rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1945/22
KIO 1945/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Irmina Pawlik, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Irmina Pawlik, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpni
a 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez
wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą
U
rzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu
przy udziale
A.
wykonawcy
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1945/22 po stronie
odwołującego,
B.
wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO
1945/22 po stronie odwołującego,
a 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez
wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą
U
rzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu
przy udziale
A.
wykonawcy
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1945/22 po stronie
odwołującego,
B.
wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w
Bydgoszczy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO
1945/22 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. C.- Fabryka Pojazdów Szynowych
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. C. - Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1945/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Wielkopolskie wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Rozwój transportu zbiorowego w województwie
wielkopolskim poprzez zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego”, numer referencyjny:
DT11.272.2.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 135-382900.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia
zwanej dalej „SWZ” Odwołujący: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu w dniu 25 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w
zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez sformułowanie .warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia
wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak
również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwóch sztuk nowych, wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych*, o
wartości każdego z nich nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane lub sq wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy
zostały wykonane lub sq wykonywane należycie
Za wieloczłonowy elektryczny zespół
trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku przyjmuje się co najmniej trzyczłonowy
elektryczny zespół trakcyjny.” - pkt 8.2.1 SWZ oraz sekcja 111.1 .1 ust. 2 pkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 PZP
oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu umowy, w
sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą
konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w
zakr
esie, w jakim Zamawiający określił nierealny termin realizacji zamówienia:
a.
„Przedmiot zamówienia należy zrealizować do 26 miesięcy od dnia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego z zastrzeżeniem, iż pierwszy i drugi elektryczny
zespól trakcyjny należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 22 miesiące licząc od dnia
podpisania umowy, a trzeci i czwarty elektryczny zespół trakcyjny - w terminie nie dłuższym
niż 26 miesiące licząc od dnia podpisania umowy. ” - pkt 6 SWZ;
b.
„Elektryczne zespoły trakcyjne (zwane także pojazdami), o których mowa w S
2 ust. 1, dostarczane będą w dwóch etapach do wskazanego miejsca zgodnie z 5 2 ust. 4 w
następujących terminach:
1)
Etap I (50% wykonanych prac) -
dostawa 2. elektrycznych zespołów
trakcyjnych - w terminie do ..
... miesięcy od daty podpisania umowy (nie dłużej niż w terminie
do 22 miesięcy);
2)
Etap Il (100% wykonanych prac) -
dostawa 2. elektrycznych zespołów
trakcyjnych -
w terminie do ..... miesięcy od daty podpisania umowy (nie dłużej niż w terminie
do 26 miesięcy)” - S3 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU;
3.
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w
zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 4.1 opz, Rozdział 1 ust. 1 OPZ,
Rozdział 2 OPZ, Rozdział 2 poz. 1.2 tabeli OPZ;
b)
parametr skrajni został określony następująco: „Kinematyczny kontur
odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia
Gl (zgodnie z TSI Infrastruktura systemu kolei konwencjonalnych) (...)” rozdział 2 poz. 1.2
tabeli pkt 1 OPZ;
c)
wysokość podłogi nad główką szyny została określona następująco: „760 780
mm n.p.g.s. zapewniaj
ąca spełnienie wymagań TSI PRM dla peronów 760 mm i 550 mm
(...)” - Rozdział 2, poz. 1.8 tabeli OPZ;
d)
Zamawiający wskazał, że parametr napędu powinien spełniać następujące
wymaganie: „Silniki asynchroniczne o sumarycznej mocy ciągłej min. 2000 kW (...)” -
R
ozdział 2 poz. 2.2 tabeli pkt 1 OPZ;
e)
Pojazd musi być wyposażony w drzwi do kabiny maszynisty: „Drzwi wejściowe
do kabiny maszynisty z zewnątrz pojazdu po obu stronach z drabinką i poręczami
ułatwiającymi wsiadanie maszynisty” - Rozdział 2 poz. 7.4 tabeli pkt 5 OPZ.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez:
1.
zmianę pkt 8.2.1 SWZ oraz sekcji 111. 1 . 1 ust. 2 pkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu w następujący sposób:
„Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę*, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch sztuk
wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych**, o wartości całej dostawy nie
mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub sq wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub sq
wykonywane należycie (...)
* za dostawę w rozumieniu warunku uważa się również modernizację, która obejmuje
większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające
całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej
do deklaracji weryfikacji WE - zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym”.
** Za wieloczłonowy elektryczny zespół trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku
przyjmuje się co najmniej dwuczłonowy elektryczny zespół trakcyjny. ”
2.
Zmianę pkt 6 SWZ w następujący sposób: „1. Przedmiot zamówienia należy
zrealizować do 26 miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zastrzeżeniem, iż pierwszy i drugi elektryczny zespół trakcyjny należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 22 miesiące licząc od dnia podpisania umowy, a trzeci i czwarty elektryczny
zespół trakcyjny - w terminie nie dłuższym niż 26 miesiące licząc od dnia podpisania umowy.
2. W przypadku pojazdu niehomologowanego termin realizacji zamówienia to 40 miesięcy od
dnia podpisania umowy, z tym zastrzeżeniem, że w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od
p
odpisania umowy należy dostarczyć pierwszy pojazd, w terminie 37 miesięcy od dnia
podpisania umowy należy dostarczyć drugi pojazd, a pojazdy trzy i cztery należy dostarczyć
w terminie do 40 miesięcy od podpisania umowy”;
3.
Zmianę 53 PPU w ten sposób, że dodany zostanie ust. I
l
o następującej
treści: „W przypadku pojazdu niehomologowanego termin realizacji zamówienia to 40
miesięcy od dnia podpisania umowy, z tym zastrzeżeniem, że 1) w terminie
(nie
dłuższym niż 36 miesięcy od podpisania umowy) należy dostarczyć pierwszy pojazd (25%
wykonanych prac), w terminie
(nie dłuższym niż 37 miesięcy od dnia podpisania
umowy) należy dostarczyć pojazd drugi (50% wykonanych prac), w terminie
(nie
dłuższym niż 40 miesięcy od podpisania umowy) należy dostarczy pojazd trzeci i czwarty
(100% wykonanych prac)”, •a w konsekwencji odpowiednie zmodyfikowanie 510 PPU w
zakresie zasad płatności dla pojazdu niehomologowanego, tj. w podziale na 3 etapy.
4.
Modyfikację pkt 4.1 OPZ, Rozdziału 1 ust. 1 OPZ, Rozdziału 2 OPZ, Rozdział
2 poz. 1 .2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem
pięcioczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym
bez precyzowania ilości członów;
5.
Zmianę parametru skrajni w Rozdziale 2 poz. 1.2 tabeli pkt 1 OPZ w ten
sposób, że dopuszczona zostanie również możliwość zaoferowania pojazdów
zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-2;
6.
Zmianę Rozdziału 2, poz. 1.8 tabeli OPZ w ten sposób, że wysokość podłogi
nad główką szyny będzie określona następująco: „760 - 800 mm n.p.g.s. zapewniająca
spełnienie wymagań TSI PRM dła peronów 760 mm i 550 mm
7.
Zmianę Rozdziału 2 poz. 2.2 tabeli pkt 1 OPZ poprzez wykreślenie
sformułowania: „(...) o sumarycznej mocy ciągłej min. 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie,
że moc powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta;
8.
Wykreślenie Rozdziału 2 poz. 7.4 tabeli pkt 5 OPZ: „Drzwi wejściowe do
kabiny maszynisty z zewnątrz pojazdu po obu stronach z drabinką i poręczami ułatwiającymi
wsiadanie maszynisty” ewentualnie wskazanie, że drzwi do kabiny maszynisty powinny być
określone zgodnie z TSI Infrastruktura systemu kolei konwencjonalnych.
W zakresie pozostałego do rozstrzygnięcia odwołania zarzutu Odwołujący zwrócił
uwagę, że wymaganie, aby dostarczane pojazdy były pojazdami pięcioczłonowymi
identyfikuje jedno z dwóch dostępnych na rynku rozwiązań rozwiązanie oparte na wózkach
Jacobsa. Drugie dostępne na rynku rozwiązanie to rozwiązanie oparte na wózkach
klasycznych. Wskazanie, że dostarczany pojazd ma być pięcioczłonowy eliminuje zatem z
góry jedno z dwóch występujących na rynku rozwiązań konstrukcyjnych.
Według Odwołującego - określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest
zasadne i nie wynika z potrzeb Zamawiającego, gdyż o tym jak zbudowany jest pojazd
decyduje producent.
Stanął na stanowisku, że uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego jest
definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego z podaniem swoich potrzeb związanych ze
zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej liczby miejsc siedzących i jednoczesnym
określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością krawędzi peronowych, z których
operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się mieścić długość pojazdu.
Argumentował, że to są parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają np.
jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy
powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję
pojazdu w celu ich spełnienia.
Ponadto, przekonywał, że w przypadku zaproponowanego rozwiązania, tj. określenia
tylko, że pojazd ma być wieloczłonowy, liczba zastosowanych wózków mogłaby być różna w
pojazdach oferowanych przez poszczególnych producentów - w zależności od konstrukcji i
założeń technicznych danego pojazdu. Powyższe jednak pozwoliłoby na dopuszczenie do
postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż wskazał Zamawiający, a
tym samym pozwoliłoby na poszerzenie konkurencji.
W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia Zamawiającego dostawa pojazdu
wieloczłonowego (a nie wyłącznie pięcioczłonowego) również pozwoli na realizację celów i
potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach opisanych w OPZ - np. w zakresie
ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta w przypadku pojazdu innego niż tylko
pojazd pięcioczłonowy.
W dniu 29 lipc
a 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, a w dniu 1
sierpnia 2022 r.
takiego samego zgłoszenia dokonał wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2022 r., a
także o pismo procesowe Odwołującego z tej samej daty, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Odwołujący w piśmie
procesowym z dnia 8 sierpnia 2022 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie
zarzutów:
-
pkt III ust.1 i 2 petitum odwołania,
- pkt III ust.3 lit. b-e petitu
m odwołania.
Jednocześnie Odwołujący poparł zarzut sformułowany w zakresie pkt III ust.3 lit.a
petitum odwołania – zarzut dotyczący dostawy pojazdu pięcioczłonowego.
Biorąc pod uwagę, że oświadczenie o cofnięciu poszczególnych zarzutów odwołania
stanowi
akt dyspozycji zarówno materialnej, jak i procesowej strony postępowania
odwoławczego i ma kluczowe znaczenie dla realizacji środka ochrony prawnej, Izba uznała,
że w tym zakresie odwołanie nie podlega rozstrzygnięciu.
Pozostał zatem do rozstrzygnięcia jedynie zarzut skierowany przeciwko wymaganiu
Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę pięcioczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej
OPZ
, Rozdział 1 ust. 1 OPZ, Rozdział 2 OPZ, Rozdział 2 poz. 1.2 tabeli OPZ
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz zapewniający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców, a także zasadę proporcjonalności w wymaganiu, aby przedmiot zamówienia
obejmował dostawę pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, o których mowa
w pkt 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej OPZ, rozdziału 1 ust.1 OPZ,
rozdziału 2 OPZ, rozdziału 2 poz.1.2 tabeli OPZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 4.1 SWZ postanowił, że
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 (słownie: czterech) sztuk fabrycznie nowych,
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi tras zelektryfikowanych w
ramach wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich, a w szczególności Poznańskiej
Kolei Metropolitalnej (...)” oraz w Rozdziale 1 ust. 1 OPZ „Opis zawiera zbiór wymagań
technicznych oraz parametrów użytkowo-funkcjonalnych dla pięcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej ezt lub pojazdy) przeznaczonych do obsługi regionalnego i
aglomeracyjnego kolejowego ruchu pasażerskiego po torze o szerokości 1435 mm z
prędkością eksploatacyjną nie mniejszą niż 160 km/godz”.
Ponadto, Izba stwierdziła, że w Rozdziale 2 OPZ Zamawiający określił „Wymagania
techniczne dla pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych”.
Wszystkie te powyższe postanowienia SWZ stały się osią sporu pomiędzy stronami
niniejszego postępowania odwoławczego.
Wymaga również wskazania, że ingerencja Krajowej Izby Odwoławczej w treść opisu
przedmiotu zamówienia może zostać dokonana jedynie ściśle w granicach obowiązujących
przepisów prawa, a to między innymi art.99 ust.1 ustawy Pzp stosownie, do którego
p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast, dyrektywą naczelną wspierającą działanie powyższego przepisu jest
art.16 ustawy Pzp w myśl, którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Oceniając przedmiotową sprawę, Izba w całej rozciągłości podzieliła stanowisko
zarówno Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia
2022 r.
, jak i Przystępujących przedstawione na rozprawie, uznając argumentację
Odwołującego za chybioną.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że oczekiwanie
Zamawiającego dostawy pojazdów szynowych pięcioczłonowych narusza powołane na
wstępie przepisy obowiązującego prawa.
W postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego
zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp
, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu
Izby - r
zeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6
kodeksu cywilnego
, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby
– gołosłowne zapewnienia Odwołującego, że dane przyjęte przez niego
rozwiązanie techniczno-funkcjonalne (pojazd czteroczłonowy, zamiast pięcioczłonowego)
zapewni uzasadnione potrzeby Zamawiającego w sposób równorzędny nie spełnia wymogu
udowodnienia
przydatności tego rozwiązania w konkretnych okolicznościach sprawy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie należy
zaznaczyć, że nie jest rzeczą Izby miarkowanie okoliczności czy wyprodukowanie przez
Odwołującego pojazdu pięcioczłonowego jest „…nieuzasadnione ekonomicznie, ponieważ o
około 20% wzrasta koszt wyprodukowania całości pociągu…”, czy też posiada on potencjał
pozwalający mu na złożenie konkurencyjnej oferty.
Izba wzięła również pod uwagę, że z przedłożonego na rozprawie dowodu
Odwołującego z tabeli porównawczej wynika, że długość całkowita pojazdu jest do 105 m,
podczas gdy konkuren
cja zapewnia pojazdy około 90 metrowe.
Według zapatrywania Izby – ten parametr długości wpłynie na masę pojazdu, a tym
samym na koszty eksploatacji (zużycie energii elektrycznej), co dodatkowo obciążyłoby
budżet Zamawiającego, co nie jest w jego interesie i nie stanowi uzasadnionej potrzeby.
Nadto, należy zauważyć, że dowód Odwołującego wskazuje na parametr
przewi
dujący układ drzwi 2-2-2-2 (łącznie 8), podczas gdy pojazdy wymagane przez
Zamawiającego powinny dysponować drzwiami w układzie 2-2-2-2-2 (łącznie 10), czyli
większą ich ilością.
Wobec powyższego - w przekonaniu Izby - Zamawiający wykazał, że rozwiązanie
zawierające większą ilość drzwi zapewnia oczekiwaną płynność wymiany pasażerskiej w
okolicznościach bardzo krótkiego czasu postoju przystankowego trwającego około 30
sekund
, biorąc pod uwagę rozkład proporcjonalny drzwi w każdym wagonie.
Nato
miast propozycja Odwołującego składu czteroczłonowego pozostawała również
w kolizji z powyższą uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, a także zaproponowana na
rozprawie przez Odwołującego ilość trzech drzwi w dwóch wagonach środkowych po każdej
stronie naruszałaby wymaganie Rozdziału 2. Wymagania techniczne dla pięcioczłonowych
ele
ktrycznych zespołów trakcyjnych pkt 6.3.1. OPZ (Drzwi wejściowe automatyczne -
Wymaga się dwóch par drzwi na stronę każdego członu.), którego Odwołujący nie zaskarżył.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udziele
nie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także w sposób nie proporcjonalny i nie przejrzysty.
Izba stanęła na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego występuje co najmniej dwóch wykonawców (dwóch
Przystępujących) mogących złożyć ważne oferty konkurencyjne i wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki z art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, uzasadni
ające nakazanie Zamawiającemu zmianę
spornego wymagania.
Oceniając pozostałe dowody w sprawie Izba uznała dowód z pisma z dnia 18 lutego
2022 r. Odwołującego do Zamawiającego na okoliczność, że wyrażał wolę wzięcia udziału w
tym postępowaniu i wskazania innych rozwiązań technicznych, które co najmniej w takim
samym lub większym stopniu spełniałyby uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a także
dowód z pisma z dnia 26 kwietnia 2022 r. Banku Gospodarstwa Krajowego do
Zamawiającego jako dowody nie związane z zarzutem odwołania i niemające znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania.
Ostatecznie, Izba
uznała za wystarczające stanowiska stron i uczestników, jak
również dowód z tabeli porównawczej parametrów pojazdu przedstawiony w przedmiotowej
sprawie i z tego względu oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. C.- Fabryka Pojazdów Szynowych
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. C. - Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1945/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Wielkopolskie wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Rozwój transportu zbiorowego w województwie
wielkopolskim poprzez zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego”, numer referencyjny:
DT11.272.2.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 135-382900.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia
zwanej dalej „SWZ” Odwołujący: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu w dniu 25 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp w
zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz § 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez sformułowanie .warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia
wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak
również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wykazał się następującym doświadczeniem: „(...) Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwóch sztuk nowych, wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych*, o
wartości każdego z nich nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane lub sq wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy
zostały wykonane lub sq wykonywane należycie
Za wieloczłonowy elektryczny zespół
trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku przyjmuje się co najmniej trzyczłonowy
elektryczny zespół trakcyjny.” - pkt 8.2.1 SWZ oraz sekcja 111.1 .1 ust. 2 pkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 PZP
oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu umowy, w
sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty,
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą
konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w
zakr
esie, w jakim Zamawiający określił nierealny termin realizacji zamówienia:
a.
„Przedmiot zamówienia należy zrealizować do 26 miesięcy od dnia podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego z zastrzeżeniem, iż pierwszy i drugi elektryczny
zespól trakcyjny należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 22 miesiące licząc od dnia
podpisania umowy, a trzeci i czwarty elektryczny zespół trakcyjny - w terminie nie dłuższym
niż 26 miesiące licząc od dnia podpisania umowy. ” - pkt 6 SWZ;
b.
„Elektryczne zespoły trakcyjne (zwane także pojazdami), o których mowa w S
2 ust. 1, dostarczane będą w dwóch etapach do wskazanego miejsca zgodnie z 5 2 ust. 4 w
następujących terminach:
1)
Etap I (50% wykonanych prac) -
dostawa 2. elektrycznych zespołów
trakcyjnych - w terminie do ..
... miesięcy od daty podpisania umowy (nie dłużej niż w terminie
do 22 miesięcy);
2)
Etap Il (100% wykonanych prac) -
dostawa 2. elektrycznych zespołów
trakcyjnych -
w terminie do ..... miesięcy od daty podpisania umowy (nie dłużej niż w terminie
do 26 miesięcy)” - S3 ust. 1 pkt 1 i 2 PPU;
3.
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w
zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 4.1 opz, Rozdział 1 ust. 1 OPZ,
Rozdział 2 OPZ, Rozdział 2 poz. 1.2 tabeli OPZ;
b)
parametr skrajni został określony następująco: „Kinematyczny kontur
odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia
Gl (zgodnie z TSI Infrastruktura systemu kolei konwencjonalnych) (...)” rozdział 2 poz. 1.2
tabeli pkt 1 OPZ;
c)
wysokość podłogi nad główką szyny została określona następująco: „760 780
mm n.p.g.s. zapewniaj
ąca spełnienie wymagań TSI PRM dla peronów 760 mm i 550 mm
(...)” - Rozdział 2, poz. 1.8 tabeli OPZ;
d)
Zamawiający wskazał, że parametr napędu powinien spełniać następujące
wymaganie: „Silniki asynchroniczne o sumarycznej mocy ciągłej min. 2000 kW (...)” -
R
ozdział 2 poz. 2.2 tabeli pkt 1 OPZ;
e)
Pojazd musi być wyposażony w drzwi do kabiny maszynisty: „Drzwi wejściowe
do kabiny maszynisty z zewnątrz pojazdu po obu stronach z drabinką i poręczami
ułatwiającymi wsiadanie maszynisty” - Rozdział 2 poz. 7.4 tabeli pkt 5 OPZ.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez:
1.
zmianę pkt 8.2.1 SWZ oraz sekcji 111. 1 . 1 ust. 2 pkt 1 Ogłoszenia o
zamówieniu w następujący sposób:
„Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę*, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch sztuk
wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych**, o wartości całej dostawy nie
mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub sq wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub sq
wykonywane należycie (...)
* za dostawę w rozumieniu warunku uważa się również modernizację, która obejmuje
większe prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające
całkowite osiągi podsystemu oraz skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej
do deklaracji weryfikacji WE - zgodnie z art. 4 pkt 43 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym”.
** Za wieloczłonowy elektryczny zespół trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku
przyjmuje się co najmniej dwuczłonowy elektryczny zespół trakcyjny. ”
2.
Zmianę pkt 6 SWZ w następujący sposób: „1. Przedmiot zamówienia należy
zrealizować do 26 miesięcy od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zastrzeżeniem, iż pierwszy i drugi elektryczny zespół trakcyjny należy dostarczyć w terminie
nie dłuższym niż 22 miesiące licząc od dnia podpisania umowy, a trzeci i czwarty elektryczny
zespół trakcyjny - w terminie nie dłuższym niż 26 miesiące licząc od dnia podpisania umowy.
2. W przypadku pojazdu niehomologowanego termin realizacji zamówienia to 40 miesięcy od
dnia podpisania umowy, z tym zastrzeżeniem, że w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od
p
odpisania umowy należy dostarczyć pierwszy pojazd, w terminie 37 miesięcy od dnia
podpisania umowy należy dostarczyć drugi pojazd, a pojazdy trzy i cztery należy dostarczyć
w terminie do 40 miesięcy od podpisania umowy”;
3.
Zmianę 53 PPU w ten sposób, że dodany zostanie ust. I
l
o następującej
treści: „W przypadku pojazdu niehomologowanego termin realizacji zamówienia to 40
miesięcy od dnia podpisania umowy, z tym zastrzeżeniem, że 1) w terminie
(nie
dłuższym niż 36 miesięcy od podpisania umowy) należy dostarczyć pierwszy pojazd (25%
wykonanych prac), w terminie
(nie dłuższym niż 37 miesięcy od dnia podpisania
umowy) należy dostarczyć pojazd drugi (50% wykonanych prac), w terminie
(nie
dłuższym niż 40 miesięcy od podpisania umowy) należy dostarczy pojazd trzeci i czwarty
(100% wykonanych prac)”, •a w konsekwencji odpowiednie zmodyfikowanie 510 PPU w
zakresie zasad płatności dla pojazdu niehomologowanego, tj. w podziale na 3 etapy.
4.
Modyfikację pkt 4.1 OPZ, Rozdziału 1 ust. 1 OPZ, Rozdziału 2 OPZ, Rozdział
2 poz. 1 .2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, aby dostarczy pojazd był pojazdem
pięcioczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby pojazd był pojazdem wieloczłonowym
bez precyzowania ilości członów;
5.
Zmianę parametru skrajni w Rozdziale 2 poz. 1.2 tabeli pkt 1 OPZ w ten
sposób, że dopuszczona zostanie również możliwość zaoferowania pojazdów
zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-2;
6.
Zmianę Rozdziału 2, poz. 1.8 tabeli OPZ w ten sposób, że wysokość podłogi
nad główką szyny będzie określona następująco: „760 - 800 mm n.p.g.s. zapewniająca
spełnienie wymagań TSI PRM dła peronów 760 mm i 550 mm
7.
Zmianę Rozdziału 2 poz. 2.2 tabeli pkt 1 OPZ poprzez wykreślenie
sformułowania: „(...) o sumarycznej mocy ciągłej min. 2000 kW (...)” ewentualnie wskazanie,
że moc powinna być określona zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną producenta;
8.
Wykreślenie Rozdziału 2 poz. 7.4 tabeli pkt 5 OPZ: „Drzwi wejściowe do
kabiny maszynisty z zewnątrz pojazdu po obu stronach z drabinką i poręczami ułatwiającymi
wsiadanie maszynisty” ewentualnie wskazanie, że drzwi do kabiny maszynisty powinny być
określone zgodnie z TSI Infrastruktura systemu kolei konwencjonalnych.
W zakresie pozostałego do rozstrzygnięcia odwołania zarzutu Odwołujący zwrócił
uwagę, że wymaganie, aby dostarczane pojazdy były pojazdami pięcioczłonowymi
identyfikuje jedno z dwóch dostępnych na rynku rozwiązań rozwiązanie oparte na wózkach
Jacobsa. Drugie dostępne na rynku rozwiązanie to rozwiązanie oparte na wózkach
klasycznych. Wskazanie, że dostarczany pojazd ma być pięcioczłonowy eliminuje zatem z
góry jedno z dwóch występujących na rynku rozwiązań konstrukcyjnych.
Według Odwołującego - określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest
zasadne i nie wynika z potrzeb Zamawiającego, gdyż o tym jak zbudowany jest pojazd
decyduje producent.
Stanął na stanowisku, że uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego jest
definiowanie pojazdu jako wieloczłonowego z podaniem swoich potrzeb związanych ze
zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej liczby miejsc siedzących i jednoczesnym
określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością krawędzi peronowych, z których
operować będą pojazdy) przedziału, w jakim powinna się mieścić długość pojazdu.
Argumentował, że to są parametry kluczowe dla przewoźnika, ponieważ określają np.
jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona. Położenie nacisku na te elementy
powinno mieć znaczenie dla Zamawiającego, a nie to jak producent formuje konstrukcję
pojazdu w celu ich spełnienia.
Ponadto, przekonywał, że w przypadku zaproponowanego rozwiązania, tj. określenia
tylko, że pojazd ma być wieloczłonowy, liczba zastosowanych wózków mogłaby być różna w
pojazdach oferowanych przez poszczególnych producentów - w zależności od konstrukcji i
założeń technicznych danego pojazdu. Powyższe jednak pozwoliłoby na dopuszczenie do
postępowania podmioty oferujące pojazdy o innej ilości członów niż wskazał Zamawiający, a
tym samym pozwoliłoby na poszerzenie konkurencji.
W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia Zamawiającego dostawa pojazdu
wieloczłonowego (a nie wyłącznie pięcioczłonowego) również pozwoli na realizację celów i
potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach opisanych w OPZ - np. w zakresie
ilości miejsc siedzących, która może być osiągnięta w przypadku pojazdu innego niż tylko
pojazd pięcioczłonowy.
W dniu 29 lipc
a 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, a w dniu 1
sierpnia 2022 r.
takiego samego zgłoszenia dokonał wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 sierpnia 2022 r., a
także o pismo procesowe Odwołującego z tej samej daty, jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Odwołujący w piśmie
procesowym z dnia 8 sierpnia 2022 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie
zarzutów:
-
pkt III ust.1 i 2 petitum odwołania,
- pkt III ust.3 lit. b-e petitu
m odwołania.
Jednocześnie Odwołujący poparł zarzut sformułowany w zakresie pkt III ust.3 lit.a
petitum odwołania – zarzut dotyczący dostawy pojazdu pięcioczłonowego.
Biorąc pod uwagę, że oświadczenie o cofnięciu poszczególnych zarzutów odwołania
stanowi
akt dyspozycji zarówno materialnej, jak i procesowej strony postępowania
odwoławczego i ma kluczowe znaczenie dla realizacji środka ochrony prawnej, Izba uznała,
że w tym zakresie odwołanie nie podlega rozstrzygnięciu.
Pozostał zatem do rozstrzygnięcia jedynie zarzut skierowany przeciwko wymaganiu
Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę pięcioczłonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej
OPZ
, Rozdział 1 ust. 1 OPZ, Rozdział 2 OPZ, Rozdział 2 poz. 1.2 tabeli OPZ
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia oraz zapewniający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców, a także zasadę proporcjonalności w wymaganiu, aby przedmiot zamówienia
obejmował dostawę pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, o których mowa
w pkt 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej OPZ, rozdziału 1 ust.1 OPZ,
rozdziału 2 OPZ, rozdziału 2 poz.1.2 tabeli OPZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 4.1 SWZ postanowił, że
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa 4 (słownie: czterech) sztuk fabrycznie nowych,
pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi tras zelektryfikowanych w
ramach wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich, a w szczególności Poznańskiej
Kolei Metropolitalnej (...)” oraz w Rozdziale 1 ust. 1 OPZ „Opis zawiera zbiór wymagań
technicznych oraz parametrów użytkowo-funkcjonalnych dla pięcioczłonowych elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej ezt lub pojazdy) przeznaczonych do obsługi regionalnego i
aglomeracyjnego kolejowego ruchu pasażerskiego po torze o szerokości 1435 mm z
prędkością eksploatacyjną nie mniejszą niż 160 km/godz”.
Ponadto, Izba stwierdziła, że w Rozdziale 2 OPZ Zamawiający określił „Wymagania
techniczne dla pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych”.
Wszystkie te powyższe postanowienia SWZ stały się osią sporu pomiędzy stronami
niniejszego postępowania odwoławczego.
Wymaga również wskazania, że ingerencja Krajowej Izby Odwoławczej w treść opisu
przedmiotu zamówienia może zostać dokonana jedynie ściśle w granicach obowiązujących
przepisów prawa, a to między innymi art.99 ust.1 ustawy Pzp stosownie, do którego
p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast, dyrektywą naczelną wspierającą działanie powyższego przepisu jest
art.16 ustawy Pzp w myśl, którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Oceniając przedmiotową sprawę, Izba w całej rozciągłości podzieliła stanowisko
zarówno Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 sierpnia
2022 r.
, jak i Przystępujących przedstawione na rozprawie, uznając argumentację
Odwołującego za chybioną.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że oczekiwanie
Zamawiającego dostawy pojazdów szynowych pięcioczłonowych narusza powołane na
wstępie przepisy obowiązującego prawa.
W postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego
zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp
, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu
Izby - r
zeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6
kodeksu cywilnego
, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby
– gołosłowne zapewnienia Odwołującego, że dane przyjęte przez niego
rozwiązanie techniczno-funkcjonalne (pojazd czteroczłonowy, zamiast pięcioczłonowego)
zapewni uzasadnione potrzeby Zamawiającego w sposób równorzędny nie spełnia wymogu
udowodnienia
przydatności tego rozwiązania w konkretnych okolicznościach sprawy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie należy
zaznaczyć, że nie jest rzeczą Izby miarkowanie okoliczności czy wyprodukowanie przez
Odwołującego pojazdu pięcioczłonowego jest „…nieuzasadnione ekonomicznie, ponieważ o
około 20% wzrasta koszt wyprodukowania całości pociągu…”, czy też posiada on potencjał
pozwalający mu na złożenie konkurencyjnej oferty.
Izba wzięła również pod uwagę, że z przedłożonego na rozprawie dowodu
Odwołującego z tabeli porównawczej wynika, że długość całkowita pojazdu jest do 105 m,
podczas gdy konkuren
cja zapewnia pojazdy około 90 metrowe.
Według zapatrywania Izby – ten parametr długości wpłynie na masę pojazdu, a tym
samym na koszty eksploatacji (zużycie energii elektrycznej), co dodatkowo obciążyłoby
budżet Zamawiającego, co nie jest w jego interesie i nie stanowi uzasadnionej potrzeby.
Nadto, należy zauważyć, że dowód Odwołującego wskazuje na parametr
przewi
dujący układ drzwi 2-2-2-2 (łącznie 8), podczas gdy pojazdy wymagane przez
Zamawiającego powinny dysponować drzwiami w układzie 2-2-2-2-2 (łącznie 10), czyli
większą ich ilością.
Wobec powyższego - w przekonaniu Izby - Zamawiający wykazał, że rozwiązanie
zawierające większą ilość drzwi zapewnia oczekiwaną płynność wymiany pasażerskiej w
okolicznościach bardzo krótkiego czasu postoju przystankowego trwającego około 30
sekund
, biorąc pod uwagę rozkład proporcjonalny drzwi w każdym wagonie.
Nato
miast propozycja Odwołującego składu czteroczłonowego pozostawała również
w kolizji z powyższą uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, a także zaproponowana na
rozprawie przez Odwołującego ilość trzech drzwi w dwóch wagonach środkowych po każdej
stronie naruszałaby wymaganie Rozdziału 2. Wymagania techniczne dla pięcioczłonowych
ele
ktrycznych zespołów trakcyjnych pkt 6.3.1. OPZ (Drzwi wejściowe automatyczne -
Wymaga się dwóch par drzwi na stronę każdego członu.), którego Odwołujący nie zaskarżył.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udziele
nie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także w sposób nie proporcjonalny i nie przejrzysty.
Izba stanęła na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego występuje co najmniej dwóch wykonawców (dwóch
Przystępujących) mogących złożyć ważne oferty konkurencyjne i wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki z art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, uzasadni
ające nakazanie Zamawiającemu zmianę
spornego wymagania.
Oceniając pozostałe dowody w sprawie Izba uznała dowód z pisma z dnia 18 lutego
2022 r. Odwołującego do Zamawiającego na okoliczność, że wyrażał wolę wzięcia udziału w
tym postępowaniu i wskazania innych rozwiązań technicznych, które co najmniej w takim
samym lub większym stopniu spełniałyby uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a także
dowód z pisma z dnia 26 kwietnia 2022 r. Banku Gospodarstwa Krajowego do
Zamawiającego jako dowody nie związane z zarzutem odwołania i niemające znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania.
Ostatecznie, Izba
uznała za wystarczające stanowiska stron i uczestników, jak
również dowód z tabeli porównawczej parametrów pojazdu przedstawiony w przedmiotowej
sprawie i z tego względu oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
