rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1846/22
KIO 1846/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego
Funduszu Zdrow
ia z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego
Funduszu Zdrow
ia z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P
rawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie;
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
Wielkopolskiemu Oddziałowi Wojewódzkiemu Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą
w Poznaniu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego
Suntar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki
Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego
Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu. na rzecz odwołującego
Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 11
100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1846/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
z
siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup kompleksowej usługi w zakresie
telefonii
stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu
Zdrowia (nr ref. ZP.261.2.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00058818.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „CST” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww.
postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że Odwołujący potwierdził spełnianie przez poz. 1 z wykazu
warunku udziału w postępowaniu i załączył referencje potwierdzające należyte jej
wykonanie;
2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty CST, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
gdyby okazało się, iż wykonawca w części
jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania dalszego badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
warunkami zamówienia, ewentualnie niezgodnej z przepisami ustawy.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazał na art. 128 ust. 6 ustawy Pzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych,
podkreślając, że jedyne dowody jakich mógł żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i
wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu uznał, że jedynym parametrem
usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi oraz jej tożsamość z przedmiotem
zamówienia. Wartość usług wskazanych przez Odwołującego potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, przy czym Wykonawca oświadczył, iż wskazana usługa (której
strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia obejmującą
instalację i obsługę centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej (w tym świadczenie
wymaganych usług telekomunikacyjnych). Gdyby Zamawiający uznał za istotną ocenę ilości
lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy i innych
wymienionych w treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku żądając
wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry. W toku
prowadzonych wyjaśnień, w szczególności udzielając odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
Odwołujący jednoznacznie potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
oświadczając: „Dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego wskazujemy, iż w treści złożonego
wykazu prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu to: Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – na
kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej przez strony umowy: „Dostawa i
instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę na rzecz [tajemnica
przedsiębiorstwa]”.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze jego jednoznaczne oświadczenia oraz
załączone referencje, nie ulega wątpliwości, iż usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw
prawnych do żądania od Odwołującego udowadniania jakiegokolwiek zakresu
przedmiotowego w sytuacji, w której tak jak wykonawca wybrany przez Zamawiającego,
Odwołujący potwierdza spełnianie warunku udziału korzystając z nazewnictwa (opisu)
przygotowanego przez samego Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący zauważył, że
p
odkreślana przez Zamawiającemu usługa telekomunikacyjna w poprzednich latach
realizacji stanowiła jedynie ułamkową część wynagrodzenia wykonawcy, tj. 9 500,00 zł netto.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie posiada w dokumentacji postępowania jakichkolwiek
dowodów, które mogłyby potwierdzić, że wskazana usługa nie jest usługą a dostawą – w
treści wyjaśnień z dnia 20.06.2022 r. potwierdzono jednoznacznie, iż mamy do czynienia z
usługą telekomunikacyjną. Ponadto z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
wywieźć można jedynie, że Odwołujący rzekomo nie udzielił wyjaśnień i to stanowi podstawę
odrzucenia. W ocenie
Odwołującego podstawą odrzucenie oferty nie może być brak
udzielenia wyjaśnień – nawet gdyby przyjąć zasadność stanowiska Zamawiającego, z czym
Odwołujący się nie zgadza. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien jednoznacznie
wskazać, gdzie w dokumentacji postępowania znajdują się dowody, iż wskazana usługa nie
jest usługą jak oświadczył Odwołujący oraz z jakich przyczyn prawnych oświadczenie
Odwołującego zgodne z przepisami Rozporządzenia nie jest akceptowane (dlaczego
Zamawiający stawia Odwołującemu wyższe wymogi niż wynikają z przepisów ustawy Pzp
oraz wskazanego Rozporządzenia). W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego nie
znajduje podstaw prawnych i zmierza do wyboru oferty
wykonawcy, który dotychczas
świadczył usługi u Zamawiającego (co potwierdza również zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CST).
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące kwestii
zgodności oferty z warunkami zamówienia, podnosząc, że za niezgodność treści oferty
z
treścią SWZ uznawana jest sytuacja, w której wykonawca składa oświadczenia w zakresie
ustalonego parametru technicznego
w sposób odmienny od wymaganego, tak jak ma to
mi
ejsce w przypadku oferty wykonawcy CST. Odwołujący powołał się na wymagania zawarte
w SWZ (Załącznik nr 1 do Umowy), podnosząc, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż
wymaga zaoferowania przez wykonawcę 12 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów,
zarządzalny z obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Dodatkowo w treści formularza
ofertowego Zamawiający wskazał jednoznacznie, że należy: „Wymienić każde urządzenie,
sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 2 oraz Załącznikiem nr
3 do Umowy.
” Wykonawca CST w części jawnej swojej oferty złożył jednoznaczne
oświadczenia, iż oferuje jedynie 8 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów, zarządzalny
z
obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
oferta wykonawcy CST jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi przez
Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że gdyby w nieudostępnionej
Odwołującemu części oferty wykonawca CST złożył inne oświadczenie odnośnie ilości
oferowanych
przełączników FULL PoE 48 portów to należałoby przyjąć, iż doszło do złożenia
dwóch ofert w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
218 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i skutkować winno również odrzuceniem oferty CST.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzut dotyczący oferty Przystępującego (zarzut nr 2) w zakresie,
w
jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty Przystępującego.
W zakresie zarzutu nr
1 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
w
szczególności, iż Odwołujący nie wykazał, że posiada wymagane doświadczenie,
albowiem nie wykazał, że zrealizowane zamówienie wskazane w wykazie „Dostawa i
instalacja sparametryzowanej infrastruktury s
przętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” spełnia warunki udziału w postępowaniu. W szczególności nie
wykazał, że jest to usługa telekomunikacyjna odpowiadająca przedmiotowi zamówienia, a
złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niewystarczające dla Zamawiającego jako
nieobiektywne i nieweryfikowalne.
Zamawiający wskazał, iż argumentacja Odwołującego
sprowadza się do wybiórczego odczytania przesłanek spełniania warunku udziału w
postępowaniu postawionego przez Zamawiającego i przekonaniu, że oświadczenie
Odwołującego przesądza o spełnianiu warunku udziału w postepowaniu. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący pomija treść warunku wskazującą na dwie usługi
telekomunikacji
, odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał, iż żaden z
przedłożonych dokumentów nie stanowi potwierdzania pozwalającego na przyjęcie, że
Odwołujący spełnił warunek wykazania usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia, a na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
warune
k udziału w postepowaniu. Odwołujący dwukrotnie w trakcie postepowania nie udzielił
wyjaśnień w zakresie charakteru wykazanego świadczenia.
Zamawiający wskazał również m.in., iż przedkładane referencje powinny potwierdzać
spełnianie warunku. Jeżeli przedłożone referencje nie wymieniają w swej treści wykonania
usługi telekomunikacyjnej - a nie wymieniają, to Zamawiający nie może uznać że Odwołujący
wykazał w ten sposób spełnianie warunku. Z kolei przedstawione przez Odwołującego
oświadczenie jest dowodem niewystarczającym, gdyż nie pozwala na obiektywne
potwierdzenie przez Zam
awiającego spełnienia warunku. Nie ma tu znaczenia, że
Zamawiający nie żądał innych dowodów - wystarczy że wymagał wykazania przynajmniej
dwóch usług telekomunikacyjnych, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, by móc
uznać warunek za spełniony. Jeśli wykonawca ogranicza się do złożenia jedynie
oświadczenia w tym zakresie, to naraża się na ocenę Zamawiającego, że nie spełnia
warunku. Oświadczenie wykonawcy ma bowiem bardzo słaby walor dowodowy.
Zamawiający wskazał także na art. 299 k.p.c. wskazując na posiłkowy charakter tego środka
dowodowego
, który wynika z samej jego natury - niemożliwe jest zachowanie bezstronności
przez podmiot będący stroną w danym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż teoretycznie
w
ykonawca mógłby przedstawić referencje dotyczące dowolnego zamówienia i oświadczyć,
że stanowią one potwierdzenie zrealizowania zamówienia określonego przez
Zamawiającego. Wbrew zatem ocenie Odwołującego nie jest wystarczające złożenie
o
świadczenia, iż wskazana usługa (której strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą
do przedmiotu zamówienia usługę telekomunikacyjną. Z wykazu i referencji to nie wynika, a
oświadczenie to za mało by wykazać spełnienie warunku. Zamawiający podniósł, iż
przedłożone referencje nie pozwalają na zweryfikowanie spełnienia warunku. Odwołujący
miał wiele szans na wykazanie tej okoliczności, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego,
we wcześniejszym postępowaniem przed KIO, czy nawet w samym ostatnim odwołaniu,
jednakże tego nie zrobił. Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego czy wskazana
w wykazie
dostawa rzeczywiście była usługą tożsamą - nie wyjaśnił nawet tego, co i w jakiej
ilości dostarczył w ramach dostawy i instalacji infrastruktury i nie pozwolił Zamawiającemu na
zbadanie, czy ta dostawa ma w ogóle cokolwiek wspólnego z wymaganym doświadczeniem
w zakresie realizacji usług telekomunikacyjnych. Ponadto Zamawiający podniósł, iż
Odwołującemu znane było stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w toku
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 412/22, w którym Zamawiający wyjaśniła dlaczego
postawił wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, wymaga posiadania
doświadczenia w realizacji usług telekomunikacyjnych, jako usługi tożsamej do udzielanej.
W dniu 1 sierpnia 2022 r.
pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący podkreślił przede
wszystkim, że to wykonawca ma wykazać, poprzez. złożenie wskazanych przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postepowaniu i że
nie podlega wykluczeniu z postepowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma
obowiązek odrzucić jego ofertę. Przystępujący wskazał też, że opisując posiadane
doświadczenie, inaczej niż Odwołujący, nie ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że
usługi wskazane przez niego w wykazie usług to usługi telekomunikacyjne, odpowiadające
przedmiotowi zamówienia. Przystępujący podał Zamawiającemu szereg szczegółowych
informacji potwier
dzających, że faktycznie usługi wskazane w wykazie usług to usługi
telekomunikacyjne.
Podkreślił, że Zamawiający słusznie uznał, że samo potwierdzenie przez
Odwołującego, że badana dostawa stanowi usługę telekomunikacyjną o cechach
wskazanych w opisie warunku ma charakter blankietowy i nic nie wyja
śnia. Podniósł też, że
jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do warunków udziału w postępowaniu
sformułowanych przez Zamawiającego, to mógł i powinien zakwestionować te warunki
poprzez wniesienie odwo
łania w ustawowym terminie na wcześniejszym etapie
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2022 r.
oświadczył, iż uwzględnia zarzut Odwołującego dotyczący oferty Przystępującego w
zakresie, w jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty
Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż dokona czynności badania i oceny ofert i
stwierdzi ist
nienie niezgodności w treści oferty Przystępującego polegających na podaniu
różnych ilości przełączników w Formularzu ofertowym w pkt 3 i Załączniku nr 2 do
Formularza ofertowego w pkt 1 oraz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawi w
ofercie
Przystępującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający na posiedzeniu
wskazał, iż nie podjął w postępowaniu jeszcze tych czynności.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeci
wu wobec ww. częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż cofa zarzut nr 2
odwołania dotyczący oferty Przystępującego w pozostałym – nieuwzględnionym przez
Zamawiającego – zakresie. Wskazał, iż podtrzymuje zarzut nr 1 dotyczący odrzucenia jego
oferty.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.
16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyby okazało się, iż
wykonawca w części jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści. Zgodnie z art.
522 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W
takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut nr 2 odwołania, zaś w pozostałym
zakresie został on wycofany przez Odwołującego w oparciu o art. 520 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzuto zostało zatem umorzone, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 1 odwołania został przez Izbę rozpoznany na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba dokonała poniższych ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem
zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi
telefonicznej na rzecz Zamawia
jącego w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefoniczne
j oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych),
instalacji i parametryzacji
infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia serwisu,
zwanych dalej
"usługami". na zasadach oraz zgodnie z warunkami określonymi
w
załącznikach do umowy Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt
umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ.
W pkt XV.
2 SWZ Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział
w
ykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym
z
niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że
należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej
dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto
co najmniej 400.000,00 zł każda. Zamawiający w pkt XVI SWZ wskazał, iż do oferty
Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert następujące oświadczenia, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakre
sie wskazanym przez Zamawiającego. Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 3 do specyfikacji wraz z wykazem usług.
Zamawiający wskazał ponadto, iż działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy będzie
wzywać Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia na platformie
zakupowej w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty przekazania wezwania aktualnych na
dzień złożenia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. referencji
bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależny od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające, że usługi zamieszczone w
wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych dowodami są referencje lub inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. W wykazie
usług złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą wskazano w poz. 1 usługę o wartości
430
500 zł opisując jej przedmiot jako „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury
sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” (podmiot, na
którego rzecz wykonano usługę został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). W poz. 2
wskazano usługę zrealizowaną na rzecz NFZ Poznań o wartości 543 045,00 zł o nazwie
„Kompleksowa usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie zapewnienia stałego
dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów
telekomunikacyjnych), i
nstalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz
świadczenia serwisu.”
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w dniu 22 marca.2022 r. o wyjaśnienie czy
wskazana w wierszu pierw
szym wykazu usług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”
stanowi usługę w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający zwrócił
się o przedstawienie wyjaśnień wraz dowodami w zakresie realizacji wykazanej, badanej
usługi ze wskazaniem wykazu lokalizacji klienta, b) wskazania ilości klientów (ilości numerów
telefonów) sumarycznie i per lokalizacja, c) wykazu i parametrów technicznych łączy
dostarczonych przez oferenta dla klienta per jego lokalizacje, d) wykazu i il
ości
dostarczonego sprzętu per lokalizacja, e) wykazu i ilości dostarczonego oprogramowania per
lokalizacja, f) wykazu i ilości dostarczonych licencji per lokalizacja, g) informacji na temat
warunków serwisowych z jakimi oferent obsługuje klienta (czasy reakcji, usunięcia awarii).
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania przedstawienia w odniesieniu do wykazu usług jakichkolwiek
dowodów. Zaznaczył, że w treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie zaznaczono, iż
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w ust. 6
wskazanego
przepisu określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jaki
ch mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w
§ 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w
zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać
jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody jakich może żądać
Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w
wykazie. W tym zakresie Wykonawcy gotowy jest do
przedstawienia dowodów
potwierdzających tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na wypowiedź Zamawiającego udzieloną w toku postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 412/22 dotyczącą rozumienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Jednocześnie podniósł, iż Zamawiający ustanawiając warunek
uznał, że jedynym parametrem usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi.
Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku udziału w
po
stępowaniu, zaś Wykonawca oświadcza, iż wskazana usługa jest usługą tożsamą do
przedmiotu
zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. Gdyby Zamawiający uznał za istotną
ocenę ilości lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy
i innych wymienionych w
treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku
żądając wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry.
W
ocenie Wykonawcy żądania wskazane w wezwaniu nie znajdują podstaw prawnych w
treści przepisów Pzp czy też w treści warunków opisanych w SWZ. Zamawiający żądał w
ramach warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały
wskazane w
oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp, potwierdzając spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. zwrócił się do Odwołującego
o
zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczonego w Ofercie „Dostawa
i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu”. Zamawiający powołał się na treść warunku udziału w
postępowaniu i wskazał, iż przedmiot zamówienia wskazany w pozycji pierwszej wykazu
us
ług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz
ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do
tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w wierszu pierwszym tabeli do przedmiotu
niniejszego zamówienia i w związku z tym zwrócił się do wykonawcy w dniu 22 marca.2022
r. o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości w
odpowiedzi z dnia 25.03.2022 r.
W związku z tym Zamawiający wniósł o
zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług. Wskazał też, że w przypadku nie
dokonania przez wykonawcę zmiany/uzupełnienia wykazu usług złożonego wraz z ofertą,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b).
Czynność ta została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 4 maja 2022 r., sygn.
akt KIO 1009/22.
Zamawiający w dniu 27 maja 2022 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
o
złożenie podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.
referencje wystawione pr
zez podmiot, na rzecz którego wykonano zadanie z poz. 1 wykazu
usług.
Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia/zmiany zamieszczonego w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp brakującej usługi telekomunikacyjnej wraz
z
odpowiednim dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie. Zamawiający
wskazał, iż analizując podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę stwierdza,
że Odwołujący nie spełnia warunku w zakresie usługi tożsamej – tzn. usługi
telekomunikacyjnej.
Zamawiający wskazał na warunek doświadczenia określony w
postępowaniu dotyczący realizacji usługi telekomunikacyjnej. Wskazał, iż Wykonawca w
wykazie posługuje się doświadczeniem w zakresie wykonania dostawy wraz z instalacją oraz
wsparciem serwisowym. Dostawa sprzętu wraz z instalacją i serwisem nie stanowi usługi, w
tym w
szczególności usługi telekomunikacyjnej. Ponadto przekazana Zamawiającemu
referencja jest dokumentem bar
dzo ogólnikowym: 1. Nie wskazuje podmiotu, który był
wykonawcą – posługuje się określeniem „Spółka SUNTAR z siedzibą w Tarnowie”.
Zamawiającemu znane są dwa podmioty z nazwą „SUNTAR” z siedzibą w Tanowie – tj.
SUNTAR Sp. z o.o. oraz Suntar Professional Services Sp. z o.o., 2. Nie wskazuje co jest
przedmiotem zamówienia. Wystawca referencji posługuje się określeniami „projekt” oraz
„dostawa” nie precyzując nazwy tego zamówienia, 3. Nie wskazuje też zakresu czasowego
realizacji tego zamówienia. Zatem przedstawiona referencja jest niekompletna, potwierdza
należyte wykonanie jakiegoś bliżej nie określonego zamówienia przez wykonawcę SUNTAR,
który być może jest Wykonawcą w niniejszym postępowaniu. Nawet jeśli dokument ten
dotyczy wskazanego w pozycji pierwszej wy
kazu usług zamówienia, to nie potwierdza
wykonania przez SUNTAR Sp. z o.o. w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, usługi
telekomunikacyjnej, odpowiadającej przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej
400.000,00 zł. W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1009/22,
wskazującym, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 25.03.2022 r. co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu nastąpiły na etapie wstępnego badania oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu składanego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne),
Zamawiający dopuszcza możliwość, aby Wykonawca złożył wyjaśnienia co do złożonych w
dniu 01.06.2022 r.
podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku
doświadczenia określonego w SWZ.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący wskazał, że w art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje podm
iotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich
mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
R
ozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w § 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w
zakres
ie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać
jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn nie
zależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody (referencje) jakich
może żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług
wskazanych w wykazie. W tym zakresie Wykonawca przedstawia dowód potwierdzający
tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem jakichkolwiek
podstaw do żądania przez Zamawiającego, aby w treści referencji precyzowano przedmiot
zamówienia czy też zakres czasowy realizacji umowy.
Ponadto Odwołujący oświadczył, że poz. wykazu o nazwie „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruk
tury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług
bieżącego serwisu” obejmowała usługę telekomunikacyjną, odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł. W załączeniu dla rozwiania
wątpliwości Zamawiającego przedłożył dodatkową referencję, z której jednoznacznie wynika,
iż pierwotnie złożona referencja dotyczyła usługi wskazanej w wykazie o nazwie: „Dostawa
i
instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” oraz że strony realizowanej przez siebie umowie nadały właśnie
taką nazwą. Ponadto wystawca referencji na potrzeby Zamawiającego potwierdza, iż to
Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zrealizowała należycie wskazany projekt (umowę).
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiada dodatkowe narzędzia
weryfikacji wskazane w
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli złożone przez
wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów Dla
rozwiania wątpliwości Zamawiającego Odwołujący wskazał, iż w treści złożonego wykazu
prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału w Postępowaniu to:
Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co
najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej przez strony umowy: „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług
bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę na rzecz (…). Odwołujący załączył
dodatkową referencję od firmy (…).
Zamawiający w dniu 5 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował
wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający powołał się na treść warunku udziału
w
postępowaniu oraz złożony przez Odwołującego wykaz usług, wskazując, iż w trakcie
badania oferty, w odniesien
iu do pozycji pierwszej w tabeli, Zamawiający powziął wątpliwości
czy wskazany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia odpowiada przedmiotowi
niniejszego zamówienia. W związku z tym zwrócił się do Wykonawcy w dniu 22.03.2022 r. o
wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. W odpowiedzi złożonej w dniu 25.03.2022 r.
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do zakresu i charakteru wykazanej „usługi”.
Podczas dalszego badania oferty Zamawiający mając wątpliwości, czy wykazana dostawa
sprzętu wraz z instalacją i usługami serwisowymi stanowi usługę telekomunikacyjną zwrócił
się do Wykonawcy o zmianę/uzupełnienie wykazu usług w pozycji pierwszej. Na czynność
wezwania zostało skierowane przez Wykonawcę do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. Wyrok z dnia 4 maja 2022 – sygn. akt KIO 1009/22 wydany w sprawie z tego
odwołania uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z dnia 05.04.2022 r. do zmiany/uzupełnienia
wykazu
usług. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że na etapie wstępnego badania
wykonawców, Wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. potwierdził spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w sposób wystarczający, a wezwanie skierowane na podstawie przepisu art.
128 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych uznaje za przedwczesne. W związku z wyrokiem
KIO 1009/22 Zamawiający powrócił do czynności badania i oceny ofert. Zgodnie z
uzasadnieniem wyroku KIO 1009/22 Zamawiający przyjął oświadczenie wstępne
Wykonawcy (tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe), a następnie po
badaniu i
ocenie ofert wezwał wykonawcę najwyżej ocenionego (SUNTAR Sp. z o.o.) w
trybie art. 274 ust.1 ustawy P
zp do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca złożył referencje, w tym także referencję dot. pozycji pierwszej wykazu usług.
Treść referencji była następująca: „W imieniu …1 potwierdzamy należyte wykonanie projektu
realizowanego przez Spółkę Suntar z siedzibą w Tarnowie. Dostawa została zrealizowana
terminowo zgodnie z ustaleniami. Z całą stanowczością rekomenduję Spółkę Suntar z
siedzibą w Tarnowie jako rzetelnego i profesjonalnego partnera biznesowego”. Zamawiający
podczas badania wykazu usług wraz z referencją stwierdził, że wykaz w pozycji pierwszej
odnosi się do dostawy infrastruktury sprzętowej – dostawa infrastruktury sprzętowej nie
stanowi usługi telekomunikacyjnej, a referencja dołączona przez Wykonawcę odnosi się
wprost do dostawy, ale jest niekonkretna
– nie wiadomo jakiego świadczenia dotyczy i czy
Spółką Suntar z siedzibą w Tarnowie jest SUNTAR Sp. z o.o. W związku z powyższymi
ustaleniami, Zamawiający w ramach czynności badania ofert ponowił w dniu 14.06.2022 r.
czynności wezwania do zmiany/uzupełnienia wykazu usług oraz do ewentualnych wyjaśnień,
które pozwoliłyby na wykazanie, że dostawa sprzętu stanowi usługę i to usługę
telekomunikacyjną. Wykonawca w dniu 20.06.2022 r. złożył wyjaśnienia wraz z nową
referencją. Zamawiający wskazał, iż zapoznał się z pismem i referencją. W ocenie
Zamawiającego złożone wyjaśnienia stanowią jedynie ponowne oświadczenie, a w żaden
s
posób nie wyjaśniają dlaczego wykazana dostawa jest usługą telekomunikacyjną,
najistotniejsza
część wyjaśnień to treść: „Dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego
wskazujemy, iż w treści złożonego wykazu prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu to: Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca
przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej
przez strony umowy: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i
systemowe
j wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę
na rzecz …”. Zamawiający po analizie wyjaśnień wraz z referencją stwierdził, że nie są one
wystarczające, bowiem do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie
wystarczy zmiana nazwy. Ani z
referencji, ani z wyjaśnień nie wynika co było przedmiotem
świadczenia, a Zamawiający nie może tego zweryfikować.
Podsumowując, Zamawiający w związku z badaniem spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ustalił co następuje: 1. W
wykazie usług, w wierszu pierwszym Wykonawca wykazał dostawę, jako usługi. 2.
Zamawiający wymagał doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem
przez co zgodnie z SWZ rozumie się należyte zrealizowanie w okresie ostatnich trzech lat
przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to
w tym
okresie, przynajmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, odpowiadających
przedmiotowi
zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda. 3.
Przedmiotem
postępowania
prowadzonego
przez
Zamawiającego
jest
usługa
telekomunikacyjna. Kompleksowość tej usługi polega na tym, że głównym jej przedmiotem
jest
świadczenie usług telekomunikacyjnych przez operatora telekomunikacyjnego, a w
ramach tej
usługi realizowana jest również dzierżawa infrastruktury sprzętowej i systemu
telekomunikacyjnego wraz z
instalacją i bieżącym świadczeniem usług serwisowych.
Zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu i
systemu telekomunikacyjnego.
4. Wykazana przez Wykonawcę dostawa, zgodnie z treścią
„Wykazu usług…” załączonego do oferty, obejmuje infrastrukturę sprzętową i systemową
oraz instalację i bieżące usługi serwisowe. Wykonawca nie wykazał, że przedmiotem tego
świadczenia były usługi telekomunikacyjne. 5. Wobec nie odniesienia się przez Wykonawcę
w złożonych wyjaśnieniach do zakresu i charakteru świadczenia wskazanego w pozycji
pierwszej Tabeli „Wykaz usług…”, Zamawiający na podstawie analizy treści tego zapisu
ustalił, że wykazana dostawa nie jest usługą telekomunikacyjną, odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł. Wykonawca
dwukrotnie nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie, a jedynie poprzestał na potwierdzeniu, że
badana dostawa stanowi u
sługę telekomunikacyjną o cechach wskazanych w opisie
warunku. Stwierdzenie
takie ma charakter blankietowy i nic nie wyjaśnia. 6. W związku z
powyższym ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, ze
względu na to, że oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, gdyż
Zamawiający żądał wykazania przynajmniej dwóch usług telekomunikacyjnych,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a Wykonawca wykazał jedną taką usługę.
W ocenie Zamawiającego świadczenie wskazane w pozycji pierwszej wykazu usług o
nazwie
„Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz
ze
Świadczeniem usług bieżącego serwisu”, przedłożona referencja dotycząca dostawy
wykazanej w
pozycji pierwszej wykazu usług o nazwie „Dostawa…”, ani dodatkowe
referencje, ani wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzają należytego wykonania usługi
telekomunikacyjnej tożsamej z zamówieniem. Na skutek dokonanych przez Zamawiającego
ustaleń oferta Odwołującego zostaje odrzucona na postawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy, ze względu na to, że oferta została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego
doświadczenia, gdyż Zamawiający żądał wykazania przynajmniej dwóch usług
telekomunikacyjnych, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a Wykonawca wykazał
jedną taką usługę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 16
ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia
23 grudnia 2020 r.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi zaś § 9
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako
„Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od
charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Wskazany
powyżej przepis § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych wskazuje jednoznacznie, jakich dokumentów zamawiający mogą
żądać od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – w przypadku usług są
to: wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowody określające, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykaz usług to nic innego jak
oświadczenie wykonawcy przybierające przeważnie formę zgodną z wzorem określonym
przez zamawiającego w danym postępowaniu. Zamawiający konstruując ten wzór określa,
jakie in
formacje należy w wykazie usług podać w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Z kolei dowody załączane do wykazu usług, pochodzące co do
zasady od podmiotów trzecich (odbiorców usług), takie jak poświadczenia czy referencje,
mają na celu wykazanie czy usługi zostały wykonane należycie. Inne okoliczności, takie jak
wartość, przedmiot czy data wykonania usług, badane są w oparciu o oświadczenie
wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp była nieprawidłowa.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający badając podmiotowe środki dowodowe
złożone przez Odwołującego, co do zasady słusznie uznał, że nazwa zadania wskazanego
w
poz. 1 wykazu usług może budzić wątpliwości w zakresie tego, czy zadanie referencyjne
obejmowało usługi telekomunikacyjne – sam opis („Dostawa i instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”) nie
wskazywał bowiem wprost, że przedmiotem zadania były usługi telekomunikacyjne.
Natomiast stwierdzenie przez Zamawiającego na tej podstawie, że wskazane zadanie nie
stanowi usługi telekomunikacyjnej, było zbyt daleko idące, gdyż Zamawiający tej kwestii w
ocenie Izby
należycie nie zbadał. Przede wszystkim Izba dostrzegła, że Zamawiający
dokonując oceny zdyskredytował oświadczenia, jakie Odwołujący złożył na wezwania
Zamawiającego. Tymczasem już w wyjaśnieniach z marca 2022 r. Odwołujący oświadczył,
że wskazana w poz. 1 wykazu usługa jest usługą tożsamą z przedmiotem zamówienia, gdzie
instalacja i obsługa centrali telefonicznej i kontroli operatorskiej miała jedynie charakter
uzupełniający. Zwróciła na to Zamawiającemu uwagę Izba w wyroku z dnia 4 maja 2022 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1009/22 (w uzasadnieniu wskazano:
„W ocenie Izby na etapie
wstępnego badania wykonawców, Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w
sposób wystarczający. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ponownie oświadczył, że
warunki te spełnia oraz wskazał, że usługa z poz. 1 wykazu usług „ jest usługą tożsamą do
przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający.” ). Ponadto w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 14 cz
erwca 2022 r. Odwołujący oświadczył wprost, że zadanie referencyjne wskazane
w poz. 1 wykazu
obejmowało usługę telekomunikacyjną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia. Jednocześnie Odwołujący dokonał zmiany w opisie zadania wskazanym w
wykazie, doprecyzowu
jąc go. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący
odczyt
ywał przesłanki spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wybiórczy,
skoro wskazał wprost na wykonanie „usługi telekomunikacyjnej odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia.”
Izba
stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny dysponował oświadczeniem
wykonawcy potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w świetle
przepisów ustawy Pzp to właśnie oświadczenie wykonawcy (przyjmujące formę wykazu
usług) stanowi podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu. Nie jest zatem zasadne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w
odpowiedzi na odwołanie, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie jest
dowodem niewystarczającym, gdyż nie pozwala na obiektywne potwierdzenie przez
Zamawiającego spełnienia warunku. Nie można zgodzić się też z argumentacją
Zamawiającego, że oświadczenie wykonawcy ma bardzo słaby walor dowodowy.
W
szczególności nie jest zasadne wskazywanie w tym kontekście na art. 299 Kodeksu
postępowania cywilnego odnoszący się do dowodu z przesłuchania stron. Pomijając
okoliczność, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie znajdują zastosowania
w
przedmiotowej sprawie, to podkreślić należy, iż regulacje przewidziane w ustawie Pzp
i aktach
wykonawczych wprost wskazują, że to właśnie na podstawie oświadczenia
wykonawcy badane jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu – najpierw w oparciu
o
oświadczenie wstępne, następnie w oparciu o oświadczenie zawarte w wykazie usług,
będący podmiotowym środkiem dowodowym. Zamawiający uznał, iż nie jest wystarczające
złożenie przez Odwołującego oświadczenia, iż wskazana usługa (której strony nadały nazwę
dostawy) jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia - usługą telekomunikacyjną,
niemniej nie wyj
aśnił dlaczego, skoro to oświadczenie wykonawcy (wykaz usług) stanowi w
świetle ww. regulacji podmiotowy środek dowodowy.
Inne dokumenty dołączane do wykazu usług, jak referencje, stanowią dowód, że
określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie
okoliczność. Jak wskazano w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18,
„referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych,
a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało
zrea
lizowane w sposób należyty.” Ponadto jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 21 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 111618, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw
wycz
erpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie
opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys.
Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na
ich
kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji
w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo
utrudnione. Tym sa
mym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji,
pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku
z
postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych
dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy.” Mając na uwadze powyższe, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
w
odpowiedzi na odwołanie, że przedłożone referencje nie pozwalają na zweryfikowanie
spełnienia warunku skoro nie wymieniają w swej treści wykonania usługi telekomunikacyjnej.
Referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego
dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie można było ustalić, że dotyczą zadania
wskazanego przez wykonawcę w wykazie usług i potwierdzają jego należytą realizację. Te
dane były na gruncie złożonych przez Odwołującego referencji identyfikowalne, a fakt, że
w
ich treści wskazano na dostawę jest pochodną okoliczności, że taką nazwę strony umowy
nadały świadczeniu.
W ocenie Izby za wiarygodne można uznać twierdzenie Odwołującego, że strony
umowy wskazanej w poz. 1 wykazu usług nadały zadaniu referencyjnemu nazwę „Dostawa i
instalacja spar
ametryzowanej infrastruktury (…)”, mimo, iż obejmowała ona także usługi
telekomunikacyjne.
Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa
telekomunikacyjna, która oprócz świadczenia usług telekomunikacyjnych obejmuje również
dzierżawę infrastruktury sprzętowej i systemu telekomunikacyjnego wraz z instalacją
i
bieżącym świadczeniem usług serwisowych. Elementem zamówienia jest zatem dostawa
(dzierżawa) infrastruktury i świadczenie usług serwisowych. Zamawiający nie zaprzeczył
twierdzeniom Odwołującego, że de facto to dzierżawa infrastruktury jest głównym
składnikiem cenotwórczym, a nie same usługi telekomunikacyjne sensu stricto. Nie negował
też zawartej w odwołaniu informacji, że usługa telekomunikacyjna w poprzednich latach
realizacji stanowiła jedynie ułamkową część wynagrodzenia wykonawcy, tj. 9 500,00 zł netto.
Stanowisko Zamawiającego kwestionujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu
przez Odwołującego opierało się w zasadzie głównie na użytej nomenklaturze, można
jednak w tym miejscu zadać pytanie, czy byłoby ono takie samo, gdyby Odwołujący od
początku w wykazie usług w opisał zadanie referencyjne z poz. 1 w taki sposób, w jaki
wskazał w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 czerwca 2022 r.
W ocenie Izby uznanie wyłącznie przez pryzmat stosowanego nazewnictwa, że
zadanie nie obejmowało elementów wskazanych w warunku jest zbyt daleko idące.
Zamawiający arbitralnie uznał, że oświadczenia wykonawcy nie są dla niego wystarczające,
podczas gdy,
miał możliwość zbadać ich wiarygodność. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu
instrumenty pozwalające zweryfikować informacje przedstawiane przez wykonawcę. Zgodnie
z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa
w
art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może
on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym z
akresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne twierdzenie
Zamawiającego, iż nie mógł zweryfikować, co było przedmiotem usługi. Powyższy przepis
umożliwia dodatkowe sprawdzenie informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu poprzez zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Jeżeli Zamawiający dysponując jednoznacznym oświadczeniem wykonawcy, że zadanie
wskazane w poz. 1 wykazu obejmow
ało usługi telekomunikacyjne, miał uzasadnione
wątpliwości co do faktycznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to powinien
skorzystać z możliwości, jaką daje mu art. 128 ust. 5. Nie jest zrozumiałe dlaczego
Zamawiający z tego rozwiązania nie skorzystał, a jednocześnie twierdził, że nie może
zweryfik
ować zakresu przedmiotowego zadania.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie dokonał badania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego w sposób dostateczny. Zadaniem Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe
przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją,
że nie posiada pewnych informacji czy danych, gdy ustawa Pzp daje mu możliwość ich
pozyskania.
Jakkolwiek można zgodzić się z Zamawiającym, że informacje przekazane
przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia były dość ogólne, niemniej
sam opis warunku udziału w postępowaniu też był ogólny. Zamawiający kształtując warunek
udziału w postępowaniu w ten sposób, że wymagał legitymowania się usługą
telekomunikac
yjną, odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, mógł określić, jakie konkretnie
informacje
należy podać w wykazie usług (np. informacje żądane w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 22 marca 2022 r.), aby możliwe było dokonanie w sposób kompleksowy oceny, czy
zadanie referencyjne stanowi wymaganą usługę telekomunikacyjną. Pożądane byłoby, aby
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w sposób bardziej szczegółowy, niemniej Zamawiający
zanegował wiarygodność składanych przez wykonawcę oświadczeń uznając arbitralnie, że
zadanie referencyjne nie stanowiło usługi telekomunikacyjnej, podczas gdy możliwe było
zweryfikowanie tej kwestii bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego wykonano to zadanie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie
zarzutu nr 1 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P
rawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie;
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
Wielkopolskiemu Oddziałowi Wojewódzkiemu Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą
w Poznaniu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego
Suntar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki
Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego
Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu. na rzecz odwołującego
Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 11
100
zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1846/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
z
siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup kompleksowej usługi w zakresie
telefonii
stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu
Zdrowia (nr ref. ZP.261.2.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00058818.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów
unijnych, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Suntar
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie (dalej jako „CST” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww.
postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że Odwołujący potwierdził spełnianie przez poz. 1 z wykazu
warunku udziału w postępowaniu i załączył referencje potwierdzające należyte jej
wykonanie;
2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty CST, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
gdyby okazało się, iż wykonawca w części
jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania dalszego badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
warunkami zamówienia, ewentualnie niezgodnej z przepisami ustawy.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazał na art. 128 ust. 6 ustawy Pzp oraz
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych,
podkreślając, że jedyne dowody jakich mógł żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i
wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu uznał, że jedynym parametrem
usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi oraz jej tożsamość z przedmiotem
zamówienia. Wartość usług wskazanych przez Odwołującego potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, przy czym Wykonawca oświadczył, iż wskazana usługa (której
strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia obejmującą
instalację i obsługę centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej (w tym świadczenie
wymaganych usług telekomunikacyjnych). Gdyby Zamawiający uznał za istotną ocenę ilości
lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy i innych
wymienionych w treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku żądając
wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry. W toku
prowadzonych wyjaśnień, w szczególności udzielając odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
Odwołujący jednoznacznie potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
oświadczając: „Dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego wskazujemy, iż w treści złożonego
wykazu prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu to: Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – na
kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej przez strony umowy: „Dostawa i
instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę na rzecz [tajemnica
przedsiębiorstwa]”.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze jego jednoznaczne oświadczenia oraz
załączone referencje, nie ulega wątpliwości, iż usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw
prawnych do żądania od Odwołującego udowadniania jakiegokolwiek zakresu
przedmiotowego w sytuacji, w której tak jak wykonawca wybrany przez Zamawiającego,
Odwołujący potwierdza spełnianie warunku udziału korzystając z nazewnictwa (opisu)
przygotowanego przez samego Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący zauważył, że
p
odkreślana przez Zamawiającemu usługa telekomunikacyjna w poprzednich latach
realizacji stanowiła jedynie ułamkową część wynagrodzenia wykonawcy, tj. 9 500,00 zł netto.
Odwołujący dodał, że Zamawiający nie posiada w dokumentacji postępowania jakichkolwiek
dowodów, które mogłyby potwierdzić, że wskazana usługa nie jest usługą a dostawą – w
treści wyjaśnień z dnia 20.06.2022 r. potwierdzono jednoznacznie, iż mamy do czynienia z
usługą telekomunikacyjną. Ponadto z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
wywieźć można jedynie, że Odwołujący rzekomo nie udzielił wyjaśnień i to stanowi podstawę
odrzucenia. W ocenie
Odwołującego podstawą odrzucenie oferty nie może być brak
udzielenia wyjaśnień – nawet gdyby przyjąć zasadność stanowiska Zamawiającego, z czym
Odwołujący się nie zgadza. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien jednoznacznie
wskazać, gdzie w dokumentacji postępowania znajdują się dowody, iż wskazana usługa nie
jest usługą jak oświadczył Odwołujący oraz z jakich przyczyn prawnych oświadczenie
Odwołującego zgodne z przepisami Rozporządzenia nie jest akceptowane (dlaczego
Zamawiający stawia Odwołującemu wyższe wymogi niż wynikają z przepisów ustawy Pzp
oraz wskazanego Rozporządzenia). W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego nie
znajduje podstaw prawnych i zmierza do wyboru oferty
wykonawcy, który dotychczas
świadczył usługi u Zamawiającego (co potwierdza również zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy CST).
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące kwestii
zgodności oferty z warunkami zamówienia, podnosząc, że za niezgodność treści oferty
z
treścią SWZ uznawana jest sytuacja, w której wykonawca składa oświadczenia w zakresie
ustalonego parametru technicznego
w sposób odmienny od wymaganego, tak jak ma to
mi
ejsce w przypadku oferty wykonawcy CST. Odwołujący powołał się na wymagania zawarte
w SWZ (Załącznik nr 1 do Umowy), podnosząc, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż
wymaga zaoferowania przez wykonawcę 12 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów,
zarządzalny z obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Dodatkowo w treści formularza
ofertowego Zamawiający wskazał jednoznacznie, że należy: „Wymienić każde urządzenie,
sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 2 oraz Załącznikiem nr
3 do Umowy.
” Wykonawca CST w części jawnej swojej oferty złożył jednoznaczne
oświadczenia, iż oferuje jedynie 8 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów, zarządzalny
z
obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
oferta wykonawcy CST jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi przez
Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że gdyby w nieudostępnionej
Odwołującemu części oferty wykonawca CST złożył inne oświadczenie odnośnie ilości
oferowanych
przełączników FULL PoE 48 portów to należałoby przyjąć, iż doszło do złożenia
dwóch ofert w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
218 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i skutkować winno również odrzuceniem oferty CST.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzut dotyczący oferty Przystępującego (zarzut nr 2) w zakresie,
w
jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty Przystępującego.
W zakresie zarzutu nr
1 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał
w
szczególności, iż Odwołujący nie wykazał, że posiada wymagane doświadczenie,
albowiem nie wykazał, że zrealizowane zamówienie wskazane w wykazie „Dostawa i
instalacja sparametryzowanej infrastruktury s
przętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” spełnia warunki udziału w postępowaniu. W szczególności nie
wykazał, że jest to usługa telekomunikacyjna odpowiadająca przedmiotowi zamówienia, a
złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niewystarczające dla Zamawiającego jako
nieobiektywne i nieweryfikowalne.
Zamawiający wskazał, iż argumentacja Odwołującego
sprowadza się do wybiórczego odczytania przesłanek spełniania warunku udziału w
postępowaniu postawionego przez Zamawiającego i przekonaniu, że oświadczenie
Odwołującego przesądza o spełnianiu warunku udziału w postepowaniu. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący pomija treść warunku wskazującą na dwie usługi
telekomunikacji
, odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał, iż żaden z
przedłożonych dokumentów nie stanowi potwierdzania pozwalającego na przyjęcie, że
Odwołujący spełnił warunek wykazania usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia, a na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
warune
k udziału w postepowaniu. Odwołujący dwukrotnie w trakcie postepowania nie udzielił
wyjaśnień w zakresie charakteru wykazanego świadczenia.
Zamawiający wskazał również m.in., iż przedkładane referencje powinny potwierdzać
spełnianie warunku. Jeżeli przedłożone referencje nie wymieniają w swej treści wykonania
usługi telekomunikacyjnej - a nie wymieniają, to Zamawiający nie może uznać że Odwołujący
wykazał w ten sposób spełnianie warunku. Z kolei przedstawione przez Odwołującego
oświadczenie jest dowodem niewystarczającym, gdyż nie pozwala na obiektywne
potwierdzenie przez Zam
awiającego spełnienia warunku. Nie ma tu znaczenia, że
Zamawiający nie żądał innych dowodów - wystarczy że wymagał wykazania przynajmniej
dwóch usług telekomunikacyjnych, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, by móc
uznać warunek za spełniony. Jeśli wykonawca ogranicza się do złożenia jedynie
oświadczenia w tym zakresie, to naraża się na ocenę Zamawiającego, że nie spełnia
warunku. Oświadczenie wykonawcy ma bowiem bardzo słaby walor dowodowy.
Zamawiający wskazał także na art. 299 k.p.c. wskazując na posiłkowy charakter tego środka
dowodowego
, który wynika z samej jego natury - niemożliwe jest zachowanie bezstronności
przez podmiot będący stroną w danym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż teoretycznie
w
ykonawca mógłby przedstawić referencje dotyczące dowolnego zamówienia i oświadczyć,
że stanowią one potwierdzenie zrealizowania zamówienia określonego przez
Zamawiającego. Wbrew zatem ocenie Odwołującego nie jest wystarczające złożenie
o
świadczenia, iż wskazana usługa (której strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą
do przedmiotu zamówienia usługę telekomunikacyjną. Z wykazu i referencji to nie wynika, a
oświadczenie to za mało by wykazać spełnienie warunku. Zamawiający podniósł, iż
przedłożone referencje nie pozwalają na zweryfikowanie spełnienia warunku. Odwołujący
miał wiele szans na wykazanie tej okoliczności, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego,
we wcześniejszym postępowaniem przed KIO, czy nawet w samym ostatnim odwołaniu,
jednakże tego nie zrobił. Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego czy wskazana
w wykazie
dostawa rzeczywiście była usługą tożsamą - nie wyjaśnił nawet tego, co i w jakiej
ilości dostarczył w ramach dostawy i instalacji infrastruktury i nie pozwolił Zamawiającemu na
zbadanie, czy ta dostawa ma w ogóle cokolwiek wspólnego z wymaganym doświadczeniem
w zakresie realizacji usług telekomunikacyjnych. Ponadto Zamawiający podniósł, iż
Odwołującemu znane było stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w toku
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 412/22, w którym Zamawiający wyjaśniła dlaczego
postawił wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, wymaga posiadania
doświadczenia w realizacji usług telekomunikacyjnych, jako usługi tożsamej do udzielanej.
W dniu 1 sierpnia 2022 r.
pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący podkreślił przede
wszystkim, że to wykonawca ma wykazać, poprzez. złożenie wskazanych przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postepowaniu i że
nie podlega wykluczeniu z postepowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma
obowiązek odrzucić jego ofertę. Przystępujący wskazał też, że opisując posiadane
doświadczenie, inaczej niż Odwołujący, nie ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że
usługi wskazane przez niego w wykazie usług to usługi telekomunikacyjne, odpowiadające
przedmiotowi zamówienia. Przystępujący podał Zamawiającemu szereg szczegółowych
informacji potwier
dzających, że faktycznie usługi wskazane w wykazie usług to usługi
telekomunikacyjne.
Podkreślił, że Zamawiający słusznie uznał, że samo potwierdzenie przez
Odwołującego, że badana dostawa stanowi usługę telekomunikacyjną o cechach
wskazanych w opisie warunku ma charakter blankietowy i nic nie wyja
śnia. Podniósł też, że
jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do warunków udziału w postępowaniu
sformułowanych przez Zamawiającego, to mógł i powinien zakwestionować te warunki
poprzez wniesienie odwo
łania w ustawowym terminie na wcześniejszym etapie
postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2022 r.
oświadczył, iż uwzględnia zarzut Odwołującego dotyczący oferty Przystępującego w
zakresie, w jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty
Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż dokona czynności badania i oceny ofert i
stwierdzi ist
nienie niezgodności w treści oferty Przystępującego polegających na podaniu
różnych ilości przełączników w Formularzu ofertowym w pkt 3 i Załączniku nr 2 do
Formularza ofertowego w pkt 1 oraz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawi w
ofercie
Przystępującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający na posiedzeniu
wskazał, iż nie podjął w postępowaniu jeszcze tych czynności.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż nie wnosi
sprzeci
wu wobec ww. częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż cofa zarzut nr 2
odwołania dotyczący oferty Przystępującego w pozostałym – nieuwzględnionym przez
Zamawiającego – zakresie. Wskazał, iż podtrzymuje zarzut nr 1 dotyczący odrzucenia jego
oferty.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.
16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyby okazało się, iż
wykonawca w części jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści. Zgodnie z art.
522 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W
takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut nr 2 odwołania, zaś w pozostałym
zakresie został on wycofany przez Odwołującego w oparciu o art. 520 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzuto zostało zatem umorzone, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia.
Zarzut nr 1 odwołania został przez Izbę rozpoznany na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba dokonała poniższych ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem
zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi
telefonicznej na rzecz Zamawia
jącego w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej
sieci telefoniczne
j oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych),
instalacji i parametryzacji
infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia serwisu,
zwanych dalej
"usługami". na zasadach oraz zgodnie z warunkami określonymi
w
załącznikach do umowy Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt
umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ.
W pkt XV.
2 SWZ Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział
w
ykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym
z
niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że
należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej
dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto
co najmniej 400.000,00 zł każda. Zamawiający w pkt XVI SWZ wskazał, iż do oferty
Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert następujące oświadczenia, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakre
sie wskazanym przez Zamawiającego. Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 3 do specyfikacji wraz z wykazem usług.
Zamawiający wskazał ponadto, iż działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy będzie
wzywać Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia na platformie
zakupowej w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty przekazania wezwania aktualnych na
dzień złożenia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. referencji
bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależny od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające, że usługi zamieszczone w
wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych dowodami są referencje lub inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. W wykazie
usług złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą wskazano w poz. 1 usługę o wartości
430
500 zł opisując jej przedmiot jako „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury
sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” (podmiot, na
którego rzecz wykonano usługę został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). W poz. 2
wskazano usługę zrealizowaną na rzecz NFZ Poznań o wartości 543 045,00 zł o nazwie
„Kompleksowa usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie zapewnienia stałego
dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów
telekomunikacyjnych), i
nstalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz
świadczenia serwisu.”
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w dniu 22 marca.2022 r. o wyjaśnienie czy
wskazana w wierszu pierw
szym wykazu usług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”
stanowi usługę w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający zwrócił
się o przedstawienie wyjaśnień wraz dowodami w zakresie realizacji wykazanej, badanej
usługi ze wskazaniem wykazu lokalizacji klienta, b) wskazania ilości klientów (ilości numerów
telefonów) sumarycznie i per lokalizacja, c) wykazu i parametrów technicznych łączy
dostarczonych przez oferenta dla klienta per jego lokalizacje, d) wykazu i il
ości
dostarczonego sprzętu per lokalizacja, e) wykazu i ilości dostarczonego oprogramowania per
lokalizacja, f) wykazu i ilości dostarczonych licencji per lokalizacja, g) informacji na temat
warunków serwisowych z jakimi oferent obsługuje klienta (czasy reakcji, usunięcia awarii).
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania przedstawienia w odniesieniu do wykazu usług jakichkolwiek
dowodów. Zaznaczył, że w treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie zaznaczono, iż
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w ust. 6
wskazanego
przepisu określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jaki
ch mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w
§ 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w
zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać
jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody jakich może żądać
Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w
wykazie. W tym zakresie Wykonawcy gotowy jest do
przedstawienia dowodów
potwierdzających tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na wypowiedź Zamawiającego udzieloną w toku postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 412/22 dotyczącą rozumienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu. Jednocześnie podniósł, iż Zamawiający ustanawiając warunek
uznał, że jedynym parametrem usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi.
Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku udziału w
po
stępowaniu, zaś Wykonawca oświadcza, iż wskazana usługa jest usługą tożsamą do
przedmiotu
zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. Gdyby Zamawiający uznał za istotną
ocenę ilości lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy
i innych wymienionych w
treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku
żądając wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry.
W
ocenie Wykonawcy żądania wskazane w wezwaniu nie znajdują podstaw prawnych w
treści przepisów Pzp czy też w treści warunków opisanych w SWZ. Zamawiający żądał w
ramach warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały
wskazane w
oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp, potwierdzając spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. zwrócił się do Odwołującego
o
zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczonego w Ofercie „Dostawa
i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu”. Zamawiający powołał się na treść warunku udziału w
postępowaniu i wskazał, iż przedmiot zamówienia wskazany w pozycji pierwszej wykazu
us
ług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz
ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do
tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w wierszu pierwszym tabeli do przedmiotu
niniejszego zamówienia i w związku z tym zwrócił się do wykonawcy w dniu 22 marca.2022
r. o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości w
odpowiedzi z dnia 25.03.2022 r.
W związku z tym Zamawiający wniósł o
zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług. Wskazał też, że w przypadku nie
dokonania przez wykonawcę zmiany/uzupełnienia wykazu usług złożonego wraz z ofertą,
Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b).
Czynność ta została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 4 maja 2022 r., sygn.
akt KIO 1009/22.
Zamawiający w dniu 27 maja 2022 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
o
złożenie podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.
referencje wystawione pr
zez podmiot, na rzecz którego wykonano zadanie z poz. 1 wykazu
usług.
Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia/zmiany zamieszczonego w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp brakującej usługi telekomunikacyjnej wraz
z
odpowiednim dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie. Zamawiający
wskazał, iż analizując podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę stwierdza,
że Odwołujący nie spełnia warunku w zakresie usługi tożsamej – tzn. usługi
telekomunikacyjnej.
Zamawiający wskazał na warunek doświadczenia określony w
postępowaniu dotyczący realizacji usługi telekomunikacyjnej. Wskazał, iż Wykonawca w
wykazie posługuje się doświadczeniem w zakresie wykonania dostawy wraz z instalacją oraz
wsparciem serwisowym. Dostawa sprzętu wraz z instalacją i serwisem nie stanowi usługi, w
tym w
szczególności usługi telekomunikacyjnej. Ponadto przekazana Zamawiającemu
referencja jest dokumentem bar
dzo ogólnikowym: 1. Nie wskazuje podmiotu, który był
wykonawcą – posługuje się określeniem „Spółka SUNTAR z siedzibą w Tarnowie”.
Zamawiającemu znane są dwa podmioty z nazwą „SUNTAR” z siedzibą w Tanowie – tj.
SUNTAR Sp. z o.o. oraz Suntar Professional Services Sp. z o.o., 2. Nie wskazuje co jest
przedmiotem zamówienia. Wystawca referencji posługuje się określeniami „projekt” oraz
„dostawa” nie precyzując nazwy tego zamówienia, 3. Nie wskazuje też zakresu czasowego
realizacji tego zamówienia. Zatem przedstawiona referencja jest niekompletna, potwierdza
należyte wykonanie jakiegoś bliżej nie określonego zamówienia przez wykonawcę SUNTAR,
który być może jest Wykonawcą w niniejszym postępowaniu. Nawet jeśli dokument ten
dotyczy wskazanego w pozycji pierwszej wy
kazu usług zamówienia, to nie potwierdza
wykonania przez SUNTAR Sp. z o.o. w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, usługi
telekomunikacyjnej, odpowiadającej przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej
400.000,00 zł. W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1009/22,
wskazującym, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 25.03.2022 r. co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu nastąpiły na etapie wstępnego badania oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu składanego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne),
Zamawiający dopuszcza możliwość, aby Wykonawca złożył wyjaśnienia co do złożonych w
dniu 01.06.2022 r.
podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku
doświadczenia określonego w SWZ.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący wskazał, że w art. 128 ust. 6 ustawy Pzp
określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje podm
iotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich
mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
R
ozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w § 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w
zakres
ie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać
jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn nie
zależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody (referencje) jakich
może żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług
wskazanych w wykazie. W tym zakresie Wykonawca przedstawia dowód potwierdzający
tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem jakichkolwiek
podstaw do żądania przez Zamawiającego, aby w treści referencji precyzowano przedmiot
zamówienia czy też zakres czasowy realizacji umowy.
Ponadto Odwołujący oświadczył, że poz. wykazu o nazwie „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruk
tury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług
bieżącego serwisu” obejmowała usługę telekomunikacyjną, odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł. W załączeniu dla rozwiania
wątpliwości Zamawiającego przedłożył dodatkową referencję, z której jednoznacznie wynika,
iż pierwotnie złożona referencja dotyczyła usługi wskazanej w wykazie o nazwie: „Dostawa
i
instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu” oraz że strony realizowanej przez siebie umowie nadały właśnie
taką nazwą. Ponadto wystawca referencji na potrzeby Zamawiającego potwierdza, iż to
Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zrealizowała należycie wskazany projekt (umowę).
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiada dodatkowe narzędzia
weryfikacji wskazane w
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli złożone przez
wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki
dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów Dla
rozwiania wątpliwości Zamawiającego Odwołujący wskazał, iż w treści złożonego wykazu
prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału w Postępowaniu to:
Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co
najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej przez strony umowy: „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług
bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę na rzecz (…). Odwołujący załączył
dodatkową referencję od firmy (…).
Zamawiający w dniu 5 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował
wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający powołał się na treść warunku udziału
w
postępowaniu oraz złożony przez Odwołującego wykaz usług, wskazując, iż w trakcie
badania oferty, w odniesien
iu do pozycji pierwszej w tabeli, Zamawiający powziął wątpliwości
czy wskazany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia odpowiada przedmiotowi
niniejszego zamówienia. W związku z tym zwrócił się do Wykonawcy w dniu 22.03.2022 r. o
wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. W odpowiedzi złożonej w dniu 25.03.2022 r.
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do zakresu i charakteru wykazanej „usługi”.
Podczas dalszego badania oferty Zamawiający mając wątpliwości, czy wykazana dostawa
sprzętu wraz z instalacją i usługami serwisowymi stanowi usługę telekomunikacyjną zwrócił
się do Wykonawcy o zmianę/uzupełnienie wykazu usług w pozycji pierwszej. Na czynność
wezwania zostało skierowane przez Wykonawcę do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. Wyrok z dnia 4 maja 2022 – sygn. akt KIO 1009/22 wydany w sprawie z tego
odwołania uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z dnia 05.04.2022 r. do zmiany/uzupełnienia
wykazu
usług. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że na etapie wstępnego badania
wykonawców, Wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. potwierdził spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w sposób wystarczający, a wezwanie skierowane na podstawie przepisu art.
128 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych uznaje za przedwczesne. W związku z wyrokiem
KIO 1009/22 Zamawiający powrócił do czynności badania i oceny ofert. Zgodnie z
uzasadnieniem wyroku KIO 1009/22 Zamawiający przyjął oświadczenie wstępne
Wykonawcy (tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe), a następnie po
badaniu i
ocenie ofert wezwał wykonawcę najwyżej ocenionego (SUNTAR Sp. z o.o.) w
trybie art. 274 ust.1 ustawy P
zp do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca złożył referencje, w tym także referencję dot. pozycji pierwszej wykazu usług.
Treść referencji była następująca: „W imieniu …1 potwierdzamy należyte wykonanie projektu
realizowanego przez Spółkę Suntar z siedzibą w Tarnowie. Dostawa została zrealizowana
terminowo zgodnie z ustaleniami. Z całą stanowczością rekomenduję Spółkę Suntar z
siedzibą w Tarnowie jako rzetelnego i profesjonalnego partnera biznesowego”. Zamawiający
podczas badania wykazu usług wraz z referencją stwierdził, że wykaz w pozycji pierwszej
odnosi się do dostawy infrastruktury sprzętowej – dostawa infrastruktury sprzętowej nie
stanowi usługi telekomunikacyjnej, a referencja dołączona przez Wykonawcę odnosi się
wprost do dostawy, ale jest niekonkretna
– nie wiadomo jakiego świadczenia dotyczy i czy
Spółką Suntar z siedzibą w Tarnowie jest SUNTAR Sp. z o.o. W związku z powyższymi
ustaleniami, Zamawiający w ramach czynności badania ofert ponowił w dniu 14.06.2022 r.
czynności wezwania do zmiany/uzupełnienia wykazu usług oraz do ewentualnych wyjaśnień,
które pozwoliłyby na wykazanie, że dostawa sprzętu stanowi usługę i to usługę
telekomunikacyjną. Wykonawca w dniu 20.06.2022 r. złożył wyjaśnienia wraz z nową
referencją. Zamawiający wskazał, iż zapoznał się z pismem i referencją. W ocenie
Zamawiającego złożone wyjaśnienia stanowią jedynie ponowne oświadczenie, a w żaden
s
posób nie wyjaśniają dlaczego wykazana dostawa jest usługą telekomunikacyjną,
najistotniejsza
część wyjaśnień to treść: „Dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego
wskazujemy, iż w treści złożonego wykazu prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu to: Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca
przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej
przez strony umowy: „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i
systemowe
j wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę
na rzecz …”. Zamawiający po analizie wyjaśnień wraz z referencją stwierdził, że nie są one
wystarczające, bowiem do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie
wystarczy zmiana nazwy. Ani z
referencji, ani z wyjaśnień nie wynika co było przedmiotem
świadczenia, a Zamawiający nie może tego zweryfikować.
Podsumowując, Zamawiający w związku z badaniem spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ustalił co następuje: 1. W
wykazie usług, w wierszu pierwszym Wykonawca wykazał dostawę, jako usługi. 2.
Zamawiający wymagał doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem
przez co zgodnie z SWZ rozumie się należyte zrealizowanie w okresie ostatnich trzech lat
przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to
w tym
okresie, przynajmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, odpowiadających
przedmiotowi
zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda. 3.
Przedmiotem
postępowania
prowadzonego
przez
Zamawiającego
jest
usługa
telekomunikacyjna. Kompleksowość tej usługi polega na tym, że głównym jej przedmiotem
jest
świadczenie usług telekomunikacyjnych przez operatora telekomunikacyjnego, a w
ramach tej
usługi realizowana jest również dzierżawa infrastruktury sprzętowej i systemu
telekomunikacyjnego wraz z
instalacją i bieżącym świadczeniem usług serwisowych.
Zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu i
systemu telekomunikacyjnego.
4. Wykazana przez Wykonawcę dostawa, zgodnie z treścią
„Wykazu usług…” załączonego do oferty, obejmuje infrastrukturę sprzętową i systemową
oraz instalację i bieżące usługi serwisowe. Wykonawca nie wykazał, że przedmiotem tego
świadczenia były usługi telekomunikacyjne. 5. Wobec nie odniesienia się przez Wykonawcę
w złożonych wyjaśnieniach do zakresu i charakteru świadczenia wskazanego w pozycji
pierwszej Tabeli „Wykaz usług…”, Zamawiający na podstawie analizy treści tego zapisu
ustalił, że wykazana dostawa nie jest usługą telekomunikacyjną, odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł. Wykonawca
dwukrotnie nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie, a jedynie poprzestał na potwierdzeniu, że
badana dostawa stanowi u
sługę telekomunikacyjną o cechach wskazanych w opisie
warunku. Stwierdzenie
takie ma charakter blankietowy i nic nie wyjaśnia. 6. W związku z
powyższym ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, ze
względu na to, że oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, gdyż
Zamawiający żądał wykazania przynajmniej dwóch usług telekomunikacyjnych,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a Wykonawca wykazał jedną taką usługę.
W ocenie Zamawiającego świadczenie wskazane w pozycji pierwszej wykazu usług o
nazwie
„Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz
ze
Świadczeniem usług bieżącego serwisu”, przedłożona referencja dotycząca dostawy
wykazanej w
pozycji pierwszej wykazu usług o nazwie „Dostawa…”, ani dodatkowe
referencje, ani wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzają należytego wykonania usługi
telekomunikacyjnej tożsamej z zamówieniem. Na skutek dokonanych przez Zamawiającego
ustaleń oferta Odwołującego zostaje odrzucona na postawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy, ze względu na to, że oferta została złożona przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego
doświadczenia, gdyż Zamawiający żądał wykazania przynajmniej dwóch usług
telekomunikacyjnych, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, a Wykonawca wykazał
jedną taką usługę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 16
ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z
§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia
23 grudnia 2020 r.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi zaś § 9
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako
„Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od
charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Wskazany
powyżej przepis § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych wskazuje jednoznacznie, jakich dokumentów zamawiający mogą
żądać od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – w przypadku usług są
to: wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowody określające, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykaz usług to nic innego jak
oświadczenie wykonawcy przybierające przeważnie formę zgodną z wzorem określonym
przez zamawiającego w danym postępowaniu. Zamawiający konstruując ten wzór określa,
jakie in
formacje należy w wykazie usług podać w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Z kolei dowody załączane do wykazu usług, pochodzące co do
zasady od podmiotów trzecich (odbiorców usług), takie jak poświadczenia czy referencje,
mają na celu wykazanie czy usługi zostały wykonane należycie. Inne okoliczności, takie jak
wartość, przedmiot czy data wykonania usług, badane są w oparciu o oświadczenie
wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp była nieprawidłowa.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający badając podmiotowe środki dowodowe
złożone przez Odwołującego, co do zasady słusznie uznał, że nazwa zadania wskazanego
w
poz. 1 wykazu usług może budzić wątpliwości w zakresie tego, czy zadanie referencyjne
obejmowało usługi telekomunikacyjne – sam opis („Dostawa i instalacja sparametryzowanej
infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”) nie
wskazywał bowiem wprost, że przedmiotem zadania były usługi telekomunikacyjne.
Natomiast stwierdzenie przez Zamawiającego na tej podstawie, że wskazane zadanie nie
stanowi usługi telekomunikacyjnej, było zbyt daleko idące, gdyż Zamawiający tej kwestii w
ocenie Izby
należycie nie zbadał. Przede wszystkim Izba dostrzegła, że Zamawiający
dokonując oceny zdyskredytował oświadczenia, jakie Odwołujący złożył na wezwania
Zamawiającego. Tymczasem już w wyjaśnieniach z marca 2022 r. Odwołujący oświadczył,
że wskazana w poz. 1 wykazu usługa jest usługą tożsamą z przedmiotem zamówienia, gdzie
instalacja i obsługa centrali telefonicznej i kontroli operatorskiej miała jedynie charakter
uzupełniający. Zwróciła na to Zamawiającemu uwagę Izba w wyroku z dnia 4 maja 2022 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1009/22 (w uzasadnieniu wskazano:
„W ocenie Izby na etapie
wstępnego badania wykonawców, Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w
sposób wystarczający. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą oświadczenie, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ponownie oświadczył, że
warunki te spełnia oraz wskazał, że usługa z poz. 1 wykazu usług „ jest usługą tożsamą do
przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający.” ). Ponadto w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 14 cz
erwca 2022 r. Odwołujący oświadczył wprost, że zadanie referencyjne wskazane
w poz. 1 wykazu
obejmowało usługę telekomunikacyjną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia. Jednocześnie Odwołujący dokonał zmiany w opisie zadania wskazanym w
wykazie, doprecyzowu
jąc go. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący
odczyt
ywał przesłanki spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wybiórczy,
skoro wskazał wprost na wykonanie „usługi telekomunikacyjnej odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia.”
Izba
stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny dysponował oświadczeniem
wykonawcy potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w świetle
przepisów ustawy Pzp to właśnie oświadczenie wykonawcy (przyjmujące formę wykazu
usług) stanowi podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu. Nie jest zatem zasadne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w
odpowiedzi na odwołanie, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie jest
dowodem niewystarczającym, gdyż nie pozwala na obiektywne potwierdzenie przez
Zamawiającego spełnienia warunku. Nie można zgodzić się też z argumentacją
Zamawiającego, że oświadczenie wykonawcy ma bardzo słaby walor dowodowy.
W
szczególności nie jest zasadne wskazywanie w tym kontekście na art. 299 Kodeksu
postępowania cywilnego odnoszący się do dowodu z przesłuchania stron. Pomijając
okoliczność, że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie znajdują zastosowania
w
przedmiotowej sprawie, to podkreślić należy, iż regulacje przewidziane w ustawie Pzp
i aktach
wykonawczych wprost wskazują, że to właśnie na podstawie oświadczenia
wykonawcy badane jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu – najpierw w oparciu
o
oświadczenie wstępne, następnie w oparciu o oświadczenie zawarte w wykazie usług,
będący podmiotowym środkiem dowodowym. Zamawiający uznał, iż nie jest wystarczające
złożenie przez Odwołującego oświadczenia, iż wskazana usługa (której strony nadały nazwę
dostawy) jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia - usługą telekomunikacyjną,
niemniej nie wyj
aśnił dlaczego, skoro to oświadczenie wykonawcy (wykaz usług) stanowi w
świetle ww. regulacji podmiotowy środek dowodowy.
Inne dokumenty dołączane do wykazu usług, jak referencje, stanowią dowód, że
określone usługi zostały wykonane należycie i składane są przez wykonawców na tę właśnie
okoliczność. Jak wskazano w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18,
„referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych,
a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało
zrea
lizowane w sposób należyty.” Ponadto jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 21 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 111618, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw
wycz
erpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie
opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys.
Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na
ich
kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji
w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo
utrudnione. Tym sa
mym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji,
pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku
z
postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych
dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy.” Mając na uwadze powyższe, nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
w
odpowiedzi na odwołanie, że przedłożone referencje nie pozwalają na zweryfikowanie
spełnienia warunku skoro nie wymieniają w swej treści wykonania usługi telekomunikacyjnej.
Referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji co do zakresu zadania, którego
dotyczą. Istotne jest, aby na ich podstawie można było ustalić, że dotyczą zadania
wskazanego przez wykonawcę w wykazie usług i potwierdzają jego należytą realizację. Te
dane były na gruncie złożonych przez Odwołującego referencji identyfikowalne, a fakt, że
w
ich treści wskazano na dostawę jest pochodną okoliczności, że taką nazwę strony umowy
nadały świadczeniu.
W ocenie Izby za wiarygodne można uznać twierdzenie Odwołującego, że strony
umowy wskazanej w poz. 1 wykazu usług nadały zadaniu referencyjnemu nazwę „Dostawa i
instalacja spar
ametryzowanej infrastruktury (…)”, mimo, iż obejmowała ona także usługi
telekomunikacyjne.
Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa
telekomunikacyjna, która oprócz świadczenia usług telekomunikacyjnych obejmuje również
dzierżawę infrastruktury sprzętowej i systemu telekomunikacyjnego wraz z instalacją
i
bieżącym świadczeniem usług serwisowych. Elementem zamówienia jest zatem dostawa
(dzierżawa) infrastruktury i świadczenie usług serwisowych. Zamawiający nie zaprzeczył
twierdzeniom Odwołującego, że de facto to dzierżawa infrastruktury jest głównym
składnikiem cenotwórczym, a nie same usługi telekomunikacyjne sensu stricto. Nie negował
też zawartej w odwołaniu informacji, że usługa telekomunikacyjna w poprzednich latach
realizacji stanowiła jedynie ułamkową część wynagrodzenia wykonawcy, tj. 9 500,00 zł netto.
Stanowisko Zamawiającego kwestionujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu
przez Odwołującego opierało się w zasadzie głównie na użytej nomenklaturze, można
jednak w tym miejscu zadać pytanie, czy byłoby ono takie samo, gdyby Odwołujący od
początku w wykazie usług w opisał zadanie referencyjne z poz. 1 w taki sposób, w jaki
wskazał w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 czerwca 2022 r.
W ocenie Izby uznanie wyłącznie przez pryzmat stosowanego nazewnictwa, że
zadanie nie obejmowało elementów wskazanych w warunku jest zbyt daleko idące.
Zamawiający arbitralnie uznał, że oświadczenia wykonawcy nie są dla niego wystarczające,
podczas gdy,
miał możliwość zbadać ich wiarygodność. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu
instrumenty pozwalające zweryfikować informacje przedstawiane przez wykonawcę. Zgodnie
z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp
jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa
w
art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może
on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym z
akresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne twierdzenie
Zamawiającego, iż nie mógł zweryfikować, co było przedmiotem usługi. Powyższy przepis
umożliwia dodatkowe sprawdzenie informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w
postępowaniu poprzez zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Jeżeli Zamawiający dysponując jednoznacznym oświadczeniem wykonawcy, że zadanie
wskazane w poz. 1 wykazu obejmow
ało usługi telekomunikacyjne, miał uzasadnione
wątpliwości co do faktycznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to powinien
skorzystać z możliwości, jaką daje mu art. 128 ust. 5. Nie jest zrozumiałe dlaczego
Zamawiający z tego rozwiązania nie skorzystał, a jednocześnie twierdził, że nie może
zweryfik
ować zakresu przedmiotowego zadania.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie dokonał badania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego w sposób dostateczny. Zadaniem Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe
przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją,
że nie posiada pewnych informacji czy danych, gdy ustawa Pzp daje mu możliwość ich
pozyskania.
Jakkolwiek można zgodzić się z Zamawiającym, że informacje przekazane
przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia były dość ogólne, niemniej
sam opis warunku udziału w postępowaniu też był ogólny. Zamawiający kształtując warunek
udziału w postępowaniu w ten sposób, że wymagał legitymowania się usługą
telekomunikac
yjną, odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, mógł określić, jakie konkretnie
informacje
należy podać w wykazie usług (np. informacje żądane w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 22 marca 2022 r.), aby możliwe było dokonanie w sposób kompleksowy oceny, czy
zadanie referencyjne stanowi wymaganą usługę telekomunikacyjną. Pożądane byłoby, aby
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w sposób bardziej szczegółowy, niemniej Zamawiający
zanegował wiarygodność składanych przez wykonawcę oświadczeń uznając arbitralnie, że
zadanie referencyjne nie stanowiło usługi telekomunikacyjnej, podczas gdy możliwe było
zweryfikowanie tej kwestii bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego wykonano to zadanie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie
zarzutu nr 1 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
