rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1840/22
KIO 1840/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike
Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike
Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w
restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.1 zasądza od zamawiającego – Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w
restrukturyzacji
z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1840/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w
Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r.
Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie od:
-
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike,
-
zaniechania wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień.
Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy
ustawy pzp:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty
Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie,
sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu;
2)
art. 109 ust. 3 w zw. z ar
t. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji
ekonomicznej i finansowej Odwołującego– zarzut ewentualny w przypadku uznania, że
przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego;
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Nextbike.
O
ferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest
mniej k
orzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych.
1.
Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publiczny
ch (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”.
Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4):
1.
Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe)
prowadzone jest w od
niesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3
ustawy
– Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia
układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego
powoduje,
że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z
sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której
istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego
ukończenia zamówienia publicznego.
3.
W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna
tego r
odzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”.
4.
Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki
wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
N
ależy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych
okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację.
N
ie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art.
109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami
Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak
również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a
wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że
wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy
sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również
wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o
ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.
Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy pzp
z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający
stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści
odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie
obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa
krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma.
Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje
zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy
prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka
konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone
błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego
wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał
podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje
się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia
skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ
odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem
zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na
jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni.
Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w
innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach
miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie
wymieni
one zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i
„procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i
procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie
odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa
krajoweg
o, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku
prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym,
że w innych systemach prawnych – innych państw, a przecież wykonawcą może być
praktyczn
ie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane
instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane.
Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym
k
raju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak
samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego
sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie
podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w
państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w
tym przepisie może być inna.
Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i
dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność)
postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury.
Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z
podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym
przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa
polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz
dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie
restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie
upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają
być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo
przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i
podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co
więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na
bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a
przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną
przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana
obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność
była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z
jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się
argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to
ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną.
Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż
postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji
się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas
przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego
otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto
postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”.
R
odzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia – czyli właśnie
najlepiej znanym
zamawiającym przepisie prawa krajowego.
N
ależy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej
potwier
dza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego.
1.
Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do
przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość).
Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w
takiego rodzaju sytuacji
– a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej
części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się
znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i
owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej
kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju
zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji,
a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego.
Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo
restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu
nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie
czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy
sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać
udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania.
Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest
nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy
likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem
Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do
tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres
zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez
likwidatora czy sąd, ponieważ:
1.nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na
dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd,
2.nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba
fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr,
3.zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po
dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr).
Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej
procedury.
Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania
układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego
rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu – niewystarczające jest aby
procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania
aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest
ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka
występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić
zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy
Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene
potwierdza).
Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego
powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z
sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w
której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego
ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do
wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie
restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeciwnie,
zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest
uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze
zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez
przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”.
W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co
również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów.
Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym
komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii,
jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko
szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne.
Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania
układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na
powstanie
stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia
otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby
pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do
bie
żącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu.
Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego
wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania
restrukturyza
cyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne.
N
awet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego
zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to
wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego
zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109
ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Zamawiaj
ący: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania
2.
ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
I.
Odrzucenie odwołania
Jest bezsporne,
że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r.
Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust.
2 ustawy pzp
, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego
tre
ścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc
poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagaj
ącym obieg dokumentów w Urzędzie
Miejski
m w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu
Urz
ędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego
przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urz
ędu z dnia 12 lipca 2022 r.
godz. 14:53. Poniewa
ż o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający
mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp.
II.
Oddalenie odwołania
1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowi
ązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska
w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma
natomiast miejsce np. w przypadku konieczno
ści podjęcia decyzji w przedmiocie płatności
podwykonawcom lub przyj
ęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do sytuacji wszcz
ęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie
zachodzi te
żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2
P
zp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia
przest
ępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia
układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy
wykluczy wykonawc
ę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku
wyra
żenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej
nieproporcjonalno
ści) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy
jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacjąurz
ędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady
równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w
takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego
wykonawcy wszcz
ęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie,
zamawiaj
ący musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia
i musi uwzgl
ędnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej.
W niniejszej sprawie nie mo
żna pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorz
ądzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem
komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą
dopu
ścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji
nale
żytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości
egzekucji z maj
ątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art.
259 i 260 ustawy
– Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z
zabezpieczenia nale
żytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z
wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.
2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn mo
że nie mieć narzędzi do doprowadzenia do
nale
żytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru
miejskiego i
obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45
113,32 PLN dro
ższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na
kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone post
ępowanie układowe toczy się w
stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się
zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z
kolejnych post
ępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1
pkt 4 Pzp, o ile zamawiaj
ący będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu -
czyli pozytywne zako
ńczenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w
interesie Wykonawcy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania
restrukturyzacyjnego jest unikni
ęcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu
restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania
sanacyjnego -
równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu
słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego,
Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem,
opisanych w pierwszej cz
ęści art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe
to niepewno
ść, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi
(upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami).
Twierdzenie,
że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w
sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe
zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych
post
ępowaniach, czy nie.
W przepisie nie
Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też
o wykonawcach, maj
ących siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez
ustawodawc
ę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e
pierwsza cz
ęść przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie
p
odmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji
otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego
rodzaju sytuacji wynikaj
ącej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne.
Podobie
ństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są
dotycz
ą m.in.: -
złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w
tym zakresie decyzji przez s
ąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku
w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania
nadzorcy s
ądowego lub zarządcy majątku, -
w przypadku pozytywnego zako
ńczenia
post
ępowania - zawarcia układu z wierzycielami.
W tej sytuacji, u
życie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i
„podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni
uprawnione. Ze wzgl
ędu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi
o rozszerzaj
ącej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same,
podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”,
które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa
jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej.
Wyra
żenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy
j
ęzykowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do
wniosku,
że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część
omawianego przepisu,
a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga.
Zgodnie z zasad
ą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą
w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad
techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się
jednakowych okre
śleń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”.
Teza,
że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców
maj
ących siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej
sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców
zagranicznych. W
żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie
sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że
jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa
krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”.
Zamawiaj
ący nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie
jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający
wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy)
wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego
jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub
jego kopia powinny zosta
ć przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie
o
dwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty
e-mail, czyli po godzinach pracy w Urz
ędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim
dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie
terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa
stanowisko
, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec
potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca,
stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis
art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć
koniec doby.
W zakresie merytorycznego przedmiotu sp
oru skład orzekający uznaje, że odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w
restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o
postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej
restrukturyzac
ji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE
POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony
nadzorca sądowy.
Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
, która to przesłanka
wykluczenia
ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi
, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiaj
ący może wykluczyć wykonawcę: (…) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację
, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikaj
ącej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszcz
ęcia tej procedury;”.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne
(w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika
zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia
układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że
bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania.
Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z
wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to
sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa
jest o innej tego rodzaju sytuacji /…/. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie
nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani te
ż o wykonawcach, mających siedzibę
poza granicami Polski.
„Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego
funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy
wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest
logicznym,
że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości
czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej
z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.”
Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w
kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek
zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności
jego c
zęści końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur
opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że
przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z
postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem
wprost
okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w
żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie
ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z
wierzycielami i jego
działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby
Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków
nie mo
żna interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie
zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju
sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej
pr
ocedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do
o
dwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta
część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi
prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej
zacytowanych.
Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach
ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność
takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej
podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami
prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego
funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą
poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do
twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu
wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na
przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie
istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie
wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z
sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie
ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł
układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie
wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne
między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju
sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej
procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania
restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.
Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem.
N
ależy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on
w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach
miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie
wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i
„procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i
procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie
odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa
krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku
prawnym Natomiast w innych systemach prawnych
– innych państw, a wykonawcą może być
każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również
odmienne regulacje.
Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego
sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o
uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa
instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja)
wskazana w tym przepisie może być inna.
Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z
podobnej proc
edury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym
przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego,
ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta
sama procedura.
Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby
twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę,
a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne
procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z
treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie
rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych.
J
eśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na
niejasnych i
ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji
wykluczenia
, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego
postępowanie.
Przedstawiona argumentacja jest przy tym
spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on
podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto
likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza
argumentację.
Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący
prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega
rozpatrzeniu.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w
restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.1 zasądza od zamawiającego – Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w
restrukturyzacji
z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1840/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w
Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r.
Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie od:
-
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike,
-
zaniechania wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień.
Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy
ustawy pzp:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty
Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie,
sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu;
2)
art. 109 ust. 3 w zw. z ar
t. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji
ekonomicznej i finansowej Odwołującego– zarzut ewentualny w przypadku uznania, że
przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego;
3)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Nextbike.
O
ferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest
mniej k
orzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych.
1.
Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publiczny
ch (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”.
Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4):
1.
Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe)
prowadzone jest w od
niesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3
ustawy
– Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia
układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego
powoduje,
że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z
sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której
istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego
ukończenia zamówienia publicznego.
3.
W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna
tego r
odzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”.
4.
Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki
wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
N
ależy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych
okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację.
N
ie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art.
109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami
Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak
również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a
wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że
wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy
sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również
wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o
ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.
Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy pzp
z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający
stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści
odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie
obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa
krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma.
Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje
zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy
prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka
konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone
błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego
wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał
podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje
się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia
skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ
odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem
zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na
jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni.
Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w
innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach
miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie
wymieni
one zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i
„procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i
procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie
odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa
krajoweg
o, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku
prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym,
że w innych systemach prawnych – innych państw, a przecież wykonawcą może być
praktyczn
ie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane
instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane.
Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym
k
raju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak
samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego
sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie
podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w
państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w
tym przepisie może być inna.
Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i
dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność)
postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury.
Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z
podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym
przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa
polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz
dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie
restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie
upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają
być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo
przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i
podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co
więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na
bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a
przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną
przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana
obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność
była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z
jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się
argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to
ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną.
Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż
postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji
się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas
przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego
otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto
postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”.
R
odzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia – czyli właśnie
najlepiej znanym
zamawiającym przepisie prawa krajowego.
N
ależy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej
potwier
dza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego.
1.
Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do
przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość).
Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w
takiego rodzaju sytuacji
– a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej
części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się
znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i
owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej
kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju
zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji,
a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego.
Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo
restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu
nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie
czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy
sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać
udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania.
Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest
nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy
likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem
Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do
tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres
zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez
likwidatora czy sąd, ponieważ:
1.nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na
dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd,
2.nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba
fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr,
3.zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po
dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr).
Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej
procedury.
Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania
układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego
rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu – niewystarczające jest aby
procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania
aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest
ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka
występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić
zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy
Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene
potwierdza).
Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego
powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z
sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w
której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego
ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do
wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie
restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeciwnie,
zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest
uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze
zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez
przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”.
W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co
również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów.
Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym
komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii,
jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko
szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne.
Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania
układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na
powstanie
stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia
otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby
pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do
bie
żącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu.
Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego
wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania
restrukturyza
cyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne.
N
awet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego
zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to
wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego
zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109
ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia
konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Zamawiaj
ący: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania
2.
ewentualnie oddalenie odwołania w całości.
I.
Odrzucenie odwołania
Jest bezsporne,
że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r.
Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust.
2 ustawy pzp
, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego
tre
ścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc
poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagaj
ącym obieg dokumentów w Urzędzie
Miejski
m w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu
Urz
ędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego
przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urz
ędu z dnia 12 lipca 2022 r.
godz. 14:53. Poniewa
ż o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający
mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp.
II.
Oddalenie odwołania
1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowi
ązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska
w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma
natomiast miejsce np. w przypadku konieczno
ści podjęcia decyzji w przedmiocie płatności
podwykonawcom lub przyj
ęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do sytuacji wszcz
ęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie
zachodzi te
żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2
P
zp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia
przest
ępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia
układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy
wykluczy wykonawc
ę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku
wyra
żenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej
nieproporcjonalno
ści) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy
jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacjąurz
ędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady
równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w
takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego
wykonawcy wszcz
ęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie,
zamawiaj
ący musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia
i musi uwzgl
ędnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej.
W niniejszej sprawie nie mo
żna pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorz
ądzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem
komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą
dopu
ścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji
nale
żytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości
egzekucji z maj
ątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art.
259 i 260 ustawy
– Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z
zabezpieczenia nale
żytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z
wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.
2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn mo
że nie mieć narzędzi do doprowadzenia do
nale
żytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru
miejskiego i
obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45
113,32 PLN dro
ższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na
kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone post
ępowanie układowe toczy się w
stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się
zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z
kolejnych post
ępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1
pkt 4 Pzp, o ile zamawiaj
ący będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu -
czyli pozytywne zako
ńczenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w
interesie Wykonawcy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania
restrukturyzacyjnego jest unikni
ęcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu
restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania
sanacyjnego -
równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu
słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego,
Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem,
opisanych w pierwszej cz
ęści art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe
to niepewno
ść, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi
(upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami).
Twierdzenie,
że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w
sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe
zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych
post
ępowaniach, czy nie.
W przepisie nie
Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też
o wykonawcach, maj
ących siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez
ustawodawc
ę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e
pierwsza cz
ęść przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie
p
odmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji
otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego
rodzaju sytuacji wynikaj
ącej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne.
Podobie
ństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są
dotycz
ą m.in.: -
złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w
tym zakresie decyzji przez s
ąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku
w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania
nadzorcy s
ądowego lub zarządcy majątku, -
w przypadku pozytywnego zako
ńczenia
post
ępowania - zawarcia układu z wierzycielami.
W tej sytuacji, u
życie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i
„podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni
uprawnione. Ze wzgl
ędu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi
o rozszerzaj
ącej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same,
podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”,
które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa
jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej.
Wyra
żenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy
j
ęzykowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do
wniosku,
że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część
omawianego przepisu,
a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga.
Zgodnie z zasad
ą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą
w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad
techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się
jednakowych okre
śleń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”.
Teza,
że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców
maj
ących siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej
sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców
zagranicznych. W
żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie
sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że
jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa
krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”.
Zamawiaj
ący nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie
jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający
wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy)
wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego
jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub
jego kopia powinny zosta
ć przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie
o
dwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty
e-mail, czyli po godzinach pracy w Urz
ędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim
dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie
terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa
stanowisko
, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec
potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca,
stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis
art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć
koniec doby.
W zakresie merytorycznego przedmiotu sp
oru skład orzekający uznaje, że odwołanie
podlega uwzględnieniu.
Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w
restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o
postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej
restrukturyzac
ji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE
POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony
nadzorca sądowy.
Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
, która to przesłanka
wykluczenia
ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi
, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiaj
ący może wykluczyć wykonawcę: (…) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację
, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikaj
ącej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszcz
ęcia tej procedury;”.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne
(w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika
zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia
układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że
bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania.
Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z
wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to
sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa
jest o innej tego rodzaju sytuacji /…/. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie
nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani te
ż o wykonawcach, mających siedzibę
poza granicami Polski.
„Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego
funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy
wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest
logicznym,
że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości
czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej
z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.”
Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w
kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek
zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności
jego c
zęści końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur
opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że
przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z
postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem
wprost
okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w
żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie
ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z
wierzycielami i jego
działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby
Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków
nie mo
żna interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie
zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju
sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej
pr
ocedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do
o
dwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta
część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi
prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej
zacytowanych.
Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach
ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność
takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej
podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami
prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego
funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą
poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do
twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu
wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na
przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie
istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie
wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z
sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie
ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł
układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie
wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne
między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju
sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej
procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania
restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.
Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem.
N
ależy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on
w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach
miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie
wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i
„procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i
procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie
odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa
krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku
prawnym Natomiast w innych systemach prawnych
– innych państw, a wykonawcą może być
każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również
odmienne regulacje.
Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego
sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o
uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa
instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja)
wskazana w tym przepisie może być inna.
Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z
podobnej proc
edury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym
przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego,
ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta
sama procedura.
Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby
twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę,
a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne
procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z
treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie
rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych.
J
eśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na
niejasnych i
ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji
wykluczenia
, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego
postępowanie.
Przedstawiona argumentacja jest przy tym
spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on
podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto
likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej
tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza
argumentację.
Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący
prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega
rozpatrzeniu.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
