rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1684/22
KIO 1684/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 l
ipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę P. S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Copy.Net.pl
P.
S.
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
ipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę P. S.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Copy.Net.pl
P.
S.
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzg
lędnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 i II.5 petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie
ofercie wykonawcy GALAXY System
y Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze w kryterium „Wielkość pamięci RAM” 0 punktów.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego
w części 3/5 i:
3.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1684/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
zakup usługi Centralnego Wydruku wraz z dzierżawą 50 sztuk
wysokowydajnych urządzeń wielofunkcyjnych (znak postępowania: BA.zp.23.1.3.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/S 085-230301.
W dniu 24 czerwca 2022 r. wykonawca P. S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu
i jednocześnie złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
2. art. 109 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Galaxy,
pom
imo zaistnienia podstaw do wykluczenia w zakresie potwierdzenia w treści oferty
nieprawdziwych informacji dotyczących parametru technicznego oferowanego urządzenia, tj.
wielkości pamięci RAM w urządzeniu i tym samym wprowadzenia Zamawiającego w błąd co
mia
ło istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że zaoferowane urządzenie jest wyposażone
w pamięć RAM powyżej 16 GB i tym samym przyznaniem Wykonawcy Galaxy dodatkowych
punktów w zakresie kryteriów oceny ofert;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Galaxy ja
ko złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz jako
niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji
dotyczącej parametru technicznego oferowanego urządzenia tj. wielkości pamięci RAM;
4. art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty i przyznanie
dodatkowych punktów Wykonawcy Galaxy.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Galaxy;
2. wykluczenia Wykonawcy Galaxy;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
4
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Galaxy powinna zostać odrzucona
z powodu niezgodności z zapisami SWZ, a Wykonawca Galaxy wykluczony z postępowania.
Ofe
rta Wykonawcy Galaxy zawiera informację, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie
posia
da ponad 16 GB pamięci RAM, przy czym wg oficjalnych dokumentów producenta
urządzenie posiada 5 GB pamięci RAM bez możliwości rozbudowy. Dodatkowo Wykonawca
Galaxy udzie
lając Zamawiającemu wyjaśnień potwierdził nieprawdziwe informacje zawarte
w ofercie, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem skutkowało
przyznaniem Wykonawcy Gala
xy dodatkowych punktów w zakresie kryteriów oceny ofert.
Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Galaxy złożyli oferty dotyczące tego samego modelu
urządzenia, tj.: zaproponowali urządzenia wielofunkcyjne marki Sharp model MX-5071S.
Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta zaoferowanych urządzeń pamięć RAM
w zaoferowanym modelu Sharp MX-
5071S wynosi 5GB bez możliwości rozbudowy.
Wykonawca Galaxy zaznaczył w formularzu ofertowym, że pamięć RAM oferowanego
urządzenia (tego samego modelu co Odwołującego) wynosi 16 GB RAM i więcej.
Po wezwaniu przez Zamawiającego – Wykonawca Galaxy złożył wyjaśnienia,
w których stwierdził: „Zaoferowane przez nas urządzenia posiadają rozszerzoną pamięć
operacyjną z wykorzystaniem pamięci wlutowanej typu EMMC. Oprogramowanie układowe
urządzenia obsługuje tym samym zadeklarowaną przez nas w ofercie wielkość 16 GB
pamięci operacyjnej RAM.” Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Galaxy załączył
oświadczenie producenta, z którego jasno wynika, że zaoferowany model Sharp MX-5071S
posi
ada 5 GB pamięci RAM bez możliwości jej rozszerzenia.
Odwołujący wskazał, iż twierdzenie, że oprogramowanie urządzenia obsługuje 16 GB
pamięci RAM jest nieprawdziwe i wprowadziło Zamawiającego w błąd, ponieważ pamięć
operacyjna EMMC nie jest pamięcią RAM. Fakt, że każdy model Sharp MX-5071S jest
wyposażony w konfiguracji standardowej w pamięć EMMC (wlutowaną w urządzenie)
o wielkości 16 GB nie oznacza, że urządzenie posiada 16 GB pamięci RAM. Na dowód
powyższego Odwołujący złożył oświadczenie producenta z dnia 21.06.2022 r.
potwie
rdzające, że urządzenie MX-5071S nie posiada 16 GB pamięci RAM.
W odniesieniu do technicznyc
h aspektów Odwołujący wskazał, że pamięć RAM (ang.
Random Access Memory) jest pamięcią tzw. ulotną (ang. volatile) – po wyłączeniu zasilania
zawartość pamięci znika. Pamięć EMMC jest pamięcią tzw. nieulotną (ang. non-volatile) – po
wyłączeniu zasilania zawartość pamięci nie ulega skasowaniu. Pamięć EMMC jest zatem
tzw. pamięcią stałą, a nie pamięcią typu RAM.
Odwołujący wyjaśniał, że pamięć EMMC (ang. embedded Multi-Media Card, czyli
wbudowana multimedialna karta pamięci) jest półprzewodnikowym odpowiednikiem dysków
twardych (HDD), podobnie jak dysk SSD, przy czym pamięci EMMC są mniej wydajne oraz
tańsze od pamięci SSD oraz znacznie mniej wydajne i tańsze niż pamięci RAM.
Przykładowa cena układu EMMC o pojemności 32 GB oscyluje w granicach ok. 200 zł,
a c
ena modułu pamięci RAM o tej samej pojemności (tj. 32 GB) to już koszt ok. 600 – 1500
zł (w zależności od wydajności). Pamięci RAM zupełnie inaczej współpracują z procesorem
niż pamięci typu flash memory (jaką jest pamięć EMMC) co wynika z ich zastosowania.
Pamięci RAM współpracują z procesorem w sposób praktycznie bezpośredni, a procesor
może zaadresować (ma dostęp) każdą pojedynczą (dowolną) komórkę pamięci RAM,
podczas gdy komunikacja z pamięciami typu flash memory jest realizowana za
pośrednictwem dodatkowych układów, a dostęp do danych odbywa się blokowo (nie można
np. skasować pojedynczej komórki pamięci, a tylko cały blok np. 128 KB). Wszystkie typy
pamięci stałych (EMMC, SSD, czy HDD) są znacząco mniej wydajne od pamięci RAM –
typowa pamięć RAM jest ok. 10-100 razy szybsza niż pamięć SSD, a różnica szybkości
pomiędzy RAM a EMMC jest wyższa jeszcze przynajmniej o rząd wielkości. Stąd
za
stosowanie pamięci RAM jest zupełnie inne niż pamięci typu flash memory (jak SSD, czy
EMMC) oraz dysków twardych. Pamięci EMMC nie są projektowane i przeznaczone do
realizacji zadań wymagających wysokiej wydajności i niezawodności. Pamięci EMMC – jako
pami
ęć stała (typu flash memory) stosowane są w szczególności w urządzeniach mobilnych
oraz laptopach jako pamięci stałe (również nie jako RAM). Pamięci RAM bazują na zupełnie
innych technologiach niż pamięci EMMC. Najbardziej popularne technologie pamięci RAM
to: DDR (1,2,3 4 lub 5) SDRAM. D
owód: ogólnodostępne materiały w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem.
Odw
ołujący wskazał, że w świetle powyższych argumentów oraz oświadczeń
producenta urządzeń nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w ofercie Wykonawcy
Galaxy są nieprawdziwe, a informacje zawarte w wyjaśnieniach wprowadziły Zamawiającego
w błąd, co skutkowało błędna oceną oferty i przyznaniem Wykonawcy Galaxy dodatkowych
15 punktów. W ocenie Odwołującego Wykonawca Galaxy podlega wykluczeniu na
podst
awie art. 109 ust. 10) Ustawy. Wykonawcy temu można przypisać zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo w złożeniu wyjaśnień potwierdzających parametry, których
urządzenie w rzeczywistości nie spełnia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27.03.2018 r. pod sygn. akt: 444/18
i uzasadniał, że w okolicznościach niniejszej sprawy działanie wykonawcy Galaxy jest co
najmniej rażącym niedbalstwem, bowiem obowiązkiem Wykonawcy jest upewnienie się czy
informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje
składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu
Wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego (KIO 531/18 z dnia 09.04.2018 r.).
Zdaniem Odwołującego nie ulega również wątpliwości, że złożenie oferty
zawierającej nieprawdziwe informacje przy jednoczesnym zapewnianiu o ich prawdziwości
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 ze zm.)
. Wskazał, że
j
ednym z czynów nieuczciwej konkurencji wymienionych w powyższej ustawie jest czyn
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Komentarz do ustawy
(pod redakcją prof. Janusza Szwaja, C.CH. Beck Wyd. 2, Warszawa 2006) wskazuje, że
utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy,
które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie
oferujących swoje towary czy usługi.
Mając na względzie powyższe zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz pkt 5)
ustawy Pzp oferta powinna zos
tać odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, a zarazem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgo
dnie z wyrokiem KIO 2253/19 z dnia 22.11.2019 r. każda wada oferty skutkująca
niezgodnością oferty z wymogami merytorycznymi, określonymi przez Zamawiającego
stanowi przesłankę odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł, że nieprawidłowe podanie przez Wykonawcę Galaxy informacji
dotyczących wielkości pamięci RAM w urządzeniu skutkowało również błędną oceną oferty
prze
z Zamawiającego. Zamawiający przyznał Wykonawcy Galaxy dodatkowe 15 punktów,
w sytuacji kiedy oferta nie powinna otrzymać tych punktów. Konkludując powyższe,
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia wyraźnie wskazał, że Wykonawca
otrzyma dodatkowe p
unkty za pamięć RAM. Zamawiający nie przewidział w dokumentacji
postępowania, że mogłaby być to inna pamięć np. wspierająca czy dodatkowa typu SSD,
HDD czy EMMC. W zaoferowanym modelu Sharp MX-
5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez
możliwości rozbudowy. Dodatkowa pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lipca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że wykonawca Copy.Net.pl w formularzu oferty, w odniesieniu do kryterium
„Wielkość pamięci RAM” wskazał 4 GB RAM, natomiast Wykonawca Galaxy w formularzu
oferty, w odniesieniu do
kryterium „Wielkość pamięci RAM” wskazał 16 GB RAM i więcej.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarówno Copy.Net.pl jak i Galaxy zaproponowali ten sam model
urządzenia SHARP MX-5071S, Zamawiający, w trakcie Postępowania nabrał wątpliwości
w odniesieniu do zadeklar
owanej wielkości pamięci RAM i dokonał sprawdzenia informacji
podanych przez Copy.Net.pl i Galaxy.
Na podstawie informacji uzyskanych na oficjalnych stronach producenta SHARP
Zamawiający ustalił, że w urządzeniu SHARP model MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB
bez możliwości jej rozszerzenia. W konsekwencji uzyskanych informacji, Zamawiający w celu
usunięcia swoich dalszych wątpliwości, czy informacje przekazane przez Galaxy są
informacjami nieprawdziwymi, korzystając z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy, pismem z dnia 31 maja 2022 r., zwrócił się do
Galaxy
o wyjaśnienie, czy zaoferowane urządzenia wielofunkcyjne model MX5071S,
obsługują pamięć 16 GB RAM.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Galaxy wyjaśnił, że zaoferowane urządzenia
wielofunkcyjne SHARP, model: MX5071S + podstawa z kasetami MXDE28N + taca
odbiorcza MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset L20CLAMPCR4
obsługują 16 GB pamięci RAM - posiadają rozszerzoną pamięć operacyjną
z wykorzystan
iem pamięci wlutowanej typu eMMC. Oprogramowanie układowe urządzenia
obsługuje tym samym zadeklarowaną w ofercie wielkość 16 GB pamięci operacyjnej RAM.
Na potwierdzenie powyższego, Galaxy załączył także oświadczenie firmy SHARP tj.
oficjalnego przedstawic
iela producenta oferowanych urządzeń w Polsce z którego wynikało,
że „…urządzenie wyposażone jest w standardowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC
o wielkości 16 GB, która rozszerza pamięć operacyjną urządzenia”.
Zamawiający wskazał, że na bazie własnych doświadczeń spotkał się z problemem
niewystarczającej pamięci RAM w urządzeniach drukujących. W opinii Zamawiającego
wielkość pamięci RAM w wysokości 1-4 GB może być nie wystarczająca do optymalnego
wykorzystania wszystkich dostępnych funkcjonalności urządzenia wielofunkcyjnego,
wymaganych przez SWZ. Zamawiający przewidział również fakt, że wiele urządzeń jest
oferowanych z podstawową wielkością pamięci RAM (1-4 GB), z możliwością jej
rozszerzenia, przy czym Zamawiający, na bazie analizy sytuacji rynkowej oraz w obawie
o ograniczenie konkurencji, celowo nie wykluczył możliwości rozszerzania wielkości pamięci
RAM przez inne rodzaje pamięci, w tym pamięci typu FLASH lub eMMC. Zamawiający nie
wykluczył ani nie ograniczył możliwości stosowania rozszerzenia pamięci RAM poprzez
technologię stronicowania, która podczas dokonywanej operacji rozszerza pamięć RAM,
przez co system i aplikacje mają do dyspozycji więcej pamięci RAM niż wtedy, gdy
korzystały tylko z fizycznej ilości pamięci zainstalowanej w urządzeniu. Powyższe
technologie stosuje się powszechnie jako dodatkowe źródła pamięci RAM dla urządzeń,
działających pod kontrolą systemów operacyjnych, w tym dla urządzeń wielofunkcyjnych.
Zatem nie jest zasadne stwierdzenie Odwołującego jakoby pamięć eMMC nie mogła być
stosowana jako pamięć RAM.
Zamawia
jący uzasadniał, że Odwołujący na etapie, prowadzonego Postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zgłaszał żadnych pytań ani wątpliwości do
wymagań SWZ, związanych z wielkością pamięci RAM, pomimo tego że stosowane
rozwiązania techniczne, w zakresie możliwości rozszerzania pamięci RAM przez różnych
producentów są różne. Zamawiający, po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień od Galaxy, jak
również producenta, tj. firmy SHARP, na etapie oceny zgodności przedmiotu zamówienia
z SWZ nie miał żadnych wątpliwości, że parametry oferowanych urządzeń przez Galaxy
spełniają podstawowe wymagania SWZ oraz spełniają wymagania określone w dodatkowym
kryterium „Wielkość pamięci RAM” w liczbie oferowanej przez Galaxy, tj. 16 GB.
Zamawiający zweryfikował informacje przekazane przez Galaxy i uznał jego wyjaśnienia
w
przedmiotowej kwestii oraz oświadczenie przedstawiciela producenta, a następnie
przystąpił do dalszego procedowania Postępowania.
W ocenie Zamawiającego nie doszło do spełnienia przesłanki przedstawienia
nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co zostało wyjaśnione
w trakcie prowadzonego Postępowania, tym samym, nie było podstaw wykluczenia
Wykonawcy Galaxy, ponieważ nie ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust.
10 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w treści
Rozdziału XIII SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania lub niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Zatem powyższy zarzut Zamawiający
uznaje jako niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty i przyznanie dodatkowych punktów Galaxy, Zamawiający
wyjaśnił, że biorąc pod uwagę określone w SWZ kryteria oceny ofert oraz wyjaśnienia
dotyczące kryterium „Wielkość pamięci RAM”, przyznał wykonawcom punkty zgodnie
z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz SWZ. Na podstawie ustanowionych kryteriów oceny
ofert, oferta Odwołującego uzyskała 85 punktów, w tym: w kryterium „Cena” – 60 punktów,
w kryterium „Wielkość pamięci RAM” – 0 punktów, w kryterium „Czas usunięcia awarii: – 25
punktów. Natomiast oferta Galaxy uzyskała 97,85 punktów, w tym: w kryterium „Cena” –
57,85 punktów, w kryterium „Wielkość pamięci RAM” – 15 punktów, w kryterium „Czas
usunięcia awarii: – 25 punktów. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Zamawiającego
podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 jest bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 5
ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzuce
nia oferty Galaxy jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia
z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji dotyczącej parametru technicznego
oferowanego ur
ządzenia, tj. wielkości pamięci RAM Zamawiający wskazał, iż zarzut jest
bezzasadny.
Uzasadniał, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał oceny oferty,
czy jej treść jest zgodna z treścią SWZ, w szczególności dokonał sprawdzenia parametrów
technicznych oferowanych urządzeń co do ich ilości, jakości i innych elementów, w tym
wielkości pamięci RAM, istotnych do wykonania zamówienia, czyli dostarczenia urządzeń
wielofunkcyjnych zgodnych z wymogami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz zapewnienia usługi centralnego
wydruku. Na podstawie przeprowadzonego badania i oceny oferty Galaxy, Zamawiający
potwierdził zgodność oferty Galaxy z warunkami zamówienia, tak więc nie zaszły przesłanki
wykluczenia Wykonawcy Galaxy. Zatem nie można stwierdzić, że Zamawiający naruszył
przepisy Ustawy i dokonał wyboru oferty podlegającej wykluczeniu i zaniechał czynności
odrzucenia oferty Galaxy.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
st
anowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze [dalej „Przystępujący” albo
„Galaxy”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca
2022 r. po s
tronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz zmianami, ofertę Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnienia składane
przez Przystępującego w toku postępowania oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 lipca
2022
r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 12
lipca 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu oraz złożoną w toku rozprawy opinię p. J. B. z dnia 12 lipca 2022 r., jak również
złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 12 lipca 2022 r. wydruki
artykułów branżowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zakup usługi Centralnego Wydruku wraz z dzierżawą
50 sztuk wysokowydajnych urządzeń wielofunkcyjnych.
Zgodnie z SWZ oraz ogłoszeniem o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy niepodlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu umowy” Zamawiający
określił szczegółowe parametry, jakimi mają się charakteryzować zaproponowane przez
wykonawcę urządzenia wielofunkcyjne.
W ww. doku
mencie Zamawiający wskazał:
16. Pamięć RAM ……… GB - Informacja w tym zakresie zostanie uzupełniona zgodnie
z danymi wskazanymi prze
z Wykonawcę w formularzu oferty, przy czym minimalna
wymagana pamięć RAM to 4 GB.
Zamawiający wymagał załączenia do oferty załącznika nr 2a do SWZ pn. „Parametry
techniczne oferowanych urządzeń”, w którym żądał podania:
1. Nazwa oferowanych
urządzeń;
2. Model oferowanych urządzeń;
3. Producent oferowanych urządzeń.
W punkcie 16 załącznika nr 2a do SWZ Zamawiający wskazał: Pamięć RAM - Pamięć
RAM wskazana w formularzu oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIII SWZ, jednym z kryteriów oceny ofert była „Wielkość
pamięci RAM (K2)” o wadze 15%.
W rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający w zakresie ww. kryterium podał:
Kryterium „Wielkość pamięci RAM” (K2) zostanie ocenione w skali punktowej do 15
punktów i będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę
w formularzu oferty.
Punkty będą liczone w następujący sposób.
Zamawiający ustala, iż minimalna wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB. Jeżeli
Wykonawca wskaże w formularzu oferty, że wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB, to nie
zostaną mu przyznane punkty, natomiast w przypadku zaoferowania :
☐ 4 GB RAM -
Wykonawca otrzyma 0 punktów,
☐ 8 GB RAM - Wykonawca
otrzyma 5 punktów,
☐ 12 GB RAM -
Wykonawca otrzyma 10 punktów,
☐
16 GB RAM i więcej - Wykonawca otrzyma 15 punktów.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże w formularzu oferty wielkości pamięci RAM, to
Zamawiający przyjmie, że oferowana wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB. Jeżeli
Wykonawca z
aznaczy więcej niż jedno pole wyboru w formularzu oferty, Zamawiający
przyjmie że zaoferowano najmniejszą oferowaną wielkość pamięci RAM. Oferta Wykonawcy,
który zaoferuje pamięć RAM mniejszą niż 4 GB, zostanie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy, ponieważ jej treść będzie niezgodna z warunkami zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący.
Przystępujący Galaxy w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane urządzenie
posiada 16 GB RAM i więcej.
Przystępujący w załączniku nr 2a do SWZ wskazał, że oferuje:
Nazwa oferowanych urządzeń: urządzenie wielofunkcyjne, drukarka/skaner/kopiarka
Model oferowanych urządzeń: MX5071S + podstawa z kasetami MXDE28N + taca odbiorcza
MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset L20CLAMPCR4
Producent oferowanych urządzeń: SHARP.
Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Galaxy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie parametrów technicznych oferowanych urządzeń
wskazując w szczególności, że przystąpił do oceny oferty Wykonawcy, między innymi
w zakresie kryterium „Wielkość pamięci RAM” i na podstawie informacji dostępnych na
oficjalnych stronach producenta SHARP ustalił, że w urządzeniu SHARP model MX-5071S
pamięć RAM wynosi od 1 do 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia, podczas gdy wykonawca
wskazał, że oferowane urządzenia obsługują 16 GB RAM.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Galaxy wyjaśnił, że
z
aoferowane urządzenia wielofunkcyjne Sharp, model: MX5071S + podstawa z kasetami
MXDE28N + taca odbiorcza MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset
L20CLAMPCR4 obsługują 16GB pamięci RAM. Zaoferowane przez nas urządzenia
posiadają rozszerzoną pamięć operacyjną z wykorzystaniem pamięci wlutowanej typu
eMMC. Oprogramowanie układowe urządzenia obsługuje tym samym zadeklarowaną przez
nas w ofercie wielkość 16GB pamięci operacyjnej RAM.
Jednocześnie Wykonawca załączył oświadczenie producenta z dnia 31 maja 2022 r.
o treści „potwierdzamy, iż w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez
możliwości jej rozszerzenia. Jednocześnie informujemy, że urządzenie wyposażone jest
w standar
dowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC o wielkości 16 GB, która rozszerza
pamięć operacyjną urządzenia”.
Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się telefonicznie do
producenta SHARP z prośbą o informację dotyczącą wielkości pamięci RAM oferowanego
urządzenia wielofunkcyjnego.
W odpowiedzi na powyższe producent urządzenia w piśmie z dnia 31 maja 2022 r.
wskazał: „W imieniu Sharp Electronics (Europe) GMBH SP. Z O.O. Oddział w Polsce, ul.
Poleczki 33; 02-822 Warszawa potwierdzam
y, iż w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć
RAM wynosi 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia. Urządzenie wyposażone jest
w standardowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC o wielkości 16 GB, która wspiera
pamięć RAM urządzenia”.
W dniu 14 czerwca 2022 r. Za
mawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy Galaxy
, która otrzymała łącznie 97,85 punktów, w tym w kryterium dotyczącym
wielkości pamięci RAM – 15 p. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
Odwołującego, która otrzymała 85 p, w tym w kryterium dotyczącym wielkości pamięci RAM
– 0 p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 242 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Galaxy w pozacenowym
kryterium oceny ofert dotyczącym wielkości pamięci RAM oferowanego urządzenia
wielofunkcyjnego
, skutkującą nieuzasadnionym przyznaniem ofercie wykonawcy Galaxy 15
punktów w ww. kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do
art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, n
ajkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie
kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie oferty wykonawcy Galaxy w pozacenowym kryterium
oceny ofert pn. „Wielkość pamięci RAM”, która ww. kryterium otrzymała maksymalną liczbę
punktów (15 p.). Zdaniem Odwołującego, który zaoferował taki sam model urządzenia
wielofunkcyjnego jak
Przystępujący, pamięć RAM w modelu SHARP MX-5071S wynosi 5 GB
bez możliwości rozbudowy, a nie 16 GB RAM jak zadeklarowana w ofercie wykonawcy
Galaxy
. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że okoliczność, iż model SHARP MX-5071S
w standardowej konfiguracji
wyposażony jest w pamięć EMMC (wlutowaną w urządzenie)
o wielkości 16 GB nie oznacza, że urządzenie posiada 16 GB pamięci RAM, gdyż pamięć
EMMC nie jest pamięcią RAM.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty
Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym wielkości pamięci RAM dokonana
została z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż jak wynika z dokumentów
zamówienia w ramach omawianego kryterium pozacenowego Zamawiający oceniał wielkość
pamięci RAM, za którą wykonawca – zgodnie z deklaracją w formularzu oferty - mógł
otrzymać odpowiednio 0 punktów – 4 GB RAM, 5 punktów – 8 GB RAM, 10 punktów – 12
G
B RAM i 15 punktów – 16 GB RAM. Tym samym przedmiotem oceny oferty w ramach
rzeczonego kryterium była cecha fizyczna urządzenia, a nie jego funkcjonalność, jak
próbował przekonywać Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy. Dalej dostrzec należy,
iż wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępującego przedmiotem oceny w kryterium
pozacenowym
nie była „pamięć” urządzenia, czy też inny rodzaj pamięci, który wspiera czy
rozszerza pamięć RAM urządzenia, lecz „Wielkość pamięci RAM”.
Ponadto
wskazać należy, iż z oświadczeń producenta oferowanego urządzenia
z dnia 31 maj a 2022 r., którymi dysponował Zamawiający w toku postępowania wynika, że
w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia.
Jednocześnie producent oświadczył, że urządzenie wyposażone jest w standardowej
konfiguracji w dod
atkową pamięć EMMC o wielkości 16GB, która rozszerza pamięć
operacyjną urządzenia (tak w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień Galaxy z dnia 1
czerwca 2022 r.), czy też wspiera pamięć RAM urządzenia (tak w oświadczeniu producenta
w odpowiedzi na wniosek Zam
awiającego). Co istotne, w oświadczeniu producenta
urządzenia z dnia 21 czerwca 2022 r. złożonym przez Odwołującego, które nie było
kwestionowane przez przeciwników procesowych czytamy, że urządzenie SHARP model
MX-
5071S nie posiada pamięci operacyjnej RAM o wielkości 16 GB oraz że wszystkie
urządzenia SHARP model MX-5071S posiadają dodatkową pamięć EMMC o wielkości
16 GB, która nie jest jednak pamięcią RAM, a jedynie wspiera pamięć RAM urządzenia.
Z powyższego oświadczenia producenta urządzenia wielofunkcyjnego zatem wprost wynika,
iż pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM, lecz jedynie ją wspiera.
Mając na uwadze powyższe, w tym szczególności oświadczenia producenta
urządzenia wielofunkcyjnego, jak również literalne brzmienie wiążącej zarówno
Wykonawców jak i Zamawiającego treści specyfikacji w zakresie dotyczącym kryterium pn.
„Wielkość pamięci RAM”, Izba doszła do przekonania, iż zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1
i art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdziły się, przez co uzasadnione było nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Przystępującego w kryterium
dotyczącym wielkości pamięci RAM 0 punktów.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego stanowiące wydruki
z artykułów branżowych na okoliczność wykazania czym jest wirtualna pamięć RAM uznając
je za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy, jako że dotyczyły w głównej mierze
telefonów, tj. urządzeń nieobjętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła
załączone przez Odwołującego przy odwołaniu wnioski dowodowe stanowiące
ogólnodostępne materiały w języku angielskim wraz z tłumaczeniem, o których mowa na s. 6
odwołania, na okoliczność wykazania, iż pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM z uwagi na
to, że fakty będące przedmiotem ww. dowodów zostały stwierdzone już innymi dowodami, tj.
oświadczeniem producentem SHARP z dnia 21 czerwca 2022 r. Z tożsamych przyczyn Izba
oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii p. Jacka
Borowskiego z dnia 12 lipca 2022 r.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 109 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy, pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia w zakresie
potwierdzenia w treści oferty nieprawdziwych informacji dotyczących parametru
t
echnicznego oferowanego urządzenia, tj. wielkości pamięci RAM w urządzeniu i tym samym
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w pamięć RAM powyżej 16 GB i tym samym
przyznaniem wykonawcy Galaxy dodatkowych punktów w zakresie kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu.
Izba wskazuje, że art. 109 ust. 1 ustawy Pzp określa fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania, co oznacza, że ich zastosowanie jest dobrowolne
i zależy od decyzji zamawiającego. W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się skorzystać
z fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z post
ępowania, to winien dać temu wyraz
w dokumentacj
i postępowania. Jak wynika bowiem z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Innymi słowy,
wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, jest możliwe
o ile fakultatywna podstawa
wykluczenia została przez zamawiającego wprowadzona do
ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia.
Skoro w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne między Stronami
postępowania odwoławczego było, że Zamawiający nie przewidział w dokumentacji
p
ostępowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, to wykluczenie wykonawcy Galaxy na wskazanej podstawie prawnej,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P
zp było
prawnie niemożliwe.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Izba oddaliła.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez Galaxy w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowej
sprawie Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie oferty
zawierającej nieprawdziwe informacje przy jednoczesnym zapewnieniu ich prawdziwości
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku.
Stosownie
do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ww.
ustawy, czynami nieuczciwej konkurencji
są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemn
icy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umow
y, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowan
ie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał
postawionego zarzutu. Odwołujący ograniczył się w istocie do przywołania art. 3 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i postawieniu tezy, że działanie wykonawcy
Galaxy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji wskazującej, że działania wykonawcy Galaxy
w rozpoznawanej sprawie są wymierzone w sytuację podmiotową Odwołującego mającą na
celu wyeliminowane wykonawcy z rynku. Brak było zatem podstaw do uznania, że złożenie
oferty przez Galaxy
w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała
za niepotwierdzony.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji dotyczącej parametru
technicznego oferowanego urządzenia, tj. wielkości pamięci RAM.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego
orzecznictwem Izby, zachow
ującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź
też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy
odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1360
ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofer
tę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż w niniejszej sprawie
poza sporem było to, że oferowane przez obu wykonawców urządzenie wielofunkcyjne
Sharp MX-5071S
spełnia postawiony w specyfikacji wymóg dotyczący minimalnej wielkości
pamięci RAM 4 GB. Odwołujący nie wskazał przy tym w odwołaniu, z którym
postanowieniem specyfikacji oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ, lecz
niesłusznie wywodził sprzeczność oferty Galaxy z wymogami Zamawiającego ze złożonego
przez Przystępującego oświadczenia dotyczącego wielkości pamięci RAM oferowanego
urządzenia, podlegającego ocenie w ramach kryteriów pozacenowych.
Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7
ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
obciążając nimi Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w części 3/5 z uwagi na
fakt, iż uwzględnieniu podlegały dwa zarzuty odwołania (zawarte w punkcie II.1 i II.5 petitum
odwołania), a oddaleniu trzy zarzuty odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 440 zł odpowiadającą kosztom
postępowania poniesionym przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika w świetle wyniku postępowania.
Ma
jąc na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. Uwzg
lędnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 i II.5 petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie
ofercie wykonawcy GALAXY System
y Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze w kryterium „Wielkość pamięci RAM” 0 punktów.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego
w części 3/5 i:
3.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1684/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
zakup usługi Centralnego Wydruku wraz z dzierżawą 50 sztuk
wysokowydajnych urządzeń wielofunkcyjnych (znak postępowania: BA.zp.23.1.3.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/S 085-230301.
W dniu 24 czerwca 2022 r. wykonawca P. S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu
i jednocześnie złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
2. art. 109 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Galaxy,
pom
imo zaistnienia podstaw do wykluczenia w zakresie potwierdzenia w treści oferty
nieprawdziwych informacji dotyczących parametru technicznego oferowanego urządzenia, tj.
wielkości pamięci RAM w urządzeniu i tym samym wprowadzenia Zamawiającego w błąd co
mia
ło istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że zaoferowane urządzenie jest wyposażone
w pamięć RAM powyżej 16 GB i tym samym przyznaniem Wykonawcy Galaxy dodatkowych
punktów w zakresie kryteriów oceny ofert;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Galaxy ja
ko złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz jako
niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji
dotyczącej parametru technicznego oferowanego urządzenia tj. wielkości pamięci RAM;
4. art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. art. 242 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty i przyznanie
dodatkowych punktów Wykonawcy Galaxy.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Galaxy;
2. wykluczenia Wykonawcy Galaxy;
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
4
. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Galaxy powinna zostać odrzucona
z powodu niezgodności z zapisami SWZ, a Wykonawca Galaxy wykluczony z postępowania.
Ofe
rta Wykonawcy Galaxy zawiera informację, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie
posia
da ponad 16 GB pamięci RAM, przy czym wg oficjalnych dokumentów producenta
urządzenie posiada 5 GB pamięci RAM bez możliwości rozbudowy. Dodatkowo Wykonawca
Galaxy udzie
lając Zamawiającemu wyjaśnień potwierdził nieprawdziwe informacje zawarte
w ofercie, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem skutkowało
przyznaniem Wykonawcy Gala
xy dodatkowych punktów w zakresie kryteriów oceny ofert.
Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Galaxy złożyli oferty dotyczące tego samego modelu
urządzenia, tj.: zaproponowali urządzenia wielofunkcyjne marki Sharp model MX-5071S.
Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta zaoferowanych urządzeń pamięć RAM
w zaoferowanym modelu Sharp MX-
5071S wynosi 5GB bez możliwości rozbudowy.
Wykonawca Galaxy zaznaczył w formularzu ofertowym, że pamięć RAM oferowanego
urządzenia (tego samego modelu co Odwołującego) wynosi 16 GB RAM i więcej.
Po wezwaniu przez Zamawiającego – Wykonawca Galaxy złożył wyjaśnienia,
w których stwierdził: „Zaoferowane przez nas urządzenia posiadają rozszerzoną pamięć
operacyjną z wykorzystaniem pamięci wlutowanej typu EMMC. Oprogramowanie układowe
urządzenia obsługuje tym samym zadeklarowaną przez nas w ofercie wielkość 16 GB
pamięci operacyjnej RAM.” Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Galaxy załączył
oświadczenie producenta, z którego jasno wynika, że zaoferowany model Sharp MX-5071S
posi
ada 5 GB pamięci RAM bez możliwości jej rozszerzenia.
Odwołujący wskazał, iż twierdzenie, że oprogramowanie urządzenia obsługuje 16 GB
pamięci RAM jest nieprawdziwe i wprowadziło Zamawiającego w błąd, ponieważ pamięć
operacyjna EMMC nie jest pamięcią RAM. Fakt, że każdy model Sharp MX-5071S jest
wyposażony w konfiguracji standardowej w pamięć EMMC (wlutowaną w urządzenie)
o wielkości 16 GB nie oznacza, że urządzenie posiada 16 GB pamięci RAM. Na dowód
powyższego Odwołujący złożył oświadczenie producenta z dnia 21.06.2022 r.
potwie
rdzające, że urządzenie MX-5071S nie posiada 16 GB pamięci RAM.
W odniesieniu do technicznyc
h aspektów Odwołujący wskazał, że pamięć RAM (ang.
Random Access Memory) jest pamięcią tzw. ulotną (ang. volatile) – po wyłączeniu zasilania
zawartość pamięci znika. Pamięć EMMC jest pamięcią tzw. nieulotną (ang. non-volatile) – po
wyłączeniu zasilania zawartość pamięci nie ulega skasowaniu. Pamięć EMMC jest zatem
tzw. pamięcią stałą, a nie pamięcią typu RAM.
Odwołujący wyjaśniał, że pamięć EMMC (ang. embedded Multi-Media Card, czyli
wbudowana multimedialna karta pamięci) jest półprzewodnikowym odpowiednikiem dysków
twardych (HDD), podobnie jak dysk SSD, przy czym pamięci EMMC są mniej wydajne oraz
tańsze od pamięci SSD oraz znacznie mniej wydajne i tańsze niż pamięci RAM.
Przykładowa cena układu EMMC o pojemności 32 GB oscyluje w granicach ok. 200 zł,
a c
ena modułu pamięci RAM o tej samej pojemności (tj. 32 GB) to już koszt ok. 600 – 1500
zł (w zależności od wydajności). Pamięci RAM zupełnie inaczej współpracują z procesorem
niż pamięci typu flash memory (jaką jest pamięć EMMC) co wynika z ich zastosowania.
Pamięci RAM współpracują z procesorem w sposób praktycznie bezpośredni, a procesor
może zaadresować (ma dostęp) każdą pojedynczą (dowolną) komórkę pamięci RAM,
podczas gdy komunikacja z pamięciami typu flash memory jest realizowana za
pośrednictwem dodatkowych układów, a dostęp do danych odbywa się blokowo (nie można
np. skasować pojedynczej komórki pamięci, a tylko cały blok np. 128 KB). Wszystkie typy
pamięci stałych (EMMC, SSD, czy HDD) są znacząco mniej wydajne od pamięci RAM –
typowa pamięć RAM jest ok. 10-100 razy szybsza niż pamięć SSD, a różnica szybkości
pomiędzy RAM a EMMC jest wyższa jeszcze przynajmniej o rząd wielkości. Stąd
za
stosowanie pamięci RAM jest zupełnie inne niż pamięci typu flash memory (jak SSD, czy
EMMC) oraz dysków twardych. Pamięci EMMC nie są projektowane i przeznaczone do
realizacji zadań wymagających wysokiej wydajności i niezawodności. Pamięci EMMC – jako
pami
ęć stała (typu flash memory) stosowane są w szczególności w urządzeniach mobilnych
oraz laptopach jako pamięci stałe (również nie jako RAM). Pamięci RAM bazują na zupełnie
innych technologiach niż pamięci EMMC. Najbardziej popularne technologie pamięci RAM
to: DDR (1,2,3 4 lub 5) SDRAM. D
owód: ogólnodostępne materiały w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem.
Odw
ołujący wskazał, że w świetle powyższych argumentów oraz oświadczeń
producenta urządzeń nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w ofercie Wykonawcy
Galaxy są nieprawdziwe, a informacje zawarte w wyjaśnieniach wprowadziły Zamawiającego
w błąd, co skutkowało błędna oceną oferty i przyznaniem Wykonawcy Galaxy dodatkowych
15 punktów. W ocenie Odwołującego Wykonawca Galaxy podlega wykluczeniu na
podst
awie art. 109 ust. 10) Ustawy. Wykonawcy temu można przypisać zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo w złożeniu wyjaśnień potwierdzających parametry, których
urządzenie w rzeczywistości nie spełnia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27.03.2018 r. pod sygn. akt: 444/18
i uzasadniał, że w okolicznościach niniejszej sprawy działanie wykonawcy Galaxy jest co
najmniej rażącym niedbalstwem, bowiem obowiązkiem Wykonawcy jest upewnienie się czy
informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje
składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu
Wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego (KIO 531/18 z dnia 09.04.2018 r.).
Zdaniem Odwołującego nie ulega również wątpliwości, że złożenie oferty
zawierającej nieprawdziwe informacje przy jednoczesnym zapewnianiu o ich prawdziwości
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 ze zm.)
. Wskazał, że
j
ednym z czynów nieuczciwej konkurencji wymienionych w powyższej ustawie jest czyn
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Komentarz do ustawy
(pod redakcją prof. Janusza Szwaja, C.CH. Beck Wyd. 2, Warszawa 2006) wskazuje, że
utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy,
które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie
oferujących swoje towary czy usługi.
Mając na względzie powyższe zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz pkt 5)
ustawy Pzp oferta powinna zos
tać odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, a zarazem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgo
dnie z wyrokiem KIO 2253/19 z dnia 22.11.2019 r. każda wada oferty skutkująca
niezgodnością oferty z wymogami merytorycznymi, określonymi przez Zamawiającego
stanowi przesłankę odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł, że nieprawidłowe podanie przez Wykonawcę Galaxy informacji
dotyczących wielkości pamięci RAM w urządzeniu skutkowało również błędną oceną oferty
prze
z Zamawiającego. Zamawiający przyznał Wykonawcy Galaxy dodatkowe 15 punktów,
w sytuacji kiedy oferta nie powinna otrzymać tych punktów. Konkludując powyższe,
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia wyraźnie wskazał, że Wykonawca
otrzyma dodatkowe p
unkty za pamięć RAM. Zamawiający nie przewidział w dokumentacji
postępowania, że mogłaby być to inna pamięć np. wspierająca czy dodatkowa typu SSD,
HDD czy EMMC. W zaoferowanym modelu Sharp MX-
5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez
możliwości rozbudowy. Dodatkowa pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lipca 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, że wykonawca Copy.Net.pl w formularzu oferty, w odniesieniu do kryterium
„Wielkość pamięci RAM” wskazał 4 GB RAM, natomiast Wykonawca Galaxy w formularzu
oferty, w odniesieniu do
kryterium „Wielkość pamięci RAM” wskazał 16 GB RAM i więcej.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarówno Copy.Net.pl jak i Galaxy zaproponowali ten sam model
urządzenia SHARP MX-5071S, Zamawiający, w trakcie Postępowania nabrał wątpliwości
w odniesieniu do zadeklar
owanej wielkości pamięci RAM i dokonał sprawdzenia informacji
podanych przez Copy.Net.pl i Galaxy.
Na podstawie informacji uzyskanych na oficjalnych stronach producenta SHARP
Zamawiający ustalił, że w urządzeniu SHARP model MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB
bez możliwości jej rozszerzenia. W konsekwencji uzyskanych informacji, Zamawiający w celu
usunięcia swoich dalszych wątpliwości, czy informacje przekazane przez Galaxy są
informacjami nieprawdziwymi, korzystając z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy, pismem z dnia 31 maja 2022 r., zwrócił się do
Galaxy
o wyjaśnienie, czy zaoferowane urządzenia wielofunkcyjne model MX5071S,
obsługują pamięć 16 GB RAM.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Galaxy wyjaśnił, że zaoferowane urządzenia
wielofunkcyjne SHARP, model: MX5071S + podstawa z kasetami MXDE28N + taca
odbiorcza MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset L20CLAMPCR4
obsługują 16 GB pamięci RAM - posiadają rozszerzoną pamięć operacyjną
z wykorzystan
iem pamięci wlutowanej typu eMMC. Oprogramowanie układowe urządzenia
obsługuje tym samym zadeklarowaną w ofercie wielkość 16 GB pamięci operacyjnej RAM.
Na potwierdzenie powyższego, Galaxy załączył także oświadczenie firmy SHARP tj.
oficjalnego przedstawic
iela producenta oferowanych urządzeń w Polsce z którego wynikało,
że „…urządzenie wyposażone jest w standardowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC
o wielkości 16 GB, która rozszerza pamięć operacyjną urządzenia”.
Zamawiający wskazał, że na bazie własnych doświadczeń spotkał się z problemem
niewystarczającej pamięci RAM w urządzeniach drukujących. W opinii Zamawiającego
wielkość pamięci RAM w wysokości 1-4 GB może być nie wystarczająca do optymalnego
wykorzystania wszystkich dostępnych funkcjonalności urządzenia wielofunkcyjnego,
wymaganych przez SWZ. Zamawiający przewidział również fakt, że wiele urządzeń jest
oferowanych z podstawową wielkością pamięci RAM (1-4 GB), z możliwością jej
rozszerzenia, przy czym Zamawiający, na bazie analizy sytuacji rynkowej oraz w obawie
o ograniczenie konkurencji, celowo nie wykluczył możliwości rozszerzania wielkości pamięci
RAM przez inne rodzaje pamięci, w tym pamięci typu FLASH lub eMMC. Zamawiający nie
wykluczył ani nie ograniczył możliwości stosowania rozszerzenia pamięci RAM poprzez
technologię stronicowania, która podczas dokonywanej operacji rozszerza pamięć RAM,
przez co system i aplikacje mają do dyspozycji więcej pamięci RAM niż wtedy, gdy
korzystały tylko z fizycznej ilości pamięci zainstalowanej w urządzeniu. Powyższe
technologie stosuje się powszechnie jako dodatkowe źródła pamięci RAM dla urządzeń,
działających pod kontrolą systemów operacyjnych, w tym dla urządzeń wielofunkcyjnych.
Zatem nie jest zasadne stwierdzenie Odwołującego jakoby pamięć eMMC nie mogła być
stosowana jako pamięć RAM.
Zamawia
jący uzasadniał, że Odwołujący na etapie, prowadzonego Postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zgłaszał żadnych pytań ani wątpliwości do
wymagań SWZ, związanych z wielkością pamięci RAM, pomimo tego że stosowane
rozwiązania techniczne, w zakresie możliwości rozszerzania pamięci RAM przez różnych
producentów są różne. Zamawiający, po uzyskaniu dodatkowych wyjaśnień od Galaxy, jak
również producenta, tj. firmy SHARP, na etapie oceny zgodności przedmiotu zamówienia
z SWZ nie miał żadnych wątpliwości, że parametry oferowanych urządzeń przez Galaxy
spełniają podstawowe wymagania SWZ oraz spełniają wymagania określone w dodatkowym
kryterium „Wielkość pamięci RAM” w liczbie oferowanej przez Galaxy, tj. 16 GB.
Zamawiający zweryfikował informacje przekazane przez Galaxy i uznał jego wyjaśnienia
w
przedmiotowej kwestii oraz oświadczenie przedstawiciela producenta, a następnie
przystąpił do dalszego procedowania Postępowania.
W ocenie Zamawiającego nie doszło do spełnienia przesłanki przedstawienia
nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co zostało wyjaśnione
w trakcie prowadzonego Postępowania, tym samym, nie było podstaw wykluczenia
Wykonawcy Galaxy, ponieważ nie ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust.
10 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że
nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w treści
Rozdziału XIII SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania lub niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Zatem powyższy zarzut Zamawiający
uznaje jako niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty i przyznanie dodatkowych punktów Galaxy, Zamawiający
wyjaśnił, że biorąc pod uwagę określone w SWZ kryteria oceny ofert oraz wyjaśnienia
dotyczące kryterium „Wielkość pamięci RAM”, przyznał wykonawcom punkty zgodnie
z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz SWZ. Na podstawie ustanowionych kryteriów oceny
ofert, oferta Odwołującego uzyskała 85 punktów, w tym: w kryterium „Cena” – 60 punktów,
w kryterium „Wielkość pamięci RAM” – 0 punktów, w kryterium „Czas usunięcia awarii: – 25
punktów. Natomiast oferta Galaxy uzyskała 97,85 punktów, w tym: w kryterium „Cena” –
57,85 punktów, w kryterium „Wielkość pamięci RAM” – 15 punktów, w kryterium „Czas
usunięcia awarii: – 25 punktów. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Zamawiającego
podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 jest bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 5
ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzuce
nia oferty Galaxy jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia
z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji dotyczącej parametru technicznego
oferowanego ur
ządzenia, tj. wielkości pamięci RAM Zamawiający wskazał, iż zarzut jest
bezzasadny.
Uzasadniał, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający dokonał oceny oferty,
czy jej treść jest zgodna z treścią SWZ, w szczególności dokonał sprawdzenia parametrów
technicznych oferowanych urządzeń co do ich ilości, jakości i innych elementów, w tym
wielkości pamięci RAM, istotnych do wykonania zamówienia, czyli dostarczenia urządzeń
wielofunkcyjnych zgodnych z wymogami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz zapewnienia usługi centralnego
wydruku. Na podstawie przeprowadzonego badania i oceny oferty Galaxy, Zamawiający
potwierdził zgodność oferty Galaxy z warunkami zamówienia, tak więc nie zaszły przesłanki
wykluczenia Wykonawcy Galaxy. Zatem nie można stwierdzić, że Zamawiający naruszył
przepisy Ustawy i dokonał wyboru oferty podlegającej wykluczeniu i zaniechał czynności
odrzucenia oferty Galaxy.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
st
anowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze [dalej „Przystępujący” albo
„Galaxy”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca
2022 r. po s
tronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz zmianami, ofertę Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnienia składane
przez Przystępującego w toku postępowania oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 lipca
2022
r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 12
lipca 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu oraz złożoną w toku rozprawy opinię p. J. B. z dnia 12 lipca 2022 r., jak również
złożone przez Przystępującego przy piśmie z dnia 12 lipca 2022 r. wydruki
artykułów branżowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zakup usługi Centralnego Wydruku wraz z dzierżawą
50 sztuk wysokowydajnych urządzeń wielofunkcyjnych.
Zgodnie z SWZ oraz ogłoszeniem o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy niepodlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu umowy” Zamawiający
określił szczegółowe parametry, jakimi mają się charakteryzować zaproponowane przez
wykonawcę urządzenia wielofunkcyjne.
W ww. doku
mencie Zamawiający wskazał:
16. Pamięć RAM ……… GB - Informacja w tym zakresie zostanie uzupełniona zgodnie
z danymi wskazanymi prze
z Wykonawcę w formularzu oferty, przy czym minimalna
wymagana pamięć RAM to 4 GB.
Zamawiający wymagał załączenia do oferty załącznika nr 2a do SWZ pn. „Parametry
techniczne oferowanych urządzeń”, w którym żądał podania:
1. Nazwa oferowanych
urządzeń;
2. Model oferowanych urządzeń;
3. Producent oferowanych urządzeń.
W punkcie 16 załącznika nr 2a do SWZ Zamawiający wskazał: Pamięć RAM - Pamięć
RAM wskazana w formularzu oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIII SWZ, jednym z kryteriów oceny ofert była „Wielkość
pamięci RAM (K2)” o wadze 15%.
W rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający w zakresie ww. kryterium podał:
Kryterium „Wielkość pamięci RAM” (K2) zostanie ocenione w skali punktowej do 15
punktów i będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę
w formularzu oferty.
Punkty będą liczone w następujący sposób.
Zamawiający ustala, iż minimalna wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB. Jeżeli
Wykonawca wskaże w formularzu oferty, że wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB, to nie
zostaną mu przyznane punkty, natomiast w przypadku zaoferowania :
☐ 4 GB RAM -
Wykonawca otrzyma 0 punktów,
☐ 8 GB RAM - Wykonawca
otrzyma 5 punktów,
☐ 12 GB RAM -
Wykonawca otrzyma 10 punktów,
☐
16 GB RAM i więcej - Wykonawca otrzyma 15 punktów.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże w formularzu oferty wielkości pamięci RAM, to
Zamawiający przyjmie, że oferowana wielkość pamięci RAM wynosi 4 GB. Jeżeli
Wykonawca z
aznaczy więcej niż jedno pole wyboru w formularzu oferty, Zamawiający
przyjmie że zaoferowano najmniejszą oferowaną wielkość pamięci RAM. Oferta Wykonawcy,
który zaoferuje pamięć RAM mniejszą niż 4 GB, zostanie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5
ustawy, ponieważ jej treść będzie niezgodna z warunkami zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący.
Przystępujący Galaxy w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane urządzenie
posiada 16 GB RAM i więcej.
Przystępujący w załączniku nr 2a do SWZ wskazał, że oferuje:
Nazwa oferowanych urządzeń: urządzenie wielofunkcyjne, drukarka/skaner/kopiarka
Model oferowanych urządzeń: MX5071S + podstawa z kasetami MXDE28N + taca odbiorcza
MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset L20CLAMPCR4
Producent oferowanych urządzeń: SHARP.
Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Galaxy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie parametrów technicznych oferowanych urządzeń
wskazując w szczególności, że przystąpił do oceny oferty Wykonawcy, między innymi
w zakresie kryterium „Wielkość pamięci RAM” i na podstawie informacji dostępnych na
oficjalnych stronach producenta SHARP ustalił, że w urządzeniu SHARP model MX-5071S
pamięć RAM wynosi od 1 do 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia, podczas gdy wykonawca
wskazał, że oferowane urządzenia obsługują 16 GB RAM.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Galaxy wyjaśnił, że
z
aoferowane urządzenia wielofunkcyjne Sharp, model: MX5071S + podstawa z kasetami
MXDE28N + taca odbiorcza MXTU16 + czytnik kart T4DT-FB2BPC-PI + blokada kaset
L20CLAMPCR4 obsługują 16GB pamięci RAM. Zaoferowane przez nas urządzenia
posiadają rozszerzoną pamięć operacyjną z wykorzystaniem pamięci wlutowanej typu
eMMC. Oprogramowanie układowe urządzenia obsługuje tym samym zadeklarowaną przez
nas w ofercie wielkość 16GB pamięci operacyjnej RAM.
Jednocześnie Wykonawca załączył oświadczenie producenta z dnia 31 maja 2022 r.
o treści „potwierdzamy, iż w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez
możliwości jej rozszerzenia. Jednocześnie informujemy, że urządzenie wyposażone jest
w standar
dowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC o wielkości 16 GB, która rozszerza
pamięć operacyjną urządzenia”.
Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się telefonicznie do
producenta SHARP z prośbą o informację dotyczącą wielkości pamięci RAM oferowanego
urządzenia wielofunkcyjnego.
W odpowiedzi na powyższe producent urządzenia w piśmie z dnia 31 maja 2022 r.
wskazał: „W imieniu Sharp Electronics (Europe) GMBH SP. Z O.O. Oddział w Polsce, ul.
Poleczki 33; 02-822 Warszawa potwierdzam
y, iż w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć
RAM wynosi 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia. Urządzenie wyposażone jest
w standardowej konfiguracji w dodatkową pamięć EMMC o wielkości 16 GB, która wspiera
pamięć RAM urządzenia”.
W dniu 14 czerwca 2022 r. Za
mawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy Galaxy
, która otrzymała łącznie 97,85 punktów, w tym w kryterium dotyczącym
wielkości pamięci RAM – 15 p. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
Odwołującego, która otrzymała 85 p, w tym w kryterium dotyczącym wielkości pamięci RAM
– 0 p.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 242 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Galaxy w pozacenowym
kryterium oceny ofert dotyczącym wielkości pamięci RAM oferowanego urządzenia
wielofunkcyjnego
, skutkującą nieuzasadnionym przyznaniem ofercie wykonawcy Galaxy 15
punktów w ww. kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do
art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, n
ajkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie
kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie oferty wykonawcy Galaxy w pozacenowym kryterium
oceny ofert pn. „Wielkość pamięci RAM”, która ww. kryterium otrzymała maksymalną liczbę
punktów (15 p.). Zdaniem Odwołującego, który zaoferował taki sam model urządzenia
wielofunkcyjnego jak
Przystępujący, pamięć RAM w modelu SHARP MX-5071S wynosi 5 GB
bez możliwości rozbudowy, a nie 16 GB RAM jak zadeklarowana w ofercie wykonawcy
Galaxy
. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że okoliczność, iż model SHARP MX-5071S
w standardowej konfiguracji
wyposażony jest w pamięć EMMC (wlutowaną w urządzenie)
o wielkości 16 GB nie oznacza, że urządzenie posiada 16 GB pamięci RAM, gdyż pamięć
EMMC nie jest pamięcią RAM.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty
Przystępującego w kryterium pozacenowym dotyczącym wielkości pamięci RAM dokonana
została z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż jak wynika z dokumentów
zamówienia w ramach omawianego kryterium pozacenowego Zamawiający oceniał wielkość
pamięci RAM, za którą wykonawca – zgodnie z deklaracją w formularzu oferty - mógł
otrzymać odpowiednio 0 punktów – 4 GB RAM, 5 punktów – 8 GB RAM, 10 punktów – 12
G
B RAM i 15 punktów – 16 GB RAM. Tym samym przedmiotem oceny oferty w ramach
rzeczonego kryterium była cecha fizyczna urządzenia, a nie jego funkcjonalność, jak
próbował przekonywać Zamawiający i Przystępujący w toku rozprawy. Dalej dostrzec należy,
iż wbrew stanowisku Zamawiającego i Przystępującego przedmiotem oceny w kryterium
pozacenowym
nie była „pamięć” urządzenia, czy też inny rodzaj pamięci, który wspiera czy
rozszerza pamięć RAM urządzenia, lecz „Wielkość pamięci RAM”.
Ponadto
wskazać należy, iż z oświadczeń producenta oferowanego urządzenia
z dnia 31 maj a 2022 r., którymi dysponował Zamawiający w toku postępowania wynika, że
w urządzeniu SHARP MX-5071S pamięć RAM wynosi 5 GB bez możliwości jej rozszerzenia.
Jednocześnie producent oświadczył, że urządzenie wyposażone jest w standardowej
konfiguracji w dod
atkową pamięć EMMC o wielkości 16GB, która rozszerza pamięć
operacyjną urządzenia (tak w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień Galaxy z dnia 1
czerwca 2022 r.), czy też wspiera pamięć RAM urządzenia (tak w oświadczeniu producenta
w odpowiedzi na wniosek Zam
awiającego). Co istotne, w oświadczeniu producenta
urządzenia z dnia 21 czerwca 2022 r. złożonym przez Odwołującego, które nie było
kwestionowane przez przeciwników procesowych czytamy, że urządzenie SHARP model
MX-
5071S nie posiada pamięci operacyjnej RAM o wielkości 16 GB oraz że wszystkie
urządzenia SHARP model MX-5071S posiadają dodatkową pamięć EMMC o wielkości
16 GB, która nie jest jednak pamięcią RAM, a jedynie wspiera pamięć RAM urządzenia.
Z powyższego oświadczenia producenta urządzenia wielofunkcyjnego zatem wprost wynika,
iż pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM, lecz jedynie ją wspiera.
Mając na uwadze powyższe, w tym szczególności oświadczenia producenta
urządzenia wielofunkcyjnego, jak również literalne brzmienie wiążącej zarówno
Wykonawców jak i Zamawiającego treści specyfikacji w zakresie dotyczącym kryterium pn.
„Wielkość pamięci RAM”, Izba doszła do przekonania, iż zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1
i art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdziły się, przez co uzasadnione było nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Przystępującego w kryterium
dotyczącym wielkości pamięci RAM 0 punktów.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Przystępującego stanowiące wydruki
z artykułów branżowych na okoliczność wykazania czym jest wirtualna pamięć RAM uznając
je za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy, jako że dotyczyły w głównej mierze
telefonów, tj. urządzeń nieobjętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła
załączone przez Odwołującego przy odwołaniu wnioski dowodowe stanowiące
ogólnodostępne materiały w języku angielskim wraz z tłumaczeniem, o których mowa na s. 6
odwołania, na okoliczność wykazania, iż pamięć EMMC nie jest pamięcią RAM z uwagi na
to, że fakty będące przedmiotem ww. dowodów zostały stwierdzone już innymi dowodami, tj.
oświadczeniem producentem SHARP z dnia 21 czerwca 2022 r. Z tożsamych przyczyn Izba
oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z prywatnej opinii p. Jacka
Borowskiego z dnia 12 lipca 2022 r.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 109 ust. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy, pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia w zakresie
potwierdzenia w treści oferty nieprawdziwych informacji dotyczących parametru
t
echnicznego oferowanego urządzenia, tj. wielkości pamięci RAM w urządzeniu i tym samym
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w pamięć RAM powyżej 16 GB i tym samym
przyznaniem wykonawcy Galaxy dodatkowych punktów w zakresie kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu.
Izba wskazuje, że art. 109 ust. 1 ustawy Pzp określa fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania, co oznacza, że ich zastosowanie jest dobrowolne
i zależy od decyzji zamawiającego. W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się skorzystać
z fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z post
ępowania, to winien dać temu wyraz
w dokumentacj
i postępowania. Jak wynika bowiem z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Innymi słowy,
wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, jest możliwe
o ile fakultatywna podstawa
wykluczenia została przez zamawiającego wprowadzona do
ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia.
Skoro w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne między Stronami
postępowania odwoławczego było, że Zamawiający nie przewidział w dokumentacji
p
ostępowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, to wykluczenie wykonawcy Galaxy na wskazanej podstawie prawnej,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P
zp było
prawnie niemożliwe.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Izba oddaliła.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
zaniechani
e odrzucenia oferty złożonej przez Galaxy w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowej
sprawie Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie oferty
zawierającej nieprawdziwe informacje przy jednoczesnym zapewnieniu ich prawdziwości
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku.
Stosownie
do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ww.
ustawy, czynami nieuczciwej konkurencji
są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemn
icy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umow
y, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowan
ie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał
postawionego zarzutu. Odwołujący ograniczył się w istocie do przywołania art. 3 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i postawieniu tezy, że działanie wykonawcy
Galaxy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji wskazującej, że działania wykonawcy Galaxy
w rozpoznawanej sprawie są wymierzone w sytuację podmiotową Odwołującego mającą na
celu wyeliminowane wykonawcy z rynku. Brak było zatem podstaw do uznania, że złożenie
oferty przez Galaxy
w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba uznała
za niepotwierdzony.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na podanie w ofercie błędnej informacji dotyczącej parametru
technicznego oferowanego urządzenia, tj. wielkości pamięci RAM.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,
warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego
orzecznictwem Izby, zachow
ującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez
wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź
też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu
opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści
oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy
odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1360
ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofer
tę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż w niniejszej sprawie
poza sporem było to, że oferowane przez obu wykonawców urządzenie wielofunkcyjne
Sharp MX-5071S
spełnia postawiony w specyfikacji wymóg dotyczący minimalnej wielkości
pamięci RAM 4 GB. Odwołujący nie wskazał przy tym w odwołaniu, z którym
postanowieniem specyfikacji oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SWZ, lecz
niesłusznie wywodził sprzeczność oferty Galaxy z wymogami Zamawiającego ze złożonego
przez Przystępującego oświadczenia dotyczącego wielkości pamięci RAM oferowanego
urządzenia, podlegającego ocenie w ramach kryteriów pozacenowych.
Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7
ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
obciążając nimi Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w części 3/5 z uwagi na
fakt, iż uwzględnieniu podlegały dwa zarzuty odwołania (zawarte w punkcie II.1 i II.5 petitum
odwołania), a oddaleniu trzy zarzuty odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 440 zł odpowiadającą kosztom
postępowania poniesionym przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika w świetle wyniku postępowania.
Ma
jąc na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
- Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
- Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12
