rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2158/22
KIO 2158/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez
wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Panieńszczyznie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SZKOŁĘ PODSTAWOWĄ NR 43
IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez
wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Panieńszczyznie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SZKOŁĘ PODSTAWOWĄ NR 43
IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty T. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Tomar T. N. z siedzibą w Lublinie, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny i nakazuje Z
amawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części
4
zamówienia,
następnie
nakazuje
powtórzenie
badania
i oceny ofert w tej
części, w tym odrzucenie oferty Tomar jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny w pozycji 40 formularza cenowego;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego– Almax-Dystrybucja Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie w 2/3 części oraz
Zamawiającego
SZKO
ŁĘ
PODSTAWOW
Ą
NR
43
IM.
IGNACEGO
JANA
PADEREWSKIEGO w Lublinie w 1/3
części i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tys
ięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Almax-
Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie,
tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego - SZKOŁY PODSTAWOWIEJ NR 43 IM. IGNACEGO
JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie na rzecz
– Odwołującego - Almax-Dystrybucja
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie - kwotę
3 995
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych
00/100 groszy) stan
owiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu,
cz
ęści wynagrodzenia pełnomocnika oraz części kosztów dojazdu na rozprawę do Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2158/22
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący SZKOŁA PODSTAWOWA NR 43 IM. IGNACEGO JANA
PADEREWSKIEGO
w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie
„„Dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej SP43 w Lublinie
w roku szkolnym 2022
— 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00282789 w dniu 28 lipca 2022 roku.
W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w Warszawie,
w przedmiotowym
postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca Almax-Dystrybucja Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (dalej jako „Odwołujący”).
Od
wołujący zarzuca Zamawiającemu wykonanie i zaniechanie wykonania
następujących czynności w prowadzonym postępowaniu:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsi
ębiorstwo Wielobranżowe TOMAR
T. N. z
siedzibą w Lublinie zakresie zadania 4, mimo że zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku Vat w pozycjach 40
Majonez, oraz 110 Baton orzechowo czekoladowy nadziewany;
2)
zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu przez Wykonawców TOMAR
T. N., DATO T. D., SOLIDEZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce,
mimo
że zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
zaniechanie przestania Odw
ołującemu oferty - poza formularzem ofertowym, złożonej
przez SOLIDEZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce mimo że
zastrzeżenie takich elementów oferty jak formularz cenowy czy złożone oświadczenia jawnie
łamie jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień - zasadę jawności;
4)
zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że pozostała najkorzystniejszą ofertą
s
pośród ofert nie podlegających odrzuceniu w zadaniach 4 i 5.
W
ocenie Odwołującego powyższe czynności i zaniechania naruszają następujące
przepisy:
1)
art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny ofert;
2)
art. 18 ust. 1 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez utajnienie formularza
cenowego wykonawcy Solidez;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: Tomar, Dato, Solidez, mimo że nie zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2
ustawy Pzp
4)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Tomar T. N. zawiera
jącej błąd w obliczeniu ceny
5)
art. 7 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie,
że oferta Odwołującego nie jest
najkor
zystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadań 4 i 5.
Od
wołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazania
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku:
3)
nakazanie odrzucenia ofert - Tomar, Dato, Solidez;
4)
wyb
ór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadań 4,5.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający ogłosił
w dniu 28 lipca 2022r. przedmioto
we postępowanie, w którym Odwołujący złożył oferty na
zadanie 4 i 5. W dniu 12 sierpnia 2022 na stronie na,
której prowadzono postępowanie
zostały opublikowane: informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 12 sierpnia 2022 roku
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przesłanie
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców Tomar T. N., Dato T. D., Solidez Sp. z
o.o., Karo Sp. z o.o. Zamawia
jący przesłał Odwołującemu oferty wskazanych Wykonawców,
jednak po weryfikacji, w ocenie O
dwołującego żadna z ofert nie została podpisana właściwie.
Odwołujący
przekazał
tę
informację
Zamawiającemu
w dniu 12 sierpnia 2022 z
informacją o braku możliwości weryfikacji podpisów
z jednoczesnym wnioskiem o przestanie
właściwych plików jeśli pierwotnie przesłane nie
były oryginalnymi plikami ofert. Jednocześnie brak było oferty Wykonawcy Solidez.
Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie przesłał Odwołującemu innych plików,
poinformował też Odwołującego o decyzji, iż nie prześle żadnego z elementów oferty
Wykonawcy Solidez Sp. z o.o. poza formularzem ofertowym.
W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie dysponuje ofertami wskazanych
W
ykonawców podpisanymi w sposób prawidłowy, a tym samym należy je odrzucić, czego
Zamawiający zaniechał.
Brak jest te
ż pełnej możliwości zbadania oferty Solidez, ponieważ istotne jej elementy
nie
zostały przesłane.
Badając plik mający być ofertą złożoną przez Wykonawcę Tomar T. N., Odwołujący w
formularzu cenowym w zakresie zadania 4
natknął się na błędy, które przeoczył
Zama
wiający. W pozycji 40 - majonez Wykonawca ten przyjął podatek VAT
w stawce 0%, mimo
że winien zastosować stawkę 8%. Podobnie w pozycji 110 - Baton
orzechowo - czekoladowy nadziewany winna
zostać zastosowana stawka 23%. Świadczy to
zdaniem Odw
ołującego, że oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny a tym samym
winna zosta
ć odrzucona także z tego powodu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia w części 4 i 5 postępowania. Wybór jako
najkorzystniejszej ofert innych Wykonawc
ów w tych częściach i możliwość zaniechania
czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi
w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci `braku uzyskania
zamówienia.
Do
postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żaden ze Stron.
I
zba ustaliła, że:
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania przekazanej na nośniku danych przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów
żywnościowych do stołówki szkolnej w roku szkolnym 2022 – 2023. Zamówienie składa się
z 7 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Wykonawca mógł złożyć
oferty częściowe, na dowolną ilość części.
Zamawiający podał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), że
k
omunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert, wymiana
informacji oraz przek
azywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
za pośrednictwem MiniPortalu. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego, uważa się za dokumenty
złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do Zamawiającego przed upływem tego
terminu. Za dat
ę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się
datę ich złożenia/wysłania na Platformie. Korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest
bezpłatne.
Zgodnie z
Rozdziałem 11 SWZ (Opis sposobu przygotowania oferty) oferta wraz
z załącznikami miała być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Wykonawcy
. Oferta sporządzona w postaci elektronicznej powinna być podpisana podpisem
elektronicznym przez os
obę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy, albo
przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione. Jeśli
osoba/osoby podpisujące ofertę działają na podstawie pełnomocnictwa, to treść
pełnomocnictwa musi wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty.
Co do formy samej oferty, to
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 63 ust. 2
ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Wypełnienie Formularza oferty na Platformie przez
Wykonawcę, który składa ofertę w postaci elektronicznej, Zamawiający uzna za wiążące. Do
oferty należało dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w formie elektronicznej
lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Z Ro
zdziału 12 SWZ (Sposób obliczenia ceny) wynikało, że Należy podać cenę za
każdą część zamówienia oddzielnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i formularzem
cenowym. W
ykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa
lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
Zamawiający informuje, że nie przewiduje zaliczek na poczet wykonania
zamówienia. Zamawiający nie przewiduje możliwości prowadzenia rozliczeń w walutach
obcych. Rozlicz
enia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich.
Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów
w
następujących przypadkach:
a)
wystąpienia siły wyższej – w zakresie terminu zakończenia,
b)
ustawowej zmiany stawki podatku VAT
– zmiana wynagrodzenia,
c)
zmiany numeru rachunku bankowego - w zakresie dostosowania umowy do tych
zmian,
d)
zmiany nazwy oraz formy prawnej Stron
– w zakresie dostosowania umowy do tych
zmian,
e)
zmian
wynikających ze zmian w zakresie obowiązujących przepisów prawa –
w zakresie dostosowania umowy do tych zmian,
f)
zmiany ceny poszcz
ególnych produktów na warzywa i owoce, jeżeli wzrost/spadek
cen w ciągu kwartału przekroczy 10%. Zmiana ceny na owoce i warzywa odbywać się będzie
w oparciu o sezonowy skok cen: wiosna, lato, jesień, zima. Przy wzroście/spadku cen
powy
żej 10% od cen hurtowych według aktualnego cennika z giełdy Lubelskiego Rynku
Hurtowego
wiążących
obie
strony
umowy
(strona
www:
http://www.elizowka.pl/pl/index.php?t=nc
).
W
załączniku nr 3 do SWZ (Formularz ofertowo-cenowy) Zamawiający w rubryce
S
tawka podatku VAT (%) nie podał informacji, jakie stawki podatku uważa za właściwe.
Dane te mi
eli uzupełnić wykonawcy.
W dniu otwarcia ofert, w
części 4 oferty złożyło 3 wykonawców (Przedsiębiorstwo
Wielob
ranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Karo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poniatowej i Odwołujący). Zamawiający poinformował, że
przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 90 000,00 zł.
W
części 5 oferty złożyło 4 wykonawców (Odwołujący, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Hurtownia DATO T. D. z siedzibą w
Lublinie, SOLIDEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie).
Zamawiaj
ący poinformował, że przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 49 000,00 zł.
W aktach dokum
entacji postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 11
sierpnia 2020 roku, że w związku z otwarciem ofert, wystosowano drogą telefoniczną
zapytanie do Wykonawcy TOMAR zapytanie
dotyczące wartości VAT poszczególnych
produktów żywnościowych.
W tym samym dniu Wykonawca TOMAR złożył oświadczenie, że „różnice wynikające
w podanym Vaci
e są efektem oczywistej omyłki pisarskiej”. Wykonawca w ofercie dla części
4 z
amówienia, w pozycji 110 (baton orzechowy) podał stawkę 0%, a w pozycji 40 (majonez)
również Wykonawca wstawił 0%.
W ofercie SOLIDEZ znajduje s
ię następujące oświadczenie „Oświadczamy, że na
stronach trzech oferty są zawarte informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumie
niu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być one ogólnie
udostępniane przez Zamawiającego”.
W
dniu 11 sierpnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej w poszczególnych częściach i o przyznanych punktach.
W
części 4 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie za cenę netto 67 152,00 zł. Oferta
Odwołującego zajęła drugie miejsce.
W
części 5 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy T. D., Hurtownia DATO z
siedz
ibą w Lublinie za cenę netto 49 675,00 zł. Drugie miejsce przypadło ofercie
Prze
dsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie, oferta Odwołującego
zajęła 3 miejsce, czwarte miejsce przypadło ofercie wykonawcy SOLIDEZ.
W aktach przesłanych do Izby ujawniono stanowiska wykonawców, których oferty
zostały zakwestionowane.
Wykonawca TOMAR oświadczył, że w zadaniu 4 przy stawkach podatku VAT
w pozycjach 40 i 110
miała miejsce oczywista omyłka pisarska, nie mająca wpływu na
wartość zamówienia, gdyż brane były pod uwagę ceny netto. Oświadczono także, że
wszystkie dok
umenty złożone w postępowaniu zostały opatrzone podpisem elektronicznym,
w
związku z powyższym oferta spełnia wymogi formalne art. 63 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca
SOLIDEZ oświadczył, że wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu
zos
tały opatrzone podpisem elektronicznym, w związku z powyższym oferta spełnia wymogi
art. 63 ustawy Pzp. J
edocześnie w związku z art. 9 pkt 4 i pkt 5 SWZ Wykonawca wnosił
o odtajnienie
treści swojej oferty. W związku z tym oświadczeniem Zamawiający, już po
wni
esieniu odwołania przesłał Odwołującemu formularz cenowy Solidez.
Wykonawca DATO
złożył oświadczenie, że jego oferta została podpisana zgodnie z
art. 63 ust. 2 ustawy Pzp u nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie s
kładu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę
elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiaj
ący nie określił wysokości stawki tego podatku w SWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(tak
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11).
W uchwale tej wskazano,
że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się
zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego,
a w konsekwencji u
niemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.”
W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych
zam
awiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SIWZ. Jedynie
wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą
także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze
stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność
t
aka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Natomiast w sytuacji,
w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT
w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
, ponieważ nie mamy wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SIWZ,
brakuje
dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgod
ności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości
odniesienia s
ię do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SIWZ, obowiązek
zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie
wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie
bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.
Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem
cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
p
olegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy
matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.”
Dlatego też nie zasługują na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, w których
posiłkuje się on stanowiskiem Wykonawcy Tomar, że zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT jest bez znaczenia, p
onieważ ocenie podlegała cena netto oferty a zaistniała
omyłka miała charakter oczywisty. Po pierwsze wyraźnego podkreślenia wymaga, że takiego
stanowiska nie potwi
erdzają zapisy SWZ. Z żadnego miejsca dokumentacji postępowania
o udziel
enie zamówienia nie wynika, że Zamawiający przyjął taką systematykę oceny ofert
w odniesieniu do oceny ceny netto ofert. Nie wynika
to z pewnością ani z zapisów rozdziałów
SWZ odnoszących się do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, gdzie
Zamaw
iający posługuje się pojęciem „cena”. Ani nie wynika to z zapisów rozdziału
o sposobie obliczenia
ceny. Okoliczność, że Zamawiający skonstruował tabelę, w której ujął
wyniki pos
tępowania, tak, że podał w niej wartości netto poszczególnych ofert jest
irrelewantna dla przedmiotu sporu
, ponieważ Zamawiający takiego uprawnienia do oceny
w takiej referencji
sobie nie przyznał.
Co więcej stanowisko Zamawiającego o ocenie wartości netto jest niespójne
i pozbawione logiki w obliczu definicji
pojęcia „ceny” przedstawionej w ustawie Pzp, którym to
pojęciem, jak już Izba opisała powyżej, Zamawiający posługuje się w całym dokumencie
SWZ. Zgodnie z art. 7
pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach
towarów
i us
ług (Dz. U. z 2019r., poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej
przedsiębiorcą. Z przywołanego przepisu wynika, że za cenę przyjmuje się wartość
wyra
żoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Definicja ta została dookreślona w art. 3 ust. 2 ustawy
o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, iż w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się także stawkę taryfową. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Zamawiający ocenić powinien ceny całkowite poszczególnych ofert,
co oznacza
, że powinien brać pod uwagę również należy podatek od towarów i usług.
W
przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu
o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę
wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał
zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług.
Jest to stanowisko niekwestionowane od lat przez doktryn
ę i orzecznictwo, tym bardziej dziwi
postawa Zamawiającego, iż, uważa On za właściwe działanie polegające na ocenie wartości
netto.
Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, że możliwa jest ocena wartości netto ofert,
ponieważ podatek od towarów i usług jest składnikiem kosztu, który również Zamawiający
będzie musiał ponieść, płacąc za nabywane towary. Tym samym określenie stawki podatku
ma podstawowe znaczenie dla ceny danej oferty.
Jeżeli procentowa wysokość tego podatku
została określona przez danego wykonawcę błędnie, wówczas mamy do czynienia z błędem
w obliczeniu ceny. Stwierdzenie takiego b
łędu obliguje Zamawiającego do zastosowania
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, czego Zamaw
iający w przedmiotowym postępowaniu
z
aniechał, a czym doprowadził do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do
określnej, właściwej stawki podatku. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT
poda
tnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona
usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien
zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W przedmiotowej sprawie
nie
było wątpliwości, że w części 4 zamówienia, w pozycji 40 formularza cenowego stawka
podatku wynosić powinna 8%. Wykonawca Tomar zastosował stawkę 0%, co sam przyznał
składając Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Zamawiający nie mógł skorygować
wart
ości podanych w ofercie za Wykonawcę, ponieważ w SWZ nie określono, jaką stawkę
Zamawiający uważa za prawidłową, a uwzględnienie oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę po terminie składania ofert stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści oferty,
czego ustawa Pzp zabrania.
P
odsumowując, określenie w ofercie Tomar w pozycji 40 formularza cenowego ceny
towaru
brutto z uwzględnieniem wartości podatku VAT w wysokości nieodpowiadającej
prawidłowej stawce tego podatku, stanowi błąd w obliczeniu ceny i obliguje Zamawiającego
do odrzucenia tej oferty podczas ponowienia procesu badania i oceny ofert.
Uwzględnienie zarzutu jednocześnie potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia
przez
Zamawiającego art. 16 i 17 ustawy Pzp, odnoszących się do zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący podnosił, że oferty
wykonawców Tomar, Dato, Solidez, Karo nie zostały odrzucone, mimo że nie zostały
podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzuty wobec tych ofert nie potwierdzi
ły się. Izba z urzędu, w ramach postępowania
dowodowego, na rozprawie
, w obecności Stron, dokonała sprawdzenia, czy oferty zostały
właściwie podpisane, czy podpisy zamieszczone na dokumentach możliwe są do
zweryfikowania, czy dokumenty
podpisano właściwymi podpisami w formie lub postaci
elektronicznej,
poświadczonymi
odpowiednimi
certyfikatami.
Wynik
czynności
sprawdzających miał charakter dodatni. Wszystkie kwestionowane przez Odwołującego
oferty zweryfikowane zostały pozytywnie. Zamawiający również przedstawił dowody
potwierdzające prawidłową weryfikację podpisów z dnia otwarcia ofert. Tożsame certyfikaty,
jak złożone przez Zamawiającego do Izby w ramach dokumentacji postępowania
o udzi
elenie zamówienia publicznego, możliwe były do wygenerowania w toku czynności
sprawdzających wykonanych przez Izbę.
Odwołujący w toku rozprawy próbował zmodyfikować zarzut, podnosząc, że otrzymał
od Zamawiającego pliki z ofertami w takim formacie, że niemożliwa była ich weryfikacja co
do właściwości złożonych podpisów. Taką modyfikację treści zarzutu uznać należy za
nie
dozwoloną i spóźnioną. Na innej podstawie, tak faktycznej i prawnej, opiera się bowiem
zarzut niewłaściwego podpisania ofert, a na innej zarzut przekazania lub zaniechania
przekazania
przez Zamawiającego Wykonawcy dokumentacji postępowania we właściwej
formie.
Momentem, w którym Odwołujący przedstawia zarzut jest wniesienie odwołania.
Oczywiście, część argumentacji w zakresie zarzutu może być przedstawiona w odwołaniu,
następnie zaś Odwołujący może dokonać jej rozszerzenia na rozprawie. Nie dotyczy to
jednak
przede
wszystkim
podstawy
prawnej
skonstruowania
samego
zarzutu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł zarzut niewłaściwej formy podpisów dla
złożonych ofert. Zarzut odwołania ani w części prawnej, ani w części faktycznej nie odnosił
się do czynności lub zaniechań Zamawiającego w ramach udostępnienia dokumentacji
postępowania, w tym ofert, ale do czynności Wykonawców mających miejsce w momencie
złożenia oferty. Izba nie przeczy twierdzeniom Odwołującego, że być może było tak,
że Zamawiający przekazał pliki z dokumentami w niewłaściwej formie, jako skany
dokumentów, co uniemożliwiło Wykonawcy weryfikację podpisów, jednakże zarzuty
o
dwołania w momencie jego złożenia nie tylko co do podstawy prawnej ale również w
zakresie argumentacji faktycznej przedstawiono w odmienny s
posób.
Wobec stwierdzenia przez Izb
ę w sposób niezaprzeczalny, z czym Odwołujący nie
polemizował na rozprawie, że podpisy złożone zostały pod ofertami i innymi dokumentami
w
sposób prawidłowy, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący objął treścią odwołania także zarzut zaniechania przekazania mu
formularzy cenowych z oferty wykonawcy Solidez, z powodu ob
jęcia ich tajemnicą
przedsi
ębiorstwa.
Co
do zasady, Izba uważa, że zarzut ten był zasadnie podniesiony, jednakże zgodnie
z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w to
ku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający już po wniesieniu
od
wołania, po otrzymaniu pisma od Solidez, udostępnił Odwołującemu wnioskowane
dokumenty w całości. Tym samym nastąpiło wykonanie czynności, której zaniechanie
wykonania kwestion
ował Odwołujący. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie pozostaje
więc bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Odwołującemu z momentem
otrzymania
dokumentów od Zamawiającego otworzył się nowy termin na wniesienie
odwołania, gdyby okazało się, że przedstawione dokumenty zawierają błędy lub nieścisłości.
Odnosząc się do prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę Solidez informacji
zawartych w formularza cenowych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko na marginesie Izba
pragnie
podkreślić, że tak uczynione zastrzeżenie nie ma wiążącego charakteru.
Po
pierwsze zastrzeżenie w ofercie ograniczyło się do jednego zdania zamieszczonego pod
formularzem cenowym
, że zawarte w dokumencie informacje Wykonawca traktuje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Takiemu zastrzeżeniu brakuje podstawowego elementu, jakim
jest
uzas
adnienie zastrzeżenia informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Bezsprzecznie zatem
Wykonawca, by możliwe było uznanie pewnego zasobu informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi wykazać, że pewne elementy spełniają przesłanki wynikające
z odr
ębnych przepisów. Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publiczn
ej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie zachodzi nawet konieczność omówienia, czy poszczególne
przesłanki zostały przez Solidez wykazane, ponieważ oferta tego Wykonawcy nie zawiera
żadnego uzasadnienia dla czynności zastrzeżenia. Już tylko z tego powodu zarzut
Odwołującego zasługiwałby na uwzględnienie. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej
sytuacji byłoby, bez względu na stanowisko Solidez, traktowanie zastrzeżenia jako
niebyłego.
Dostrzeżenia również wymaga, że zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
możliwe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o cenach lub kosztach zawartych
w ofertach
. Jeżeli więc zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym,
pod
legające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to z założenia nie mogło być
skuteczne, pon
ieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której utajnić
nie można. Ponadto zauważyć należy, iż przedmiotem zamówienia są artykuły spożywcze
powszechnie występujące w obrocie gospodarczym, więc traktowanie zbioru informacji
o cenach tych produktów jako tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawione jest celu, ponieważ
dane te są znane przeciętnie każdej osobie.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Pozostały zarzuty odwołania
okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 557 ustawy Pzp, a
także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 7 500 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy oraz koszty dojazdu na rozprawę przed Izbą w wysokości 885,60
zł, ustalone na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 985,60
zł. Zamawiający wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa, nie
przedstawił jednak w tym zakresie żadnego rachunku do momentu zakończenia rozprawy.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11 985, 60
zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 tej kwoty, czyli
7 990,40
zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 3 995,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku,
zaokrąglając rozdzielone koszty stosunkowo w górę do pełnych złotych.
Przewodniczący:
…….................................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty T. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Tomar T. N. z siedzibą w Lublinie, jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny i nakazuje Z
amawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części
4
zamówienia,
następnie
nakazuje
powtórzenie
badania
i oceny ofert w tej
części, w tym odrzucenie oferty Tomar jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny w pozycji 40 formularza cenowego;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego– Almax-Dystrybucja Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie w 2/3 części oraz
Zamawiającego
SZKO
ŁĘ
PODSTAWOW
Ą
NR
43
IM.
IGNACEGO
JANA
PADEREWSKIEGO w Lublinie w 1/3
części i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tys
ięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Almax-
Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie,
tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego - SZKOŁY PODSTAWOWIEJ NR 43 IM. IGNACEGO
JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie na rzecz
– Odwołującego - Almax-Dystrybucja
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie - kwotę
3 995
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych
00/100 groszy) stan
owiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu,
cz
ęści wynagrodzenia pełnomocnika oraz części kosztów dojazdu na rozprawę do Izby.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2158/22
UZASADNIENIE
Zamawiaj
ący SZKOŁA PODSTAWOWA NR 43 IM. IGNACEGO JANA
PADEREWSKIEGO
w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie
„„Dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej SP43 w Lublinie
w roku szkolnym 2022
— 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00282789 w dniu 28 lipca 2022 roku.
W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w Warszawie,
w przedmiotowym
postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca Almax-Dystrybucja Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (dalej jako „Odwołujący”).
Od
wołujący zarzuca Zamawiającemu wykonanie i zaniechanie wykonania
następujących czynności w prowadzonym postępowaniu:
1)
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsi
ębiorstwo Wielobranżowe TOMAR
T. N. z
siedzibą w Lublinie zakresie zadania 4, mimo że zawiera ona błąd
w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku Vat w pozycjach 40
Majonez, oraz 110 Baton orzechowo czekoladowy nadziewany;
2)
zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w postępowaniu przez Wykonawców TOMAR
T. N., DATO T. D., SOLIDEZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce,
mimo
że zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
zaniechanie przestania Odw
ołującemu oferty - poza formularzem ofertowym, złożonej
przez SOLIDEZ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce mimo że
zastrzeżenie takich elementów oferty jak formularz cenowy czy złożone oświadczenia jawnie
łamie jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień - zasadę jawności;
4)
zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, mimo że pozostała najkorzystniejszą ofertą
s
pośród ofert nie podlegających odrzuceniu w zadaniach 4 i 5.
W
ocenie Odwołującego powyższe czynności i zaniechania naruszają następujące
przepisy:
1)
art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania
i oceny ofert;
2)
art. 18 ust. 1 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez utajnienie formularza
cenowego wykonawcy Solidez;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: Tomar, Dato, Solidez, mimo że nie zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2
ustawy Pzp
4)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Tomar T. N. zawiera
jącej błąd w obliczeniu ceny
5)
art. 7 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie,
że oferta Odwołującego nie jest
najkor
zystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadań 4 i 5.
Od
wołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazania
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku:
3)
nakazanie odrzucenia ofert - Tomar, Dato, Solidez;
4)
wyb
ór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadań 4,5.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający ogłosił
w dniu 28 lipca 2022r. przedmioto
we postępowanie, w którym Odwołujący złożył oferty na
zadanie 4 i 5. W dniu 12 sierpnia 2022 na stronie na,
której prowadzono postępowanie
zostały opublikowane: informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 12 sierpnia 2022 roku
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przesłanie
ofert
złożonych w postępowaniu przez wykonawców Tomar T. N., Dato T. D., Solidez Sp. z
o.o., Karo Sp. z o.o. Zamawia
jący przesłał Odwołującemu oferty wskazanych Wykonawców,
jednak po weryfikacji, w ocenie O
dwołującego żadna z ofert nie została podpisana właściwie.
Odwołujący
przekazał
tę
informację
Zamawiającemu
w dniu 12 sierpnia 2022 z
informacją o braku możliwości weryfikacji podpisów
z jednoczesnym wnioskiem o przestanie
właściwych plików jeśli pierwotnie przesłane nie
były oryginalnymi plikami ofert. Jednocześnie brak było oferty Wykonawcy Solidez.
Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie przesłał Odwołującemu innych plików,
poinformował też Odwołującego o decyzji, iż nie prześle żadnego z elementów oferty
Wykonawcy Solidez Sp. z o.o. poza formularzem ofertowym.
W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie dysponuje ofertami wskazanych
W
ykonawców podpisanymi w sposób prawidłowy, a tym samym należy je odrzucić, czego
Zamawiający zaniechał.
Brak jest te
ż pełnej możliwości zbadania oferty Solidez, ponieważ istotne jej elementy
nie
zostały przesłane.
Badając plik mający być ofertą złożoną przez Wykonawcę Tomar T. N., Odwołujący w
formularzu cenowym w zakresie zadania 4
natknął się na błędy, które przeoczył
Zama
wiający. W pozycji 40 - majonez Wykonawca ten przyjął podatek VAT
w stawce 0%, mimo
że winien zastosować stawkę 8%. Podobnie w pozycji 110 - Baton
orzechowo - czekoladowy nadziewany winna
zostać zastosowana stawka 23%. Świadczy to
zdaniem Odw
ołującego, że oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny a tym samym
winna zosta
ć odrzucona także z tego powodu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia w części 4 i 5 postępowania. Wybór jako
najkorzystniejszej ofert innych Wykonawc
ów w tych częściach i możliwość zaniechania
czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi
w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci `braku uzyskania
zamówienia.
Do
postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żaden ze Stron.
I
zba ustaliła, że:
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania przekazanej na nośniku danych przez
Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów
żywnościowych do stołówki szkolnej w roku szkolnym 2022 – 2023. Zamówienie składa się
z 7 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Wykonawca mógł złożyć
oferty częściowe, na dowolną ilość części.
Zamawiający podał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), że
k
omunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert, wymiana
informacji oraz przek
azywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
za pośrednictwem MiniPortalu. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do Zamawiającego, uważa się za dokumenty
złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do Zamawiającego przed upływem tego
terminu. Za dat
ę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się
datę ich złożenia/wysłania na Platformie. Korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest
bezpłatne.
Zgodnie z
Rozdziałem 11 SWZ (Opis sposobu przygotowania oferty) oferta wraz
z załącznikami miała być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania
Wykonawcy
. Oferta sporządzona w postaci elektronicznej powinna być podpisana podpisem
elektronicznym przez os
obę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy, albo
przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione. Jeśli
osoba/osoby podpisujące ofertę działają na podstawie pełnomocnictwa, to treść
pełnomocnictwa musi wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty.
Co do formy samej oferty, to
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 63 ust. 2
ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Wypełnienie Formularza oferty na Platformie przez
Wykonawcę, który składa ofertę w postaci elektronicznej, Zamawiający uzna za wiążące. Do
oferty należało dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w formie elektronicznej
lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Z Ro
zdziału 12 SWZ (Sposób obliczenia ceny) wynikało, że Należy podać cenę za
każdą część zamówienia oddzielnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i formularzem
cenowym. W
ykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa
lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
Zamawiający informuje, że nie przewiduje zaliczek na poczet wykonania
zamówienia. Zamawiający nie przewiduje możliwości prowadzenia rozliczeń w walutach
obcych. Rozlicz
enia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych
polskich.
Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów
w
następujących przypadkach:
a)
wystąpienia siły wyższej – w zakresie terminu zakończenia,
b)
ustawowej zmiany stawki podatku VAT
– zmiana wynagrodzenia,
c)
zmiany numeru rachunku bankowego - w zakresie dostosowania umowy do tych
zmian,
d)
zmiany nazwy oraz formy prawnej Stron
– w zakresie dostosowania umowy do tych
zmian,
e)
zmian
wynikających ze zmian w zakresie obowiązujących przepisów prawa –
w zakresie dostosowania umowy do tych zmian,
f)
zmiany ceny poszcz
ególnych produktów na warzywa i owoce, jeżeli wzrost/spadek
cen w ciągu kwartału przekroczy 10%. Zmiana ceny na owoce i warzywa odbywać się będzie
w oparciu o sezonowy skok cen: wiosna, lato, jesień, zima. Przy wzroście/spadku cen
powy
żej 10% od cen hurtowych według aktualnego cennika z giełdy Lubelskiego Rynku
Hurtowego
wiążących
obie
strony
umowy
(strona
www:
http://www.elizowka.pl/pl/index.php?t=nc
).
W
załączniku nr 3 do SWZ (Formularz ofertowo-cenowy) Zamawiający w rubryce
S
tawka podatku VAT (%) nie podał informacji, jakie stawki podatku uważa za właściwe.
Dane te mi
eli uzupełnić wykonawcy.
W dniu otwarcia ofert, w
części 4 oferty złożyło 3 wykonawców (Przedsiębiorstwo
Wielob
ranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Karo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poniatowej i Odwołujący). Zamawiający poinformował, że
przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 90 000,00 zł.
W
części 5 oferty złożyło 4 wykonawców (Odwołujący, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TOMAR T. N. z siedzibą w Lublinie, Hurtownia DATO T. D. z siedzibą w
Lublinie, SOLIDEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie).
Zamawiaj
ący poinformował, że przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 49 000,00 zł.
W aktach dokum
entacji postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 11
sierpnia 2020 roku, że w związku z otwarciem ofert, wystosowano drogą telefoniczną
zapytanie do Wykonawcy TOMAR zapytanie
dotyczące wartości VAT poszczególnych
produktów żywnościowych.
W tym samym dniu Wykonawca TOMAR złożył oświadczenie, że „różnice wynikające
w podanym Vaci
e są efektem oczywistej omyłki pisarskiej”. Wykonawca w ofercie dla części
4 z
amówienia, w pozycji 110 (baton orzechowy) podał stawkę 0%, a w pozycji 40 (majonez)
również Wykonawca wstawił 0%.
W ofercie SOLIDEZ znajduje s
ię następujące oświadczenie „Oświadczamy, że na
stronach trzech oferty są zawarte informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumie
niu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być one ogólnie
udostępniane przez Zamawiającego”.
W
dniu 11 sierpnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej w poszczególnych częściach i o przyznanych punktach.
W
części 4 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie za cenę netto 67 152,00 zł. Oferta
Odwołującego zajęła drugie miejsce.
W
części 5 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy T. D., Hurtownia DATO z
siedz
ibą w Lublinie za cenę netto 49 675,00 zł. Drugie miejsce przypadło ofercie
Prze
dsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie, oferta Odwołującego
zajęła 3 miejsce, czwarte miejsce przypadło ofercie wykonawcy SOLIDEZ.
W aktach przesłanych do Izby ujawniono stanowiska wykonawców, których oferty
zostały zakwestionowane.
Wykonawca TOMAR oświadczył, że w zadaniu 4 przy stawkach podatku VAT
w pozycjach 40 i 110
miała miejsce oczywista omyłka pisarska, nie mająca wpływu na
wartość zamówienia, gdyż brane były pod uwagę ceny netto. Oświadczono także, że
wszystkie dok
umenty złożone w postępowaniu zostały opatrzone podpisem elektronicznym,
w
związku z powyższym oferta spełnia wymogi formalne art. 63 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca
SOLIDEZ oświadczył, że wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu
zos
tały opatrzone podpisem elektronicznym, w związku z powyższym oferta spełnia wymogi
art. 63 ustawy Pzp. J
edocześnie w związku z art. 9 pkt 4 i pkt 5 SWZ Wykonawca wnosił
o odtajnienie
treści swojej oferty. W związku z tym oświadczeniem Zamawiający, już po
wni
esieniu odwołania przesłał Odwołującemu formularz cenowy Solidez.
Wykonawca DATO
złożył oświadczenie, że jego oferta została podpisana zgodnie z
art. 63 ust. 2 ustawy Pzp u nie ma podstaw do jej odrzucenia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie s
kładu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu
Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę
elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie
i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy
zamawiaj
ący nie określił wysokości stawki tego podatku w SWZ, ale wymagał
samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie
(tak
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11).
W uchwale tej wskazano,
że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku
zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy
równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego
takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę
prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem
cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się
zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego,
a w konsekwencji u
niemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej
wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.”
W dalszej części Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że zakres obowiązków kontrolnych
zam
awiającego i ich chronologia badania ofert warunkowane są treścią SIWZ. Jedynie
wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą
także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze
stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność
t
aka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Natomiast w sytuacji,
w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT
w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
, ponieważ nie mamy wówczas do czynienia z przesłanką niezgodności oferty z SIWZ,
brakuje
dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgod
ności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości
odniesienia s
ię do stawki podatku VAT przy jej nieuwzględnieniu w SIWZ, obowiązek
zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie
wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie
bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.
Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem
cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny,
p
olegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy
matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.”
Dlatego też nie zasługują na podzielenie twierdzenia Zamawiającego, w których
posiłkuje się on stanowiskiem Wykonawcy Tomar, że zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT jest bez znaczenia, p
onieważ ocenie podlegała cena netto oferty a zaistniała
omyłka miała charakter oczywisty. Po pierwsze wyraźnego podkreślenia wymaga, że takiego
stanowiska nie potwi
erdzają zapisy SWZ. Z żadnego miejsca dokumentacji postępowania
o udziel
enie zamówienia nie wynika, że Zamawiający przyjął taką systematykę oceny ofert
w odniesieniu do oceny ceny netto ofert. Nie wynika
to z pewnością ani z zapisów rozdziałów
SWZ odnoszących się do ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, gdzie
Zamaw
iający posługuje się pojęciem „cena”. Ani nie wynika to z zapisów rozdziału
o sposobie obliczenia
ceny. Okoliczność, że Zamawiający skonstruował tabelę, w której ujął
wyniki pos
tępowania, tak, że podał w niej wartości netto poszczególnych ofert jest
irrelewantna dla przedmiotu sporu
, ponieważ Zamawiający takiego uprawnienia do oceny
w takiej referencji
sobie nie przyznał.
Co więcej stanowisko Zamawiającego o ocenie wartości netto jest niespójne
i pozbawione logiki w obliczu definicji
pojęcia „ceny” przedstawionej w ustawie Pzp, którym to
pojęciem, jak już Izba opisała powyżej, Zamawiający posługuje się w całym dokumencie
SWZ. Zgodnie z art. 7
pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach
towarów
i us
ług (Dz. U. z 2019r., poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej
przedsiębiorcą. Z przywołanego przepisu wynika, że za cenę przyjmuje się wartość
wyra
żoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Definicja ta została dookreślona w art. 3 ust. 2 ustawy
o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, iż w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się także stawkę taryfową. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Zamawiający ocenić powinien ceny całkowite poszczególnych ofert,
co oznacza
, że powinien brać pod uwagę również należy podatek od towarów i usług.
W
przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu
o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę
wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał
zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług.
Jest to stanowisko niekwestionowane od lat przez doktryn
ę i orzecznictwo, tym bardziej dziwi
postawa Zamawiającego, iż, uważa On za właściwe działanie polegające na ocenie wartości
netto.
Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, że możliwa jest ocena wartości netto ofert,
ponieważ podatek od towarów i usług jest składnikiem kosztu, który również Zamawiający
będzie musiał ponieść, płacąc za nabywane towary. Tym samym określenie stawki podatku
ma podstawowe znaczenie dla ceny danej oferty.
Jeżeli procentowa wysokość tego podatku
została określona przez danego wykonawcę błędnie, wówczas mamy do czynienia z błędem
w obliczeniu ceny. Stwierdzenie takiego b
łędu obliguje Zamawiającego do zastosowania
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, czego Zamaw
iający w przedmiotowym postępowaniu
z
aniechał, a czym doprowadził do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru
oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do
określnej, właściwej stawki podatku. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT
poda
tnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona
usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien
zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W przedmiotowej sprawie
nie
było wątpliwości, że w części 4 zamówienia, w pozycji 40 formularza cenowego stawka
podatku wynosić powinna 8%. Wykonawca Tomar zastosował stawkę 0%, co sam przyznał
składając Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Zamawiający nie mógł skorygować
wart
ości podanych w ofercie za Wykonawcę, ponieważ w SWZ nie określono, jaką stawkę
Zamawiający uważa za prawidłową, a uwzględnienie oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę po terminie składania ofert stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści oferty,
czego ustawa Pzp zabrania.
P
odsumowując, określenie w ofercie Tomar w pozycji 40 formularza cenowego ceny
towaru
brutto z uwzględnieniem wartości podatku VAT w wysokości nieodpowiadającej
prawidłowej stawce tego podatku, stanowi błąd w obliczeniu ceny i obliguje Zamawiającego
do odrzucenia tej oferty podczas ponowienia procesu badania i oceny ofert.
Uwzględnienie zarzutu jednocześnie potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia
przez
Zamawiającego art. 16 i 17 ustawy Pzp, odnoszących się do zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący podnosił, że oferty
wykonawców Tomar, Dato, Solidez, Karo nie zostały odrzucone, mimo że nie zostały
podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzuty wobec tych ofert nie potwierdzi
ły się. Izba z urzędu, w ramach postępowania
dowodowego, na rozprawie
, w obecności Stron, dokonała sprawdzenia, czy oferty zostały
właściwie podpisane, czy podpisy zamieszczone na dokumentach możliwe są do
zweryfikowania, czy dokumenty
podpisano właściwymi podpisami w formie lub postaci
elektronicznej,
poświadczonymi
odpowiednimi
certyfikatami.
Wynik
czynności
sprawdzających miał charakter dodatni. Wszystkie kwestionowane przez Odwołującego
oferty zweryfikowane zostały pozytywnie. Zamawiający również przedstawił dowody
potwierdzające prawidłową weryfikację podpisów z dnia otwarcia ofert. Tożsame certyfikaty,
jak złożone przez Zamawiającego do Izby w ramach dokumentacji postępowania
o udzi
elenie zamówienia publicznego, możliwe były do wygenerowania w toku czynności
sprawdzających wykonanych przez Izbę.
Odwołujący w toku rozprawy próbował zmodyfikować zarzut, podnosząc, że otrzymał
od Zamawiającego pliki z ofertami w takim formacie, że niemożliwa była ich weryfikacja co
do właściwości złożonych podpisów. Taką modyfikację treści zarzutu uznać należy za
nie
dozwoloną i spóźnioną. Na innej podstawie, tak faktycznej i prawnej, opiera się bowiem
zarzut niewłaściwego podpisania ofert, a na innej zarzut przekazania lub zaniechania
przekazania
przez Zamawiającego Wykonawcy dokumentacji postępowania we właściwej
formie.
Momentem, w którym Odwołujący przedstawia zarzut jest wniesienie odwołania.
Oczywiście, część argumentacji w zakresie zarzutu może być przedstawiona w odwołaniu,
następnie zaś Odwołujący może dokonać jej rozszerzenia na rozprawie. Nie dotyczy to
jednak
przede
wszystkim
podstawy
prawnej
skonstruowania
samego
zarzutu.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł zarzut niewłaściwej formy podpisów dla
złożonych ofert. Zarzut odwołania ani w części prawnej, ani w części faktycznej nie odnosił
się do czynności lub zaniechań Zamawiającego w ramach udostępnienia dokumentacji
postępowania, w tym ofert, ale do czynności Wykonawców mających miejsce w momencie
złożenia oferty. Izba nie przeczy twierdzeniom Odwołującego, że być może było tak,
że Zamawiający przekazał pliki z dokumentami w niewłaściwej formie, jako skany
dokumentów, co uniemożliwiło Wykonawcy weryfikację podpisów, jednakże zarzuty
o
dwołania w momencie jego złożenia nie tylko co do podstawy prawnej ale również w
zakresie argumentacji faktycznej przedstawiono w odmienny s
posób.
Wobec stwierdzenia przez Izb
ę w sposób niezaprzeczalny, z czym Odwołujący nie
polemizował na rozprawie, że podpisy złożone zostały pod ofertami i innymi dokumentami
w
sposób prawidłowy, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący objął treścią odwołania także zarzut zaniechania przekazania mu
formularzy cenowych z oferty wykonawcy Solidez, z powodu ob
jęcia ich tajemnicą
przedsi
ębiorstwa.
Co
do zasady, Izba uważa, że zarzut ten był zasadnie podniesiony, jednakże zgodnie
z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w to
ku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Zamawiający już po wniesieniu
od
wołania, po otrzymaniu pisma od Solidez, udostępnił Odwołującemu wnioskowane
dokumenty w całości. Tym samym nastąpiło wykonanie czynności, której zaniechanie
wykonania kwestion
ował Odwołujący. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie pozostaje
więc bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Odwołującemu z momentem
otrzymania
dokumentów od Zamawiającego otworzył się nowy termin na wniesienie
odwołania, gdyby okazało się, że przedstawione dokumenty zawierają błędy lub nieścisłości.
Odnosząc się do prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę Solidez informacji
zawartych w formularza cenowych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko na marginesie Izba
pragnie
podkreślić, że tak uczynione zastrzeżenie nie ma wiążącego charakteru.
Po
pierwsze zastrzeżenie w ofercie ograniczyło się do jednego zdania zamieszczonego pod
formularzem cenowym
, że zawarte w dokumencie informacje Wykonawca traktuje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Takiemu zastrzeżeniu brakuje podstawowego elementu, jakim
jest
uzas
adnienie zastrzeżenia informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Bezsprzecznie zatem
Wykonawca, by możliwe było uznanie pewnego zasobu informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi wykazać, że pewne elementy spełniają przesłanki wynikające
z odr
ębnych przepisów. Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publiczn
ej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie zachodzi nawet konieczność omówienia, czy poszczególne
przesłanki zostały przez Solidez wykazane, ponieważ oferta tego Wykonawcy nie zawiera
żadnego uzasadnienia dla czynności zastrzeżenia. Już tylko z tego powodu zarzut
Odwołującego zasługiwałby na uwzględnienie. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej
sytuacji byłoby, bez względu na stanowisko Solidez, traktowanie zastrzeżenia jako
niebyłego.
Dostrzeżenia również wymaga, że zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
możliwe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o cenach lub kosztach zawartych
w ofertach
. Jeżeli więc zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym,
pod
legające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to z założenia nie mogło być
skuteczne, pon
ieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której utajnić
nie można. Ponadto zauważyć należy, iż przedmiotem zamówienia są artykuły spożywcze
powszechnie występujące w obrocie gospodarczym, więc traktowanie zbioru informacji
o cenach tych produktów jako tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawione jest celu, ponieważ
dane te są znane przeciętnie każdej osobie.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Pozostały zarzuty odwołania
okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 557 ustawy Pzp, a
także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 7 500 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy oraz koszty dojazdu na rozprawę przed Izbą w wysokości 885,60
zł, ustalone na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 985,60
zł. Zamawiający wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa, nie
przedstawił jednak w tym zakresie żadnego rachunku do momentu zakończenia rozprawy.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11 985, 60
zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 tej kwoty, czyli
7 990,40
zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 3 995,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku,
zaokrąglając rozdzielone koszty stosunkowo w górę do pełnych złotych.
Przewodniczący:
…….................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
