo w dni wolne od pracy) do dyspozycji Zamawiającego pozostawać musi minimum
jeden pracownik zespołu.
A zatem, nawet jeśli przyjąć, że każda z 9 osób zatrudniona jest na 1/10 etatu (10%),
to w ten sposób DUBR pokrywa jedynie 90% etatu, co nie pozwala na spełnienie wymagania
całodobowej usługi. Przy czym oczywiście brakujące 10% to nie jedyna wadliwość,
kalkulacja taka nie uwzględnia bowiem, że: 1) w godzinach pracy Zamawiającego
dostępność pracowników „nakłada się” na siebie (konieczne jest zapewnienie dostępności
kierownika lub
zastępcy oraz jednocześnie dwóch specjalistów), co generuje większe koszty,
2) pracownicy mają zapewnione urlopy, a korzystanie z nich nie zwalnia wykonawcy
z zapewnienie całodobowej obsługi.
C
złonkowie Zespołu ds. Utrzymania Dróg świadczyć muszą pracę w Punkcie Obsługi
Kontraktu, który oddalony musi być maksymalnie 10 km od siedziby Rejonu, w tym
przypadku Płońska (pkt 5.3 SST). Uprzedzając zatem ewentualną argumentację wykonawcy
DUBR, podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe w celu spełnienia wymogów
Z
amawiającego skorzystanie z darmowego (przewidzianego przepisami prawa pracy)
dyżuru, ten może być świadczony bez wynagrodzenia jedynie w miejscu zamieszkania
(pomijając zupełnie, że, gdyby taka okoliczność miała miejsce w przypadku DUBR, to
powinna zostać uwzględniona w treści Wyjaśnień).
U
dzielone przez DUBR Wyjaśnienia nie tylko nie obalają domniemania rażąco niskiej
ceny oferty złożonej przez tego wykonawcę, ale wręcz jednoznacznie potwierdzają to
domniemanie.
Tym bardziej dziwi więc stanowisko Zamawiającego, który zdecydował się
dokonać wyboru oferty DUBR jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający godzi
się na realizację zamówienia z naruszeniem SWZ, w tym także z naruszeniem m.in.
właściwych przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wyjaśnienia DUBR zawierają również inne nieprawidłowości.
Jako jeden
z argumentów DUBR wykonawca ten stwierdza, że posiada samochody,
których wiek nie przekracza 7 lat. Abstrahując od braku jakichkolwiek dowodów, DUBR
pomija, że pkt. 3.5 SST wymaga, aby średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych
biorących udział w realizacji zadania nie była większa niż 7 lat w całym okresie trwania
umowy. Oznacza to, że jeśli DUBR zamierzał przekonać Zamawiającego, że okolicznością
przemawiającą za brakiem RNC w Jego ofercie jest dysponowanie odpowiednią flotą na
obecnym etapie, to pojaz
dy te nie mogą być aktualnie starsze niż 3 lata (zamówienie
realizowane będzie przez okres 4 lat). Również ta okoliczność nie została w żaden sposób
wykazana.
Jako
załączniki nr 2 i 3 do Wyjaśnień DUBR przedstawia kalkulacje własne (załącznik
nr 2
– koszty wykonania patroli, załącznik nr 3 – prace interwencyjne). Kalkulacje te
zawierają określone ilości czy krotności stanowiące podstawę do wyliczeń. Nie sposób
jednak
ustalić jaka jest podstawa przyjętych założeń. Jeśli, jak zdaje się sugerować DUBR,
podsta
wę dla tych kalkulacji stanowiło doświadczenie z innych kontraktów, to obowiązkiem
wykonawcy DUBR było wskazanie konkretnie tych zadań (czego w Wyjaśnieniach nie
uczyniono) oraz p
orównanie wymagań wynikających z tych inwestycji (wymagania
zamawiającego, formuła realizacji, ramy czasowe etc.) z zamówieniem stanowiącym
przedmiot p
ostępowania.
Dopełnieniem fasadowości udzielonych przez DUBR Wyjaśnień jest informacja
o koszcie abonamentu telefoniczn
ego dla Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Koszt ten
wyceniony zosta
ł raptem na 27 zł miesięcznie. Albo zatem DUBR zakłada, że członkowie
Zespołu ds. Utrzymania Dróg będą korzystać z jednego telefonu (co jest nieuzasadnione
chociażby w godzinach pracy Zamawiającego, kiedy to niezbędne jest zapewnienie obsługi
kilkuosobowej
, nie można również wykluczyć, że np. kierownik robót lub inna osoba będzie
musiała opuścić POK, w takim przypadku pozbawi telefonu osoby pozostające w POK), albo
te
ż (przy, słusznym skądinąd, założeniu, że każda osoba zostanie wyposażona w telefon)
DUBR z
akłada, że koszt jednego abonamentu wyniesie 3 zł (27 zł : 9 osób). Na przykładzie
tego kosztu
widać, że DUBR nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną
c
enę.
Odwołujący 3 podkreślił, że zasadne są zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny
Wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DUBR. Gdyby bowiem Zamawiający zastosował się
do dyspozycji art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, to
doszedłby do wniosku, że DUBR nie sprostał
obowi
ązkowi (art. 224 ust. 5 Pzp), a tym samym oferta powinna zostać odrzucona (art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp). W konsek
wencji nie doszłoby do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie zbadania ofert wykonawców: Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex,
Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom
pod kątem RNC
Zamawiający naruszył przepisy Pzp również w stosunku do ofert złożonych przez
wykonawców: Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz
Konsorcjum Rokom. Wykonawcy ci nie zostali bowiem wezwani do
złożenia wyjaśnień
w zakres
ie RNC, mimo że ich wyceny odnoszące się do Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie
Kontraktem nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Mimo więc, że są one wyższe od wyceny DUBR, to również w przypadku
tych ofer
t Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą.
Weryfikacja ofert
y pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę
i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
U
stawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem
zaoferowanej cen
y, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy
te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 ustawy
Pzp.
W p
ostępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 Pzp przesłanki warunkujące
obligatoryjne r
ozpoczęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawców.
Niemniej jednak
Zamawiający powinien wszcząć tę procedurę wyjaśniającą względem
wszystkich
Wykonawców z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ich
ofert. Pomimo bowiem braku przekroc
zenia limitu 30% oferty te pozostają niewiarygodne
w zakresie w
yceny pozycji Zarządzanie Kontraktem i budzą daleko idące wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w swojej
wycenie wszystkich eleme
ntów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji
zamówienia.
O
bowiązkiem zamawiającego, badającego poziom cenowy ofert wykonawców, jest
nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których
mowa w art. 224 ust. 2 Pzp (
średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia),
ale
również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Pomimo wskazania przez
ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco
niskiej ceny, nale
ży z całą stanowczością podkreślić, że każdy z przypadków musi podlegać
indywidualnej ocenie.
Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej
procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena
lub jej istotne części składowe budzą wątpliwości. Wystąpienie
takich wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez
pryzmat subiektywnego przeświadczenia zamawiającego.
Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest
wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny.
Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem
cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne
wykonawcy wynagrodzenie.
Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy,
nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej
wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp,
jest zatem okoli
cznością niezależną od tego, czy cena końcowa ma charakter rażąco niski,
czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny
w rozumieniu art. 90 u
st. 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na
wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia)
i
przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia” .
Za nieuzasadnio
ne uznać należy zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert,
których istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena
końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania
wyjaśniającego. Wskazani Wykonawcy zbudowali swoje oferty w oparciu o rażąco zaniżone,
nierynkowe i ni
erealne do uzyskania wartości poszczególnych Grupy Prac nr 11 Zarządzanie
Kont
raktem, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego w ramach procedury
wyjaśniającej.
Za
rządzanie Kontraktem jest istotną częścią składową oferty
W ocenie Odwołującego 3 uwagę Zamawiającego winna zwrócić wycena Grupy Prac
nr 11 Zarządzanie Kontraktem. Wartość oszacowanej przez wspomnianych wykonawców
pozycji istotnie bowiem odbiega od aktual
nych na dzień składania ofert cen rynkowych.
Niewykonanie wskazanych prac lub bra
k uwzględnienia jakiegokolwiek ich elementu na tym
zadaniu uniemożliwi de facto zrealizowanie usługi w pełni, bowiem pozbawi Zamawiającego
usług stanowiących część składową bieżącego utrzymania – a mianowicie np. patrolowania
dróg czy podejmowania działań interwencyjnych przez odpowiednie brygady. Wskazany
zakres przedmiotu zamówienia (Zarządzanie Kontraktem) niewątpliwie posiada cechę
ist
otnej części zamówienia, bowiem wartość ceny tego zakresu w stosunku do wartości całej
ceny wynosi średnio w ofertach wykonawców 9,60 % wartości zamówienia (a zgodnie
z wytycznymi Zamawiającego wartość netto tej pozycji nie mogła przekroczyć 10 % wartości
ceny zamówienia).
Wskazana grupa prac
(Zarządzenia Kontraktem) stanowi istotną część składową.
Jest to bowiem jeden z k
luczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum
pr
zedmiotu zamówienia – a zatem bieżącego utrzymania dróg. W ramach tej grupy prac
wykonawca będzie musiał bowiem odpowiednio wycenić usługę polegającą na koordynacji
prowadzonych prac utrzymaniowy
ch na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu
przejezdności sieci drogowej, patrolowaniu dróg czy prowadzeniu prac interwencyjnych na
dr
odze. Oprócz tego, w ramach tej grupy wyceniona miała zostać praca brygady patrolowej,
interwencyjnej czy patrolowo-inte
rwencyjnej (zespoły pracowników przeszkolonych do
kierowania ruchem i prac pod ruchem). Ponadto,
Zarządzanie Kontraktem jest (obok
Zimow
ego Utrzymania Dróg) pewnym elementem wynagrodzenia wykonawcy (w pozostałym
zakresie wynagrodzenie wypłacone zostanie w zależności od realizacji kontraktu będącego
konsekwencją aktualnych potrzeb Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg). Tym samym
w momen
cie składania ofert wykonawcy mają pewność co do świadczenia na rzecz
Zamawiającego jedynie w zakresie Zarządzania Kontraktem oraz Zimowego Utrzymania
Dróg, zaś Zamawiający nie ma umownego obowiązku zlecania wykonawcy jakiejkolwiek
innych pracy spoza obu Grup Prac.
Wreszcie, w stosunku do wykonawcy DUBR Zamawia
jący zastosował procedurę
weryfikacji RNC (tym samym przyznając, że przesłanki zastosowania tego przepisu
w kontekście Zarządzania Kontraktem są spełnione).
Minimalny poziom wyceny Grupy Prac nr 11
Zarządzanie Kontraktem
Odwołujący 3 zwrócił uwagę, iż szczegółowe wymogi w zakresie elementu wyceny
Zarządzanie Kontraktem opisane zostały przez Zamawiającego w Tomie III Specyfikacji
Warunków Zamówienia– Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz dedykowanej
Zarządzaniu Kontraktem SST.
W t
reści SST Zamawiający dokładnie przedstawił zakres poszczególnych czynności
wchodzących w Zarządzanie kontraktem – są to m.in. dokładne wytyczne odnośnie:
− liczby osób wchodzących w składy patroli/brygad,
− transportu,
− prowadzenia Punktu Obsługi Kontraktu,
− patrolu drogi,
− organizacji pracy brygady patrolowej, interwencyjnej lub patrolowo interwencyjnej,
− podjęcia konkretnych czynności przez brygadę interwencyjną/patrolowo – interwencyjną.
Zamawiający w treści SST przedstawił też szczegółowe wytyczne co do niezbędnego
sprzętu stanowiącego wyposażenie poszczególnych brygad.
T
ak określone przez Zamawiającego elementy (składniki kosztotwórcze) wchodzące
w zakres Zarządzania Kontraktem pozwalają na określenie minimalnego poziomu cenowego,
poniżej którego obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu oczekiwanych przez
Zamawi
ającego prac. W zakresie sformułowanego zarzutu Odwołujący 3 referował będzie
właśnie do ustalonych minimalnych kosztów realizacji zamówienia w analizowanym zakresie.
Minim
alne koszty elementów składających się na Zarządzanie Kontraktem.
Koszty osobowe
Zasadniczym składnikiem cenotwórczym w zakresie Zarządzania Kontraktem
niewątpliwie są koszty osobowe. Zamawiający zobowiązał wykonawców do zatrudnienia na
podstawie stosunk
u pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg – brygady interwencyjne
i patrolowe (pkt 5.2 SS
T, pkt 6.3 IDW oraz § 11 ust. 2 pkt 20 Umowy). Wykonawcy
wyceniając koszty kontraktu – w tym koszty osobowe ujęte w grupie prac Zarządzanie
Kontraktem, zobligowani zostali przez Zamawiającego do ustalenia wartości wynagrodzeń
personelu zgodnie z przepisami kodeksu pracy.
Zgodn
ie z SST w skład personelu tworzącego Zespół ds. Utrzymania Dróg
wykonującego zadania związane z Zarządzaniem Kontraktem wchodzić mają:
(1)
Kierownik ds. Utrzymania;
(2)
Z-ca Kierownika ds. Utrzymania
(3)
Specjalista ds. Utrzymania
dróg – 5 osób
(4)
Specjalista ds. administracyjno
– finansowych
(5)
Kierownik rob
ót drogowych
Łącznie jest to 9 osób stanowiących wyłącznie personel Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
W ramach ustalanej ceny za Zarządzanie Kontraktem, wykonawca winien w swojej
kalkulacji uwzględnić przede wszystkim koszty osobowe, którymi są wynagrodzenia
wszystkich członków personelu. Aby ustalić minimalne koszty osobowe, w pierwszej
kolejności ustalanie wymaga wartość minimalnego wynagrodzenia.
Od stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego na
podstawie umowy o pracę wynosi 3010 zł brutto, co dla pracodawcy oznacza łączny koszt
zatrudnienia takiej osoby w wysokości 3 629,16 zł brutto .
Zgodnie z SST oraz obowiązującymi przepisami wykonawcy powinni uwzględnić,
w toku do
konywania wyceny Zarządzania Kontraktem, następujące okoliczności:
A. Liczba stanowisk w powiązaniu z liczbą etatów:
Skład stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 to minimum:
-1 stanowisko Kierownika ds. Ut
rzymania Dróg
-1 stano
wisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
-1 stanowisko Specjalisty ds. Administracyjno - Finansowych,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzymania Dróg, w ilości etatów zapewniającej całodobową
p
racę Wykonawcy w POK,
- 8 stanowi
sk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych - 2 Brygady Patrolowe
w składzie minimum 2-osobowym każda oraz 2 Brygady Interwencyjne w składzie minimum
2-
osobowym każda (2x2+2x2=8 stanowisk), w ilości etatów zapewniającej całodobową
dyspozyc
yjność brygad patrolowych i interwencyjnych.
W przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzyman
ia i jego Zastępcy, do kalkulacji
ilości etatów Wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po / etatu, ponieważ
Zamawiający wymaga obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze w godzinach pracy
Zamawiającego (7:00-15:00).
W przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno - Finansowych liczba
stanowisk przewidziana w SWZ, jest równa liczbie etatów - tj. 1 etat.
W przypadku stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania i 8 stanowisk dla pracowni
ków
brygad patrolowych i interwencyjnych, Wykonawca musi uwzględnić i wycenić taką liczbę
etatów, która zapewni ciągłą obsadę danego stanowiska.
B. Koszty świadczenia usługi w części grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem
Optyma
lna pod względem kosztów liczba etatów dla stanowiska Specjalisty ds.
Utrzymania i dla
8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych.
Zakładając, że Wykonawcy przyjęli optymalny pod względem kosztów, tj. najtańszy
możliwy wariant spełniający w/w wymogi SST i IPU oraz wymogi KP - tj. minimalne
wynagrodzenie i brak godzin
nadliczbowych, to na każde stanowisko, które ma być
obsadzone w sposób ciągły, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, Wykonawca musiał
przewi
dzieć 4,37 etatu/stanowisko zgodnie z poniższym wyliczeniem:
1.
liczba godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach
trwania umowy);
2.
liczba godzin pracy pracownika w roku: 12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok,
3.
liczba godzin w roku kalendarzowym: 24 x 365,5* = 87
72 godzin/rok (*średnia – rok
2024 to rok przestępny),
4.
liczba etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to liczba
dni w roku podzielona przez liczbę godzin pracy pracownika w roku: etatu/stanowisko.
Przyjęcie mniejszej liczby etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny
nadliczbowe oraz wypłacania dodatków z pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie
spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków. Przyjęcie
większej liczby etatów również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę wynagrodzeń za
dodatkowe etaty.
Uwzględniając niezbędną liczbę etatów na każde stanowisko, które ma być
obsadzone w sposób ciągły, Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla
każdego stanowiska tego typu.
Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. U
trzymania Dróg Wykonawca musiał uwzględnić
w wycenie 4,37 etatów, a dla 8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych
i interwencyjnych Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 34,96 etatów, zgodnie
z
poniższym wyliczeniem:
- 1 stanowisko x 4,37 etatu/stano
wisko = 4,37 etatów. - 8 stanowisk x 4,37 etatu/stanowisko
= 34
,96 etatów.
C.
Łączna, optymalna pod względem kosztów ilość etatów
Reasumując, łączna liczba etatów to:
1.
1 etat dla stanowisk Kiero
wnik ds. Utrzymania Dróg i Zastępca Kierownika
ds. Utrzym
ania Dróg,
2.
1 etat dla stanowiska Specjalista ds. Administracyjno - Finansowych,
3.
4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg,
4.
34,96 etatów dla 8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych.
Razem daje to 41,33
etatów do obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji
Zarządzanie kontraktem (1 + 1 + 4,37 + 34,96 = 41,33 etatów).
D.
Płaca minimalna
Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 629,16 zł
(wraz z kosztami pracodawc
y, bez urlopów).
E.
Zapewnienie odpowiedniej liczby personelu podczas urlopu wypoczynkowego
pracowników
Dla każdego z 41,33 etatów Wykonawca musi uwzględnić co najmniej 20 płatnych dni
urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika,
Wykonawca musi go zastąpić innym
pracownikiem, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej liczebności personelu. Wiąże się to
z dodatkowym kosztem po stronie Wykonawcy wyliczonym zgodnie z poniższymi wymogami:
− 20 dni/rok x 8 godzin/dzień = 160 godzin/rocznie przeznaczonych na urlop,
− liczba godzin pracy pracownika w roku: 12 x 167,2 = 2 006,4 godzin/rok.
Zatem, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez w/w 2 006,4 godziny w roku,
Wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za: 2 006,4 + 160 = 2 166,4 godziny rocznie, co
procentowo po
większa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę o:
2 166,4 / 2 006,4 - 100% = 7,97%.
F. Praca w godzinach nocnych
Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami wymagającymi obsadzenia
w sp
osób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00 do 6:00), w kalkulacji
kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia.
Z 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 34,96 etatów dla 8
stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty „nocne”:
- (
4,37 + 34,96) x 1/3 = 13,11 etatów nocnych, do których należy doliczyć 20% dodatek do
wynagrodzenia.
G. Minimalny koszt pozycji „Zarządzanie kontraktem”
Biorąc powyższe pod uwagę, minimalny koszt wykonania pozycji Zarządzanie
Kontraktem, uwzględniający koszt zatrudnienia wymaganego w SWZ personelu na
minimalnych stawkach i bez d
odatków za nadgodziny to: 172 221,69 zł netto/m-c zgodnie
z poniższym wyliczeniem:
− koszt wynagrodzeń podstawowych: 41,33 etatów x 3 629,16 zł/m-c = 149 993,18 zł/m-c
netto,
− koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej: 13,11 etatów x 3 629,16 zł/m-
c x 20% = 9 515,66 zł/m-c netto,
− dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika, wynikający z konieczności zapewnienia obsady
etatów w okresie urlopów wypoczynkowych: ( 149 993,18 zł/m-c + 9 515,66 zł/m-c ) x 7,97%
= 12 712,85 zł/m-c netto,
RAZE
M: 149 993,18 + 9 515,66 + 12 712,85 = 172 221,69 zł/m-c netto.
Kwota ta
172 221,69 zł/m-c netto - nie uwzględnia jakichkolwiek innych kosztów
niezbędnych do wykonania Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Kwota ta nie
obejmuje chociażby kosztu paliwa do pojazdów patrolowych.
Oznacza to, że mnożąc tę wartość przez liczbę miesięcy dla zakresu podstawowego
(48), łączna minimalna wartość wynagrodzeń wyniesie wykonawcę 8 266 641,12 zł.
A zatem wycena Grupy Prac nr 11 zaoferowana przez: DUBR, Konsorcjum Arbamss,
Konsorcjum Polbud o
raz Konsorcjum Rokom nie obejmuje nawet minimalnych kosztów
związanych z wynagrodzeniem pracowników.
Kalkulacja minimalnych pozost
ałych kosztów, które powinny zostać uwzględnione
w Zarządzaniu Kontraktem.
Koszty transportu
(a)
Koszty paliwa
Poza samymi wynagrodzeniami personelu, wykonawca zobligowany jest do
ponoszenia innych, niezbędnych dla realizacji zamówienia, kosztów. W tym zakresie
c
ałkowicie zasadnym, z punktu widzenia cen za prace związane z Zarządzaniem Kontraktu,
jest przedstawienie kosztów związanych z zakupem paliwa, które jest niezbędne do pracy
poszczególnych brygad.
W ramach realizacji prac Zar
ządzanie Kontraktem, Zamawiający wymaga dyspozycji
4 brygad. Dla odcinka S7 o długości 34,682 km 1 patrol musi wykonać dwukrotnie objazd
(co łącznie daje 69,364 km trasy po odcinku objętym zamówieniem). Dla odcinków dróg
klasy G i GP (DK 50, DK10, DK62) patrol musi dokona
ć jednego objazdu na dobę, co daje
łączną ilość 174 przejechanych kilometrów. Ponadto Zamawiający wymaga od wykonawcy
przejazdu drogami serwisowymi i łącznikami z częstotliwości 1 razu na dobę, co daje
dodatkowo 48,454 przejechanych kilom
etrów (dla drogi S7).
Z
wymagań SWZ wynika, że brygady w ciągu jednego dnia objazdów wykonają ok.
291,82 km. Na
dzień składania ofert hurtowa cena paliwa- olej napędowy EURODIESEL za
1 litr wynosiła 6,75 zł (zgodnie z cennikiem Grupy LOTOS S.A.) Uwzględniając dane
spalania samochodu w trakcie trasy (7l/
100km) oraz przyjętą liczba dni w miesiącu – 30,5,
dojdziemy do
wyniku, iż w trakcie jednego miesiąca, koszt paliwa dla brygad patrolowych
wynosi 4205,49 zł:
291,82/100 x 7l x 6,75 x 30,5 = 4205,49 zł.
Odrębnie, ale w analogiczny sposób należy wyliczyć koszt paliwa przeznaczony dla
każdej z brygad interwencyjnych (również w liczbie 2). Przyjmując, że każda brygada
przejedzie w miesiącu tylko 1000 km (to ok. 32 km dziennie), zakładając ceny paliwa oraz
średnie spalanie pojazdu jak w pkt. 80 otrzymamy koszt paliwa w trakcie jednego miesiąca
dla brygad interwencyjny
ch w wysokości 945,00 zł.
1000 x 2/100 x 7l
x 6,7529 =945,00 zł.
Dodając obie wartości kosztu za paliwo dla brygady patrolowej i brygady
interwencyjnej otrzymuje
my minimalną wartość kosztu paliwa, która oscyluje na poziomie
5150,49 zł.
Uwzględniając tylko koszt paliwa oraz koszt osobowe niezbędne do realizacji
zamówienia zgodnie z SWZ, minimalna kwota kosztów, jakie winni uwzględnić przy
prawidłowej wycenie wykonawcy wynosi:
− koszt wynagrodzeń personelu 172 221,69 zł/miesiąc
− koszt paliwa dla Brygad patrolowych i
interwencyjnych
5 150,49zł/miesiąc,
-
co daje łączny koszt w wysokości 177 372,18 zł/miesiąc.
Kwota ta przekracza kwoty, jakie wskazali w swych ofertach Wykonawcy: DUBR,
Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom.
(b) Kos
zty pozostałe związane z transportem
Przy wycenie transportu
nie można pomijać innych, stałych składowych, które
wykonawca musi ponieść w związku z realizacją prac każdej z brygad. Są to
w szczególności takie elementy jak: ubezpieczenie, koszty rocznego serwisowania każdego
z pojazdów.
Odwołujący 3 przestawił uśrednione wartości kosztów stałych związanych z samym
transportem (wartości dotyczą łącznie 4 samochodów brygad).
ubezpieczenie na rok (4 samochody)
10 400,00
koszt serwisowania na rok (4 samochody) 20 000,00
razem na rok
30 400,00
w przeliczeniu na m-c
2 533,33
Koszty stałe - pozostałe
W ramach wyceny pozycji Zarządzania Kontraktem wykonawcy winni byli uwzględnić
inne, wymienione przez Zamawiającego elementy, w które wykonawca winien wyposażyć
pracowników, jak i pojazdy poszczególnych brygad.
Odw
ołujący 3 zbiorczo, w postaci tabeli z konkretnymi elementami wskazał minimalne
ceny i ilość danego elementu, które po odpowiednim przemnożeniu przez liczbę miesięcy dla
zamówienia (48 miesięcy) winien był być uwzględniony przez każdego z wykonawców,
w ujęciu liczby, kosztu jednostkowego, liczby miesięcy i kosztu na kontrakt.
ubr
ania dla pracowników
35
989,78
34 642,30
ekwiwalent za pranie/koszty prania 35
10,00
48
16 800,00
Badania okresowe pracowników
44
180,00
7 920,00
telefony
9
30,00
48
12 960,00
internet
1
100,00
48
4 800,00
projekt tymczasowej organizacji ruchu
5 000,00
wynajem pomieszczeń na POK
1
1 065,85
48
51 160,80
media POK
2 000,00
2 000,00
artykuły biurowe, środki czystości 1
500,00
48
24 000,00
ubezpieczenie VMS
2
1 500,00
12 000,00
wypo
sażenie samochodów patrolowych/interwencyjnych 4
100,00
48
19 200,00
GPS
4
35,00
48
6 720,00
razem
197 203,10
w przeliczeniu
na m-c
4 108,40
Uwzględniając wszystkie pozycje (wynagrodzenia, koszty transportu oraz inne koszty
stałe), to zauważyć, że pozycja Zarządzanie Kontraktem winna zostać wyceniona na
minimalnym poziomi
e 183 946,20 zł/miesiąc. Jest to jednocześnie kwota, która nie
uwzględnia kosztów pośrednich oraz zysku.
Zbiorczo
dla okresu realizacji Zamówienia (48 miesięcy) daje to minimalny koszt
z tytułu Zarządzania Kontraktem na poziomie 8 832 667,68 zł.
Oznacza to w ocenie Odwołującego 3, iż wartości określone przez Wykonawców są
istotnie zaniżone w zestawieniu z rzeczywistymi kosztami, jakie powinny zostać poniesione
na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia. Ceny za ten zakres zamówienia, która
za
oferowana została przez poszczególnych Wykonawców istotnie odbiegają od aktualnych
cen rynkowych, co jednoznacznie sugeruje, że wykonawcy w sposób niedopuszczalny
za
niżyli ceny za poszczególne elementy Grupy Prac nr 11.
Wykonawcy zaoferowali z tytu
łu Zarządzania Kontraktem następujące kwoty:
− DUBR –
137.500,00 zł
− Konsorcjum Abramms – 167.200,00 zł
− Konsorcjum Rokom –
158.500,00 zł
− Konsorcjum Polbud –
163.988,86 zł
− Konsorcjum Wardex –
177.140,00 zł
Zdaniem O
dwołującego 3 oferty Wykonawców (w zakresie wartości Zarządzania
Kontraktem) opracowane zostały przy skrajnie nierealnych założeniach kalkulacyjnych,
naruszających
normy
dotyczące
minimalnego
wynagrodzenia
lub
wymagania
Za
mawiającego określone w SWZ. Każdorazowo bowiem cena finalna za zakres prac
związanych z Zarządzeniem Kontraktem jest znacząco niższa od minimalnych kosztów
koniecznych do poniesienia przez wykonawcę zgodnie z postanowieniami SWZ.
W opinii Odwołującego 3 bezsporne jest, że Zamawiający powinien przeprowadzić
badanie R
NC w zakresie Grupy Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY DUBR Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
Odwołujący 3 uważa, że udzielone przez DUBR Wyjaśnienia potwierdzają
niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia.
We
wcześniejszych punktach odwołania opisana została wadliwość kalkulacji
ofertowej DUBR, uzasadnione jest
w ocenie Odwołującego 3 twierdzenie, że oferta DUBR
pozostaje w sprz
eczności z wymaganiami Zamawiającego w zakresie konieczności
zapewnienia całodobowej obsługi kontraktu (poprzez Zespół ds. Utrzymania Dróg), o czym
mowa w pkt. 5.2 i 5.3 SST oraz § 12 ust. 2 i 3 Projektowanych Postanowień Umowy.
Orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jednoznacznie rozstrzyga, że zastosowanie
tego przepisu będzie uzasadnione, gdy dojdzie do merytorycznej (materialnej) wadliwości
(niezgodności) oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia (tak wyrok z dnia 12 lipca 2021 r.). Z takim właśnie przypadkiem
mamy do czynienia w sprawie
– cena ofertowa zaproponowana przez DUBR nie obejmuje
wszystkich
elementów składających się na przedmiot zamówienia, gdyż została
skalkulowana w sposób sprzeczny z wymaganiami pkt. 5.2 i 5.3 SST (nie obejmuje
minimalnych kosztów pracowniczych – w zakresie Zarządzania Kontraktem). W ocenie
Odwołującego 3, taka okoliczność jednoznacznie świadczy o tym, że oferta DUBR jest
niezgodna z wymogami Zamawiającego, a więc winna zostać odrzucona w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY DUBR Z PRZEPISAMI PZP
Jak wynika z Wyjaśnień DUBR wykonawca ten oparł swoją ofertę na wynagrodzeniu
określonym na poziomie 3260 zł (załącznik nr 1 do Wyjaśnień). Jak wynika z regulacji
ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagro
dzeniu za pracę (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r.) minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3010 zł, daje
całkowity koszt pracodawcy na poziomie 3619,16. Oferta DUBR nie uwzględnia tej kwoty,
jest więc niezgodna z przepisami dotyczącymi ustalania minimalnego wynagrodzenia.
Z
wyżej opisanych względów, w ocenie Odwołującego 3 odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób
nieprawid
łowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia
każdego z Wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę.
Do postępowań odwoławczych zgłoszenie przystąpień złożyli następujący
wykonawcy:
-
po stronie Zamawiającego:
1)
w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tar-Pol Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22;
2)
Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22
-
po stronie Odwołującego:
3)
1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie KIO 2292/22.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił część zarzutów.
W sprawie KIO
2292/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2a,
4, 6a,
Odwołujący wycofał zarzut oznaczonego jako 3a. W sprawie KIO 2320/22
Zamawiający uwzględnił zarzuty 1-3 odwołania. Przystępujący DUBR nie zgłosił wobec
cz
ynności Zamawiającego sprzeciwu, co oznaczało możliwość umorzenia postępowań
odwoławczych w zakresie tych zarzutów, co odzwierciedlają punktu A.1. i B.1. sentencji
niniejszego orzeczenia.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów odwołań.
Na podstawie d
okumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniach przytoczyli
zapisy SWZ oraz ST i wzoru umowy istotne dla rozst
rzygnięcia sporu. Nie zachodziła
konie
czność ich powtarzania w ustaleniach faktycznych Izby.
Zamawiaj
ący w toku badania i oceny ofert, działając w trybie art. 224 ust. 1 oraz art.
223 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia czy oferta DBUR
zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, zwr
ócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający podał, że w ofercie wątpliwości wzbudziły niektóre zaoferowane ceny
je
dnostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty
nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie
wymagania SWZ Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie
okre
ślonym w art. 224 ust 3 pkt 4 i 6 dla:
GRUPA PRAC NR 11 -
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM:
-
w zakresie ceny jednostkowej ryczałtowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy Wykonawca
uwzględnił w ofercie określając cenę dla GRUPY PRAC nr 11. Prosił o podanie wartości
kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty transportu),
kosztów pośrednich i zysku.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze wymagania określone w SWZ
w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę
o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz w zakresie kosztów utrzymania
samochodów udostępnionych Zamawiającemu.
Zamawiający prosił o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień
w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych,
interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg znajdują wraz z odzwierciedleniem w ilości
eta
tów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 Zarządzanie
Kontraktem zgodnie z zapisem par. 11 ust. 2 punkt 20 IPU.
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
w
ykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj
. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
z
wiązane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne
i patrolowe).
Powyższy wymóg dotyczył również Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców,
za pomocą których będzie realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani są oni zatrudniać
na podstawie stosunku pracy osoby skierowane przez nich do wykonywania w/w czynności.
Zamaw
iający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji wskazanej
usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego
z przedstawio
nych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite
zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem.
Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Pon
adto zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności
zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie p
rzepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
wyliczenia ceny o
ferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które
Wykonawca
uważa za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany
poziom zysku.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowan
a była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne,
a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykon
ać przedmiot zamówienia. Proszono o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów
istotnych, na temat sposobu obliczenia
ceny zamówienia, a których Zamawiający nie
wymienił powyżej.
Oceniając udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę aspekty, o których mowa w art. 224 ust
3, w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
W przypadku, gdy Wykonawca nie ud
zieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana
ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający sprostował wezwanie, zwracając się o wyjaśnienie i przedstawienie
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze
określone w SWZ w tym zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia
personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Wezwany Wykonawc
a złożył wyjaśnienia, w których zauważył, że Zamawiający
powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena lub jej istotna
część składowa nie jest rażąco niska. Grupę Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem, że uznał
za kluczową część zamówienia (istotną część składową), chociaż jak wynika z treści
Załącznika, pt. „Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON W PŁOŃSKU GRUPA PRAC
NR 11 -
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” wartość tego elementu nie mogła jednak
przekroczyć 10% wartości oferty (sumy wartości grup 1-12).
Zamawiający kilkukrotnie pytany o możliwość podniesienia powyższego limitu,
odpowiadał negatywnie (Odpowiedzi na pytania nr 1; pytania nr 92 i 94).
Zamawi
ający przeznaczył na realizację zamówienia 98 149 494,88 zł brutto (co daje
79 796 337,00 z
ł netto). Cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo DUBR wynosi 88 685
913,97 zł brutto. W ofercie „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” wyceniono na 6 600 000,00 zł
netto (8 118 0
00,00 zł brutto), czyli 137 500,00 zł netto przez 48 miesięcy. Kwota ta została
określona przez Zamawiającego jako kwota ryczałtowa i obejmuje wszystkie składniki
kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności
oz
nakowanie robót).
Wyliczając różnicę w wysokościach miesięcznej kwoty ryczałtowej zakładanej przez
Zamawiającego (zgodnie z wymaganiami SWZ) i określonej w ofercie Wykonawcy
otrzymujemy kwot
ę 13 625,00 zł (151 125,00 – 137 500,00 = 13 625,00), co procentowo
wynosi 9,02%. Wartość ta nie zbliża się nawet do ustawowo określonej wartości 30%
(liczo
nej od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania (najczęściej po powiększeniu o należny podatek
jest ona kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia), czy nawet średniej arytmetycznej
cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). DUBR podkreślił, że oferta
jest tylko o 8,98% niższa od kwoty przeznaczoną na realizację zamówienia. W przypadku
średniej ofert różnica wynosi 18,75%, a podkreślić przy tym należy, że jest tak tylko dlatego,
że aż 5 z 7 ofert przekracza budżet Zamawiającego.
DUBR podał, że wartość GRUPY PRAC NR 11 została wyliczona zgodnie
z wymaganiami SWZ, ani wycena oferty
Przedsiębiorstwa DUBR, ani wartość GRUPY PRAC
NR 11 nawet nie zbliżają się do granicy 30%, od której ustawodawca nakazuje dokonać
weryfikacja pod k
ątem rażąco niskiej ceny. Wykonawca uważa, że Zamawiający nie miał
podst
aw do tego aby powziąć wątpliwość, co do tego, że cena lub jej istotne części (część)
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W swoim piśmie Zamawiający nie wyjaśnił, co wzbudziło w nim podejrzenie, co do
realności wyceny GRUPY PRAC NR 11. Zasadne byłoby choćby przybliżenie podstaw
wątpliwości w sytuacji, gdy z drugiej strony nie dając Wykonawcom zbytniej elastyczności co
do wyceny tej grupy (
Wartość grupy prac 11 – „Zarządzanie kontraktem” nie może
przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-12), a w samym piśmie wymaga się i podkreśla
koniczność szczegółowego rozliczenia kwoty określonej, jako ryczałtowa.
Wykonawca podkreślił, że złożona oferta jest ofertą z realną ceną, jaką Zamawiający,
uwzględniając dokonany należycie szacunek wartości zamówienia, powinien zapłacić,
za dosta
rczony na warunkach SWZ przedmiot zamówienia, a kalkulacja poczyniona została
w
oparciu o swoją wieloletnią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca DUBR uwzględnił
wszystk
ie elementy potrzebne do prawidłowej kalkulacji oferty dla GRUPY PRAC 11.
Zaoferowana przez Przedsiębiorstwo DUBR cena za część składową zamówienia,
zawiera wycenę w pełni realną i gwarantującą Zamawiającemu wykonanie zamówienia
zgodnie dokumentami zamówienia, w tym z postanowieniami SWZ (w szczególności zawiera
wymagane w
SWZ składniki) i zapewnia jako potencjalnemu Wykonawcy godziwy zysk.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
in
formacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Natomiast wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Z samego braku do
wodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska,
a w takiej sytuac
ji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Jednak jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące
możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy,
szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług) i możliwe jest
wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony
zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego,
a jednocześnie pełnymi.
Nie istni
eje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec
prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec
odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla
uzyskania gwarancji uz
nania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia
w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in.
specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem
w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane
zgodnie z S
WZ, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu
o
dpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych
standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć
na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
pos
tępowaniu ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty.
Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie.
W ramach
szczegółów wyjaśnień Wykonawca wskazał, że:
1.
Zespół ds. Utrzymania Dróg, zgodnie z zapisami SST D-10.10.01z, obejmuje
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zastępcę ds.
U
trzymania Dróg, 5 Specjalistów ds. Utrzymania Dróg, specjalistę ds. administracyjno -
finansowych, oraz, na podstawie pkt. 8.2.4 ppkt.2 SWZ,
Kierownika robót drogowych.
Załącznik nr 1 do wyjaśnień przedstawia sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia w zakresie
GRUPY PRAC 11.
2.
Punkt Obsługi Kontraktu zostanie zlokalizowany w odległości do 10 km od
Siedziby Rejonu. Przedsiębiorstwo DUBR zamierza wynająć pomieszczenie/pomieszczenia
za kwotę ryczałtową w wysokości 4250 zł wraz z mediami (dokonano w tym względzie
wstępnych ustaleń z wynajmującym). Całe zaplecze sprzętu potrzebnego do realizacji prac
biurowych, tj. meble, sprzęt biurowy i urządzenia wielofunkcyjne znajdują się w posiadaniu
firmy i zostaną przeniesione do biura POK.
3.
Brygady patrolo
we w ilości 2 szt. zostaną wyposażone w samochody o masie
całkowitej do 3,5 tony, których wiek nie przekracza 7 lat. Pojazdy te stanowią własność
Przedsiębiorstwa DUBR. Firma jest w posiadaniu ostrzegawczej sygnalizacji świetlnej,
sprawnych syste
mów GPS zamontowanych w pojazdach oraz telefonów komórkowych.
Kalkulacja robót związanych z patrolowaniem dróg - Załącznik nr 2 do wyjaśnień (załącznik
o
brazuje koszty całkowitego wykonania patroli zgodnie z SWZ, tj. dwukrotny patrol dróg
kategorii S oraz jednokrotny patrol
pozostałych dróg w ciągu doby).
4.
Przedsiębiorstwo DUBR na podstawie doświadczenia zdobytego przy
prowadzeniu kontraktów utrzymaniowych dla GDDKiA O/Kraków Rejon Nowy Sącz, GDDKiA
O/Zielona Góra Rejon Nowa Sól, oraz GDDKiA O/Kraków Rejon Kraków, posiadając wiedzę
i doświadczenie konieczne do wykonania analizy i, w efekcie, realizacji kontraktu, ze
względu na brak danych od Zamawiającego, przewiduje, dokonując analizy sieci drogowej
i natężenia ruchu dla Rejonu Płońsk, założyło że miesięcznie brygady interwencyjne
podejmować będą działania średnio w ilości 45 wyjazdów, tj. około 270 roboczogodzin.
Prace brygad interwencyjnych, ze względu na swój charakter, zlecane przez
Zamawiającego, w większości są rozliczane, w zależności od zdarzenia, na podstawie
pozy
cji TER. Czynności nieopisane zostały skalkulowane w grupie 11.
5.
W związku z zakończeniem kontraktu dla GDDKiA O/Kraków Rejon Kraków
oraz O/Zielona Góra Rejon Nowa Sól, Wykonawca posiada samochody do prac
interwencyjnych, k
tórych wiek nie przekracza 7 lat. Są to pojazdy wyposażone w wymagane
ostrzegawcze systemy świetlne, oznakowane w sposób zgodny z wymogami SST.
Przedsiębiorstwo DUBR posiada podpisane umowy na obsługę systemu GPS czy
telefoniczną, co za tym idzie telefony i urządzenia zamontowane w pojazdach
interwencyjnych czy patrolowych.
6.
Wykonawca posiada wideorejestratory, aparaty fotograficzne, przyczepki
sygnalizacyjne w wy
maganej ilości, a także dysponuje mobilnymi znakami VMS oraz
mobilnymi poduszkami zderzeniowymi.
7.
Wykonawca posiada t
akże: zestawy znaków, podstawowe narzędzia i sprzęt
do prac naprawczych, sprzęt do napraw cząstkowych czy wbudowania mieszanki
cementowo-
piaskowej, naprawy urządzeń odwadniających, oraz narzędzia do lokalnych prac
porządkowych.
8.
Wykonawca jest także w posiadaniu zamiatarek: maszyn do spłukiwania, oraz
posypywarki. Na potrzeby kontraktu zostanie podpisana umowa ramowa użyczenia
podnośnika (Wykonawca przeprowadził ustalenia co do warunków użyczenia maszyny).
Kalkulacja robót związanych z pracami interwencyjnymi stanowi Załącznik nr 3 do
wyjaśnień (załącznik przedstawia koszty całkowite wykonania interwencji; założenia
dotyczące przyjętych norm i ilości).
K
alkulacje i wyjaśnienia zostały sporządzone w oparciu o interpretację, wiedzę
i doświadczenie Wykonawcy.
Żaden z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty nie był wzywany do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej.
Z protokołu postępowania ZP-1 wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową
za
mówienia dla grupy prac 11 (Zarządzanie kontraktem) na kwotę za miesiąc 165 000,00 zł
netto, co
łącznie daje kwotę 79 796 337,30 netto, 9 741 600,00 zł brutto. Zamawiający
zaznaczył, że ta grupa prac nie może przekroczyć 10% sumy wartości prac grup 1-12.
Wartość zamówienia został ustalona na podstawie średniej z ofert z innych postępowań.
Przed
otwarciem ofert Zamawiający podał, że dla Rejonu 2 na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 98 149 494,88 zł brutto.
W
części tej oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mota- Engil Central Europe S. A
. z kwotę 138 934 234,80 zł
2)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych za kwotę 132 720 418,72 zł
3) Konsorcjum Rok
om za kwotę 93 659 985,16 zł
4) Konsorcjum
Wardex za kwotę 104 585 447,37 zł
5) Konsorcjum
Abramss za kwotę 98 944 706,24 zł
6) Konsorcjum
Polbud za kwotę 106 500 924,97 zł
7) P
rzedsiębiorstwo DUBR za kwotę 88 685 913,97 zł
Sygn. akt KIO 2292/22
Zarzut 2b
– zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Konsorcjum Abramss złożyło ofertę z ceną 98 944 706,24 zł brutto, z czego kwota
9 871 488
,00 zł brutto (8 025 600,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Miesięczny koszt
w zakresie Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez Konsorcjum
wynosi
167 200,00 zł netto.
Zdaniem
Odwołującego oferta konsorcjum Abramss jest niezgodna z zapisami SWZ,
SST i wzoru umowy.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób oferta Przystępującego
Abramss jest niezgodna z
treścią SWZ co do wymogu nakładającego na wykonawców
obowiązek uwzględnienia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa o
niezgodności treści oferty
z treścią SWZ, czy innych dokumentów postępowania mówi się w przypadku materialnej
odmienności zobowiązania oferty w stosunku do zobowiązania opisanego i oczekiwanego
przez Zamawiającego. Obowiązkiem Odwołującego było opisane, czy też wskazanie w jakim
zakresie oferta konsorcjum Abram
ss nie odpowiada wymogom określonym przez
Zamawiającego. Odwołujący ową niezgodność treści oferty wiąże nie z samym
zob
owiązaniem ofertowym ale z kalkulacją ceny ofertowej i w rzekomym jej zaniżeniu
poszukuje nieprawid
łowości oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wskazuje żadnego
elementu o
ferty, który nie odpowiada treści SWZ.
Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż Odwołujący niezgodności treści oferty
Przystępującego Abramss poszukuje w ramach kalkulacji ceny ofertowej dla grupy prac 11.
Choć niewątpliwie istnieje związek między treścią oferty a kalkulacją ceny ofertowej, także
dla konkretnej grupy prac
, w tym przypadku prac związanych z zarządzaniem kontraktem,
to w ocenie Izby istotne jest i warte podkreślenia, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunk
u do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne
jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Wystąpienia okoliczności związanych
z
brakiem zgodności treści oferty Przystępującego a treścią SWZ, SST i wzoru umowy
Odwołujący nie udowodnił. Przedstawiono kalkulację, która odpowiada założeniom przyjętym
przez Odwołującego, jednakże w postępowaniu Przystępujący nie składał wyjaśnień,
a wycena prac z grup
y 11 zawiera się w jednowierszowej tabeli, gdzie wskazano na koszt
mi
esięczny i koszt całościowy. W ocenie Izby zestawienie szczegółowej kalkulacji
Odwołującego z treścią oferty Przystępującego Abramss nie jest wystarczające do
stwierdz
enia niezgodności treści oferty z założeniami dokumentów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Kalkulacja odzwierciedla założenia Odwołującego,
które nie muszą odpowiadać założeniom innych wykonawców, a przed wszystkim nie
odnoszą się zapewne do okoliczności, które mogły wpłynąć na obniżenie kosztów danej
po
zycji przez danego Wykonawcę. Gdyby Przystępujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia,
m
ożliwe byłoby wówczas ich zestawienie z założeniami odwołania. Przystępujący nie był
jednak wzywany do w
yjaśnienia ceny ofertowej dla grupy prac 11. Odpowiedzieć więc
należało na pytanie, czy Zamawiający winien był wezwać danego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i skonfrontować je z wymaganiami SWZ. Bez tego nie jest możliwe potwierdzenie
z
asadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty
konsorcjum Abramss. Zarzut przedstawiony w od
wołaniu opiera się w głównej mierze na
założeniach Odwołującego, gdzie do kalkulacji przyjęto pewne założenia wynikające
z zapi
sów SWZ i przepisów prawa powszechnego (w tym prawa pracy) w ujęciu
podstawowym. Kalkulacja
siłą rzeczy nie odnosi się do możliwych w pewnych sytuacjach
wyjątków, bowiem Odwołującemu nie jest znana metodologia wyceny grupy prac 11, którą
zastosował Przystępujący Abramss.
Zarzut 3b
– nie zasługiwał na uwzględnienie
Odwołujący wskazywał, że oferta konsorcjum Abramss złożona została w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie oprócz bogato przytoczonego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa Izby
i sądów powszechnych w uzasadnieniu zarzutu nie zawiera innych założeń. Odwołujący
ograniczył się jedynie do wskazania, że ofertę złożoną jako czyn nieuczciwej konkurencji
stanowi oferta, która utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku, ponieważ zaniża koszty
wykonania przedm
iotu zamówienia. Odwołujący nie przeprowadził choćby przykładowej
analizy,
czy w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiście doszło do uniemożliwienia
dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Wobec ilości złożonych ofert dla Rejonu 2 Izba
uw
aża, że raczej jest to mało prawdopodobne, a z pewnością nie zostało udowodnione, czy
choćby
uprawdopodobnione.
Z
pewn
ością
Odwołujący
nie
wykazał
także,
że w postępowaniu miała miejsce choćby próba eliminacji innego podmiotu przez złożenie
oferty przez P
rzystępującego Abramss.
Odwołujący nie podał w taj sposób konsorcjum Abramss utrudnia innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Zauważyć należy, iż składanie ofert w postępowaniach
i konkurowanie ceną stanowi normalną walkę rynkową w ramach prowadzonej przez
Wykonawców polityki cenowej, która gwarantować ma brak poniesienia straty w wyniku
realizacji z
amówienia. Odwołujący nie wskazał, że Przystępujący posiada jakieś możliwości
względem pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
Ni
e można więc uznać, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty
Przystępującego ze względu na utrudnianie innym Wykonawcom dostępu do rynku.
Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy, czy to rynku właściwego, domniemania pozycji
dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej pozycji
na danym rynku, cech charakterystycznych dla danego rynku i
Przystępującego jako
podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te
pra
ktyki stosowane są wobec tylko jednego wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia
dostęp do rynku innym podmiotom.
Dla
Izby niezrozumiałym jest również w jaki sposób konsorcjum Abramss miałoby
naruszać dobre obyczaje składając swoją ofertę. Trudno uznać samo ofertowanie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami.
Natomiast braku rynkowości ceny oferty Przystępującego Odwołujący nie
wykazał. Zdaniem składu orzekającego Izby nie dopatrzono się również w ramach oferty
Pr
zystępującego działań wskazujących na manipulowanie cenami, przynajmniej takiej
manipulacji nie wykazał Odwołujący.
Końcowo ponownego podkreślenia wymagam, iż wszelkie okoliczności, do których
odnosi się Izba w przedmiotowym zarzucie są tak naprawdę tylko przypuszczeniami,
ponie
waż uzasadnienie odwołania dla tego zarzutu było bardzo lakoniczne i enigmatyczne.
Zarzut 5 w sprawie KIO 2292/22 i zarzut 4 w sprawie KIO 2320/22
Z uwagi na
zbieżność zarzutów obu odwołań co do ich głównych założeń, Izba
rozpoz
nała je łącznie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgo
dnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowod
ów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ja
k wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨
z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́. Oznacza to cenę̨ znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również,
że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne.
Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́
wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie
całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które
wydaj
ą̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Tym samym
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich is
totnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące
i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zam
ówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konkr
etny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.
To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami.
Nie
było sporne między Stronami postępowania, że część składową ceny dla grupy
prac 11
– zarządzanie kontraktem – można uznać za istotną dla przedmiotu zamówienia.
Żadna ze Stron nie przeczyła twierdzeniom podkreślonym szczególnie w sprawie KIO
2320/22.
Strony zgadzały się również co do okoliczności, że w sprawie nie ziściły się
obligatoryjne przesłanki skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie ceny oferty
w stosunku do żadenego z Wykonawców, których ceny ofertowej
kwestionowali łącznie obaj Odwołujący.
N
ależało zatem udzielić odpowiedzi, czy wobec brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiającemu istotne części składowe ceny mogły wydawać się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub mogły budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, SST i wzoru umowy, czy też zgodnie
z innymi przepisami prawa, np. prawa pracy.
Tym samym oznacza to
, że przepis wyznacza co najmniej dwie płaszczyzny,
do których stosunek cen ofertowych powinien przeanalizować zamawiający. Jest to wartość
zamówienia i wymagania związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z opisanymi
potrzebami
zamawiającego oraz innymi przepisami. Przy czym powinność zamawiającego
zastosowania określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp regulacji oznacza, że zamawiający
w przypadku
pojawienia się wątpliwości jest do tego uprawniony, a nie zobowiązany.
W
przypadku wartości zamówienia sam Zamawiający oszacował wartość prac dla
grupy 11 na 165 000,00
zł netto miesięcznie. Z oferty konsorcjum Abramss wynika,
że miesięczną wartość prac wyceniono na 167 200,00 zł, konsorcjum Polbud wyceniło cenę
jednostkową za miesiąc w wysokości 163 988,86 zł, konsorcjum Wardex natomiast wskazało
na cenę 177 140,00 zł, natomiast Odwołujący 3 zaproponował 224 791,67 zł.
Warto
podkreślić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
żaden z wykonawców nie zakwestionował ustalonej wartości szacunkowej zamówienia przy
użyciu środków ochrony prawnej. Co prawda kilkukrotnie Wykonawcy zwracali
Zamawi
ającemu uwagę, że ustalony poziom 10% wartości prac dla grupy 11 jest zbyt niski
i wnosili
o jego podwyższenie, nawet do 20%, jednak ostatecznie wymagania
Zamawiającego nie uległy zmianie i nie zostały zaskarżone. Jeżeli więc Zamawiający miał
porównać cenę składową złożonych ofert dla grupy 11 z wartością zamówienia, to w ocenie
Izby uprawnione były po jego stronie wnioski, że zaproponowane ceny są zbliżone do
prognozowanych przez Zamawiającego, nie odbiegają ani kwotowo, ani procentowo od
ustaleń samego Zamawiającego. O ile w przypadku oferty DUBR cena za grupę prac 11
odbiegała od szacunków Zamawiającego i od cen pozostałych ofert, co w ocenie Izby
uprawni
ało Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień, o tyle w przypadku
innych ofert, taki
e założenia wydają się Izba nieuzasadnione. Dodatkowo podkreślić można,
iż globalnie ceny wszystkich kwestionowanych przez Odwołujących ofert przekraczały
wyliczenia dla wartości szacunkowej Zamawiającego, co tym bardziej czyni
prawdopodobny
m wniosek, że porównanie cen do wartości szacunkowej zamówienia nie
mogło, a przynajmniej nie powinno, u Zamawiającego wywołać przekonania o potrzebie
wezwania do złożenia wyjaśnień także innych wykonawców, niż Przedsiębiorstwo DUBR.
Zamawiający wzywając innych niż DUBR wykonawców do złożenia wyjaśnień przeczyłby
swoim czynnościom szacowania wartości zamówienia. Izbie trudno sobie wyobrazić
s
ytuację, w której zamawiający szacując wartość miesięcznego wykonania usługi na
165 000,
00 zł uważa, że wątpliwości powinna budzić przykładowo cena 167 000,00 zł lub
jeszcze wyższa. Poza tym ceny tego segmentu prac są tak naprawdę wyjątkowo do siebie
zbliżone w ofertach, że trudno nawet doszukiwać się co powinno wzbudzić wątpliwości
u Zamawiaj
ącego.
D
okonując oceny złożonego materiału dowodowego, to w ocenie Izby dowodu na
konieczność wezwania do wyjaśnień konsorcjum Abramss nie mogło stanowić pismo z dnia
26 lipca 2022
roku, w którym to Wykonawca sformułował swoje wątpliwości wobec kalkulacji
w ofercie DUBR. Zawarte tam twierdzenia nie uprawdopodobniaj
ą tezy Odwołującego
konsorcjum Wardex
, że Przystępujący Abramss nieprawidłowo skalkulował cenę oferty dla
grupy 1
1, przyjmując założenia niezgodne z SWZ. Wyrażone przez Wykonawcę stanowisko
odnosi się do kalkulacji oferty DUBR i wskazuje jakie być może założenia przyjęto do tej
kalkulacji, które są niezgodne z zapisami SWZ a jednocześnie doprowadziły do zaniżenia
ceny ofertowej danego podmiotu. Z
pewnością w ocenie Izby nie można z góry założyć,
że tożsame jak przedstawione w piśmie założenia przyjęło konsorcjum Abramss.
Tym
bardziej dowodu na nieprawidłowość kalkulacji oferty konsorcjum nie mogły stanowić
dokumenty w postac
i zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa złożone przez
innych wyko
nawców w innych postępowaniach. Odwołujący Wardex posługuje się zbyt
daleko idącym domniemaniem (?), że występowanie z innymi wykonawcami w różnych
konsorcjach oznacza taki sam mechani
zm kalkulacji w każdym postępowaniu i czyni to,
co ciekawe, na podstawie
treści uzasadnień informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (!).
Co
do treści odwołania konsorcjum Abramss, gdzie sprawa ostatecznie została umorzona
pod sygn. akt KIO 2313/22
, to zauważyć należy, iż konsorcjum podzielało zapatrywania obu
Odwołujących i uważało, że cena oferty DUBR w grupie 11 jest zaniżona, przy czym
jednocześnie wskazano na szereg innych elementów w innych grupach prac, które zdaniem
wówczas Odwołującego Abramss zostały zaniżone. To, że podmiot nie zamieścił
w odwołaniu tak szczegółowych wyliczeń jako obaj Odwołujący, nie oznacza jeszcze, że sam
zaniżył cenę dla tej grupy prac.
Obaj
Odwołujący poczynili w odwołaniach dosyć zbieżne założenia w zakresie
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co prowadziło do zbieżności wyliczeń
w zakresie kosztów do poniesienia dla grupy prac 11. Przy czym zauważyć należy, iż w obu
przypadkach do
wyliczeń przyjęto wariant podstawowy, odnoszący się do najniższego
wynagrodzenia za pracę. Co warte podkreślenia żaden z Odwołujących nie odniósł tych
wyliczeń do wartości oszacowanej i podanej przez Zamawiającego. Jeżeliby bowiem przyjąć
założenia i wyliczenia Odwołujących za punkt wyjścia, to również szacowanie
Zamawia
jącego albo ma zaniżoną wartość albo nie uwzględnia wymogów SWZ i przepisów
prawa pracy.
Tego jednak Odwołujący nie zarzucali. Nawet jeżeli za prawdziwą przyjąć tezę
Odwołującego 3 PRDM, że skoro wykonanie zamówienia dla tej grupy nie jest możliwe
w wariancie podstawowym, to
tym bardziej wykonanie nie jest możliwe za kwoty niższe,
to Izbie brakuje zestawienia tych okoliczn
ości ze sposobem szacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Ta bowiem wartość jest punktem wyjścia dla wszystkich
innych elementów kosztotwórczych w ofertach.
Drugim
punktem odniesienia dla Zamawiającego mogą być jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Domniemywać
w ocenie Izby
należy, iż Zamawiający wyliczając wartość prac dla grupy 11 uwzględnił
wszystkie podane przez siebie wymogi we
własnej kalkulacji. Jak już Izba zauważyła
punktem obliczeń przez obu Odwołujących było najniższe wynagrodzenie i wymagania SWZ.
Jednakże wyliczenia, jak celnie podkreślił na rozprawie Zamawiający, bazowały jedynie na
wariancie podstawowym, pracy na
umowę o pracę, w pełnym wymiarze godzin. Tym samym
nie uwzględniały specyficznych okoliczności, szczególnych rozwiązań, które mogą dotyczyć
każdego z wykonawców, a które nie muszą być Odwołującym znane. Przystępujący
Abramss
nie był na rozprawie zobowiązany do wykazywania takich okoliczności, ponieważ
c
iężar wykazania, że wezwanie do złożenia wyjaśnień jest konieczne obciążał
Odwołujących. To zaś oznacza, że obie kalkulacje nie muszą uwzględniać wszystkich
możliwych okoliczności i wariantów. Co ciekawe, Odwołujący w sprawie KIO 2292/22
konsorcjum Wardex złożył na rozprawie własną, poszerzoną kalkulację o pozostałe koszty
d
o poniesienia, której wartość i wyliczenia kwestionował Odwołujący 3, choć jest ona
najbardziej zbliżona do wyliczeń samego Odwołującego 3. To tylko pokazuje, w jak różny
sposób wykonawcy dokonują obliczeń kalkulacyjnych oferty przy jednobrzmiących zapisach
SWZ, czy wzoru umowy.
Zdaniem
składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazali, że wycena grupy prac
11 powinna była wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości jej wykonania
zgodnie z opisany
mi założeniami. Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do
czynników subiektywnych w ocenie samego zamawiającego, mogą to być zupełnie inne
okoliczności niż wskazywane w odwołaniu. Jeżeli w odwołaniach nie wykazano żadnych
elementów, które mogły wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, to zarzuty nie zasługiwały
na uwz
ględnienie. Tym bardziej trudno powyższe wykazać, jeżeli ceny poszczególnych ofert
przekraczają szacunek Zamawiającego lub są do niego bardzo zbliżone.
Mając na względzie całokształt okoliczności faktycznych niniejszej sprawy oraz
rozpoznając odwołania w granicach zarzutów Izba doszła do przekonania, że żaden
z
Odwołujących nie podważył słuszności stanowiska Zamawiającego w zakresie badania
i oceny ofert poszczeg
ólnych wykonawców co do wyceny prac dla grupy 11. Wobec czego
brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów, z których wynikał obowiązek wezwania
wykonawców Abramss, Polbud, Wardex do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty
z uwagi na podejrzenie
rażącego zaniżenia elementów składowych przedmiotu zamówienia.
Wobec powy
ższego zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
nie mogły zostać uwzględnione.
Zarzut 6b w sprawie KIO 2292/22
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
O
dwołujący uważał, że oferta konsorcjum Abramss podlega odrzuceniu, jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Podkreślić ponownie należy, iż Odwołujący okoliczność
t
ę wiązał z obliczeniem ceny ofertowej w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia
wskazanym w pkt 17-3. i 17-4
Instrukcji dla Wykonawców. Zdaniem Izby takie wnioski nie są
uprawnione wob
ec treści oferty Przystępującego. Odwołanie koncentruje się na założeniach
przyjętych przez Odwołującego, nie odnosi się do treści samej oferty Przystępującego. Takie
zaś podejście, jak już Izba zaznaczyła przy innych zarzutach w niniejszym orzeczeniu, nie
jest właściwe. Błąd w obliczeniu ceny musi być łatwy do zauważenia, jednoznaczny do
identyfikacji i umiejscowienia wob
ec zasad określonych w dokumentach postępowania.
Odwołujący natomiast sformułował zarzut bazując na założeniach własnych, w jaki sposób
rozumiał i interpretował SWZ i ustalone warunki wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie jest
tak, że Odwołujący przedstawił jedyny, właściwy model kalkulacji.
Zarzut 5 w sprawie KIO 2320/22
Zarzut ok
azał się niezasadny. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył zasad
określonych w art. 16 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały przez
Zamawiaj
ącego ocenione w tożsamy sposób, do wszystkich zastosowano reguły określone
w dokumentach postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
Przewodniczący:
…………………………….
A. Sprawa KIO 2292/22
1.
Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1, 2a, 4,
6a, z po
wodu uwzględnienia ich przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie
Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz w zakresie zarzutu
o
znaczonego jako 3a z powodu wycofania go przez Odwołującego;
2.
Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kos
ztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Słupnie na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warsza
wie Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sprawa KIO 2320/22
1.
umarza
postępowanie w zakresie zarzutów 1,2,3 odwołania z powodu uwzględnienia
ich przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach;
2.
oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami
postępowania obciąża Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo Mostowych Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Odwołującego 3 - Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
na rzecz
Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt KIO 2292/22, KIO 2320/22
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 2292/22
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja
Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Ca
łoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 —
Rejon w Ostrowi Mazowieckiej, Część nr 2 - Rejon w Płońsku, Część nr 3 - Rejon
w Przasnyszu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 października 2021 r. pod numerem 2021/S 208-544841.
D
nia 2 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1 i ust. 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
oraz art. 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm., dalej jako: „PZP”), odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono
w zakresie Części nr 2.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego
polegających na:
-
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o. o.
z siedzibą w Kielcach (dalej jako: „Przedsiębiorstwo DUBR” lub „DUBR") i zaniechaniu
odrzucenia oferty DUBR, z uwagi na to, i
ż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1233 ze zm., dalej
jako: „u.z.n.k.”), jak również zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Abramss sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TAR-POL”
T. J. (Partner Konsorcjum
), dalej jako: „Konsorcjum Abramss” z uwagi na to, iż treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu u.z.n.k., jak również zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej - w dniu 26 sierpnia 2022 r. Odwołanie złożono
w ustawowym terminie, kopia od
wołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP przez wyb
ór oferty DUBR, pomimo iż oferta ta podlegała
odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I
Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5. Szczegółowej Specyfikacji
Technicznej D-1o.1o.o1
z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20
Projektowanych Postanowi
eń Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich
składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem
zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego
pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to
również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych
i interwencyjnych,
jak i całego Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i
tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu,
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla
Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-
5. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-1o.10.o1z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par.
11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Posta
nowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów
wykonania przedm
iotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę
wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane
z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych
i interwencyjnych i jednego pracown
ika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres
związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności
zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, jak i Ze
społu ds. Utrzymania Dróg
w
oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie
prawa pracy i zabezpieczen
ia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż została ona złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkur
encji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów
jej świadczenia,
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż została ona złożona
w warunk
ach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na
utrudnianiu innym wykonaw
com dostępu do rynku poprzez zaoferowanie świadczenia usługi
poniżej kosztów jej świadczenia;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty DUBR, pomimo
iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny,
z uwagi na nieprzedstawienie przez DUBR sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1
miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych przy jednoczesn
ym spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę
o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a także nieprzedstawienie wyjaśnień
w s
zczególności w zakresie przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin
brygad patrolowych, interwencyjnych oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz
z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie
Prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par. n ust. 2 pkt 20 Projektowanych
Postanowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) oraz
w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac obejmującej całkowity koszt
świadczenia usług Zarządzania Kontraktem;
5.
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Abramss do udzielenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramss zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ
, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11
Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem
wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez:
a.
zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo
iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny
wskazanym w pkt 17-3. i 17-
4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji
Warunków Zamówienia),
b.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo
iż zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 Instrukcji dla Wykonaw
ców (Tom I, Rozdział I
Specyfikacji Warunków Zamówienia).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty DUBR jako najkorzystniejszej,
2.
odrzucenie oferty DUBR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,
3.
odrzucenie oferty Konsorcjum Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226
ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,
4.
powtórzenie czynności oceny i badania ofert, bez udziału oferty DUBR i Konsorcjum
Abramss i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonani
a, spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego
i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która uzyskała 91,30 pkt. Pomimo to, za
najkorzystniejszą została uznana oferta Przedsiębiorstwa DUBR, która winna podlegać
odrzuceniu. Nadto odrzuceniu wi
nna podlegać oferta Konsorcjum Abramss. Pozostałe oferty
uzyskały mniejszą liczbę pkt niż oferty Odwołującego, DUBR i Konsorcjum Abramss.
Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, może
ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.
Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść,
wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby uzyskać w razie uzyskania zamówienia
publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami PZP.
W dniu 26 sierp
nia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
którą okazała się oferta złożona przez Przedsiębiorstwo DUBR, z ceną 89 412 847,68 zł.
Nadto, Zamawiający, poinformował również o ofertach odrzuconych, jednak na liście tej nie
znalazła się oferta Konsorcjum Abramss.
Wymagania określone w warunkach zamówienia wobec osób wykonujących pracę
w Grupie prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem
W Tomie I Rozdziale 1 SWZ IDW
, Zamawiający:
w pkt 6.3. wskazał, że: „Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
zostały określone w dalszej części SWZ — w szczególności w Tomie II. Powyższe
wymagania określają w szczególności: a) rodzaj czynności związanych z realizacją
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia; b)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; c) uprawnienia Zamawiającego
w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych
osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań”,
w pkt 6.5. lit. a) zastrzegł, że: „Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać
zastrzeżone przez Zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, kluczowe części
zamówienia, tj. czynności wykonywane w ramach grupy prac nr 11 - „Zarządzanie
Kontraktem”,
w pkt 7.1. postawił wymaganie „(...) aby przedmiot zamówienia byt realizowany przez
okres 48 miesięcy od daty wydania pierwszego zlecenia”,
w pkt 17-
3. wskazał, że „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których
mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ
”,
w pkt 17-
4. wskazał, że „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie
sk
ładniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST
(a w szczególności oznakowanie robót)”,
w pkt 17.6. zawarł postanowienie, zgodnie z którym „W TER dla Grupy Prac nr 11 —
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM został ustanowiony limit. Przekroczenie ustanowionego
w TER limitu spo
woduje odrzucenie oferty”.
W Tomie II, Rozdziale 1 SWZ, Projektowane Postanowienia Umowy (dalej jako:
„PPU”), Zamawiający:
-
w par.
11 ust. 2 pkt 20 zawarł postanowienie o treści: Wykonawca jest zobowiązany
do zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia tj. osób tworzących Zespół ds.
Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków
zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe). Powyższy wymóg
dotyczy również Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, za pomocą których będzie
realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani są oni zatrudniać na podstawie stosunku
pracy osoby skierowane przez nich do wykonywania w/w czynn
ości”,
-
w par.
12 ust. 3 zawarł postanowienie o treści: „Wykonawca zorganizuje w dniu
rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w par. 3 ust. 1, co najmniej (...) Rejon
w Płońsku — 2 brygady patrolowe oraz 2 brygady interwencyjne, (...) gotowe do podjęcia
dz
iałań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego.
Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni
wolne od pracy”.
W Tomie III
SWZ zatytułowanym OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA z załącznikami
(dal
ej jako: „OPZ”):
-
w pkt 4.1. Zamawiający określił wymagania ogólne i szczegółowe odnoszące się do
zasad realizacji prac. Zgodnie z pkt 4.1. lit.b)
„Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji
usług i robót objętych przedmiotem zamówienia w zakresie: materiałów, sprzętu, transportu,
wykonania prac, kontroli ich jakości oraz odbioru prac określają właściwe dla danego
asortymentu Szczegółowe Specyfikacje Techniczne — stanowiące Załącznik nr 4 do OPZ”,
-
w pkt 4.2. OPZ zo
stał określony wykaz Specyfikacji Technicznych całorocznego
utrzymania dróg krajowych, w tym dla Grupy 11. ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM -
D.1o.1o.o1z -
Zarządzanie kontraktem.
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D.1o.1o.o1z Zarządzanie Kontraktem
stanowiącej załącznik nr 4 do OPZ (dalej jako: „SST D.1o.1o.o1z”), Zamawiający:
-
w pkt 5.2. dotyczącym Zarządzania Kontraktem wskazał m. in., że: „Celem
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jako odpowiedzialny za jakość
wykonywanych prac oraz za ich zgod
ność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania
musi zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy.
W tym celu zapewni wymagany personel oraz zorganizuje Punkt Obsługi Kontraktu. W skład
personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzym
ania Dróg (koordynator kontraktu) w liczbie co
najmniej osoby na część przedmiotu zamówienia (Rejon). Kierownik ds. Utrzymania Dróg
zorganizuje Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby:
Kierownik ds. Utrzymania D
róg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds.
utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds.
administracyjno-
finansowych (...) Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie
nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni
dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego”,
-
w pkt 5-
3. dotyczącym prowadzenia Punktu Obsługi Kontraktu wskazał m.in., że:
„Wykonawca winien zorganizować pracę Zespołu ds. Utrzymania Dróg w taki sposób, aby
zapewniona była całodobowa obecność przynajmniej jednego pracownika Zespołu poza
godzinami pracy Zamawiającego. Wymaga się, aby pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds.
Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania
dróg, Specjalista ds. administracyjno — finansowych byli dostępni w godzinach pracy
Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie
Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu POK) znajdującej się na terenie: (...) dla zadania nr
2 -
siedziba Rejonu w Płońsku (...) (w odległości do 10 km od siedziby Rejonu), którego dana
część zamówienia dotyczy. Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do
godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności
minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK (...)”
-
w pkt 5-
5.1. dotyczącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad
patrolowych wskazał, że „Pracownicy brygad patrolowych gotowych do wykonywania zadań
z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady patrolowej; - Członka brygady patrolowej w
sk
ładzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2
osobowy (lider + członek brygady patrolowej) (...)”,
-
w pkt 5-5.2. dotycz
ącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad
interwencyjnych wskazał, że „Pracownicy brygad interwencyjnych gotowych do wykonywania
zadań zgodnie z OPZ z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady interwencyjnej; -
Członka brygady interwencyjnej w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac,
jednak nie mniejszym niż 2-osobowy (lider + członek brygady interwencyjnej) (...)”
-
w pkt 5-5-
5. dotyczącym dyspozycyjności brygady patrolowej i interwencyjnej
wskazał, że, Wykonawca zorganizuje do dnia rozpoczęcia realizacji Umowy brygady
patrolowe w ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...) oraz brygady interwencyjne w
ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...). Wykonawca zapewni całodobową
dyspozycyjność brygad patrolowo i interwencyjnych, przez cały okres związania Umową
(wliczając w to również dni wolne od pracy) (...)”.
W T
omie IV SWZ, zatytułowanym TABELE ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH
(TER) dla Części nr 1. 2 i 3, w Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla Rejonu w Płońsku
w Grupie Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem, Zamawiający zamieścił następujące uwagi:
-
„Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.),
a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności oznakowanie robót)”,
-
„Wartość grupy prac 11 — „Zarządzanie kontraktem” nie może przekroczyć sumy
wartości grup 1-12”.
Minimalne ko
szty świadczenia usług dla Grupy prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem
M
inimalny skład stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie kontraktem, przedstawia się następująco:
-
1 stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg
-
1 stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Administracyjno
— Finansowych,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzyman
ia Dróg, w ilości etatów zapewniającej
całodobową pracę Wykonawcy w POK,
-
8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych — 2 brygady
patrolowe w składzie minimum 2-osobowym oraz 2 brygady interwencyjne w składzie
minimum 2osobowym (2x2+2x2=8 stano
wisk), w ilości etatów zapewniającej całodobową
dyspozycyjność brygady patrolowej i interwencyjnej.
Przy czym:
-
w przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg, do kalkulacji ilości etatów wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po
1/2 etatu, po
nieważ Zamawiający wymaga obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze
w godzinach pracy Zamawiającego (700-15:00),
-
w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno -
Finansowych ilość
stanowisk przewidzia
na w SWZ, jest równa ilości 1 etatu (7:00-15:00),
-
w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania i 8 stanowisk dla pracowników
dwóch brygad patrolowych i dwóch brygad interwencyjnych, wykonawca musi uwzględnić
i wycenić taką ilość etatów, która zapewni ciągłą obsadę danego stanowiska.
Zakładając, że zarówno DUBR, jak i Konsorcjum Abramss przyjęli optymalny pod
względem kosztów, tj. najtańszy możliwy wariant spełniający wymogi SST, PPU oraz wymogi
wynikające z ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy - tj. przyjęli minimalne
wynagrodzenie i brak godzin nadliczbowych (tj. praca po 8 godzin dziennie),
dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i dla 8 stanowisk brygad patrolowych
i interwencyjnych, to na każde stanowisko, które ma być obsadzone w sposób ciągły,
tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, należało przewidzieć 4,37 etatu, a wynika to z
następujących wyliczeń:
-
ilość godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach
trwania umowy z Zamawiającym, tj. od 2022 r. do 2026 r.), suma ilości dni pracujących
w latach 2022-
2026 podzielona na 60 miesięcy (5 lat) daje nam 167,2 godzin,
-
ilość godzin pracy pracownika w roku: 12 miesięcy w roku x 167,2 2006,4 godzin/rok,
-
ilość godzin w roku kalendarzowym: 24 x 365,5* = 8772 godzin/rok (*średnia — rok
2024 to rok przestępny), to wyliczenie jest konieczne z uwagi na ciągłą całodobową obsadę
stanowisk brygad patrolowych i interwencyjnych oraz Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i tym
samym wykazanie, ile godzin ma cały rok kalendarzowy, kwota 365,5 stanowi sumę dni jakie
maja lata 2022, 2023, 2024, 2025 i 2026 podzielona na 5 lat,
-
ilość etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to ilość dni
w roku podzielona przez ilość godzin pracy pracownika w roku: 8772 / 2006,4 = 4,37
etatu/stanowisko.
Zwrócenia uwagi dodatkowo wymaga, że:
-
w 2022 roku dni wolnych mamy 114, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 365
dni,
-
w 2023 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365
dni,
-
w 2024 roku dni woln
ych mamy 115, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 366
dni,
-
w 2025 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365
dni, -
w 2026 roku dni wolnych mamy 113, dni pracujących mamy 252, a cały rok ma 365 dni.
Zatem odpowiednio il
ość godzin w dni pracujące w roku wynosi:
-
w 2022 roku
— 251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin,
-
w 2023 roku -
250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin,
-
w 2024 roku -
251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin,
-
w 2025 roku -
250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin,
-
w 2026 roku -
252 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2016 godzin.
Zatem odpowiednio ilość godzin w całym roku kalendarzowym wynosi:
-
w 2022 roku
— 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2023 roku -
365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2024 roku -
366 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8784 godzin,
-
w 2025 roku - 365 dni w roku x 24 godziny (
1 dzień) daje nam 8760 godzin,
-
w 2026 roku -
365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin.
Przyjęcie mniejszej ilości etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny
nadliczb
owe oraz wypłacania dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie
spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków.
Przyjęcie większej ilości etatów, również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę
wynagrodzeń za dodatkowe etaty.
Uwzględniając niezbędną ilość etatów na każde stanowisko, które ma być obsadzone
w sposób ciągły, wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla każdego
stanowiska tego typu.
Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg Wykonawca musiał uwzględnić
w wycenie 4,37 etatów, a dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych
i interwencyjnyc
h wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 26,22 etatów, zgodnie
z poniższym wyliczeniem:
-
1 stanowisko x 4,37 etatu/stanowisko = 4,37 etatów,
-
8 stanowisk
x 4,37 etatu/stanowisko = 34,96 etatów.
Reasumując, łączna i optymalna pod względem kosztów ilość etatów to:
-
1 etat dla stanowiska Kierownik ds. Utrzymania Dróg i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania
Dróg,
-
1 etat dla stanowiska Specjalista ds. Administracyjno - Finansowych,
-
4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg,
-
34,96 etatów dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych
i interwencyjnych.
Razem daje to 41,33 etatów do obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji
Zarządzanie Kontraktem (1 + 1 + 4,37 + 34,962 = 41,33 etatów).
Jak stanowi art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wysokość
wynagrodzenia prac
ownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie
może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art.
4.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r., poz. 1690 ze zm.), od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala
się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł.
Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 613 zł
(wraz z kosztami pracodawc
y, bez urlopów).
Zatem
koszty pracownicze wynoszą 149 325.29 zł (41,33 etatów x 3 613,00 zł).
Przy czym koszty nie uwzględniają urlopów i pracy w godzinach.
Zgodnie z art. 152 KP
„Pracownikowi przysługuje prawo do corocznego,
nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego”. Zgodnie z art. 154 KP minimalny
roczny „wymiar urlopu wynosi 20 dni”.
Dla każdego z 41,33 etatów wykonawca musi uwzględnić co najmniej 20 płatnych dni
urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika, wykonawca musi go zastąpić innym
pracownikie
m, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej ilości personelu. Wiąże się to
z dodatkowym kosztem po stronie wykonawcy:
-
20 dni minimaln
ego urlopu w roku x 8 godzin/dzień = 160 godzin/rocznie
przeznaczonych na urlop (dotyczy to oczywiście jednego etatu)
-
il
ość godzin pracy pracownika w roku wynosi 2006,4 (12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok.
Zatem, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez 2006,4 godziny w roku,
wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za 2
006,4 godziny pracujące w roku + 160 godzin
przeznaczonych na urlop w roku, co da
je łącznie 2166,4 godziny rocznie, co z kolei
procentowo powiększa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę o 7,97% (bo jak 2
166,4 podzielimy przez 2 006,4 i odejmiemy 100% to wyjdzie 7,97%).
Zgodnie z art. 151
8
KP
„Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej
przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości
20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę”.
Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami wymagającymi obsadzenia
w
sposób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00 do 6:00), w kalkulacji
kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia. Jeśli przyjmujemy pracę po 8
godzin dziennie, to na 24 godziny dziennie mamy 3 zmiany po 8 godzin, i jedna zmiana
przypadnie nam w porach nocnych.
Z 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 34,96 etatów dla 8
stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty „nocne”.
Jeśli dodamy ilość tych etatów (4,37 + 34,96) a następnie pomnożymy je o 1/3 (x 1/3)
to wyjdzie nam suma etatów nocnych, tj. 10,20 etatów nocnych, do których należy doliczyć
20% dodatek do wynagrodzenia.
Zatem minimalny koszt pozycji
„Zarządzanie Kontraktem” uwzględniający koszt
zatrudnienia personelu zatrudnionego zgodnie z SWZ, tj. na podstawie stosunku pracy
i w oparciu o minimalne wy
nagrodzenie o pracę bez dodatków za nadgodziny wynosi
171 454,83 zł netto/m-c, bowiem:
-
KOSZT WYNAGRODZEŃ PODSTAWOWYCH wynosi -149 325,29 zł/m-c netto
41
,33 etatów x 3 613 zł/m-c = 149 325,29 zł/m-c netto (ilość niezbędnych etatów pomnożona
przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat bez urlopu i pracy w godzinach nocnych)
-
K
OSZT DODATKOWEGO WYNAGRODZENIA ZA PRACĘ W PORZE NOCNEJ
wynosi 9 473,29 zł/m-c netto
13,11 etatów x 3 613 zł/m-c x 20% 473,29 zł/m-c netto (suma etatów nocnych pomnożona
przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat pomnożona przez 20% - dodatek do
wynagrodzenia)
-
DODATKOWY
KOSZT
ZATRUDNIENIA
PRACOWNIKA,
WYNIKAJĄCY
Z KONIECZNOŚCI ZAPEWNIENIA OBSADY ETATÓW W OKRESIE URLOPÓW
WYPOCZYNKOWYCH wynosi -
12 656,25 zł/m-c netto
149 325,29 zł/m-c + 9 473,29 zł/m-c ) x 7,97% 12 656,25 zł/m-c netto (suma kosztu
wynagr
odzeń podstawowych i koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej
powiększona o procent wynikający z powiększenia kosztu zatrudnienia pracownika z uwagi
na urlop)
RAZEM: 149 325,29 zł + 9 473,29 zł + 12 656,25 zł = 171 454,83 zł/m-c netto
Co
istotne, kwota 171 454,83 zł/m-c netto, nie uwzględnia jakichkolwiek innych
składników kosztów wchodzących w zakres Grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem,
takich jak, np. koszt paliwa do p
ojazdów patrolowych, oznakowanie robót, czy nawet zysku.
Oferta Konsorcjum Abramss
Konsorcjum Abramss złożyło ofertę z ceną 98 944 706,24 zł brutto, z czego kwota
9 871 488
,00 zł brutto (8 025 600,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt
w zakresie Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez Konsorcjum
wynosi
167 200,00 zł netto.
Według Odwołującego mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której Konsorcjum
Abramss za wykonanie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę,
która nawet nie uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ,
tj. na podstawie stosunku pracy i w oparciu o minimalne wynagrodzenie o p
racę, nie mówiąc
już o pozostałych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do
pojazdów patrolowych.
Zaoferowana przez Konsorcjum Abramss cena za wykonanie prac z zakresu Grupy
Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem, została ustalona na takim poziomie (tak w skali
miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który odzwierciedla nierealny
poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz
warunków zamówienia.
Oferta Przedsiębiorstwa DUBR
DUBR złożyło ofertę z ceną 89 412 847,68 zł brutto, z czego kwota 8 052 000,00 zł
brutto (6 600 000,00
zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 - Zarządzanie
Kontraktem w okre
sie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt w zakresie
Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez DUBR wynosi 137 500,00 zł
netto.
Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia również z sytuacją, w której DUBR za
wykonanie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę, która nie
uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ, tj. na podstawie
stosunku pracy i w oparciu o minimalne wy
nagrodzenie o pracę, nie mówiąc już
o pozosta
łych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do
pojazdów patrolowych.
Przedsiębiorstwo DUBR, podobnie jak Konsorcjum Abramss, zaoferowało cenę za
wykonanie prac z zakresu Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie kontraktem, ustaloną na takim
poz
iomie (tak w skali miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który
odzwierciedla nierealny poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących
przepisów prawa oraz warunków zamówienia.
Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. (sprostowanym w dniu 21 czerwca 2022 r.)
Zamawiający wezwał DUBR do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. oraz art. 223 ust.
1 Pzp, celem ustalenia, czy oferta DUBR zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ.
Zamawiający wskazał, że wątpliwości w ofercie DUBR wzbudziły niektóre oferowane przez
DUBR ceny jednostkowe i w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco
niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania
SWZ, konieczne stało się złożenie wyjaśnień przez DUBR w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 i Grupy prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej
ryczałtowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i podejmowaniem działań interwencyjnych.
Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy DUBR uwzględnił
w ofercie określając cenę dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, w tym podanie
wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty
transportu), kosztów pośrednich i zysku. Zamawiający zwrócił się nadto o wyjaśnienie oraz
przedstawienie sposobu kalkulacji ceny j
ednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem
wraz z patr
olowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze
wymagania określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu
zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i zabezpieczen
ia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zamawiający poprosił o przedłożenie przez DUBR szczegółowych wyjaśnień w zakresie
przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
i Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do
realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.
11 ust. 2 punkt 20 IPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do
realizacji wskazanej
usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem
każdego z przedstawionych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite
zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający oczekiwał
szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe
i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto, Zamawiający
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych
stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający również
podniósł, że w przypadku, gdy DUBR nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Konsorcjum
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 PZP.
DUBR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazało, że załącznik nr 1 do
wyjaśnień przedstawia sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia w zakresie Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie kontraktem. W treści załącznika nr 1 DUBR przedstawiło tabelaryczne
zestawienie zbiorcze kosztów ujętych w pozycji TER 11. W trzeciej kolumnie tabeli DUBR
wskazuje przyjętą ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął
6 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 16 etatów. W czwartej kolumnie DUBR wskazuje
przyjętą cenę/wartość — koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników
brygad patrolowych i interwencyjnych DUBR pr
zyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz
kosztami pracodawcy: 3 260
zł/m-c. W piątej kolumnie tabeli DUBR wskazuje na przyjęty
„Procentowy udział w pracach grupy” a pod tabelą, wyjaśnia, że „Wskazany procent oznacza
poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace
w GRUPIE PRAC nr 11
”.
W ocenie
Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem
podstawowej zasady dokonania wyboru oferty, która została oceniona jako
najkorzystniejsza, tj. regulacji zawartych w art. 239 ust. 1 i ust. 2 P
ZP. Zamawiający nie
może wybrać oferty, która podlega odrzuceniu, tym samym wyłączony jest wybór oferty
Przedsiębiorstwa DUBR. Druga w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert,
jest oferta Konsorcjum Abramss, jednak oferta ta wi
nna zostać odrzucona. Trzecia
w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert, jest oferta Odwołującego,
niepodlegająca odrzuceniu - i jako taka winna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego naruszają także art. 226 ust. 1 pkt
5 PZP, skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR i zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum Abramss, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu
oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ
wymaganiom.
O
ferta złożona przez DUBR nie uwzględnia wymagań zawartych w SWZ,
w szczególności wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5 SST D-1o.10.o1
z w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20 PPU tj. obo
wiązku uwzględnienia w cenie oferty całkowitych
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za
jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane
z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych
i interwencyjnych i jednego pracownika Zespo
łu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres
związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności
zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, ja
k i całego Zespołu ds. Utrzymania
Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów
w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu.
D
UBR w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazało że:
-
w piątej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR przyjęło „Procentowy
udział w pracach grupy”, a pod tabelą wyjaśniło, że „Wskazany procent oznacza poziom
zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace w GRUPIE
PRAC nr 11
”. DUBR przyjęło 10% udział w pracach grupy dla Kierownika ds. Utrzymania
Dróg oraz Zastępcy ds. Utrzymania Dróg, 5 Specjalistów ds. Utrzymania Dróg oraz
Specjalisty ds. Administracyjno-
Finansowych oraz 70% udział w pracach grupy dla stanowisk
wchodzących w skład brygad interwencyjnych. Jedynie dla stanowisk wchodzących w skład
brygad patrolowych DUBR przyjęło 100% udział w pracach grupy. Przedsiębiorstwo DUBR
potwierdziło, że pozostałą część kosztów pracowniczych ujęło w innych pozycjach, a zgodnie
z pkt. 17-
4 IDW „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie składniki kosztów
(m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a
także inne czynności opisane w ST (a w szczególności
oznakowanie robót)”,
-
w trzeciej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazało przyjętą
ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął 6 etatów, a powinien
przyjąć 17,48 etatów zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi na wstępie odwołania
(2 brygady
patrolowe x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* = 17,48
etatów). Dla brygad interwencyjnych DUBR przyjął 16 etatów, a powinien przyjąć 17,48
etatów (2 brygady interwencyjne x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* =
17,48 etatów), gdzie *4,37 oznacza optymalną pod względem kosztów ilość etatów dla
stanowisk pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych. Zgodnie zaś z pkt 5-5-5 SST
D-1o.1o.o1
z: „Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo
i interwencyjnych, pr
zez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od
pracy)".
-
w czwartej kolumni
e tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazuje przyjętą
ce
nę/wartość - koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników brygad
patr
olowych i interwencyjnych DUBR przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami
pracodawcy: 3 260 zł/m-c, a minimalny koszt pracodawcy to 3 613 zł/m-c (bez urlopów
i
dodatków za pracę w godzinach nocnych). DUBR zatem przyjął wynagrodzenia poniżej
wysokości minimalnego wynagrodzenia.
P
rzyjęty przez DUBR koszt wynagrodzenia pracownika brygady patrolowej
i
interwencyjnej jest niższy niż wysokość minimalnego wynagrodzenia, stąd tym bardziej nie
zawiera dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów. Skoro
Za
mawiający wymaga całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być
u
względnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem, czego DUBR nie uczynił. Zatem oferta
DUBR
jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaś Zamawiający w sposób nieprawidłowy
przeprowadził analizę porównawczą treści oferty DUBRE, w tym złożonych wyjaśnień
z SWZ, d
o czego zobowiązywały jego przepisy PZP.
Oferta Abramss
W tym pr
zypadku zdaniem Odwołującego również mamy do czynienia
z niezgodnością jej z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt.
5-3. i 5-5-5. SST D-1o.1o.o1z w zw. z par. 11
ust. 2 pkt P PU tj. obowiązkiem uwzględnienia
w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również
uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które
składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej
dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds.
Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od
pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych jak i Zespołu
ds. Utrzy
mania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania
przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu.
W SST D-1o.1o.o1
z Zamawiający określił wymagania dotyczące dyspozycyjności
po
szczególnej kategorii personelu wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg,
jak i samych brygad patrolowych i interwencyjnych. Dodatkowo, Zamawiający określił inne
wymagania generujące koszty świadczenia usługi w tym zakresie, np. koszty oznakowania
r
obót. Pomimo to, Konsorcjum Abramss ustaliło koszty świadczenia usług w zakresie
Zarządzenia Kontraktem poniżej minimalnych kosztów. Taka cena nie obejmuje samych
kosztów osobowych świadczenia tego typu usług, pomijając również całkowicie inne
konieczne koszty.
Uwzględniając wymagania sposobu obliczenia ceny oferty wskazane w pkt 17-3 i 17-
4 IDW, a dotyczące tego, by zarówno cena ofertowa, jak też każda cena jednostkowa
obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia lub jego części (obejmowała
w
szystkie składniki kosztów) — należy wskazać, iż tak obliczona cena jednostkowa przez
Konsorcjum Abramss, jak też cena oferty - nie spełniają warunków zamówienia.
Skoro koszt ma być wskazany przez Konsorcjum Abramss w TER w sposób całkowity
(pkt 17-3 i pkt 17-
4. IDW), to nie można wskazać go w danej pozycji w sposób częściowy.
Wskazane w TER dla Grupy Prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem ceny, zostały wskazane
w sposób częściowy. Narusza to warunki zamówienia. Najprawdopodobniej, pozostała część
kosztów z tej pozycji została przeniesiona do innych pozycji — takie działanie narusza
postanowienia IDW, a tym samym potwierdza niezgodność ofert z warunkami zamówienia.
Istnienie podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss i DUBR potwierdza
wydany w sprawie inne
go zamówienia publicznego Zamawiającego (postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi
nr Az, S7, S8, DK 50, DK 92, nr post
ępowania GDDKiA.O.WA.D-3.2413-9.2021), wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. (sygn. XXIII Zs 9/22), oparty na
analogicznych podstawach faktycznych. W tamtej sprawie
— tak postanowienia SWZ
w z
akresie sposobu obliczenia ceny, jak też ceny ofertowe zostały sformułowane podobnie
jak na gruncie tego
postępowania. Sąd wskazał zaś, iż: „Sąd Okręgowy stoi tu (...) na
stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach)
jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując
bowiem nawet, iż w pkt 17-3 SWZ posłużono się pojęciem cena „powinna” obejmować
całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż
wykonawca „musi” przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten
nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny
prawidłowości oferty”, nadto, że "W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie
faktycznym dosz
ło do nieuprawnionego, niezgodnego z postanowieniami SWZ przesunięcia
kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem nieuprawnionego
wyniku
w
postaci
wyboru
ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców.
Takie "przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę
oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową”, uznawane jest za czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 3 ust. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. (str. 19-21
uzasadnienia wyroku).
Wykonawcy
DUBR i Abramss, formułując swoje oferty nie tylko nie uwzględnili
nakazów i zakazów odnoszących się do sposobu obliczenia ceny, ale ewidentnie nie
uwzględnili również wymogów zapewnienia, by wskazany zakres prac był realizowany przy
pomocy pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, skoro przy wskazanych
przez nich cenach nie jest możliwe zagwarantowanie pokrycia kosztów wynagrodzeń tych
pracowników. Tym samym zaistniały podstawy do odrzucenia ofert wykonawców, jako
niezgodnych z warunkami za
mówienia.
Z
arówno oferta DUBR, jak i Konsorcjum Abramss zostały złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.
k., polegającego na utrudnianiu innym
wykonawcom dostępu do rynku, tj. zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów jej
świadczenia.
Art. 3 u.z.n.k. jest zbudowany z
dwóch części. W art. 3 ust. 1 ustawodawca zamieścił
klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast w ust. 2 wskazał przykładowy
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie do
stępu do rynku (art. 15 u.z.n.k.). Czynem nieuczciwej
konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa
(i to nie tylko ujęte w rozdziale 2 u.z.n.k.) lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi
przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego
2008 r., I ACa 93/08, LEX nr 446211).
Z kolei art. 15 u.z.n.k. definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu dostępu do rynku. Chroni on bodaj najważniejszą sferę aktywności profesjonalnej
przedsiębiorców, jaką jest wolność działalności na rynku (zob. M. Sieradzka,
M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, wyd. II, red. M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 15).
Nie każde utrudnianie dostępu do rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie
takie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.
Oczywistym jej skutkiem może być „utrudnianie” innym uczestnikom danego rynku dostępu
do niego, byleby czynione to
było w sposób zgodny z pożądaną, a więc uczciwą rywalizacją.
Jak podkreślił Prezes UOKiK (pismo z 4.02.2003 r., Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240), nie
każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko t
akie utrudnienie, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Z kolei C. Banasiński i M. Bychowska (Utrudnianie... , s. 11) podkreślają, że
utrudnianie dos
tępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy nie znajduje uzasadnienia
w mechanizmie konk
urencji (zob. E. Nowińska, K. Szczepanowska Kozłowska [w:]
E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).
Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sprzedaż poniżej kosztów,
o której stanowi przywołany wyżej przepis (określana mianem sprzedaży po cenach
„drapieżnych” - predatory pricing) lub sprzedaż z niezwykle wąskim marginesem zysku jest
w niektórych krajach wprost zakazana w prawie zwalczającym nieuczciwą konkurencję
(np. w Belgii, we Francji, w Hiszpanii i Szwajcarii). W wielu państwach sprzedaż taka jest
zakazana prawem antymonopolowym (np. w Japonii, USA, Wielkiej Brytanii). J
est również
praktyką niedozwoloną w prawie europejskim (art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej, Dz. U. z 2004 poz. 90 nr 864/2 ze zm.)
Czynem nieuc
zciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych
poniesionych przez spraw
cę czynu. Powodem niskich kosztów nie mogą być działania
nielegalne. W szczególności jeżeli niespotykanie niskie ceny surowców byłyby skutkiem
nieuiszczenia podatków, opłat celnych, składek ZUS itp., to wówczas należałoby przyjąć,
że doszło do sprzedaży poniżej kosztów własnych (zob. E. Nowińska, K. Szczepanowska-
Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-kozłowska, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).
Na gruncie tej sprawy, zaoferow
anie realizacji zamówienia poniżej podstawowych
kosztów jakie wykonawca poniesie w związku z jego wykonaniem - kosztów osobowych,
związanych z wypłatą wynagrodzenia w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia
za pracę — stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. C
eny ofertowe wskazanych wykonawców zostały sztucznie zaniżone, przez co
wy
konawcy ci próbowali wpłynąć na wybór ich ofert, jako najkorzystniejszej, pomimo .
iż uwzględniając warunki zamówienia, oferta taka nie została sporządzona prawidłowo. Takie
działanie jest uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na naruszenie rynkowych
reguł uczciwego konkurowania (zob. wyr. KIO z 14 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2734/14).
Zaof
erowane ceny w części dotyczącej Grupy prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem są
cenami dumpingowymi (niepokrywającymi kosztów), zastosowanymi w celu opanowania
rynku i wyeliminowania konkurentów. Zaoferowanie takiej ceny - nawet jeśli cała
zaoferowana cena ofe
rtowa nie może być uznana za rażąco niską w rozumieniu PZP — jest
przejawem nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z 10 listopada 2020 r., sygn. KIO 2680/20, LEX nr 3107166).
Takie działanie
miało na celu eliminację innych wykonawców, którzy zaoferowali ceny uwzględniające
prawidłowo ustalony koszt realizacji przedmiotowego zadania z możliwości uzyskania
zamówienia (w tym Odwołującego.). Takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami
i godzi bezpośrednio w interesy innych wykonawców, a konsekwencją tego jest obowiązek
Zamawiającego odrzucenia takich ofert.
Odwołujący uważa, że działanie Zamawiającego narusza również art. 226 ust. 1 pkt 8
PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP,
skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR. pomimo
iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez
DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, z uwagi na nieprzedstawienie
przez DUBR sposobu kalkulacji
ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem
wraz z patro
lowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym
spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących
przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu, a
także nieprzedstawienie wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych
do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do
realizacji
zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.
11 ust. 2 pkt 20 PPU oraz w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac
obejmującej całkowity koszt świadczenia usług Zarządzania Kontraktem.
W art. 224 ust. 6PZP ustawodawca jednoznacznie prze
sądził, że „odrzuceniu, jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
W doktrynie i orzecznictwie ugru
ntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź
wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu
kalkulacji ceny,
żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego
zaoferowanie tak niskiej
ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację
i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym.
Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień,
lecz powinien odrzuc
ić jego ofertę (zob. np. wyrok KIO z 25 września 2018 r., KIO 1827/18,
LEX nr 2585656; wyrok KIO z 23 maja 2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004).
J
eżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie
aby
ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie, to
jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie
temu wezwani
u. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych,
niepopartych dowodami pow
oduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania
zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma
obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do
przedmi
otu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie
(tak wyrok KIO z 16 marca 2021 r., KIO 600/21).
Zamawiający wezwał DUBR do wyjaśnienia czy oferta DUBR uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie
sposo
bu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych. mając na uwadze
wymagania
określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu
zatrudnienia personelu na
umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Co więcej, Zamawiający poprosił o przedłożenie przez Konsorcjum szczegółowych
wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych,
interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów
niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem
zgodnie z 11 ust. 2 punkt 20
PPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów
koniecznych do realizacji wskazanej usługi wraz z określeniem kosztów związanych
z funkcjonowaniem każdego z przedstawionych etatów. a także przedstawienie kalkulacji
obejmującej całkowite zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem.
Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in.
z
aangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Zamawiający oczekiwał nadto wyjaśnień i wyliczeń w zakresie zgodności zastosowanych
stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę lub przepisów odrębnych właściyw.ch dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w sposób
jasny i wyraźny sygnalizował Konsorcjum, że „Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia
na podstawie stosunku pracy osób ( ... ) wykonujących czynności związane z usuwaniem
skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe)”, pouczając
jednocześnie Konsorcjum, że jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.
DUBR
w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadniło sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej za
1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i pod
ejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym spełnieniu wymogu
zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa
pracy i
zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, w tym
przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin osób wykonujących pracę
w Grupie Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem wraz z odzwierciedleniem ilości etatów
niezbędnych do realizacji tych zadań, ponadto potwierdziło, że pozostałą część kosztów
pracowniczych ujęło w innych pozycjach, wbrew postanowieniu zawartym w pkt. 17-4 IDW.
W
złożonych wyjaśnieniach DUBR w zakresie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem
lakonicznie wskaz
ało, że chociażby dla brygad patrolowych niezbędne jest 6 etatów, a dla
brygad
interwencyjnych 16 etatów, stroniąc jednocześnie od szczegółowego wyjaśnienia tej
kwestii. Zgodnie z uzasadnionymi wyliczeniami przedstawionymi przez Od
wołującego, dla
brygad patro
lowych należało przyjąć 17,48 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 17,48
etatów. Nadto, DUBR błędnie przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami
pracodawcy na kwotę 3 260 zł/m-c, podczas gdy minimalny koszt pracodawcy to: 3 613 zł/m-
c (bez urlop
ów i dodatków za pracę w godzinach nocnych). Co więcej, DUBR kompletnie
pominął kwestię dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów.
Zamawiający wymagał całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być
u
względnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem. Zatem DUBR nie podał żadnych informacji
odno
szących się do kosztów pracy.
W ocenie Odwołującego podanie samej „suchych” informacji, dodatkowo błędnych,
w
żaden sposób nie omówionych nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów
pracy. D
o składników wynagrodzenia zaliczane są: wynagrodzenie zasadnicze, premie
regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki
przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), inne świadczenia związane
z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej
nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy
emerytalne, nagrody jubileuszowe
), obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy
fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez
DUBR odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy
nie sposób ocenić jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy
zabezpieczenia społecznego.
D
UBR nie podało żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych
kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione,
z poszanowaniem obowi
ązujących przepisów prawa. Proste wskazanie wysokości płacy
minimalnej
(dodatkowo przyjętej w błędnej wysokości), bez jakiegokolwiek omówienia
faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych
aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do DUBR
w swoich wyja
śnieniach poprzestało wyłącznie na niczym nie popartych twierdzeniach.
W treści wyjaśnień DUBR brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych
podczas kalkulacji ceny ofert
y kosztów pracy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń DUBR i zgodności przyjętych
założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby DUBR
udzieliło rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia
koszt
ów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie
podkreślona. W wyjaśnieniach DUBR nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na
potrzeby kalkulacji cen oferto
wych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc
o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy
obc
iążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości
ustalenia jakie faktycznie koszty
pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez
DUBR.
O
bowiązkiem DUBR było przedstawienie dowodów, że cena nie jest rażąco niska, na
którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje PZP.
PZP nie
określa katalogu dowodów, które DUBR zobowiązane było złożyć Zamawiającemu
w celu uzasadnienia r
acjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że
każdy dowód, który w ocenie DUBR potwierdza argumentację przedstawioną
w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez
Zamawiającego ocenie. Natomiast PZP wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek
przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość
zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują
odzwierciedlenie w rzec
zywistości.
Tymczasem, DUBR w zasadzie nie z
adośćuczyniło wezwaniu Zamawiającego.
Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy poprzestanie na przedstawieniu przez
DUBR lakonicznych wyjaśnień, które stanowią jedynie oświadczenia własne DUBR. DUBR
nie
pr
zedłożyło
jakichkolwiek
szczegółowych
wyjaśnień
potwierdzających
i uwiarygadnia
jących w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności
wpływające na obniżenie ceny. Brak przedstawienia szczegółowych danych w odniesieniu
do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami winna zatem
powod
ować, że ocena wyjaśnień złożonych DUBR dokonywana przez Zamawiającego siłą
rz
eczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości
zre
alizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP:
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie Wliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. W tym
przypadku mamy
do czynienia z wyceną istotnej części składowej zamówienia - Grupy Prac
nr 11
— Zarządzanie Kontraktem. „Przez użyte sformułowanie "istotna część składowa
zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która
stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną
(wynagrodzeniem) za wy
konanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.”
(wyr. KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 69/22).
W ocen
ie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 224 ust. 1 w zw. z art.
223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do udzielenia
wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramms zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ
, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem
w zakresie ceny jed
nostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem
dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku
kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może
świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty
nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
czy w odniesieniu do szacunkowej
wartości zamówienia - mogą być w danych
okolicznościach uzasadnione. Badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy
nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu
widzenia cenotwórczego (zob. np. wyrok KIO z 3.04.2017 r., KIO 519/17, LEX nr 2275700).
Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie
pewne ceny jednostkowe czy pewne
ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie
od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.
Istotne, aby badanie cen jednostkowych do
tyczyło wartości, które stanowią samodzielną
podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających
się na zamówienie (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski,
P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2022, art. 224).
Z kolei, przep
is art. 223 ust. PZP przyznaje zamawiającemu uprawnienie w toku
badania i oceny ofert do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących również treści
złożonych ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej
zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia.
Zaoferowane ceny j
ednostkowe przez Konsorcjum Abramss nie obejmują
całkowitego kosztu świadczenia usługi Zarządzania Kontraktem, a tym samym realizacja
Grupy Prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem będzie musiała być finansowana z cen
jednostkowych z innej grupy prac, ewentualni
e nie będzie miała pokrycia w uzyskanym
wynagrodzeniu. Za ceny na poziomie zaoferowanym przez Konsorcjum Abramss nie sp
osób
wy
konać czynności wchodzących w zakres Zarządzania Kontraktem, zgodnie z wymogami
określonymi w SWZ. Tym samym, Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Abramss do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie przepisów, czego zaniechał.
Na kanwie oferty Konsorc
jum Abramss mamy do czynienia z wyceną istotnej części
składowej zamówienia - Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem. Zamawiający winien
żądać od Konsorcjum Abramss szczegółowych wyjaśnień. Na marginesie jednak podnieść
należy, że wyjaśnienia te nie będą mogły być wiarygodne i przedstawiać uzasadnionej
kalkulacji oferty, skoro nie
sposób sformułować takiej ceny gwarantując spełnienie wymagań
SWZ.
B
ez względu więc na wyjaśnienia przedstawione ewentualnie przez Konsorcjum
Abramss, jego o
ferta również podlega odrzuceniu — z innych wskazanych w odwołaniu
względów.
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. pkt 10 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia tak oferty DUBR i Konsorcjum Abramss, pomimo
iż zawierają one błąd
w obliczeniu ceny, bowiem ceny oferto
we nie zostały obliczone zgodnie ze sposobem
obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 IDW. Zatem
zaistniały również podstawy do
odrzucenia ofert w oparciu o art. 226 ust. pkt 10 PZP, który nakazuje Zamawiającemu takie
działanie w przypadku, gdy oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny.
Skoro ceny ofertowe DUBR i Konsorcjum Abramss
nie zostały obliczone zgodnie ze
sposobem obliczenia ceny wskazanym w SWZ
— uznać należy, iż wykonawcy ci dopuścili
się w tym zakresie błędów. Nie można wszak wówczas uznać, iż wykonawcy dokonali
prawidłowej wyceny danych, konkretnych pozycji, a co za tym idzie całej ceny. Błąd
w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny z jej
obliczeniem podanym w dokumentacji przetargowej.
Tego rodzaju
błędu nie można poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, skoro nie
jest to oc
zywista omyłka rachunkowa. W innym wypadku, Zamawiający poprawiając te błędy
dokonałby ingerencji w wysokość samej ceny ofertowej, co byłoby niedopuszczalne.
Tym samym, przed
miotowe oferty podlegają odrzuceniu a limine.
W przepisie art. 226 Pzp ustawodawca
zawarł zamknięty katalog przesłanek
odrzucenia oferty. Norma prawna art. 226 Pzp
nakłada zatem na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty, gdy powstanie cho
ćby jedna okoliczność określona w tym przepisie
(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
Opublikowano: LEX/el. 2022).
W ofertach, tak DUBR, jak i Konsorcjum Abramss, cena jednostkowa pozycji
Zarządzanie Kontraktem została wyceniona w przedziale od 137 500,00 do 167 200,00 zł/m-
c netto.
Żadna z tych kwot nie zapewnia Zamawiającemu zatrudnienia wymaganego w SWZ
personelu, a zgodnie z SWZ wy
konawcy mieli obowiązek ująć w cenie jednostkowej tej
pozycji wszystkie koszt
y związane z jej wykonaniem. Oferty wykonawców zostały
skalkulowane niezgodnie z SWZ, zawiera
ją błąd w obliczeniu ceny za kluczową część
zamówienia - tj. pozycję w TER dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, są rażąco
niskie i ich zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2320/22
W
dniu 5 września 2022 roku w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył
również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej jako „Odwołujący 3” lub
„PRDM”. Odwołanie złożono w zakresie części 2 postępowania, wobec następujących
czynności podjętych przez Zamawiającego:
(1)
zaniechania u
znania oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach („DUBR”) za zawierającą rażąco niską cenę i, w konsekwencji,
odrzucenia tej oferty;
(2)
zaniechania uznania oferty złożonej przez „DUBR” za niezgodną z warunkami
zamówienia SWZ i, w konsekwencji, odrzucenia tej oferty;
(3)
zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: (1) konsorcjum
wykonawców w składzie Abramms Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TAR-POL” T. J. z siedzibą w Targówce („Konsorcjum Abramms”), (3)
konsorcjum wykonawców w składzie: „AJW WARDEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie,
WARDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie (łącznie „Konsorcjum Wardex”), (4)
konsor
cjum wykonawców w składzie: Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wegarten Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Wegarten BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (łącznie „Konsorcjum Polbud”),
(5) konsorcjum
wykonawców w składzie: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
POL-
DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Konsorcjum Rokom”), mimo że
oferty tych wykonawców (w tym ich istotne części składowe) powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymag
aniami określonymi w dokumentach zamówienia;
(4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez DUBR, w sytuacji, w której oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z wymogami SWZ.
Odwołujący 3 zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp tj.:
(1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR
(będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten
udziel
ił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że
Jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (w szczególności w zakresie kosztów Grupy Prac
nr 11
– Zarządzanie kontraktem), co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty
złożonej przez DUBR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
(2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty DUBR; pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), gdyż nie
obejmuje ona wszystkich el
ementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie
Grupy Prac nr 11 -
Zarządzania kontraktem), w szczególności minimalnych kosztów Zespołu
ds. Utrzymania
Dróg (w kontekście wymogu całodobowej obsługi zamówienia), co stanowi o
niezgodno
ści oferty DUBR z ust. 5.2 i 5.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D-
10.10.01z v.1 ora § 11 ust. 2 pkt 20 oraz z § 12 ust. 2 i 3 Projektowanych Postanowień
Umowy, co dopr
owadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez DUBR jako
najkorzystniejszej w Po
stępowaniu;
(3)
art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty DUBR, pomim
o że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów
minimalnego wynagrodzenia za pracę (co oznacza, że oferta DUBR jest niezgodna
z przepisami ust
awy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę);
(4)
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe
ofert tych wykonawców (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem)
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do
jego wykonania,
nie uwzględniają nawet minimalnych, ustawowo narzuconych kosztów
wykonania Zamówienia, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie –
o ile wykonawcy n
ie złożyliby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one
niewystarczające – odrzuceniem oferty tych wykonawców, czego jednak Zamawiający
zaniechał; a w konsekwencji
(5)
art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkuren
cji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzysto
ści.
PRDM wnos
ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
(2)
odrzucenie oferty złożonej przez: DUBR;
(3)
wezwanie Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz
Konsorcjum Rokom do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części
składowych ofert (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem);
(4)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący 3 podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący 3 może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
Zamawi
ający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp,
prawidłowo ocenił wyjaśnienia wykonawcy DUBR oraz wezwał do wyjaśnień Konsorcjum
Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum R
okom wówczas
doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferty tych wykonawców są rażąco niskie oraz
niezgodne z SWZ (w przypadku oferty DUBR). W takim przypadku ofer
ta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Celem wyjaśnienia Odwołujący 3 zaznaczył, że zakwestionowanie oferty Konsorcjum
Rokom (odrzuconej przez Zamawiaj
ącego z uwagi na niezgodność z warunkami
zamówienia) zostało dokonane z ostrożności, jedynie na wypadek, w którym wykonawca ten
wniesie odwołanie kwestionując zasadność odrzucenia Jego oferty.
Termi
n na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód
wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania
Zamawiającemu.
O
ferta złożona przez wykonawcę DUBR została niesłusznie uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, wykonawca ten nie obalił bowiem domniemania rażąco
niskiej ceny. U
dzielone przez DUBR wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta powinna zostać
odrzucona nie tylko z uwagi na RNC, ale i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia.
Jeśli chodzi o oferty Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud
oraz
Konsorcjum Rokom, to powinny one zostać zweryfikowane pod kątem RNC.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślił znaczenie wyceny ujętej w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie
Kontraktem. Zakres prac
ujęty w tej pozycji ma jest bowiem wyjątkowo istotny charakter,
wadliwość wyceny dotyczącej Zarządzania Kontraktem w bezpośredni sposób może bowiem
przełożyć się na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Właściwa wycena
Zarządzania Kontraktem winna, z uwagi na zakres i charakter świadczonych usług, zostać
sporządzona ze szczególną dbałością o aspekt zgodności m.in. z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Musi umożliwiać bowiem prawidłową realizację całego kontraktu, w tym kluczowych
jego elementów, za jakie uznać należy te związane z reagowaniem na nieprzewidywalne
zjawiska drogowe, jak wypadki, kolizj
e czy inne incydenty zagrażające życiu i zdrowiu
uczestników ruchu. Jeśli bowiem Zamawiający nie dokonuje weryfikacji na etapie badania
ofert wykonawców w tym kardynalnym i podstawowym zakresie, gdzie w sposób łatwy jest
w stanie oszacować minimalny koszt zasadniczej części Grupy Prac nr 11, to nie będzie
w stanie ustalić, że dany wykonawca realizuje zamówienie w sposób zgodny z odrębnymi
przepisami prawa.
Oferta DBUR
Zamawiający wezwał DUBR do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC w odniesieniu do
Grupy Prac nr 11
– Zarządzanie Kontraktem. W treści Wezwania Zamawiający nakreślił
oczekiwany za
kres informacji, obowiązkiem DUBR było zatem:
a)
wyjaśnienie, jakie elementy zostały uwzględnione w Grupie Prac nr 11;
b)
podanie wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu,
koszty transportu), kosztów pośrednich i zysku;
c)
wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc
Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań
interwencyjnych;
d)
przedłożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny liczb
roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych
i Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
D
UBR odpowiedział na wezwanie. Poza obszernym przywołaniem stanu faktycznego
oraz obowi
ązujących przepisów Pzp, DUBR podnosił, że różnica pomiędzy wyceną
miesięcznego Zarządzania Kontraktem w Jego ofercie (137 500 zł netto) a wyceną przyjętą
przez Zamawiającego (151 250 zł netto ) wynosi jedynie 9,02%. W dalszej części DUBR
usiłuje wykazać, że Zamawiający nie powinien nabrać wątpliwości co do wyceny DUBR.
DUBR poświęca temu zagadnieniu więcej miejsca niż rzetelnemu odniesieniu do treści
wezwania. Tego typu a
rgumentacja nie zasługuje na uwzględnienie – jeśli bowiem, w opinii
wykonawcy, instytucja z
amawiająca nadużywa swojego prawa (przejawem takiego
nadużycia może być skierowanie do wykonawcy nieuzasadnionego wezwania do udzielenia
wyjaśnień), to czynność ta powinna zostać zakwestionowana poprzez wniesienie odwołania.
Brak skorzystania ze środka ochrony prawnej nakłada na wykonawcę obowiązek
przedłożenia wyjaśnień.
S
amo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca
„posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to
wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie
wykazan
ia, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne.
Istotne jest,
że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego
charakteru.
Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez
wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami.
W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli
w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu
skonkretyzowania) stanow
ić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem
nieda
jące minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych
wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania).
DUBR nie spros
tał wymienionym obowiązkom, tym samym nie obalił domniemania
wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co więcej – złożone przez DUBR Wyjaśnienia zawierają
błędy i dowodzą rażąco niskiego charakteru przyjętej wyceny. Oferta DUBR powinna zatem
zostać odrzucona.
Po
pierwsze, DUBR nie poparł swoich Wyjaśnień dowodami. Za takowe nie mogą być
bowiem uznane kalkulacje własne (załączniki 1-3) przedstawione wraz z Wyjaśnieniami.
W treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na szereg okoliczności, właściwych dla DUBR, które
przemaw
iać mają za możliwością realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie.
To właśnie tego typu okoliczności stanowią meritum każdej procedury wyjaśniającej
w zakresie RNC (to od nich bowiem zależy, czy wykonawca rzeczywiście miał podstawy do
wyceny danego zakresu prac na poziomie n
iższym niż konkurencja). To właśnie te
okoliczności muszą zostać zatem poparte dowodami. W treści Wyjaśnień DUBR wskazuje m.
in., że:
− zatrudnia pracowników wchodzących w skład brygad patrolowej i interwencyjnej za kwoty
niez
nacznie przekraczające wartości minimalne;
− poczynił ustalenia z wynajmującym pomieszczenie na potrzeby Punktu Obsługi Kontraktu
(skutkujące ustaleniem konkretnej wartości czynszu najmu);
− jest właścicielem określonej floty pojazdów, sygnalizacji świetlnej, systemów GPS,
telefonów komórkowych (jak sam twierdzi posiada w tym zakresie umowy);
− posiada wideorejestratory, aparaty fotograficzne, przyczepki sygnalizacyjne w wymaganej
liczbie, a także dysponuje mobilnymi znakami VMS oraz mobilnymi poduszkami
zderzeniowymi;
− posiada zestawy znaków, podstawowe narzędzia i sprzęt do prac naprawczych, sprzęt do
napraw cząstkowych czy wbudowania mieszanki cementowo piaskowej, naprawy urządzeń
odwadniających, oraz narzędzia do lokalnych prac porządkowych;
− jest także w posiadaniu zamiatarek, maszyn do spłukiwania, oraz posypywarki
– na potrzeby zamówienia podpisana została umowa użyczenia (DUBR, jak stwierdza,
przeprowadził ustalenia co do warunków użyczenia maszyny).
W wyliczeniach
DUBR przedstawił obszerny katalog argumentów (okoliczności), które
potencjalni
e mogą potwierdzać możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Jednakże, w celu potwierdzenia powyższych okoliczności DUBR nie posłużył się żadnymi
dowodami. Nie sposób bowiem uznać, że trzy kalkulacje własne mogą zostać za takowe
uznane. Pozostaj
ą one niczym innym jak tylko oświadczeniem wykonawcy.
Dla Odwołującego 3 zupełnie oczywiste jest, że nie każda okoliczność wskazywana
w treści wyjaśnień dotyczących RNC zasługuje na poparcie materiałem dowodowym. Trudno
bowiem oczek
iwać, aby wykonawca „dowodził” np. posiadania zasób przywołanych narzędzi.
Oczywiście nie jest to niemożliwe (można sobie bowiem wyobrazić dysponowaniem np. listą
narzędzi, która zostanie załączona do wyjaśnień), ale nie jest to definitywnym obowiązkiem.
S
ą jednak takie okoliczności, które definitywnie powinny znaleźć odzwierciedlenie
w material
e dowodowym. W przeciwnym razie dochodzi do złożenia wyjaśnień gołosłownych
i niewiarygodnych. Katalo
g tych dowodów stanowi konsekwencję treści udzielanych
wyjaśnień, zależny jest zatem od tego, jakich argumentów używa dany wykonawca.
Szereg tego typu ok
oliczności DUBR wskazał w swoich Wyjaśnieniach:
a)
zatrudnianie pracowników na określonych warunkach;
b)
poczynienie ustaleń w zakresie wysokości czynszu Punktu Obsługi Kontraktu;
c)
dysponow
anie flotą pojazdów;
d)
zakontraktowaniem systemów GPS czy telefonów;
e)
pozyskaniem podsypywarki.
B
ezwzględnym obowiązkiem DUBR było przedłożenie Zamawiającemu dowodów
w tym zakresie. Sam DUBR ws
kazuje w treści wyjaśnień, że np. posiada zawarte umowy
w
zakresie GPS oraz telefonów. Podobnie w kwestii kosztów najmu czy użyczenia
podnośnika – w tym zakresie DUBR powołuje się na poczynione ustalenia. Przypadkiem
jaskrawym jest okoliczność pozyskania (w formie użyczenia) podnośnika. Za kuriozalną
u
znać należy sytuację, w której wykonawca stwierdza w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, że pozyskał (darmowo!) istotny sprzęt, nie popiera tej niecodziennej umowy
żadnym dowodem.
O
dwołujący 3 podkreślił, że udzielone przez DUBR Wyjaśnienia, pomimo tego, że
zawiera
ją trzy załączniki, pozbawione są w istocie materii dowodowej. Biorąc natomiast pod
uwagę treść art. 224 ust. 1 Pzp („w tym złożenia dowodów”) oraz art. 224 ust. 6 Pzp („wraz z
dowodami”), a także fakt, że w treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na wymienione
okoliczności właściwe tylko dla tego wykonawcy, przedłożenie stosowanych dowodów uznać
należy za bezwzględny obowiązek, który obciążał DUBR.
Już więc zatem z powyższego powodu oferta Wykonawcy DUBR powinna zostać odrzucona.
Po drugie, za
niezależną podstawę odrzucenia oferty DUBR uznać należy
niesprostanie
wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego w treści Wezwania. Zgodnie
z treścią Wezwania DUBR miał bowiem przedstawić szczegółowe kalkulacje obejmujące
koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk. W Wyjaśnieniach oraz załączniku nr 1 do nich brak
jest jednak jaki
egokolwiek wyliczenia kosztów pośrednich, zaś w Załączniku nr 2 i nr 3 do
Wyjaśnień stosowne wyliczenia dotyczą jedynie wybranych przez DUBR pozycji. Również
zatem z
tego powodu Wyjaśnienia nie powinny zostać zaakceptowane. Skoro bowiem DUBR
nie zakwestion
ował treści (w tym zakresu) wezwania, to Wyjaśnienia powinny obejmować
wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego elementy.
Po trzecie, u
dzielone przez DUBR Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wręcz przeciwnie, ich analiza pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca ten nie będzie w stanie podołać oczekiwaniom
Zamawiającego wyartykułowanym w SWZ.
J
uż lektura załącznika nr 1 pozwala przyjąć, że oferta DUBR jest ofertą rażąco niską
i niewiarygodną. W zestawieniu tym przedstawione zostały koszty ujęte w pozycji dla Grupy
Prac nr 11. W pozycjach 1 a)
– k) DUBR wskazuje członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
Obok takich informacji jak liczb
a etatów, wartość (koszt) danego etatu, DUBR zawarł
w zestawieniu pozycj
e pn. Procentowy udział w pracach grupy (który definiowany jest jako
„poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace
w GRUPIE PRAC nr
11”). Konsekwencją przyjętego procentowego udziału jest ostatnia
z rubryk, która odzwierciedla wartość miesięczną (wartość etatu podzielona przez
procentowy udział). Taka kalkulacja jest nieuzasadniona w świetle wymagań
Zamawia
jącego.
Dokumentacja p
ostępowania zawiera szereg wymagań, które wyznaczają standard
realizacji przez wykonawcę Zarządzania Kontraktem. Odwołujący wskazał na:
a)
definicje oraz wymagania opisane w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D10.10.01z v.1 Zarządzanie Kontraktem („SST”), w szczególności punkty 1.4.; 5.2.; 5.3.
b) wymagania ujęte w Projektowanych Postanowieniach Umowy (gdzie zasadniczo
powtórzone są wymagania SST).
Zamawiający kładzie kluczowy nacisk na całodobowe zapewnienie zarówno
prowadzenia prac na drodze, jak i monitor
owanie dróg, a także umożliwienie sprawnego
kontaktu. Powyższe zapewnione ma zostać przez Zespół ds. Utrzymania Dróg i Specjalisty
ds. Administracyjno -
Finansowych (składający się z 9 osób, co jest okolicznością
niekwestionowan
ą również przez DUBR). Wszystkie osoby wchodzące w skład tego zespołu
muszą być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę (pkt 5.2, str. 7 SST).
Jak wynika z pkt. 5.2 SST Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie
nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni
dla
Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego (tj. od 7 do 15,
zgodnie z pkt. 5.3 SST). Jeśli zatem DUBR uwzględnia w swojej wycenie zaangażowanie
Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz jego zastępcy jedynie na poziomie 10%, to już na tym
prz
ykładzie widać, że spełnienie wymagań Zamawiającego nie jest możliwe. Przekłada się to
bowiem na 8h „pokrycia” godzinowego , co nie pozwala na zapewnienie dostępności przez 5
dni w tygodniu.
Gdyby
przyjąć, że kierownik i jego zastępca będę pozostawać w dostępności
Zamawiającego zamiennie, to ich zaangażowanie czasowe (a przez to również kosztowy
wpływ na cenę ofertową) powinno wynosić po 50% (i to pomijając kwestie związane
chociażby z korzystaniem z przysługujących każdemu pracownikowi urlopów czy choćby
koszt wynagrodzenia chorobowego, które finansuje pracodawca przez pierwsze 33 dni tej
niezdolności w danym roku kalendarzowym, a jeżeli ukończyli 50 rok życia – przez pierwsze
14 dni niezdolności do pracy w roku kalendarzowym). Metoda, którą przyjął DUBR stanowi
rażące wypaczenie wymagań Zamawiającego.
Posługując się koncepcją prezentowaną w Wyjaśnieniach byłoby możliwe ominięcie
każdego wymagania określonego przez Zamawiającego w zakresie Zarządzania
Kontraktem.
Z zupełnie niezrozumiałych powodów DUBR przyjmuje w swojej kalkulacji akurat 10%
zaangażowania członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Wykonawca usiłuje w ten sposób
antycypować przebieg kontraktu i jego realizację. Tymczasem kontrakty mające za
przedmiot utrzymanie dróg charakteryzują się nieprzewidywalnością (która stanowi o ich
specyfice). Obowiązkiem zatem każdego wykonawcy jest takie skonstruowanie oferty, które
zapewni całkowite pokrycie oczekiwań Zamawiającego. Na obecnym etapie nie jest możliwe
przewidzenie kiedy
dokładnie członkowie tego zespołu będą musieli się zaangażować,
a więc w celu spełnienia oczekiwań Zamawiającego wycenić należy pełen dobowy zakres
świadczenia usług.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku pozostałych osób
wchodzących w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Zamawiający wymaga bowiem, aby
również Specjalista ds. utrzymania dróg oraz Specjalista ds. administracyjno – finansowych
byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego. Po godzinach pracy Zamawiającego (oraz
całodobowo w dni wolne od pracy) do dyspozycji Zamawiającego pozostawać musi minimum
jeden pracownik zespołu.
A zatem, nawet jeśli przyjąć, że każda z 9 osób zatrudniona jest na 1/10 etatu (10%),
to w ten sposób DUBR pokrywa jedynie 90% etatu, co nie pozwala na spełnienie wymagania
całodobowej usługi. Przy czym oczywiście brakujące 10% to nie jedyna wadliwość,
kalkulacja taka nie uwzględnia bowiem, że: 1) w godzinach pracy Zamawiającego
dostępność pracowników „nakłada się” na siebie (konieczne jest zapewnienie dostępności
kierownika lub
zastępcy oraz jednocześnie dwóch specjalistów), co generuje większe koszty,
2) pracownicy mają zapewnione urlopy, a korzystanie z nich nie zwalnia wykonawcy
z zapewnienie całodobowej obsługi.
C
złonkowie Zespołu ds. Utrzymania Dróg świadczyć muszą pracę w Punkcie Obsługi
Kontraktu, który oddalony musi być maksymalnie 10 km od siedziby Rejonu, w tym
przypadku Płońska (pkt 5.3 SST). Uprzedzając zatem ewentualną argumentację wykonawcy
DUBR, podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe w celu spełnienia wymogów
Z
amawiającego skorzystanie z darmowego (przewidzianego przepisami prawa pracy)
dyżuru, ten może być świadczony bez wynagrodzenia jedynie w miejscu zamieszkania
(pomijając zupełnie, że, gdyby taka okoliczność miała miejsce w przypadku DUBR, to
powinna zostać uwzględniona w treści Wyjaśnień).
U
dzielone przez DUBR Wyjaśnienia nie tylko nie obalają domniemania rażąco niskiej
ceny oferty złożonej przez tego wykonawcę, ale wręcz jednoznacznie potwierdzają to
domniemanie.
Tym bardziej dziwi więc stanowisko Zamawiającego, który zdecydował się
dokonać wyboru oferty DUBR jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający godzi
się na realizację zamówienia z naruszeniem SWZ, w tym także z naruszeniem m.in.
właściwych przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wyjaśnienia DUBR zawierają również inne nieprawidłowości.
Jako jeden
z argumentów DUBR wykonawca ten stwierdza, że posiada samochody,
których wiek nie przekracza 7 lat. Abstrahując od braku jakichkolwiek dowodów, DUBR
pomija, że pkt. 3.5 SST wymaga, aby średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych
biorących udział w realizacji zadania nie była większa niż 7 lat w całym okresie trwania
umowy. Oznacza to, że jeśli DUBR zamierzał przekonać Zamawiającego, że okolicznością
przemawiającą za brakiem RNC w Jego ofercie jest dysponowanie odpowiednią flotą na
obecnym etapie, to pojaz
dy te nie mogą być aktualnie starsze niż 3 lata (zamówienie
realizowane będzie przez okres 4 lat). Również ta okoliczność nie została w żaden sposób
wykazana.
Jako
załączniki nr 2 i 3 do Wyjaśnień DUBR przedstawia kalkulacje własne (załącznik
nr 2
– koszty wykonania patroli, załącznik nr 3 – prace interwencyjne). Kalkulacje te
zawierają określone ilości czy krotności stanowiące podstawę do wyliczeń. Nie sposób
jednak
ustalić jaka jest podstawa przyjętych założeń. Jeśli, jak zdaje się sugerować DUBR,
podsta
wę dla tych kalkulacji stanowiło doświadczenie z innych kontraktów, to obowiązkiem
wykonawcy DUBR było wskazanie konkretnie tych zadań (czego w Wyjaśnieniach nie
uczyniono) oraz p
orównanie wymagań wynikających z tych inwestycji (wymagania
zamawiającego, formuła realizacji, ramy czasowe etc.) z zamówieniem stanowiącym
przedmiot p
ostępowania.
Dopełnieniem fasadowości udzielonych przez DUBR Wyjaśnień jest informacja
o koszcie abonamentu telefoniczn
ego dla Zespołu ds. Utrzymania Dróg. Koszt ten
wyceniony zosta
ł raptem na 27 zł miesięcznie. Albo zatem DUBR zakłada, że członkowie
Zespołu ds. Utrzymania Dróg będą korzystać z jednego telefonu (co jest nieuzasadnione
chociażby w godzinach pracy Zamawiającego, kiedy to niezbędne jest zapewnienie obsługi
kilkuosobowej
, nie można również wykluczyć, że np. kierownik robót lub inna osoba będzie
musiała opuścić POK, w takim przypadku pozbawi telefonu osoby pozostające w POK), albo
te
ż (przy, słusznym skądinąd, założeniu, że każda osoba zostanie wyposażona w telefon)
DUBR z
akłada, że koszt jednego abonamentu wyniesie 3 zł (27 zł : 9 osób). Na przykładzie
tego kosztu
widać, że DUBR nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną
c
enę.
Odwołujący 3 podkreślił, że zasadne są zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny
Wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DUBR. Gdyby bowiem Zamawiający zastosował się
do dyspozycji art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, to
doszedłby do wniosku, że DUBR nie sprostał
obowi
ązkowi (art. 224 ust. 5 Pzp), a tym samym oferta powinna zostać odrzucona (art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp). W konsek
wencji nie doszłoby do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp.
Zaniechanie zbadania ofert wykonawców: Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex,
Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom
pod kątem RNC
Zamawiający naruszył przepisy Pzp również w stosunku do ofert złożonych przez
wykonawców: Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz
Konsorcjum Rokom. Wykonawcy ci nie zostali bowiem wezwani do
złożenia wyjaśnień
w zakres
ie RNC, mimo że ich wyceny odnoszące się do Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie
Kontraktem nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Mimo więc, że są one wyższe od wyceny DUBR, to również w przypadku
tych ofer
t Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę wyjaśniającą.
Weryfikacja ofert
y pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę
i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
U
stawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem
zaoferowanej cen
y, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy
te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 ustawy
Pzp.
W p
ostępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 Pzp przesłanki warunkujące
obligatoryjne r
ozpoczęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawców.
Niemniej jednak
Zamawiający powinien wszcząć tę procedurę wyjaśniającą względem
wszystkich
Wykonawców z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ich
ofert. Pomimo bowiem braku przekroc
zenia limitu 30% oferty te pozostają niewiarygodne
w zakresie w
yceny pozycji Zarządzanie Kontraktem i budzą daleko idące wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w swojej
wycenie wszystkich eleme
ntów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji
zamówienia.
O
bowiązkiem zamawiającego, badającego poziom cenowy ofert wykonawców, jest
nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z referencyjnymi wartościami, o których
mowa w art. 224 ust. 2 Pzp (
średnia arytmetyczna ofert, szacunkowa wartość zamówienia),
ale
również zbadanie ich istotnych elementów składowych. Pomimo wskazania przez
ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco
niskiej ceny, nale
ży z całą stanowczością podkreślić, że każdy z przypadków musi podlegać
indywidualnej ocenie.
Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia obligatoryjnej
procedury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena
lub jej istotne części składowe budzą wątpliwości. Wystąpienie
takich wątpliwości powinno być oceniane w sposób zobiektywizowany, a nie wyłącznie przez
pryzmat subiektywnego przeświadczenia zamawiającego.
Przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest
wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny.
Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem
cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne
wykonawcy wynagrodzenie.
Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy,
nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej
wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp,
jest zatem okoli
cznością niezależną od tego, czy cena końcowa ma charakter rażąco niski,
czy też nie. W doktrynie wskazuje się, że: „Istotnymi częściami składowymi ceny
w rozumieniu art. 90 u
st. 1 będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na
wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia)
i
przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia” .
Za nieuzasadnio
ne uznać należy zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert,
których istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez znaczenia jest, że cena
końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia obligatoryjnego postępowania
wyjaśniającego. Wskazani Wykonawcy zbudowali swoje oferty w oparciu o rażąco zaniżone,
nierynkowe i ni
erealne do uzyskania wartości poszczególnych Grupy Prac nr 11 Zarządzanie
Kont
raktem, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego w ramach procedury
wyjaśniającej.
Za
rządzanie Kontraktem jest istotną częścią składową oferty
W ocenie Odwołującego 3 uwagę Zamawiającego winna zwrócić wycena Grupy Prac
nr 11 Zarządzanie Kontraktem. Wartość oszacowanej przez wspomnianych wykonawców
pozycji istotnie bowiem odbiega od aktual
nych na dzień składania ofert cen rynkowych.
Niewykonanie wskazanych prac lub bra
k uwzględnienia jakiegokolwiek ich elementu na tym
zadaniu uniemożliwi de facto zrealizowanie usługi w pełni, bowiem pozbawi Zamawiającego
usług stanowiących część składową bieżącego utrzymania – a mianowicie np. patrolowania
dróg czy podejmowania działań interwencyjnych przez odpowiednie brygady. Wskazany
zakres przedmiotu zamówienia (Zarządzanie Kontraktem) niewątpliwie posiada cechę
ist
otnej części zamówienia, bowiem wartość ceny tego zakresu w stosunku do wartości całej
ceny wynosi średnio w ofertach wykonawców 9,60 % wartości zamówienia (a zgodnie
z wytycznymi Zamawiającego wartość netto tej pozycji nie mogła przekroczyć 10 % wartości
ceny zamówienia).
Wskazana grupa prac
(Zarządzenia Kontraktem) stanowi istotną część składową.
Jest to bowiem jeden z k
luczowych elementów skupiających na sobie de facto meritum
pr
zedmiotu zamówienia – a zatem bieżącego utrzymania dróg. W ramach tej grupy prac
wykonawca będzie musiał bowiem odpowiednio wycenić usługę polegającą na koordynacji
prowadzonych prac utrzymaniowy
ch na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu
przejezdności sieci drogowej, patrolowaniu dróg czy prowadzeniu prac interwencyjnych na
dr
odze. Oprócz tego, w ramach tej grupy wyceniona miała zostać praca brygady patrolowej,
interwencyjnej czy patrolowo-inte
rwencyjnej (zespoły pracowników przeszkolonych do
kierowania ruchem i prac pod ruchem). Ponadto,
Zarządzanie Kontraktem jest (obok
Zimow
ego Utrzymania Dróg) pewnym elementem wynagrodzenia wykonawcy (w pozostałym
zakresie wynagrodzenie wypłacone zostanie w zależności od realizacji kontraktu będącego
konsekwencją aktualnych potrzeb Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg). Tym samym
w momen
cie składania ofert wykonawcy mają pewność co do świadczenia na rzecz
Zamawiającego jedynie w zakresie Zarządzania Kontraktem oraz Zimowego Utrzymania
Dróg, zaś Zamawiający nie ma umownego obowiązku zlecania wykonawcy jakiejkolwiek
innych pracy spoza obu Grup Prac.
Wreszcie, w stosunku do wykonawcy DUBR Zamawia
jący zastosował procedurę
weryfikacji RNC (tym samym przyznając, że przesłanki zastosowania tego przepisu
w kontekście Zarządzania Kontraktem są spełnione).
Minimalny poziom wyceny Grupy Prac nr 11
Zarządzanie Kontraktem
Odwołujący 3 zwrócił uwagę, iż szczegółowe wymogi w zakresie elementu wyceny
Zarządzanie Kontraktem opisane zostały przez Zamawiającego w Tomie III Specyfikacji
Warunków Zamówienia– Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz dedykowanej
Zarządzaniu Kontraktem SST.
W t
reści SST Zamawiający dokładnie przedstawił zakres poszczególnych czynności
wchodzących w Zarządzanie kontraktem – są to m.in. dokładne wytyczne odnośnie:
− liczby osób wchodzących w składy patroli/brygad,
− transportu,
− prowadzenia Punktu Obsługi Kontraktu,
− patrolu drogi,
− organizacji pracy brygady patrolowej, interwencyjnej lub patrolowo interwencyjnej,
− podjęcia konkretnych czynności przez brygadę interwencyjną/patrolowo – interwencyjną.
Zamawiający w treści SST przedstawił też szczegółowe wytyczne co do niezbędnego
sprzętu stanowiącego wyposażenie poszczególnych brygad.
T
ak określone przez Zamawiającego elementy (składniki kosztotwórcze) wchodzące
w zakres Zarządzania Kontraktem pozwalają na określenie minimalnego poziomu cenowego,
poniżej którego obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zakresu oczekiwanych przez
Zamawi
ającego prac. W zakresie sformułowanego zarzutu Odwołujący 3 referował będzie
właśnie do ustalonych minimalnych kosztów realizacji zamówienia w analizowanym zakresie.
Minim
alne koszty elementów składających się na Zarządzanie Kontraktem.
Koszty osobowe
Zasadniczym składnikiem cenotwórczym w zakresie Zarządzania Kontraktem
niewątpliwie są koszty osobowe. Zamawiający zobowiązał wykonawców do zatrudnienia na
podstawie stosunk
u pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg – brygady interwencyjne
i patrolowe (pkt 5.2 SS
T, pkt 6.3 IDW oraz § 11 ust. 2 pkt 20 Umowy). Wykonawcy
wyceniając koszty kontraktu – w tym koszty osobowe ujęte w grupie prac Zarządzanie
Kontraktem, zobligowani zostali przez Zamawiającego do ustalenia wartości wynagrodzeń
personelu zgodnie z przepisami kodeksu pracy.
Zgodn
ie z SST w skład personelu tworzącego Zespół ds. Utrzymania Dróg
wykonującego zadania związane z Zarządzaniem Kontraktem wchodzić mają:
(1)
Kierownik ds. Utrzymania;
(2)
Z-ca Kierownika ds. Utrzymania
(3)
Specjalista ds. Utrzymania
dróg – 5 osób
(4)
Specjalista ds. administracyjno
– finansowych
(5)
Kierownik rob
ót drogowych
Łącznie jest to 9 osób stanowiących wyłącznie personel Zespołu ds. Utrzymania Dróg.
W ramach ustalanej ceny za Zarządzanie Kontraktem, wykonawca winien w swojej
kalkulacji uwzględnić przede wszystkim koszty osobowe, którymi są wynagrodzenia
wszystkich członków personelu. Aby ustalić minimalne koszty osobowe, w pierwszej
kolejności ustalanie wymaga wartość minimalnego wynagrodzenia.
Od stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego na
podstawie umowy o pracę wynosi 3010 zł brutto, co dla pracodawcy oznacza łączny koszt
zatrudnienia takiej osoby w wysokości 3 629,16 zł brutto .
Zgodnie z SST oraz obowiązującymi przepisami wykonawcy powinni uwzględnić,
w toku do
konywania wyceny Zarządzania Kontraktem, następujące okoliczności:
A. Liczba stanowisk w powiązaniu z liczbą etatów:
Skład stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 to minimum:
-1 stanowisko Kierownika ds. Ut
rzymania Dróg
-1 stano
wisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg,
-1 stanowisko Specjalisty ds. Administracyjno - Finansowych,
-
1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzymania Dróg, w ilości etatów zapewniającej całodobową
p
racę Wykonawcy w POK,
- 8 stanowi
sk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych - 2 Brygady Patrolowe
w składzie minimum 2-osobowym każda oraz 2 Brygady Interwencyjne w składzie minimum
2-
osobowym każda (2x2+2x2=8 stanowisk), w ilości etatów zapewniającej całodobową
dyspozyc
yjność brygad patrolowych i interwencyjnych.
W przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzyman
ia i jego Zastępcy, do kalkulacji
ilości etatów Wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po / etatu, ponieważ
Zamawiający wymaga obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze w godzinach pracy
Zamawiającego (7:00-15:00).
W przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno - Finansowych liczba
stanowisk przewidziana w SWZ, jest równa liczbie etatów - tj. 1 etat.
W przypadku stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania i 8 stanowisk dla pracowni
ków
brygad patrolowych i interwencyjnych, Wykonawca musi uwzględnić i wycenić taką liczbę
etatów, która zapewni ciągłą obsadę danego stanowiska.
B. Koszty świadczenia usługi w części grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem
Optyma
lna pod względem kosztów liczba etatów dla stanowiska Specjalisty ds.
Utrzymania i dla
8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych.
Zakładając, że Wykonawcy przyjęli optymalny pod względem kosztów, tj. najtańszy
możliwy wariant spełniający w/w wymogi SST i IPU oraz wymogi KP - tj. minimalne
wynagrodzenie i brak godzin
nadliczbowych, to na każde stanowisko, które ma być
obsadzone w sposób ciągły, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, Wykonawca musiał
przewi
dzieć 4,37 etatu/stanowisko zgodnie z poniższym wyliczeniem:
1.
liczba godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach
trwania umowy);
2.
liczba godzin pracy pracownika w roku: 12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok,
3.
liczba godzin w roku kalendarzowym: 24 x 365,5* = 87
72 godzin/rok (*średnia – rok
2024 to rok przestępny),
4.
liczba etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to liczba
dni w roku podzielona przez liczbę godzin pracy pracownika w roku: etatu/stanowisko.
Przyjęcie mniejszej liczby etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny
nadliczbowe oraz wypłacania dodatków z pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie
spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków. Przyjęcie
większej liczby etatów również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę wynagrodzeń za
dodatkowe etaty.
Uwzględniając niezbędną liczbę etatów na każde stanowisko, które ma być
obsadzone w sposób ciągły, Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla
każdego stanowiska tego typu.
Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. U
trzymania Dróg Wykonawca musiał uwzględnić
w wycenie 4,37 etatów, a dla 8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych
i interwencyjnych Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 34,96 etatów, zgodnie
z
poniższym wyliczeniem:
- 1 stanowisko x 4,37 etatu/stano
wisko = 4,37 etatów. - 8 stanowisk x 4,37 etatu/stanowisko
= 34
,96 etatów.
C.
Łączna, optymalna pod względem kosztów ilość etatów
Reasumując, łączna liczba etatów to:
1.
1 etat dla stanowisk Kiero
wnik ds. Utrzymania Dróg i Zastępca Kierownika
ds. Utrzym
ania Dróg,
2.
1 etat dla stanowiska Specjalista ds. Administracyjno - Finansowych,
3.
4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg,
4.
34,96 etatów dla 8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych.
Razem daje to 41,33
etatów do obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji
Zarządzanie kontraktem (1 + 1 + 4,37 + 34,96 = 41,33 etatów).
D.
Płaca minimalna
Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 629,16 zł
(wraz z kosztami pracodawc
y, bez urlopów).
E.
Zapewnienie odpowiedniej liczby personelu podczas urlopu wypoczynkowego
pracowników
Dla każdego z 41,33 etatów Wykonawca musi uwzględnić co najmniej 20 płatnych dni
urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika,
Wykonawca musi go zastąpić innym
pracownikiem, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej liczebności personelu. Wiąże się to
z dodatkowym kosztem po stronie Wykonawcy wyliczonym zgodnie z poniższymi wymogami:
− 20 dni/rok x 8 godzin/dzień = 160 godzin/rocznie przeznaczonych na urlop,
− liczba godzin pracy pracownika w roku: 12 x 167,2 = 2 006,4 godzin/rok.
Zatem, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez w/w 2 006,4 godziny w roku,
Wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za: 2 006,4 + 160 = 2 166,4 godziny rocznie, co
procentowo po
większa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę o:
2 166,4 / 2 006,4 - 100% = 7,97%.
F. Praca w godzinach nocnych
Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami wymagającymi obsadzenia
w sp
osób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00 do 6:00), w kalkulacji
kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia.
Z 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 34,96 etatów dla 8
stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty „nocne”:
- (
4,37 + 34,96) x 1/3 = 13,11 etatów nocnych, do których należy doliczyć 20% dodatek do
wynagrodzenia.
G. Minimalny koszt pozycji „Zarządzanie kontraktem”
Biorąc powyższe pod uwagę, minimalny koszt wykonania pozycji Zarządzanie
Kontraktem, uwzględniający koszt zatrudnienia wymaganego w SWZ personelu na
minimalnych stawkach i bez d
odatków za nadgodziny to: 172 221,69 zł netto/m-c zgodnie
z poniższym wyliczeniem:
− koszt wynagrodzeń podstawowych: 41,33 etatów x 3 629,16 zł/m-c = 149 993,18 zł/m-c
netto,
− koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej: 13,11 etatów x 3 629,16 zł/m-
c x 20% = 9 515,66 zł/m-c netto,
− dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika, wynikający z konieczności zapewnienia obsady
etatów w okresie urlopów wypoczynkowych: ( 149 993,18 zł/m-c + 9 515,66 zł/m-c ) x 7,97%
= 12 712,85 zł/m-c netto,
RAZE
M: 149 993,18 + 9 515,66 + 12 712,85 = 172 221,69 zł/m-c netto.
Kwota ta
172 221,69 zł/m-c netto - nie uwzględnia jakichkolwiek innych kosztów
niezbędnych do wykonania Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Kwota ta nie
obejmuje chociażby kosztu paliwa do pojazdów patrolowych.
Oznacza to, że mnożąc tę wartość przez liczbę miesięcy dla zakresu podstawowego
(48), łączna minimalna wartość wynagrodzeń wyniesie wykonawcę 8 266 641,12 zł.
A zatem wycena Grupy Prac nr 11 zaoferowana przez: DUBR, Konsorcjum Arbamss,
Konsorcjum Polbud o
raz Konsorcjum Rokom nie obejmuje nawet minimalnych kosztów
związanych z wynagrodzeniem pracowników.
Kalkulacja minimalnych pozost
ałych kosztów, które powinny zostać uwzględnione
w Zarządzaniu Kontraktem.
Koszty transportu
(a)
Koszty paliwa
Poza samymi wynagrodzeniami personelu, wykonawca zobligowany jest do
ponoszenia innych, niezbędnych dla realizacji zamówienia, kosztów. W tym zakresie
c
ałkowicie zasadnym, z punktu widzenia cen za prace związane z Zarządzaniem Kontraktu,
jest przedstawienie kosztów związanych z zakupem paliwa, które jest niezbędne do pracy
poszczególnych brygad.
W ramach realizacji prac Zar
ządzanie Kontraktem, Zamawiający wymaga dyspozycji
4 brygad. Dla odcinka S7 o długości 34,682 km 1 patrol musi wykonać dwukrotnie objazd
(co łącznie daje 69,364 km trasy po odcinku objętym zamówieniem). Dla odcinków dróg
klasy G i GP (DK 50, DK10, DK62) patrol musi dokona
ć jednego objazdu na dobę, co daje
łączną ilość 174 przejechanych kilometrów. Ponadto Zamawiający wymaga od wykonawcy
przejazdu drogami serwisowymi i łącznikami z częstotliwości 1 razu na dobę, co daje
dodatkowo 48,454 przejechanych kilom
etrów (dla drogi S7).
Z
wymagań SWZ wynika, że brygady w ciągu jednego dnia objazdów wykonają ok.
291,82 km. Na
dzień składania ofert hurtowa cena paliwa- olej napędowy EURODIESEL za
1 litr wynosiła 6,75 zł (zgodnie z cennikiem Grupy LOTOS S.A.) Uwzględniając dane
spalania samochodu w trakcie trasy (7l/
100km) oraz przyjętą liczba dni w miesiącu – 30,5,
dojdziemy do
wyniku, iż w trakcie jednego miesiąca, koszt paliwa dla brygad patrolowych
wynosi 4205,49 zł:
291,82/100 x 7l x 6,75 x 30,5 = 4205,49 zł.
Odrębnie, ale w analogiczny sposób należy wyliczyć koszt paliwa przeznaczony dla
każdej z brygad interwencyjnych (również w liczbie 2). Przyjmując, że każda brygada
przejedzie w miesiącu tylko 1000 km (to ok. 32 km dziennie), zakładając ceny paliwa oraz
średnie spalanie pojazdu jak w pkt. 80 otrzymamy koszt paliwa w trakcie jednego miesiąca
dla brygad interwencyjny
ch w wysokości 945,00 zł.
1000 x 2/100 x 7l
x 6,7529 =945,00 zł.
Dodając obie wartości kosztu za paliwo dla brygady patrolowej i brygady
interwencyjnej otrzymuje
my minimalną wartość kosztu paliwa, która oscyluje na poziomie
5150,49 zł.
Uwzględniając tylko koszt paliwa oraz koszt osobowe niezbędne do realizacji
zamówienia zgodnie z SWZ, minimalna kwota kosztów, jakie winni uwzględnić przy
prawidłowej wycenie wykonawcy wynosi:
− koszt wynagrodzeń personelu 172 221,69 zł/miesiąc
− koszt paliwa dla Brygad patrolowych i
interwencyjnych
5 150,49zł/miesiąc,
-
co daje łączny koszt w wysokości 177 372,18 zł/miesiąc.
Kwota ta przekracza kwoty, jakie wskazali w swych ofertach Wykonawcy: DUBR,
Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom.
(b) Kos
zty pozostałe związane z transportem
Przy wycenie transportu
nie można pomijać innych, stałych składowych, które
wykonawca musi ponieść w związku z realizacją prac każdej z brygad. Są to
w szczególności takie elementy jak: ubezpieczenie, koszty rocznego serwisowania każdego
z pojazdów.
Odwołujący 3 przestawił uśrednione wartości kosztów stałych związanych z samym
transportem (wartości dotyczą łącznie 4 samochodów brygad).
ubezpieczenie na rok (4 samochody)
10 400,00
koszt serwisowania na rok (4 samochody) 20 000,00
razem na rok
30 400,00
w przeliczeniu na m-c
2 533,33
Koszty stałe - pozostałe
W ramach wyceny pozycji Zarządzania Kontraktem wykonawcy winni byli uwzględnić
inne, wymienione przez Zamawiającego elementy, w które wykonawca winien wyposażyć
pracowników, jak i pojazdy poszczególnych brygad.
Odw
ołujący 3 zbiorczo, w postaci tabeli z konkretnymi elementami wskazał minimalne
ceny i ilość danego elementu, które po odpowiednim przemnożeniu przez liczbę miesięcy dla
zamówienia (48 miesięcy) winien był być uwzględniony przez każdego z wykonawców,
w ujęciu liczby, kosztu jednostkowego, liczby miesięcy i kosztu na kontrakt.
ubr
ania dla pracowników
35
989,78
34 642,30
ekwiwalent za pranie/koszty prania 35
10,00
48
16 800,00
Badania okresowe pracowników
44
180,00
7 920,00
telefony
9
30,00
48
12 960,00
internet
1
100,00
48
4 800,00
projekt tymczasowej organizacji ruchu
5 000,00
wynajem pomieszczeń na POK
1
1 065,85
48
51 160,80
media POK
2 000,00
2 000,00
artykuły biurowe, środki czystości 1
500,00
48
24 000,00
ubezpieczenie VMS
2
1 500,00
12 000,00
wypo
sażenie samochodów patrolowych/interwencyjnych 4
100,00
48
19 200,00
GPS
4
35,00
48
6 720,00
razem
197 203,10
w przeliczeniu
na m-c
4 108,40
Uwzględniając wszystkie pozycje (wynagrodzenia, koszty transportu oraz inne koszty
stałe), to zauważyć, że pozycja Zarządzanie Kontraktem winna zostać wyceniona na
minimalnym poziomi
e 183 946,20 zł/miesiąc. Jest to jednocześnie kwota, która nie
uwzględnia kosztów pośrednich oraz zysku.
Zbiorczo
dla okresu realizacji Zamówienia (48 miesięcy) daje to minimalny koszt
z tytułu Zarządzania Kontraktem na poziomie 8 832 667,68 zł.
Oznacza to w ocenie Odwołującego 3, iż wartości określone przez Wykonawców są
istotnie zaniżone w zestawieniu z rzeczywistymi kosztami, jakie powinny zostać poniesione
na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia. Ceny za ten zakres zamówienia, która
za
oferowana została przez poszczególnych Wykonawców istotnie odbiegają od aktualnych
cen rynkowych, co jednoznacznie sugeruje, że wykonawcy w sposób niedopuszczalny
za
niżyli ceny za poszczególne elementy Grupy Prac nr 11.
Wykonawcy zaoferowali z tytu
łu Zarządzania Kontraktem następujące kwoty:
− DUBR –
137.500,00 zł
− Konsorcjum Abramms – 167.200,00 zł
− Konsorcjum Rokom –
158.500,00 zł
− Konsorcjum Polbud –
163.988,86 zł
− Konsorcjum Wardex –
177.140,00 zł
Zdaniem O
dwołującego 3 oferty Wykonawców (w zakresie wartości Zarządzania
Kontraktem) opracowane zostały przy skrajnie nierealnych założeniach kalkulacyjnych,
naruszających
normy
dotyczące
minimalnego
wynagrodzenia
lub
wymagania
Za
mawiającego określone w SWZ. Każdorazowo bowiem cena finalna za zakres prac
związanych z Zarządzeniem Kontraktem jest znacząco niższa od minimalnych kosztów
koniecznych do poniesienia przez wykonawcę zgodnie z postanowieniami SWZ.
W opinii Odwołującego 3 bezsporne jest, że Zamawiający powinien przeprowadzić
badanie R
NC w zakresie Grupy Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY DUBR Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
Odwołujący 3 uważa, że udzielone przez DUBR Wyjaśnienia potwierdzają
niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia.
We
wcześniejszych punktach odwołania opisana została wadliwość kalkulacji
ofertowej DUBR, uzasadnione jest
w ocenie Odwołującego 3 twierdzenie, że oferta DUBR
pozostaje w sprz
eczności z wymaganiami Zamawiającego w zakresie konieczności
zapewnienia całodobowej obsługi kontraktu (poprzez Zespół ds. Utrzymania Dróg), o czym
mowa w pkt. 5.2 i 5.3 SST oraz § 12 ust. 2 i 3 Projektowanych Postanowień Umowy.
Orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jednoznacznie rozstrzyga, że zastosowanie
tego przepisu będzie uzasadnione, gdy dojdzie do merytorycznej (materialnej) wadliwości
(niezgodności) oferty w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w opisie
przedmiotu zamówienia (tak wyrok z dnia 12 lipca 2021 r.). Z takim właśnie przypadkiem
mamy do czynienia w sprawie
– cena ofertowa zaproponowana przez DUBR nie obejmuje
wszystkich
elementów składających się na przedmiot zamówienia, gdyż została
skalkulowana w sposób sprzeczny z wymaganiami pkt. 5.2 i 5.3 SST (nie obejmuje
minimalnych kosztów pracowniczych – w zakresie Zarządzania Kontraktem). W ocenie
Odwołującego 3, taka okoliczność jednoznacznie świadczy o tym, że oferta DUBR jest
niezgodna z wymogami Zamawiającego, a więc winna zostać odrzucona w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY DUBR Z PRZEPISAMI PZP
Jak wynika z Wyjaśnień DUBR wykonawca ten oparł swoją ofertę na wynagrodzeniu
określonym na poziomie 3260 zł (załącznik nr 1 do Wyjaśnień). Jak wynika z regulacji
ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagro
dzeniu za pracę (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r.) minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3010 zł, daje
całkowity koszt pracodawcy na poziomie 3619,16. Oferta DUBR nie uwzględnia tej kwoty,
jest więc niezgodna z przepisami dotyczącymi ustalania minimalnego wynagrodzenia.
Z
wyżej opisanych względów, w ocenie Odwołującego 3 odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób
nieprawid
łowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia
każdego z Wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę.
Do postępowań odwoławczych zgłoszenie przystąpień złożyli następujący
wykonawcy:
-
po stronie Zamawiającego:
1)
w
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
(1) Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
(2) T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tar-Pol Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22;
2)
Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach w sprawach KIO 2292/22 oraz KIO 2320/22
-
po stronie Odwołującego:
3)
1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie KIO 2292/22.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił część zarzutów.
W sprawie KIO
2292/22 Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 2a,
4, 6a,
Odwołujący wycofał zarzut oznaczonego jako 3a. W sprawie KIO 2320/22
Zamawiający uwzględnił zarzuty 1-3 odwołania. Przystępujący DUBR nie zgłosił wobec
cz
ynności Zamawiającego sprzeciwu, co oznaczało możliwość umorzenia postępowań
odwoławczych w zakresie tych zarzutów, co odzwierciedlają punktu A.1. i B.1. sentencji
niniejszego orzeczenia.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów odwołań.
Na podstawie d
okumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniach przytoczyli
zapisy SWZ oraz ST i wzoru umowy istotne dla rozst
rzygnięcia sporu. Nie zachodziła
konie
czność ich powtarzania w ustaleniach faktycznych Izby.
Zamawiaj
ący w toku badania i oceny ofert, działając w trybie art. 224 ust. 1 oraz art.
223 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia czy oferta DBUR
zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, zwr
ócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający podał, że w ofercie wątpliwości wzbudziły niektóre zaoferowane ceny
je
dnostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty
nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie
wymagania SWZ Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie
okre
ślonym w art. 224 ust 3 pkt 4 i 6 dla:
GRUPA PRAC NR 11 -
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM:
-
w zakresie ceny jednostkowej ryczałtowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych,
Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy Wykonawca
uwzględnił w ofercie określając cenę dla GRUPY PRAC nr 11. Prosił o podanie wartości
kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty transportu),
kosztów pośrednich i zysku.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg
i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze wymagania określone w SWZ
w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę
o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz w zakresie kosztów utrzymania
samochodów udostępnionych Zamawiającemu.
Zamawiający prosił o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień
w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych,
interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg znajdują wraz z odzwierciedleniem w ilości
eta
tów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 Zarządzanie
Kontraktem zgodnie z zapisem par. 11 ust. 2 punkt 20 IPU.
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób
w
ykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia
tj
. osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności
z
wiązane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne
i patrolowe).
Powyższy wymóg dotyczył również Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców,
za pomocą których będzie realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani są oni zatrudniać
na podstawie stosunku pracy osoby skierowane przez nich do wykonywania w/w czynności.
Zamaw
iający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji wskazanej
usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego
z przedstawio
nych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite
zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem.
Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.
Pon
adto zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności
zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie p
rzepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
wyliczenia ceny o
ferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które
Wykonawca
uważa za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany
poziom zysku.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowan
a była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne,
a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykon
ać przedmiot zamówienia. Proszono o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów
istotnych, na temat sposobu obliczenia
ceny zamówienia, a których Zamawiający nie
wymienił powyżej.
Oceniając udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę aspekty, o których mowa w art. 224 ust
3, w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp.
W przypadku, gdy Wykonawca nie ud
zieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana
ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający sprostował wezwanie, zwracając się o wyjaśnienie i przedstawienie
sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz
z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze
określone w SWZ w tym zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia
personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Wezwany Wykonawc
a złożył wyjaśnienia, w których zauważył, że Zamawiający
powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena lub jej istotna
część składowa nie jest rażąco niska. Grupę Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem, że uznał
za kluczową część zamówienia (istotną część składową), chociaż jak wynika z treści
Załącznika, pt. „Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON W PŁOŃSKU GRUPA PRAC
NR 11 -
ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” wartość tego elementu nie mogła jednak
przekroczyć 10% wartości oferty (sumy wartości grup 1-12).
Zamawiający kilkukrotnie pytany o możliwość podniesienia powyższego limitu,
odpowiadał negatywnie (Odpowiedzi na pytania nr 1; pytania nr 92 i 94).
Zamawi
ający przeznaczył na realizację zamówienia 98 149 494,88 zł brutto (co daje
79 796 337,00 z
ł netto). Cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo DUBR wynosi 88 685
913,97 zł brutto. W ofercie „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” wyceniono na 6 600 000,00 zł
netto (8 118 0
00,00 zł brutto), czyli 137 500,00 zł netto przez 48 miesięcy. Kwota ta została
określona przez Zamawiającego jako kwota ryczałtowa i obejmuje wszystkie składniki
kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności
oz
nakowanie robót).
Wyliczając różnicę w wysokościach miesięcznej kwoty ryczałtowej zakładanej przez
Zamawiającego (zgodnie z wymaganiami SWZ) i określonej w ofercie Wykonawcy
otrzymujemy kwot
ę 13 625,00 zł (151 125,00 – 137 500,00 = 13 625,00), co procentowo
wynosi 9,02%. Wartość ta nie zbliża się nawet do ustawowo określonej wartości 30%
(liczo
nej od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania (najczęściej po powiększeniu o należny podatek
jest ona kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia), czy nawet średniej arytmetycznej
cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). DUBR podkreślił, że oferta
jest tylko o 8,98% niższa od kwoty przeznaczoną na realizację zamówienia. W przypadku
średniej ofert różnica wynosi 18,75%, a podkreślić przy tym należy, że jest tak tylko dlatego,
że aż 5 z 7 ofert przekracza budżet Zamawiającego.
DUBR podał, że wartość GRUPY PRAC NR 11 została wyliczona zgodnie
z wymaganiami SWZ, ani wycena oferty
Przedsiębiorstwa DUBR, ani wartość GRUPY PRAC
NR 11 nawet nie zbliżają się do granicy 30%, od której ustawodawca nakazuje dokonać
weryfikacja pod k
ątem rażąco niskiej ceny. Wykonawca uważa, że Zamawiający nie miał
podst
aw do tego aby powziąć wątpliwość, co do tego, że cena lub jej istotne części (część)
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W swoim piśmie Zamawiający nie wyjaśnił, co wzbudziło w nim podejrzenie, co do
realności wyceny GRUPY PRAC NR 11. Zasadne byłoby choćby przybliżenie podstaw
wątpliwości w sytuacji, gdy z drugiej strony nie dając Wykonawcom zbytniej elastyczności co
do wyceny tej grupy (
Wartość grupy prac 11 – „Zarządzanie kontraktem” nie może
przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-12), a w samym piśmie wymaga się i podkreśla
koniczność szczegółowego rozliczenia kwoty określonej, jako ryczałtowa.
Wykonawca podkreślił, że złożona oferta jest ofertą z realną ceną, jaką Zamawiający,
uwzględniając dokonany należycie szacunek wartości zamówienia, powinien zapłacić,
za dosta
rczony na warunkach SWZ przedmiot zamówienia, a kalkulacja poczyniona została
w
oparciu o swoją wieloletnią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca DUBR uwzględnił
wszystk
ie elementy potrzebne do prawidłowej kalkulacji oferty dla GRUPY PRAC 11.
Zaoferowana przez Przedsiębiorstwo DUBR cena za część składową zamówienia,
zawiera wycenę w pełni realną i gwarantującą Zamawiającemu wykonanie zamówienia
zgodnie dokumentami zamówienia, w tym z postanowieniami SWZ (w szczególności zawiera
wymagane w
SWZ składniki) i zapewnia jako potencjalnemu Wykonawcy godziwy zysk.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
in
formacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Natomiast wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Z samego braku do
wodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska,
a w takiej sytuac
ji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Jednak jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące
możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy,
szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług) i możliwe jest
wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony
zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego,
a jednocześnie pełnymi.
Nie istni
eje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec
prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec
odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla
uzyskania gwarancji uz
nania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia
w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in.
specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem
w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane
zgodnie z S
WZ, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu
o
dpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych
standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć
na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
pos
tępowaniu ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty.
Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie.
W ramach
szczegółów wyjaśnień Wykonawca wskazał, że:
1.
Zespół ds. Utrzymania Dróg, zgodnie z zapisami SST D-10.10.01z, obejmuje
zatrudnienie na podstawie umowy o pracę Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Zastępcę ds.
U
trzymania Dróg, 5 Specjalistów ds. Utrzymania Dróg, specjalistę ds. administracyjno -
finansowych, oraz, na podstawie pkt. 8.2.4 ppkt.2 SWZ,
Kierownika robót drogowych.
Załącznik nr 1 do wyjaśnień przedstawia sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia w zakresie
GRUPY PRAC 11.
2.
Punkt Obsługi Kontraktu zostanie zlokalizowany w odległości do 10 km od
Siedziby Rejonu. Przedsiębiorstwo DUBR zamierza wynająć pomieszczenie/pomieszczenia
za kwotę ryczałtową w wysokości 4250 zł wraz z mediami (dokonano w tym względzie
wstępnych ustaleń z wynajmującym). Całe zaplecze sprzętu potrzebnego do realizacji prac
biurowych, tj. meble, sprzęt biurowy i urządzenia wielofunkcyjne znajdują się w posiadaniu
firmy i zostaną przeniesione do biura POK.
3.
Brygady patrolo
we w ilości 2 szt. zostaną wyposażone w samochody o masie
całkowitej do 3,5 tony, których wiek nie przekracza 7 lat. Pojazdy te stanowią własność
Przedsiębiorstwa DUBR. Firma jest w posiadaniu ostrzegawczej sygnalizacji świetlnej,
sprawnych syste
mów GPS zamontowanych w pojazdach oraz telefonów komórkowych.
Kalkulacja robót związanych z patrolowaniem dróg - Załącznik nr 2 do wyjaśnień (załącznik
o
brazuje koszty całkowitego wykonania patroli zgodnie z SWZ, tj. dwukrotny patrol dróg
kategorii S oraz jednokrotny patrol
pozostałych dróg w ciągu doby).
4.
Przedsiębiorstwo DUBR na podstawie doświadczenia zdobytego przy
prowadzeniu kontraktów utrzymaniowych dla GDDKiA O/Kraków Rejon Nowy Sącz, GDDKiA
O/Zielona Góra Rejon Nowa Sól, oraz GDDKiA O/Kraków Rejon Kraków, posiadając wiedzę
i doświadczenie konieczne do wykonania analizy i, w efekcie, realizacji kontraktu, ze
względu na brak danych od Zamawiającego, przewiduje, dokonując analizy sieci drogowej
i natężenia ruchu dla Rejonu Płońsk, założyło że miesięcznie brygady interwencyjne
podejmować będą działania średnio w ilości 45 wyjazdów, tj. około 270 roboczogodzin.
Prace brygad interwencyjnych, ze względu na swój charakter, zlecane przez
Zamawiającego, w większości są rozliczane, w zależności od zdarzenia, na podstawie
pozy
cji TER. Czynności nieopisane zostały skalkulowane w grupie 11.
5.
W związku z zakończeniem kontraktu dla GDDKiA O/Kraków Rejon Kraków
oraz O/Zielona Góra Rejon Nowa Sól, Wykonawca posiada samochody do prac
interwencyjnych, k
tórych wiek nie przekracza 7 lat. Są to pojazdy wyposażone w wymagane
ostrzegawcze systemy świetlne, oznakowane w sposób zgodny z wymogami SST.
Przedsiębiorstwo DUBR posiada podpisane umowy na obsługę systemu GPS czy
telefoniczną, co za tym idzie telefony i urządzenia zamontowane w pojazdach
interwencyjnych czy patrolowych.
6.
Wykonawca posiada wideorejestratory, aparaty fotograficzne, przyczepki
sygnalizacyjne w wy
maganej ilości, a także dysponuje mobilnymi znakami VMS oraz
mobilnymi poduszkami zderzeniowymi.
7.
Wykonawca posiada t
akże: zestawy znaków, podstawowe narzędzia i sprzęt
do prac naprawczych, sprzęt do napraw cząstkowych czy wbudowania mieszanki
cementowo-
piaskowej, naprawy urządzeń odwadniających, oraz narzędzia do lokalnych prac
porządkowych.
8.
Wykonawca jest także w posiadaniu zamiatarek: maszyn do spłukiwania, oraz
posypywarki. Na potrzeby kontraktu zostanie podpisana umowa ramowa użyczenia
podnośnika (Wykonawca przeprowadził ustalenia co do warunków użyczenia maszyny).
Kalkulacja robót związanych z pracami interwencyjnymi stanowi Załącznik nr 3 do
wyjaśnień (załącznik przedstawia koszty całkowite wykonania interwencji; założenia
dotyczące przyjętych norm i ilości).
K
alkulacje i wyjaśnienia zostały sporządzone w oparciu o interpretację, wiedzę
i doświadczenie Wykonawcy.
Żaden z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty nie był wzywany do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej.
Z protokołu postępowania ZP-1 wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową
za
mówienia dla grupy prac 11 (Zarządzanie kontraktem) na kwotę za miesiąc 165 000,00 zł
netto, co
łącznie daje kwotę 79 796 337,30 netto, 9 741 600,00 zł brutto. Zamawiający
zaznaczył, że ta grupa prac nie może przekroczyć 10% sumy wartości prac grup 1-12.
Wartość zamówienia został ustalona na podstawie średniej z ofert z innych postępowań.
Przed
otwarciem ofert Zamawiający podał, że dla Rejonu 2 na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę 98 149 494,88 zł brutto.
W
części tej oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mota- Engil Central Europe S. A
. z kwotę 138 934 234,80 zł
2)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych za kwotę 132 720 418,72 zł
3) Konsorcjum Rok
om za kwotę 93 659 985,16 zł
4) Konsorcjum
Wardex za kwotę 104 585 447,37 zł
5) Konsorcjum
Abramss za kwotę 98 944 706,24 zł
6) Konsorcjum
Polbud za kwotę 106 500 924,97 zł
7) P
rzedsiębiorstwo DUBR za kwotę 88 685 913,97 zł
Sygn. akt KIO 2292/22
Zarzut 2b
– zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Konsorcjum Abramss złożyło ofertę z ceną 98 944 706,24 zł brutto, z czego kwota
9 871 488
,00 zł brutto (8 025 600,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 -
Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Miesięczny koszt
w zakresie Grupy prac nr 11
— Zarządzanie Kontraktem wskazany przez Konsorcjum
wynosi
167 200,00 zł netto.
Zdaniem
Odwołującego oferta konsorcjum Abramss jest niezgodna z zapisami SWZ,
SST i wzoru umowy.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał w jaki sposób oferta Przystępującego
Abramss jest niezgodna z
treścią SWZ co do wymogu nakładającego na wykonawców
obowiązek uwzględnienia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa o
niezgodności treści oferty
z treścią SWZ, czy innych dokumentów postępowania mówi się w przypadku materialnej
odmienności zobowiązania oferty w stosunku do zobowiązania opisanego i oczekiwanego
przez Zamawiającego. Obowiązkiem Odwołującego było opisane, czy też wskazanie w jakim
zakresie oferta konsorcjum Abram
ss nie odpowiada wymogom określonym przez
Zamawiającego. Odwołujący ową niezgodność treści oferty wiąże nie z samym
zob
owiązaniem ofertowym ale z kalkulacją ceny ofertowej i w rzekomym jej zaniżeniu
poszukuje nieprawid
łowości oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wskazuje żadnego
elementu o
ferty, który nie odpowiada treści SWZ.
Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż Odwołujący niezgodności treści oferty
Przystępującego Abramss poszukuje w ramach kalkulacji ceny ofertowej dla grupy prac 11.
Choć niewątpliwie istnieje związek między treścią oferty a kalkulacją ceny ofertowej, także
dla konkretnej grupy prac
, w tym przypadku prac związanych z zarządzaniem kontraktem,
to w ocenie Izby istotne jest i warte podkreślenia, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunk
u do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych
przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne
jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Wystąpienia okoliczności związanych
z
brakiem zgodności treści oferty Przystępującego a treścią SWZ, SST i wzoru umowy
Odwołujący nie udowodnił. Przedstawiono kalkulację, która odpowiada założeniom przyjętym
przez Odwołującego, jednakże w postępowaniu Przystępujący nie składał wyjaśnień,
a wycena prac z grup
y 11 zawiera się w jednowierszowej tabeli, gdzie wskazano na koszt
mi
esięczny i koszt całościowy. W ocenie Izby zestawienie szczegółowej kalkulacji
Odwołującego z treścią oferty Przystępującego Abramss nie jest wystarczające do
stwierdz
enia niezgodności treści oferty z założeniami dokumentów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Kalkulacja odzwierciedla założenia Odwołującego,
które nie muszą odpowiadać założeniom innych wykonawców, a przed wszystkim nie
odnoszą się zapewne do okoliczności, które mogły wpłynąć na obniżenie kosztów danej
po
zycji przez danego Wykonawcę. Gdyby Przystępujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia,
m
ożliwe byłoby wówczas ich zestawienie z założeniami odwołania. Przystępujący nie był
jednak wzywany do w
yjaśnienia ceny ofertowej dla grupy prac 11. Odpowiedzieć więc
należało na pytanie, czy Zamawiający winien był wezwać danego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień i skonfrontować je z wymaganiami SWZ. Bez tego nie jest możliwe potwierdzenie
z
asadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty
konsorcjum Abramss. Zarzut przedstawiony w od
wołaniu opiera się w głównej mierze na
założeniach Odwołującego, gdzie do kalkulacji przyjęto pewne założenia wynikające
z zapi
sów SWZ i przepisów prawa powszechnego (w tym prawa pracy) w ujęciu
podstawowym. Kalkulacja
siłą rzeczy nie odnosi się do możliwych w pewnych sytuacjach
wyjątków, bowiem Odwołującemu nie jest znana metodologia wyceny grupy prac 11, którą
zastosował Przystępujący Abramss.
Zarzut 3b
– nie zasługiwał na uwzględnienie
Odwołujący wskazywał, że oferta konsorcjum Abramss złożona została w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie oprócz bogato przytoczonego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa Izby
i sądów powszechnych w uzasadnieniu zarzutu nie zawiera innych założeń. Odwołujący
ograniczył się jedynie do wskazania, że ofertę złożoną jako czyn nieuczciwej konkurencji
stanowi oferta, która utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku, ponieważ zaniża koszty
wykonania przedm
iotu zamówienia. Odwołujący nie przeprowadził choćby przykładowej
analizy,
czy w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiście doszło do uniemożliwienia
dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Wobec ilości złożonych ofert dla Rejonu 2 Izba
uw
aża, że raczej jest to mało prawdopodobne, a z pewnością nie zostało udowodnione, czy
choćby
uprawdopodobnione.
Z
pewn
ością
Odwołujący
nie
wykazał
także,
że w postępowaniu miała miejsce choćby próba eliminacji innego podmiotu przez złożenie
oferty przez P
rzystępującego Abramss.
Odwołujący nie podał w taj sposób konsorcjum Abramss utrudnia innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Zauważyć należy, iż składanie ofert w postępowaniach
i konkurowanie ceną stanowi normalną walkę rynkową w ramach prowadzonej przez
Wykonawców polityki cenowej, która gwarantować ma brak poniesienia straty w wyniku
realizacji z
amówienia. Odwołujący nie wskazał, że Przystępujący posiada jakieś możliwości
względem pozostałych Wykonawców, aby wypełnić przesłanki z art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
Ni
e można więc uznać, aby zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty
Przystępującego ze względu na utrudnianie innym Wykonawcom dostępu do rynku.
Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy, czy to rynku właściwego, domniemania pozycji
dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej pozycji
na danym rynku, cech charakterystycznych dla danego rynku i
Przystępującego jako
podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te
pra
ktyki stosowane są wobec tylko jednego wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia
dostęp do rynku innym podmiotom.
Dla
Izby niezrozumiałym jest również w jaki sposób konsorcjum Abramss miałoby
naruszać dobre obyczaje składając swoją ofertę. Trudno uznać samo ofertowanie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami.
Natomiast braku rynkowości ceny oferty Przystępującego Odwołujący nie
wykazał. Zdaniem składu orzekającego Izby nie dopatrzono się również w ramach oferty
Pr
zystępującego działań wskazujących na manipulowanie cenami, przynajmniej takiej
manipulacji nie wykazał Odwołujący.
Końcowo ponownego podkreślenia wymagam, iż wszelkie okoliczności, do których
odnosi się Izba w przedmiotowym zarzucie są tak naprawdę tylko przypuszczeniami,
ponie
waż uzasadnienie odwołania dla tego zarzutu było bardzo lakoniczne i enigmatyczne.
Zarzut 5 w sprawie KIO 2292/22 i zarzut 4 w sprawie KIO 2320/22
Z uwagi na
zbieżność zarzutów obu odwołań co do ich głównych założeń, Izba
rozpoz
nała je łącznie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgo
dnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowod
ów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ja
k wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨
z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́. Oznacza to cenę̨ znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również,
że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne.
Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́
wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie
całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które
wydaj
ą̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Tym samym
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich is
totnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące
i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zam
ówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konkr
etny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.
To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami.
Nie
było sporne między Stronami postępowania, że część składową ceny dla grupy
prac 11
– zarządzanie kontraktem – można uznać za istotną dla przedmiotu zamówienia.
Żadna ze Stron nie przeczyła twierdzeniom podkreślonym szczególnie w sprawie KIO
2320/22.
Strony zgadzały się również co do okoliczności, że w sprawie nie ziściły się
obligatoryjne przesłanki skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie ceny oferty
w stosunku do żadenego z Wykonawców, których ceny ofertowej
kwestionowali łącznie obaj Odwołujący.
N
ależało zatem udzielić odpowiedzi, czy wobec brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiającemu istotne części składowe ceny mogły wydawać się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia lub mogły budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, SST i wzoru umowy, czy też zgodnie
z innymi przepisami prawa, np. prawa pracy.
Tym samym oznacza to
, że przepis wyznacza co najmniej dwie płaszczyzny,
do których stosunek cen ofertowych powinien przeanalizować zamawiający. Jest to wartość
zamówienia i wymagania związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z opisanymi
potrzebami
zamawiającego oraz innymi przepisami. Przy czym powinność zamawiającego
zastosowania określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp regulacji oznacza, że zamawiający
w przypadku
pojawienia się wątpliwości jest do tego uprawniony, a nie zobowiązany.
W
przypadku wartości zamówienia sam Zamawiający oszacował wartość prac dla
grupy 11 na 165 000,00
zł netto miesięcznie. Z oferty konsorcjum Abramss wynika,
że miesięczną wartość prac wyceniono na 167 200,00 zł, konsorcjum Polbud wyceniło cenę
jednostkową za miesiąc w wysokości 163 988,86 zł, konsorcjum Wardex natomiast wskazało
na cenę 177 140,00 zł, natomiast Odwołujący 3 zaproponował 224 791,67 zł.
Warto
podkreślić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
żaden z wykonawców nie zakwestionował ustalonej wartości szacunkowej zamówienia przy
użyciu środków ochrony prawnej. Co prawda kilkukrotnie Wykonawcy zwracali
Zamawi
ającemu uwagę, że ustalony poziom 10% wartości prac dla grupy 11 jest zbyt niski
i wnosili
o jego podwyższenie, nawet do 20%, jednak ostatecznie wymagania
Zamawiającego nie uległy zmianie i nie zostały zaskarżone. Jeżeli więc Zamawiający miał
porównać cenę składową złożonych ofert dla grupy 11 z wartością zamówienia, to w ocenie
Izby uprawnione były po jego stronie wnioski, że zaproponowane ceny są zbliżone do
prognozowanych przez Zamawiającego, nie odbiegają ani kwotowo, ani procentowo od
ustaleń samego Zamawiającego. O ile w przypadku oferty DUBR cena za grupę prac 11
odbiegała od szacunków Zamawiającego i od cen pozostałych ofert, co w ocenie Izby
uprawni
ało Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień, o tyle w przypadku
innych ofert, taki
e założenia wydają się Izba nieuzasadnione. Dodatkowo podkreślić można,
iż globalnie ceny wszystkich kwestionowanych przez Odwołujących ofert przekraczały
wyliczenia dla wartości szacunkowej Zamawiającego, co tym bardziej czyni
prawdopodobny
m wniosek, że porównanie cen do wartości szacunkowej zamówienia nie
mogło, a przynajmniej nie powinno, u Zamawiającego wywołać przekonania o potrzebie
wezwania do złożenia wyjaśnień także innych wykonawców, niż Przedsiębiorstwo DUBR.
Zamawiający wzywając innych niż DUBR wykonawców do złożenia wyjaśnień przeczyłby
swoim czynnościom szacowania wartości zamówienia. Izbie trudno sobie wyobrazić
s
ytuację, w której zamawiający szacując wartość miesięcznego wykonania usługi na
165 000,
00 zł uważa, że wątpliwości powinna budzić przykładowo cena 167 000,00 zł lub
jeszcze wyższa. Poza tym ceny tego segmentu prac są tak naprawdę wyjątkowo do siebie
zbliżone w ofertach, że trudno nawet doszukiwać się co powinno wzbudzić wątpliwości
u Zamawiaj
ącego.
D
okonując oceny złożonego materiału dowodowego, to w ocenie Izby dowodu na
konieczność wezwania do wyjaśnień konsorcjum Abramss nie mogło stanowić pismo z dnia
26 lipca 2022
roku, w którym to Wykonawca sformułował swoje wątpliwości wobec kalkulacji
w ofercie DUBR. Zawarte tam twierdzenia nie uprawdopodobniaj
ą tezy Odwołującego
konsorcjum Wardex
, że Przystępujący Abramss nieprawidłowo skalkulował cenę oferty dla
grupy 1
1, przyjmując założenia niezgodne z SWZ. Wyrażone przez Wykonawcę stanowisko
odnosi się do kalkulacji oferty DUBR i wskazuje jakie być może założenia przyjęto do tej
kalkulacji, które są niezgodne z zapisami SWZ a jednocześnie doprowadziły do zaniżenia
ceny ofertowej danego podmiotu. Z
pewnością w ocenie Izby nie można z góry założyć,
że tożsame jak przedstawione w piśmie założenia przyjęło konsorcjum Abramss.
Tym
bardziej dowodu na nieprawidłowość kalkulacji oferty konsorcjum nie mogły stanowić
dokumenty w postac
i zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa złożone przez
innych wyko
nawców w innych postępowaniach. Odwołujący Wardex posługuje się zbyt
daleko idącym domniemaniem (?), że występowanie z innymi wykonawcami w różnych
konsorcjach oznacza taki sam mechani
zm kalkulacji w każdym postępowaniu i czyni to,
co ciekawe, na podstawie
treści uzasadnień informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (!).
Co
do treści odwołania konsorcjum Abramss, gdzie sprawa ostatecznie została umorzona
pod sygn. akt KIO 2313/22
, to zauważyć należy, iż konsorcjum podzielało zapatrywania obu
Odwołujących i uważało, że cena oferty DUBR w grupie 11 jest zaniżona, przy czym
jednocześnie wskazano na szereg innych elementów w innych grupach prac, które zdaniem
wówczas Odwołującego Abramss zostały zaniżone. To, że podmiot nie zamieścił
w odwołaniu tak szczegółowych wyliczeń jako obaj Odwołujący, nie oznacza jeszcze, że sam
zaniżył cenę dla tej grupy prac.
Obaj
Odwołujący poczynili w odwołaniach dosyć zbieżne założenia w zakresie
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co prowadziło do zbieżności wyliczeń
w zakresie kosztów do poniesienia dla grupy prac 11. Przy czym zauważyć należy, iż w obu
przypadkach do
wyliczeń przyjęto wariant podstawowy, odnoszący się do najniższego
wynagrodzenia za pracę. Co warte podkreślenia żaden z Odwołujących nie odniósł tych
wyliczeń do wartości oszacowanej i podanej przez Zamawiającego. Jeżeliby bowiem przyjąć
założenia i wyliczenia Odwołujących za punkt wyjścia, to również szacowanie
Zamawia
jącego albo ma zaniżoną wartość albo nie uwzględnia wymogów SWZ i przepisów
prawa pracy.
Tego jednak Odwołujący nie zarzucali. Nawet jeżeli za prawdziwą przyjąć tezę
Odwołującego 3 PRDM, że skoro wykonanie zamówienia dla tej grupy nie jest możliwe
w wariancie podstawowym, to
tym bardziej wykonanie nie jest możliwe za kwoty niższe,
to Izbie brakuje zestawienia tych okoliczn
ości ze sposobem szacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Ta bowiem wartość jest punktem wyjścia dla wszystkich
innych elementów kosztotwórczych w ofertach.
Drugim
punktem odniesienia dla Zamawiającego mogą być jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Domniemywać
w ocenie Izby
należy, iż Zamawiający wyliczając wartość prac dla grupy 11 uwzględnił
wszystkie podane przez siebie wymogi we
własnej kalkulacji. Jak już Izba zauważyła
punktem obliczeń przez obu Odwołujących było najniższe wynagrodzenie i wymagania SWZ.
Jednakże wyliczenia, jak celnie podkreślił na rozprawie Zamawiający, bazowały jedynie na
wariancie podstawowym, pracy na
umowę o pracę, w pełnym wymiarze godzin. Tym samym
nie uwzględniały specyficznych okoliczności, szczególnych rozwiązań, które mogą dotyczyć
każdego z wykonawców, a które nie muszą być Odwołującym znane. Przystępujący
Abramss
nie był na rozprawie zobowiązany do wykazywania takich okoliczności, ponieważ
c
iężar wykazania, że wezwanie do złożenia wyjaśnień jest konieczne obciążał
Odwołujących. To zaś oznacza, że obie kalkulacje nie muszą uwzględniać wszystkich
możliwych okoliczności i wariantów. Co ciekawe, Odwołujący w sprawie KIO 2292/22
konsorcjum Wardex złożył na rozprawie własną, poszerzoną kalkulację o pozostałe koszty
d
o poniesienia, której wartość i wyliczenia kwestionował Odwołujący 3, choć jest ona
najbardziej zbliżona do wyliczeń samego Odwołującego 3. To tylko pokazuje, w jak różny
sposób wykonawcy dokonują obliczeń kalkulacyjnych oferty przy jednobrzmiących zapisach
SWZ, czy wzoru umowy.
Zdaniem
składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazali, że wycena grupy prac
11 powinna była wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości jej wykonania
zgodnie z opisany
mi założeniami. Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do
czynników subiektywnych w ocenie samego zamawiającego, mogą to być zupełnie inne
okoliczności niż wskazywane w odwołaniu. Jeżeli w odwołaniach nie wykazano żadnych
elementów, które mogły wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, to zarzuty nie zasługiwały
na uwz
ględnienie. Tym bardziej trudno powyższe wykazać, jeżeli ceny poszczególnych ofert
przekraczają szacunek Zamawiającego lub są do niego bardzo zbliżone.
Mając na względzie całokształt okoliczności faktycznych niniejszej sprawy oraz
rozpoznając odwołania w granicach zarzutów Izba doszła do przekonania, że żaden
z
Odwołujących nie podważył słuszności stanowiska Zamawiającego w zakresie badania
i oceny ofert poszczeg
ólnych wykonawców co do wyceny prac dla grupy 11. Wobec czego
brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów, z których wynikał obowiązek wezwania
wykonawców Abramss, Polbud, Wardex do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty
z uwagi na podejrzenie
rażącego zaniżenia elementów składowych przedmiotu zamówienia.
Wobec powy
ższego zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
nie mogły zostać uwzględnione.
Zarzut 6b w sprawie KIO 2292/22
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
O
dwołujący uważał, że oferta konsorcjum Abramss podlega odrzuceniu, jako
zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Podkreślić ponownie należy, iż Odwołujący okoliczność
t
ę wiązał z obliczeniem ceny ofertowej w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia
wskazanym w pkt 17-3. i 17-4
Instrukcji dla Wykonawców. Zdaniem Izby takie wnioski nie są
uprawnione wob
ec treści oferty Przystępującego. Odwołanie koncentruje się na założeniach
przyjętych przez Odwołującego, nie odnosi się do treści samej oferty Przystępującego. Takie
zaś podejście, jak już Izba zaznaczyła przy innych zarzutach w niniejszym orzeczeniu, nie
jest właściwe. Błąd w obliczeniu ceny musi być łatwy do zauważenia, jednoznaczny do
identyfikacji i umiejscowienia wob
ec zasad określonych w dokumentach postępowania.
Odwołujący natomiast sformułował zarzut bazując na założeniach własnych, w jaki sposób
rozumiał i interpretował SWZ i ustalone warunki wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie jest
tak, że Odwołujący przedstawił jedyny, właściwy model kalkulacji.
Zarzut 5 w sprawie KIO 2320/22
Zarzut ok
azał się niezasadny. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył zasad
określonych w art. 16 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały przez
Zamawiaj
ącego ocenione w tożsamy sposób, do wszystkich zastosowano reguły określone
w dokumentach postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
