rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1611/22
KIO 1611/22
KIO 1615/22
po rozpoznaniu na rozprawie 4 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 i 17 czerwca 2022 r. przez wykonawców:
A. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – sygn. akt KIO
1611/22
[„Odwołujący”]
B.
MAGNUM sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – sygn. akt KIO 1615/22 [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bieżące utrzymanie czystości
nieruchomości budynkowych oraz przyległej do nich powierzchni zewnętrznej, stanowiących
własność oraz zarządzanych przez Szczecińskie TBS, w podziale na części
(nr Pn2/DZE/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Szczecińskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – po stronie
Odwo
łującego w sprawie sygn. akt KIO 1615/22
B. F
irma Usługowa ROMUS R. Sz., Szczecin – po stronie Zamawiającego w sprawach
sygn. akt: KIO 1611/22, KIO 1615/22
[„Przystępujący”]
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 i 17 czerwca 2022 r. przez wykonawców:
A. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – sygn. akt KIO
1611/22
[„Odwołujący”]
B.
MAGNUM sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – sygn. akt KIO 1615/22 [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bieżące utrzymanie czystości
nieruchomości budynkowych oraz przyległej do nich powierzchni zewnętrznej, stanowiących
własność oraz zarządzanych przez Szczecińskie TBS, w podziale na części
(nr Pn2/DZE/2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Szczecińskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim – po stronie
Odwo
łującego w sprawie sygn. akt KIO 1615/22
B. F
irma Usługowa ROMUS R. Sz., Szczecin – po stronie Zamawiającego w sprawach
sygn. akt: KIO 1611/22, KIO 1615/22
[„Przystępujący”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 i nakazuje Zamawiającemu
w części 7. i 8. zamówienia: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i
odrzucenia oferty Odwołującego oraz uwzględnienie tej oferty przy powtórnym
badaniu i ocenie ofert.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 obciąża
Za
mawiającego i:
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – odpowiadającą
wysokości wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Oddala
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1615/22.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1615/22 obciąża
Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 1497 zł 80 gr
(słownie: tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt groszy) –
stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
U z a s a d n i e n i e
Szczecińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Bieżące utrzymanie czystości nieruchomości budynkowych
oraz
przyległej do nich powierzchni zewnętrznej, stanowiących własność oraz zarządzanych
przez Szczecińskie TBS, w podziale na części: część 5, część 6, część 7, część 8
(nr Pn2/DZE/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_043 pod poz. 111622.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
6 czerwca 20
22 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu powyższego
postępowania, w tym wyborze jako najkorzystniejszej w częściach nr 7 i 8 oferty złożonej
przez
Firmę Usługową ROMUS R. Sz. ze Szczecina {dalej: „Romus” lub „Przystępujący”}, a
także o odrzuceniu w tych częściach oferty złożonej przez Eco Experta sp.j. K. M. A. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
{KIO 1611/22}
16 czerwca 2022 r. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
{dalej również: „Eco Expert” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ust. 1-3
– przez niezasadne odrzucenie oferty Eco
Experta w
częściach nr 7 i 8 zamówienia w sytuacji, gdy cena tej oferty dla każdej z tych
części jest wystarczająca dla pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku
oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska.
2. Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 ust. 1-3
– przez błędną, nieprzejrzystą i nielogiczną ocenę
wyjaśnień Eco Experta dotyczących ceny oferty w tych częściach i nieuzasadnione
stwierdzenie, że wyjaśnienia te wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej
w ofercie ceny
dla tych części.
3.
[ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów]
Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie
wezwania Eco Experta
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przed jej odrzuceniem, mimo powzi
ęcia jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru
tej
ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za tę
cenę, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
4. Art. 239 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru w częściach nr 7 i 8 oferty Eco Experta,
pomimo że jest ona ]najkorzystniejsza w każdej z tych części według kryteriów oceny
ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w tych
częściach
w
sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w
częściach nr 7 i 8 postępowania:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. U
nieważnienia odrzucenia oferty Eco Experta.
3. P
owtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty oraz wyjaśnień Eco Experta.
4. Dokonania wyboru oferty Eco Experta jako najkorzystniejszej.
5. Ewentualnie
– dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Eco
Experta,
połączonego z dodatkowym wezwaniem go do wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego co do ceny oferty w tych częściach.
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności.
{po
wody odrzucenia wskazane przez Zamawiającego}
Z
uzasadnienia odrzucenia oferty Eco Experta w częściach nr 7 i 8 z powołaniem się
na art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp
wynika, że Zamawiający stwierdził w szczególności, że:
1.
Ze złożonych wyjaśnień nie wynika, jaki stopień niepełnosprawności mają osoby,
które Eco Expert chce skierować do realizacji zamówienia. Zamawiający odnotował przy
tym, że Eco Expert zamierza zatrudniać osoby o umiarkowanym stopniu
niepełnosprawności i stwierdził, że otrzymywanie dofinansowania z PFRON może
stanowić okoliczność uzasadniającą obniżenie ceny za świadczone usługi.
2. N
ie jest wystarczające dla wykazania zatrudnienia osób niepełnosprawnych
przedłożenie przez Eco Experta wydruku dokumentu INF-D-P ze strony sod.pfron.org.pl,
która to deklaracja zdaniem Zamawiającego nie jest dowodem potwierdzającym
faktyczne uzyskanie dofinansowania z PFRON. Dodatkowo Zamawiający wskazał,
że Eco Expert nie przedstawił ani dowodów potwierdzających posiadanie statusu
z
akładu pracy chronionej, ani wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
co
zdaniem Zamawiającego uniemożliwia weryfikację rzetelności i wiarygodności
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
poszczególnych elementów kosztotwórczych.
3. C
zas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin
tygodniowo (przy zatrudnieniu na pół etatu – 3,5 godziny na dobę i 17,5 godzin
tygodniowo),
osoba taka nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach
nadliczbowych oraz ma prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa
do wynagrodzenia w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie
rehabilitacyjnym oraz w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych
lub usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego
naprawy, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Nie jest
zatem
możliwa należyta realizacja przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy Eco Expert
zamierza skierować do wykonania zamówienia wyłącznie następującą liczbę osób
zatrudnionych na pół etatu: w części nr 7 – 6 (w tym 3 osoby do sprzątania wewnątrz
oraz 3 osoby do sprzątania terenu zewnętrznego, w części nr 8 – 7 (w tym 3 osoby do
sprzątania wewnątrz oraz 4 osoby na pół etatu do sprzątania terenu zewnętrznego),
gdyż nieuwzględnione zostałoby wymaganie Zamawiającego dotyczące zapewnienia
dla
realizacji zamówienia dla jednej osoby 4 godzin pracy dziennie przez 6 dni
w tygodniu
– w odniesieniu do terenów zewnętrznych, gdzie wymagane jest
wykonywanie czynności w soboty, a także usuwanie skutków opadów atmosferycznych
bez względu na dzień tygodnia.
4.
Co prawda Zamawiający wymagał dla realizacji zamówienia: w części nr 7 – 6 osób,
w
części nr 8 – 7 osób, lecz dla Zamawiającego oczywiste jest, że do wykonywania tych
czynności Eco Expert musi zatrudnić dodatkowe osoby, gdyż osób niepełnosprawnych
nie można zatrudniać w godzinach nadliczbowych oraz w porze nocnej, natomiast
rezerwa w
wysokości 800 zł miesięcznie na koszty nadgodzin, urlopów i zastępstw jest
niewystarczająca dla zapewnienia prawidłowej realizacji usług w pełnym zakresie.
5. K
wota 592,00 zł miesięcznie jako koszt utrzymania czystości wewnątrz budynków (płyny
miotły, wiadra, ścierki itp.) wskazana w wyjaśnieniach jest niewystarczająca
dla
zapewnienia utrzymania czystości na powierzchniach wewnętrznych na łącznie
22
lub 29 klatkach schodowych. Zamawiający przyjął, że do jednorazowego umycia
samej podłogi klatki schodowej należy zużyć 3 litry płynu, przez co koszt umycia podłogi
w
jednej klatce wynosi 9,60 zł. Poza tym Zamawiający wymienił poszczególne
powierzchnie i czynności do wykonania w ramach realizacji zamówienia i ocenił,
że koszt ich wykonania jest znacznie większy niż kwota wskazana w wyjaśnieniach.
{
krytyczna analiza powodów odrzucenia}
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Odwołujący następująco ustosunkował się do tak zrelacjonowanej przez siebie oceny
jego wyjaśnień przez Zamawiającego.
Wym
óg zatrudnienia na potrzeby realizacji zamówienia odpowiednio 6 i 7 osób
odpowiednio dla
części nr 7 i 8 nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia lub treści projektu
umowy, a stanowi jedynie
warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym konieczne jest
wykazanie dysponowania
taką liczbą osób [por. treść pkt VI.2.2.2) lit. c) i d) SWZ].
Przede wszystkim
Eco Expert przewidział zarówno skierowanie do realizacji
pos
zczególnych części zamówienia tylu osób, ile wymagane było w ramach tak określonego
warunku, jak
zastępstwa dla nich w ramach posiadanego potencjału kadrowego, co wynika
z
przedstawionej kalkulacji, w ramach której przewidziano na ten cel 1550,00 zł dla każdej
części. Dodatkowo uwzględniono konieczność wykonywania sprzątania terenu
zewnętrznego w soboty dla każdej z części, na co jednoznacznie wskazuje kalkulacja
zawarta w wyjaśnieniach w pozycji dotyczącej podstawowego kosztu osobowego (po 750,00
zł dla każdej z części), co zostało pominięte przez Zamawiającego. Uwzględniając koszty
zastępstwa i sprzątania terenu zewnętrznego w soboty Eco Expert musiał założyć
uczestnictwo w realizacji zamówienia dodatkowych osób ponad osoby wskazywane
na potwierdzenie spe
łniania warunków udziału. Wskazane liczby etatów i osób dotyczą
etatów osób, które będą skierowane wyłącznie do realizacji zamówienia w danej części.
Reasumując, z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach jednoznacznie wynika, po uwzględnieniu
kosztów zastępstw oraz kosztów pracy w soboty, że Eco Expert przewidział uczestnictwo
w
realizacji każdej części zamówienia większej liczby pracowników niż stwierdzona
przez
Zamawiającego.
W
wyjaśnieniach podano realny koszt zatrudnienia za wynagrodzeniem minimalnym
na pół etatu osób niepełnosprawnych: 1) w stopniu umiarkowanym specjalnym (752,09 zł)
oraz w stopniu
umiarkowanym bez specjalnych schorzeń (1202,09 zł), co pozwalało
na wyprowadzenie z przedstawionej kalkulacji jednoznacznego wniosku
, że zarówno
w
części 7., jak i 8. dla terenów wewnętrznych przewidziano po 3 osoby niepełnosprawne
w stopniu umiarkowanym specjalnym (bo 3 x 752,09
zł = 2.265,27 zł), a dla terenów
zewnętrznych – odpowiednio 3 (dla części 7.) lub 4 (dla części 8.) osoby niepełnosprawne
w stopniu umia
rkowanym bez specjalnych schorzeń (bo 3 x 1202,09 zł = 3.606,27 zł,
a 4 x 1202.09 = 4 808,36). P
rzy czym nie są to jedyne przewidziane w wyjaśnieniach koszty
pracownicze,
gdyż w odrębnych pozycjach kalkulacji przewidziano koszty związane
z
zastępstwami i pracą w soboty.
Koszty
związane z urlopami lub zastępstwami zostały uwzględnione w wysokości
750,00 zł w odniesieniu do terenów wewnętrznych oraz 800,00 zł w odniesieniu do terenów
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
zewnętrznych, czyli w łącznej wysokości dla każdej z części 1.550,00 zł (a nie – jak twierdzi
Zamawiający – 800 zł)
Wydruk dokumentu INF-D-P ze strony sod.pfron.org.pl.
stanowi wystarczające
potwierdzenie
prawdziwości oświadczenia o korzystaniu z pomocy publicznej w postaci
dofinansowania wynagrodze
ń dla pracowników niepełnosprawnych tytułu umowy zawartej
z
Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Co prawda
zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 573 ze zm.
) czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego
lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35
godzin tygodniowo, a osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej
i w godzinach nadliczbowych, j
ednakże regulacja ta nie ma charakteru absolutnego.
Art. 16ust. 1 pkt 2 tej ustawy
stanowi bowiem, że przepisów art. 15 nie stosuje się, gdy,
na wniosek
osoby
zatrudnionej,
lekarz
przeprowadzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę. Ponieważ osoby, które Eco Expert zamierza skierować do realizacji zamówienia
posiadają taką zgodę, całość argumentacji odnośnie niewystarczającego zaangażowania
pe
rsonalnego jest nietrafna, gdyż oparta na błędnym założeniu Zamawiającego.\
Koszt
narzędzi i materiałów w wysokości 592,00 zł miesięcznie dotyczy tylko terenów
wewnętrznych, gdyż dla terenów zewnętrznych odrębnie określono ten koszt na 340,00 zł
miesięcznie, co daje łącznie 932 zł miesięcznie.
Z posiadanego przez Eco Experta
doświadczenia wynika, że kwota 592 zł
miesięcznie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów zakupu narzędzi i materiałów
niezbędnych dla zapewnienia czystości wewnątrz budynków (miotły, wiadra, ścierki i płyny).
Jak wskazał sam Zamawiający, ustanowił w opisie przedmiotu zamówienia wymóg
codziennego sprzątania i zamiatania klatek schodowych, jednakże w odniesieniu do mycia
korytarzy, przedsionków, podestów, stopni schodowych wraz z poręczami, podstopniami
i
policzkami biegów schodowych zostało ograniczony do dwóch razy w miesiącu.
Przy czym umknęło uwadze Zamawiającego, że na rynku istnieją środki czystości
w
postaci koncentratów, których rozrobienie z wodą prowadzi do uzyskania roztworu
po
zwalającego na należyte utrzymanie czystości i ograniczenie kosztów realizacji
zamówienia. Koszt 1 litra takiego koncentratu wynosi 15,76 zł brutto (12,81 zł netto).
Dla umycia klatki schodowej wymagane
jest zużycie 200 ml koncentratu (2,56 zł netto),
co p
ozwoli uzyskać cztery wiadra gotowego roztworu roboczego. Przy założeniu
dwukrotnego umycia odpowiednio
dwudziestu dziewięciu klatek schodowych (część nr 7)
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
lub
dwudziestu dwóch klatek schodowych (część nr 8) miesięczny koszt będzie kształtował
się na poziomie odpowiednio 148,48 zł lub 112,64 zł. Ponieważ przewidziane przez Eco
Experta kwoty
byłyby wystarczające dla wykonania wymaganych czynności nawet
w
czterokrotnie większym wymiarze, będą wystarczające dla należytego utrzymania
czystości na klatkach w okresie jesienno-zimowym. Koszty pozostałych materiałów
zużywalnych niezbędnych dla utrzymania czystości na terenach wewnętrznych z pewnością
nie przekroczą bowiem pozostałej kwoty przewidzianej na ten cel. Dodatkowo Eco Expert
ma
możliwość użycia w razie potrzeby niezbędnych materiałów już nabytych w związku
z innymi
zamówieniami i zleceniami, które realizuje.
{pozostałe okoliczności}
Niezależnie od krytycznego odniesienia się do oceny poszczególnych elementów
wyjaśnień przez Zamawiającego Odwołujący podniósł następujące zarzuty.
Po pierwsze, że nie zaistniały obligatoryjne przesłanki badania rażąco niskiej ceny,
o
których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub 2 pzp, w odniesieniu do oferty Odwołującego
w
żadnej z tych dwóch części, gdyż różnice pomiędzy cenami złożonych ofert są
nieznaczne.
Co więcej, w części nr 8 złożona została nawet oferta o niższej cenie, która nie
podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 pzp. Jednocześnie
Zamawiający nie skonkretyzował w wezwaniu jego podstawy faktycznej, w tym nie podał,
jaka jest różnica pomiędzy ceną oferty Eco Experta a szacunkową wartością zamówienia.
Po drugie, że złożone wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu, w którym sprecyzowano
jedynie oczekiwanie przedstawienia szczegółowej kalkulacji, z uwzględnieniem:
1)
miesięcznego kosztu wynagrodzenia pracowników, miesięcznych kosztów zakupu
środków czystości, 3) innych kosztów, które zostały uwzględnione w cenie oferty i dowody
wyliczenia ceny, 4) wielkości zysku. W przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji,
po
uwzględnieniu wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowej realizacji zamówienia,
wykazano zysk w wysokości miesięcznej odpowiednio 4.030,42 zł (marża około 22%)
dla
części 7 i 2.950,75 zł (marża około 16%) dla części 8.
Po
trzecie
zarzucił Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców,
przejawiające się w braku konsekwencji przy ocenie złożonych przez wykonawców
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do części nr 7 i 8 w sytuacji, gdy:
- skalkulowanie przez Romusa dla
części nr 8 na 300,00 zł miesięcznie analogicznej
do
zakwestionowanej w wyjaśnieniach Eco Experta kategorii kosztów związanych
z
narzędziami i materiałami na potrzeby sprzątania powierzchni wewnętrznych, a więc
na
kwotę blisko dwukrotnie niższą, nie wzbudziło jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego;
-
przy co najmniej zbliżonym poziomie szczegółowości wyjaśnień złożonych w części 8.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przez
Eco Experta w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Romusa, oferta tego
pierwszego została odrzucona, a ta druga została wybrana jako najkorzystniejsza;
- w
yjaśnienia złożone przez Eco Experta są w istocie bardziej szczegółowe,
gdyż uwzględniają znacznie więcej pozycji kosztowych, w tym ryzyka związane z realizacją
zamówienia, a także koszty administracyjne związane z prowadzoną działalnością;
-
Romus (w przeciwieństwie do Eco Experta) nie uwzględnił w wyjaśnieniach kosztów
koniecznych dla należytego wykonania zamówienia związanych z: wywozem śniegu z terenu
Zamawiającego, polisą i ubezpieczeniem, odzieżą ochronną, szkoleniami BHP pracowników
i badaniami lekarskimi;
- Romus
został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyłącznie w zakresie części nr 8,
pomimo że zarówno w części nr 7, jak i części nr 8 cena jego oferty nie różni się znacząco
od ceny oferty Eco Experta
– różnica pomiędzy miesięczną ceną ryczałtową odpowiednio
dla
części nr 7 i 8 wynosi odpowiednio 2.693,44 zł (nieznacznie powyżej 10%) i 2.296,29 zł
(
nieznacznie powyżej 10%).
-
Zamawiający zaniechał badania ceny oferty Eco Experta w części nr 5, pomimo że różnice
pomiędzy cenami ofert są tu znacznie większe niż w przypadku części nr 7 i 8;
- w odniesieniu do ceny oferty Eco Experta w
części nr 5 zamówienia Zamawiający nie miał
wątpliwości, pomimo że jej kalkulacja została oparta na tych samych założeniach
co w
przypadku części nr 7 i 8, i zawarł w tym zakresie umowę.
Po czwarte
, że wynagrodzenie wykonawcy tego zamówienia w zakresie każdej
z
części ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy, co wynika z treści § 7 ust. 1 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. W konsekwencji odrzucenie oferty z uwagi
na jej
rażąco niską cenę wymaga uprzedniego stwierdzenia, że cena łączna lub jej istotne
części składowe mają taki charakter, czemu Zamawiający nie sprostał.
{KIO 1615/22}
17 czerwca 2022 r.
MAGNUM sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie {dalej również:
„Odwołujący” lub „Magnum”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższego rozstrzygnięcia postępowania w części nr 8.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Romusa, pomimo że jego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż nie
są konkretne i wyczerpujące oraz odpowiednio umotywowane w kontekście brzmienia
opisu przedmiot
u zamówienia, a także nie zawierają wystarczających dowodów
potwierdzających przedstawioną w nich kalkulację, a w konsekwencji nie obalają
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
domniemania, że cena tej oferty jest rażąco niska.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Romusa, choć złożone
przez niego
wyjaśnienia prowadzą do wniosku, że nie uwzględnił w cenie oferty
należycie obliczonych kosztów pracy zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
z
amówienia w odniesieniu do obecności zatrudnionych pracowników we wszystkie
określone tam dni.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Romusa w sytuacji,
gdy ze
złożonych przez niego wyjaśnień wynika, że zaoferował wykonanie zamówienia
niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, tj. przyjmując, że nie będzie
przestrzegał określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań co do obecności
zatrudnionych pracowników we wszystkie określone tam dni.
4. Art. 16 pkt 1 i 2
– z uwagi na przeprowadzenie postępowania (badania i oceny ofert)
z naruszeniem zasad uczciwej konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejawiającego się w odmiennej ocenie złożonych przez wykonawców wyjaśnień
odnośnie cen ofert, w szczególności pominięciu w przypadku Romusa: zaangażowanej
liczby pracowników i etatów w kontekście wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
żądania dowodów w zakresie cen użytych materiałów i środków chemicznych, a także
przyjęcia w tym zakresie niepopartego szczegółowymi wyliczeniami wskazania kwoty
kilkukrotnie niższej niż w innych ofertach, przy jednoczesnej szczegółowej analizie
wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, o czym świadczą uzasadnienia
odrzucenia ofert tych
wykonawców.
5. Art. 17 ust. 2
– z uwagi na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i próbę udzielenia
zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy pzp Romusowi, którego oferta powinna
podlegać odrzuceniu z uwagi na jeden z zarzutów, o których mowa powyżej w pkt 1.-3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 8 postępowania:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Romusa
: jako zawierającej rażąco niską cenę w związku z tym,
że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają tej ceny,
ewentualnie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie jako niezgodnej z
warunkam
i zamówienia
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez
powołanie się na następujące okoliczności.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
{
okoliczności faktyczne związane z wezwaniem do wyjaśnienia ceny}
W części nr 8 do upływu terminu składania oferty złożyło czterech wykonawców
z
następującymi cenami: 1) Magnum – 24 362,21 zł, 2) Romus – 21.144,64 zł, 3) Usługi
Porządkowe E. F., Ł. Sz., M. F. spółka cywilna {dalej: „Usługi Porządkowe” – 15.884,31 zł, 4)
Eco Expert
– 1. 848,35 zł,
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że wskazał również, że zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w tej części kwotę 35.000,00 zł.
13 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, z uwagi
na odbieganie cen tych ofert od tej kwoty, wobec powzi
ęcia wątpliwości co do możliwości
realizacji zamówienia w pełnym zakresie czynności szczegółowo opisanych w części IV SWZ
oraz na odpowiednim poziomie
jakości, wezwał każdego z wykonawców do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji wraz z wyjaśnieniem ceny wykonania usługi bieżącego utrzymania
czystości, w tym utrzymania należytego stanu porządkowego, sanitarnego i estetycznego
części przeznaczonych do wspólnego korzystania przez mieszkańców nieruchomości
budynkowych oraz przyległych do nich powierzchni zewnętrznych, określając,
że w szczególności winna ona zawierać następujące elementy: 1) miesięczne koszty
wynagrodzenia pracowników, 2) miesięczne koszty zakupu środków czystości oraz narzędzi,
3) wysokość zysku, oraz wszelkie inne koszty, które zostały uwzględnione w złożonej ofercie
i dowody wyliczenia ceny.
Wszyscy wezwani w
ykonawcy przekazali swoje wyjaśnienia w terminie zakreślonym
przez Zamawiającego.
6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Romusa, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez Usługi Porządkowe i Eco
Experta, gdyż złożone przez nich wyjaśnienia nie dowiodły realnej i prawidłowo obliczonej
ceny.
Tym samym Zamawiający musiał uznać wyjaśnienia Romusa za obalające
domniemanie, że cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę.
{krytyczna analiza kalkulacji z wyjaśnień Romusa}
Romus skalkul
ował zatrudnienie 7 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze 0,5
etatu, przyjmując koszt 1.776,00 zł na osobę miesięcznie, przy czym wobec braku
odmiennych informacji należy wnioskować, że wszystkie te osoby będą wykonywały prace
zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz budynków od poniedziałku do piątku.
Zamawiający wymaga jednak również obsługi terenu na zewnątrz budynków w każdą
sobotę (w godzinach od 6:00 do 10:00) przez wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia, co nie zostało uwzględnione przez Romusa w kalkulacji, w której brakuje kosztu
112 godzin miesięcznie (4 godz. x 4 soboty x 7 osób). Przy czym, kierując się
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, należy przyjąć, że będą to dla tych osób
nadgodziny
(normalna stawka + 50% wynagrodzenia za nadgodziny). Takie założenia
prowadzą do następujących wyliczeń przy założeniu średnio 168 godzin roboczych
w
miesiącu – stawka 21,14 zł/godz. x 150% = 31,71 zł/godz. – stawka za pracę w sobotę;
31,71 zł/godz. x 4 godz. x 4 soboty = 507,36 zł dodatkowo na każdą z 7 zatrudnionych osób;
507,36 zł x 7 osób = 3551,52 zł dodatkowych kosztów zatrudnienia miesięcznie.
Przy czym nie ma podstaw, aby uznać, że Romus przyjął optymalne kosztowo
rozwiązanie, polegające zwiększeniu każdemu zatrudnionemu wymiar czasu pracy do 0,6
etatu
, tak aby objął on również soboty, co dałoby łącznie poziom kosztów pracowniczych
w
wysokości 2131,63 zł na pracownika, czyli o 355,63 zł więcej na osobę.
Romus popełnił również istotny błąd rachunkowy przy kalkulacji zastępstw
urlopowych,
przemnażając właściwe dla 0,5 etatu koszty pracownicze łącznie z kosztami
pracodawcy
w wysokości 1776,00 zł przez 13 zamiast 26 (z wyjaśnień wynika, że wszyscy
pracownicy
mają staż pracy ponad 10 lat, czyli przysługuję im 26 dni urlopu w roku), co dało
kwotę 673,40 zł miesięcznie za osobę. Przy czym prawidłowa kalkulacja w tym zakresie,
i to przy za
łożeniu, że każdy z zastępowanych pracowników jest zatrudniony na 0,6 etatu,
powinna wyglądać następująco: 2131,63 zł : 20 dni roboczych w miesiącu x 26 dni x 7 osób
= 19.
397,83 złote : 12 miesięcy = 1616,49 zł miesięcznie.
Zamawiający z niezrozumiałych względów dał wiarę oświadczeniu Romusa, że kwota
300,00 zł miesięcznie wystarczy na pokrycie kosztów środków chemicznych i sprzętu
do
sprzątania ręcznego, choć jednocześnie zakwestionował jako rażąco zaniżoną kwotę
592
zł miesięcznie na zakup narzędzi i materiałów w wyjaśnieniach Eko Experta, którego
ofertę m.in. z tego powodu odrzucił. Tym bardziej, że zdobycie jakichkolwiek dowodów w tym
zakresie (np. faktur, ofert handlowych etc.) nie powinno
nastręczać jakichkolwiek problemów.
Reasumując, kwota wykazana jako miesięczny koszt wykonywania usługi przez
Romusa powinna zostać powiększona w poszczególnych pozycjach o: 1) koszt wynagrodzeń
pracowników – 3551,52 zł (albo co najmniej 2489,41 zł), 2) koszt zastępstw urlopowych –
943,09 zł, 3) koszt środków chemicznych i ręcznych narzędzi do sprzątania – 400,00 zł,
co
oznacza, że zamiast wskazanego przez Romusa miesięcznego zysku w wysokości
1548,46 zł netto poniesie on stratę w wysokości 3346,15 zł netto.
{brak podstaw do ponowienia wezwania}
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ma już
możliwości ponownego wezwania Romusa do wyjaśnień w powyższym zakresie, gdyż nie
może to służyć uzyskaniu informacji, których wykonawca nie podał w odpowiedzi
na
pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Według Odwołującego złożenie dodatkowych wyjaśnień, przedstawienie nowych
argumentów i dowodów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny dopiero na rozprawie
nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez Izbę, która powinna
badać jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych
w odpowiedzi na jego wezwanie.
{KIO 1611/22}
W odpowiedzi na
odwołanie z 4 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
{odnośnie zakwestionowanej oceny wyjaśnień}
O ile Eco Expert
wyjaśnił, że mógł obniżyć cenę ofertową, gdyż zatrudnia osoby
posiadające orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym w związku z czym
uzyskuje dofinansowania z PFRON, o tyle nie
przedłożył odpowiednich dowodów
potwierdzających otrzymywanie takiego dofinansowania, jego wysokość oraz liczbę
pracowników, którego dotyczy. W szczególności załączony przykładowy załącznik
do wniosku Wn-D: INF-
DP nie potwierdza żadnej z tych okoliczności już z tego względu,
że nie wynikają z niego dane podmiotu składającego zawarte w nim oświadczenie.
Niezależnie od tego dotyczy on tylko jednej osoby (patrz część C formularza).
Eco Expert nie wykazał również w złożonych wyjaśnieniach, że osoby skierowane
przez niego do realizacji zamówienia posiadają zaświadczenia lekarskie, o których mowa
w
art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 573 ze zm.),
pozwalające tym osobom na pracę w większym wymiarze czasu pracy niż 7 godzin na dobę
i 35 godzin tygodniowo.
{odnośnie pozostałych okoliczności}
Podstawą faktyczną wezwania było wystąpienie dysproporcji pomiędzy ceną każdej
ze
złożonych ofert a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego. Niezależnie
od tego z art. 224 ust. 1 ustawy pzp wynika, że dla wszczęcia procedury badania ceny oferty
konieczne i wystarczające zarazem jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do
realności ceny oferty.
Ponieważ żaden z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień nie
zakwestionował prawidłowości tej czynności Zamawiającego w drodze odwołania,
kwestionowanie jej na tym etapie jest spóźnione.
F
ormuła wynagrodzenia jest irrelewantna z punktu widzenia przepisów regulujących
o
bowiązki zamawiającego w zakresie badania realności ceny.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Odwołujący sugeruje, że doszło do nierówności w traktowaniu wykonawców na etapie
oceny wyjaśnień w zakresie realności ceny, jednakże zarzutu w tym zakresie formalnie nie
formułuje, co powoduje formalnoprawną niemożność poddania kontroli przez Izbę tego
aspektu procedowania Zamawiającego.
{KIO 1615/22}
Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia
w
całości odwołanie, jak to określił, z powodów finansowych.
Przystępujący Romus oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec tej czynności
procesowej Zamawiającego.
Uprzednio w piśmie z 30 czerwca 2022 r. Przystępujący Romus wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco się ustosunkowując do zwartych w nim zarzutów.
Dla części 8. (osiedle przy ul. Bronisława Sobola i Józefa Romana) Zamawiający
oczekuje dysponowania
7 osobami zdolnymi do wykonania wyłącznie tylko tego zamówienia.
Z uwagi na
przedmiot zamówienia, charakter czynności, złożoność przedmiotu zamówienia,
jego specyfikę i wymagania, Zamawiający wymaga, aby usługę wykonywali pracownicy
zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę o pracę lub Wykonawca i jego pracownicy, tj. aby
min. 7 osób było zatrudnionych przez Wykonawcę na umowę o pracę albo aby wykonywał
osobiście Wykonawca i 6 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Każda z tych osób
winna zostać zatrudniona dla potrzeb realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia (rozdział
VI pkt 2.2 ppkt 2 lit. d)
. W przywołanym postanowieniu nie wskazano jednak ani liczby
godzin, jakie dziennie
powinna przepracować każda osoba, ani konkretnej liczby osób
każdego dnia – odmiennie niż w odpowiednich postanowieniach dla części 5. i 6.
(por
.rozdział VI pkt 2.2 ppkt 2 lit. a oraz b). Z kolei w załączniku 1d do SWZ określono
przedział godzin i częstotliwość wykonywania dla poszczególnych czynności, przy braku
sprecyzowania
wymagań co do liczby osób i czasu pracy każdej z nich.
Zapis o
tym, że 7 osób przez 4 godzinny dziennie ma być stale obecna na miejscu
wykonywania usługi funkcjonował w poprzedniej edycji przetargu na obsługę tego osiedla
z
2019 r., jednak został on zmieniony po tym, jak Romus, który obsługuje je od momentu
jego powstania w 2019 r. wi
elokrotnie zgłaszał Zamawiającemu problem nadmierności tego
wymagania
w stosunku do ilości pracy.
Przyjęte w wyjaśnieniu zatrudnienie siedmiu osób na pół etatu pozwala,
przy
uwzględnieniu wymagań zawartych w SWZ, na zabezpieczenie należytego wykonania
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
usługi przez 6 dni w tygodniu (5 dni obsługi powierzchni wewnętrznych i 6 dni obsługi
powierzchni zewnętrznych). Dysponowanie tyloma osobami umożliwia taką organizację
pracy, aby w godzinach wyznaczonych w załączniku 1d do SWZ zawsze znajdował się
na osiedlu
ktoś wykonujący usługę. Nie ma także problemu z organizacją pracy w godzinach
popołudniowych przy likwidacji skutków zimy.
O ile j
est faktem, że kalkulacja z wyjaśnień zawiera niezamierzoną nieścisłość,
wynikającą z przyjęcia dniówkowego rozliczenia urlopu zamiast godzinowego, gdzie wymiar
urlopu dla osoby zatrudnionej na
pół etatu wynosi 104 godziny. Roboczogodzina z kosztem
pracodawcy, przy założeniu średnio 168 roboczogodzin w miesiącu (3552/168) = 21,14 zł,
czyli 104 x 21,14 x 7 = 15.
389,92 zł rocznie, czyli 1.282,49 zł miesięcznie. Po tej korekcie
miesięczny koszt pracy w stosunku do wskazanego w wyjaśnieniach wzrośnie zaledwie
o
609,09 zł. Tym samym, choć wskazana w ofercie marża miesięczna ulegnie obniżeniu,
dalej osiągany jest zysk. Nie bez znaczenia jest także fakt mało znaczącego wpływu tego
elementu kosztów na całkowitą ofertę, gdyż koszt zastępstw urlopowych stanowi niecałe 7%
ceny ofertowej netto (18.
644,75 zł).
Wyliczenia zawarte w odwołaniu wskazują na wyższą kwotę, ale oparte są o przyjęcie
p
owyżej omówionego błędnego założenia, czyli konieczności zatrudnienia siedmiu osób
przez 4 godziny dziennie przez 6 dni w tygodniu, co implikuje
kolejne błędy w wyliczeniach.
W w
yjaśnieniach dokonano wyliczenia średniej marży za 36 miesięcy kontraktu, przy
czym o ile
założono wzrost kosztów pracy i cen materiałów, o tyle nie wliczono możliwych
waloryzacyjnych zmian stawek za usługę wynikających z zapisów projektu umowy (§ 7 ust. 5
i 6
załącznika nr 3 do SWZ).
Romus ma
tę przewagę, że świadczy usługę na tym osiedlu od 3 lat, który to okres
wykorzystał na maksymalne zoptymalizowanie kosztów zużywanych tam materiałów,
narzędzi i środków czyszczących. Potwierdzeniem, że udało się zrobić to dobrze, jest brak
kar za nienależyte wykonanie usługi na tym osiedlu. Wszystkie kalkulacje wykonał w oparciu
o faktyczne zużycie na obiekcie będącym przedmiotem tego zamówienia. Nie bez znaczenia
dla poziomu kosztów materiałów, narzędzi i środków jest to, że Romus jest jedną
z
większych na lokalnym rynku firmą z branży sprzątania osiedli mieszkaniowych, aktualnie
obsługującą około 1,5 tysiąca klatek schodowych i wszystkie wyłącznie w Szczecinie.
Znacząco podnosi to pozycję negocjacyjną u lokalnych dostawców środków czyszczących,
dla których Romus jest często największym klientem. Duże zamówienia jednostkowe
oraz
wieloletnia współpraca ułatwiają pozyskiwanie wysokich opustów. Ponadto Romus
stale, aktywnie i z sukcesami
poszukuje tańszych, ale nie gorszych, zamienników
użytkowanego sprzętu. Narzędzia używane do sprzątania (mopy, miotły, grabie itd.)
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
kupowane są u różnych dostawców, a przy obecnie dostępnych kanałach zakupowych bez
problemu można uzyskać bardzo atrakcyjne ceny.
Niezależnie od powyższego akurat ta pozycja kosztów (materiały, narzędzia i środki
chemiczne) stanowi zaledwie 2-
3% wartości oferty, co nie pozwala uznać jej za istotny
składnik.
Dla
potwierdzenia, że podany w wyjaśnieniach koszt materiałów, narzędzi i środków
chemicznych do sprzątania ręcznego nie jest oderwany od rzeczywistości, Przystępujący
załączył do pisma szczegółowe ich zestawienie wraz z aktualnymi dowodami zakupów.
Odwołujący pomija okoliczność, że kwestionowana kwota dotyczy wyłącznie
materiałów, środków i narzędzi do sprzątania ręcznego. W tej pozycji nie ma kosztów paliwa
do odśnieżarki i samochodu, nie ma też kosztów zasypania pojemników solą i piachem,
gdyż koszty te ujęte zostały w osobnych pozycjach kalkulacji. Dzięki temu łączna suma
kosztów dotyczących materiałów, środków i narzędzi jest wyższa niż sugerowana przez
Odwołującego oraz wyższa od jego kalkulacji.
{KIO 1611/22, KIO 1615/22}
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby k
tórekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 npzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
któregokolwiek z odwołań lub umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania
do rozpoznania na
rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska i argu
mentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
każdy z nich może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, które dotyczą albo odrzucenia złożonych przez nich ofert
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
albo
zaniechania odrzucenia oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdyż w każda z tych sytuacji zamyka drogę do uzyskania zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby po
wtarzania okoliczności dotyczących treści: SWZ, wezwań
do
wyjaśnienia ceny, złożonych wyjaśnień czy uzasadnienia odrzucenia oferty, gdyż zostały
one adekwatnie odzwierciedlone odpowiednio w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie
w pierwszej ze sprawa oraz w
odwołaniu i piśmie Przystępującego w drugiej ze spraw.
Z
łożone wyjaśnienia, zarówno przez Eco Experta (dotyczące części nr 7 i 8),
jak i przez
Romusa
(
dotyczące części nr 8), czyniły zadość wystosowanemu
przez
Zamawiającego (jednobrzmiącemu) wezwaniu, zarówno co do poziomu ich
szczegółowości, jak i co do treści, która wystarczająco uzasadnia ceny złożonych ofert
przez
tych wykonawców.
W pierwszej ze spraw
wyjaśnienia Eco Experta zostały zakwalifikowane jako
nieuzasadniające cenę oferty nie w wyniku negatywnej weryfikacji merytorycznej treści
zawartych w nich informacji i kalkulacji, lecz
z powodu uznania przez Zamawiającego
za
nieudowodnione okoliczności korzystania z pomocy publicznej w postaci dofinansowania
wynagrodzeń zatrudnianych niepełnosprawnych pracowników, tudzież dysponowania przez
te osoby zgodą lekarza na pracę w pełnym wymiarze godzin i w godzinach nadliczbowych.
Co spowodowało, że Zamawiający w oparciu o poczynione przez siebie założenia,
w
oderwaniu od treści złożonych mu wyjaśnień, dokonał alternatywnego przeliczenia
kosztów zatrudnienia pracowników.
Oprócz tego Zamawiający arbitralnie uznał wykazane w wyjaśnieniach Eco Experta
koszty środków i narzędzi ręcznych służących do utrzymania w czystości powierzchni
wewnętrznych, pomimo że znacznie niższą kwotę wskazaną na ten cel w wyjaśnieniach
złożonych przez Romusa, którego ofertę wybrał, ocenił jako wystarczającą.
Złożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego dowody
dodatkowo potwierdzają prawdziwość i adekwatność wyjaśnień, w tym kalkulacji złożonych
uprzednio Zamawiającemu.
W
drugiej ze spraw odwołanie opiera się na błędnie ustalonej treści SWZ, z której –
jak udowodnił to Przystępujący Romus – w odniesieniu do części 8. nie wynikał obowiązek,
aby
każda z osób przewidzianych do realizacji usług miała świadczyć je przez określoną
liczbę godzin na danym osiedlu. A na takim błędnym założeniu oparta jest alternatywna
w
stosunku do zawartej w wyjaśnieniach kalkulacja kosztów osobowych realizacji
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
zamówienia w tej części.
Przy czym
– jak również udowodnił to Przystępujący Romus – błąd rachunkowy przy
wyliczaniu kosztów zastępstw za pracowników przebywających na urlopach powoduje
jedynie obniżenie zysku.
Z kolei w przeciwieństwie do Przystępującego Odwołujący nie udowodnił, że za kwotę
wska
zaną w kalkulacji Romusa nie jest możliwe zapewnienie środków i narzędzi ręcznych
służących do utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych.
Złożone w toku postępowania odwoławczego przez Przystępującego Romus dowody
dodatkowo potwierdzają adekwatność wyjaśnień, w tym kalkulacji, złożonych uprzednio
Zamawiającemu, a także brak wpływu popełnionej omyłki rachunkowej na możliwość
realizacji z zyskiem
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Skoro odwołanie Eko Experta opisuje szczegółowo okoliczności dotyczące odmiennej
oceny złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie analogicznych kategorii kosztów, zawiera
w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1611/22
jest zasadne, a odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1615/22 jest niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje
aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie
to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
b
iznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia
2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
z
aoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa prze
dmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Kl
uczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio
obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było
bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych
wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają
one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości,
że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie
z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym
– jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a dodatkowe ok
oliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
co do zasady
nie mogą być brane pod uwagę.
We
dług art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje
na
niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania
wyboru
oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty,
konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo
ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły
należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazan
e okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności
uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego
w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost
w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie,
że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zamawiający obstawał przy tym, że dla udowodnienia wynikającej ze złożonych
wyjaśnień okoliczności uzyskiwania pomocy publicznej w związku z zatrudnianiem osób
niep
ełnosprawnych, które dodatkowo mają zgodę lekarza na pracę w pełnym wymiarze
godzin i w godzinach nadliczbowych,
co legło u podstaw przedstawionej kalkulacji kosztów
osobowych, Eco Expert winien
złożyć dodatkowe dowody.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy,
który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów
w
każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu
Z
amawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu
skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy
udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem uzasadniały przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
– wbrew twierdzeniom, odpowiednio Zamawiającego w pierwszej
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
z
rozpoznawanych spraw i Odwołującego w drugiej z rozpoznawanych spraw – zawarte
w
złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami
na
potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone
wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokumenty autorstwa wykonawców, o tyle nie
pozbawia to ich automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te
i oświadczenia
jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie.
Tymczasem Zamawiający i Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście
o
braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjmują, że na ich podstawie
nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa,
a zatem pogłębiona analiza treści tych wyjaśnień, które obejmującą kalkulacje cen złożonych
ofert,
prowadzi do wniosku, że żadna z nich nie jest rażąca w stosunku do przedmiotu
zamówienia objętego daną częścią zamówienia.
Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanych sprawach
stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie działającego jako Sądu Zamówień Publicznych z 22
grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości na podstawie informacji zawartych w wyjaśnieniach Eco Experta, mógł
wystosować wezwanie do ich wyjaśnienia. Podobnie jak błąd rachunkowy w kalkulacji
Romusa również mógłby być przedmiotem wyjaśnień. W obu przypadkach nie stanowiłoby
to naruszenia wywiedzionej w doktrynie i orzecznictwie
z zasady równego traktowania
wykonawców zasady jednokrotnego wzywania, gdyż służyłoby jedynie rozwianiu wątpliwości
co do pewnych konkretnych kwestii
wynikłych przy badaniu złożonych wyjaśnień, które co do
zasady były kompletne i szczegółowe, czyli rzetelne – a nie uzupełnieniu ich o zupełnie nową
treść.
Reasumując, o ile w pierwszej z rozpoznawanych spraw potwierdził się zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych mu przez Eco Experta wyjaśnień,
o tyle w drugiej sprawie analogiczny zarz
ut nie potwierdził się.
Ponadto w pierwszej ze spraw potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, przez odmienne potraktowanie
Eco Experta i Romusa przy ocenie wyjaśnień w zakresie tych samych elementów.
Ponieważ jako zarzut należy traktować przede wszystkim podniesione w odwołaniu
okoliczności faktyczne, które świadczą o naruszeniu przepisów ustawy pzp, w drugiej
ze spraw
za oczywiście niezasadne należy uznać wszystkie alternatywne zarzuty naruszenia
poszczególnych przepisów przez Zamawiającego, jako oparte o błędnie ustaloną treść SWZ.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Mając powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 Izba stwierdziła, że:
- naruszenie pr
zez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono,
jak w pkt 1. sentencji,
-
ponieważ Zamawiający w całości przegrał sprawę, stosownie do takiego wyniku powinien
ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony
przez
Odwołującego wpis oraz jego uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 1615/22
Izba stwierdziła, że:
-
zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 3. sentencji,
- poniew
aż Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku powinien
ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz koszty dojazdu poniesione przez
Przystępującego, stąd na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 przywołanego powyżej
rozpor
ządzenia orzeczono, jak w pkt 4. sentencji. Jednocześnie Izba nie uwzględnia kosztów
zastępstwa przed Izbą wynikających ze złożonej faktury wystawionej przez pełnomocnika
w sytuacji, gdy ten
nie stawił się, a Przystępującego na posiedzeniu i rozprawie
reprezentowa
ł jego prokurent.
1.
Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 i nakazuje Zamawiającemu
w części 7. i 8. zamówienia: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i
odrzucenia oferty Odwołującego oraz uwzględnienie tej oferty przy powtórnym
badaniu i ocenie ofert.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 obciąża
Za
mawiającego i:
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – odpowiadającą
wysokości wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Oddala
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1615/22.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1615/22 obciąża
Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 1497 zł 80 gr
(słownie: tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych osiemdziesiąt groszy) –
stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
U z a s a d n i e n i e
Szczecińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Bieżące utrzymanie czystości nieruchomości budynkowych
oraz
przyległej do nich powierzchni zewnętrznej, stanowiących własność oraz zarządzanych
przez Szczecińskie TBS, w podziale na części: część 5, część 6, część 7, część 8
(nr Pn2/DZE/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_043 pod poz. 111622.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
6 czerwca 20
22 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu powyższego
postępowania, w tym wyborze jako najkorzystniejszej w częściach nr 7 i 8 oferty złożonej
przez
Firmę Usługową ROMUS R. Sz. ze Szczecina {dalej: „Romus” lub „Przystępujący”}, a
także o odrzuceniu w tych częściach oferty złożonej przez Eco Experta sp.j. K. M. A. z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
{KIO 1611/22}
16 czerwca 2022 r. Eco Expert sp.j. K. M. A.
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
{dalej również: „Eco Expert” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ust. 1-3
– przez niezasadne odrzucenie oferty Eco
Experta w
częściach nr 7 i 8 zamówienia w sytuacji, gdy cena tej oferty dla każdej z tych
części jest wystarczająca dla pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku
oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska.
2. Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 ust. 1-3
– przez błędną, nieprzejrzystą i nielogiczną ocenę
wyjaśnień Eco Experta dotyczących ceny oferty w tych częściach i nieuzasadnione
stwierdzenie, że wyjaśnienia te wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej
w ofercie ceny
dla tych części.
3.
[ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów]
Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie
wezwania Eco Experta
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przed jej odrzuceniem, mimo powzi
ęcia jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru
tej
ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za tę
cenę, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
4. Art. 239 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru w częściach nr 7 i 8 oferty Eco Experta,
pomimo że jest ona ]najkorzystniejsza w każdej z tych części według kryteriów oceny
ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w tych
częściach
w
sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w
częściach nr 7 i 8 postępowania:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. U
nieważnienia odrzucenia oferty Eco Experta.
3. P
owtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty oraz wyjaśnień Eco Experta.
4. Dokonania wyboru oferty Eco Experta jako najkorzystniejszej.
5. Ewentualnie
– dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Eco
Experta,
połączonego z dodatkowym wezwaniem go do wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego co do ceny oferty w tych częściach.
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności.
{po
wody odrzucenia wskazane przez Zamawiającego}
Z
uzasadnienia odrzucenia oferty Eco Experta w częściach nr 7 i 8 z powołaniem się
na art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp
wynika, że Zamawiający stwierdził w szczególności, że:
1.
Ze złożonych wyjaśnień nie wynika, jaki stopień niepełnosprawności mają osoby,
które Eco Expert chce skierować do realizacji zamówienia. Zamawiający odnotował przy
tym, że Eco Expert zamierza zatrudniać osoby o umiarkowanym stopniu
niepełnosprawności i stwierdził, że otrzymywanie dofinansowania z PFRON może
stanowić okoliczność uzasadniającą obniżenie ceny za świadczone usługi.
2. N
ie jest wystarczające dla wykazania zatrudnienia osób niepełnosprawnych
przedłożenie przez Eco Experta wydruku dokumentu INF-D-P ze strony sod.pfron.org.pl,
która to deklaracja zdaniem Zamawiającego nie jest dowodem potwierdzającym
faktyczne uzyskanie dofinansowania z PFRON. Dodatkowo Zamawiający wskazał,
że Eco Expert nie przedstawił ani dowodów potwierdzających posiadanie statusu
z
akładu pracy chronionej, ani wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
co
zdaniem Zamawiającego uniemożliwia weryfikację rzetelności i wiarygodności
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
poszczególnych elementów kosztotwórczych.
3. C
zas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin
tygodniowo (przy zatrudnieniu na pół etatu – 3,5 godziny na dobę i 17,5 godzin
tygodniowo),
osoba taka nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach
nadliczbowych oraz ma prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa
do wynagrodzenia w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie
rehabilitacyjnym oraz w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych
lub usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego
naprawy, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Nie jest
zatem
możliwa należyta realizacja przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy Eco Expert
zamierza skierować do wykonania zamówienia wyłącznie następującą liczbę osób
zatrudnionych na pół etatu: w części nr 7 – 6 (w tym 3 osoby do sprzątania wewnątrz
oraz 3 osoby do sprzątania terenu zewnętrznego, w części nr 8 – 7 (w tym 3 osoby do
sprzątania wewnątrz oraz 4 osoby na pół etatu do sprzątania terenu zewnętrznego),
gdyż nieuwzględnione zostałoby wymaganie Zamawiającego dotyczące zapewnienia
dla
realizacji zamówienia dla jednej osoby 4 godzin pracy dziennie przez 6 dni
w tygodniu
– w odniesieniu do terenów zewnętrznych, gdzie wymagane jest
wykonywanie czynności w soboty, a także usuwanie skutków opadów atmosferycznych
bez względu na dzień tygodnia.
4.
Co prawda Zamawiający wymagał dla realizacji zamówienia: w części nr 7 – 6 osób,
w
części nr 8 – 7 osób, lecz dla Zamawiającego oczywiste jest, że do wykonywania tych
czynności Eco Expert musi zatrudnić dodatkowe osoby, gdyż osób niepełnosprawnych
nie można zatrudniać w godzinach nadliczbowych oraz w porze nocnej, natomiast
rezerwa w
wysokości 800 zł miesięcznie na koszty nadgodzin, urlopów i zastępstw jest
niewystarczająca dla zapewnienia prawidłowej realizacji usług w pełnym zakresie.
5. K
wota 592,00 zł miesięcznie jako koszt utrzymania czystości wewnątrz budynków (płyny
miotły, wiadra, ścierki itp.) wskazana w wyjaśnieniach jest niewystarczająca
dla
zapewnienia utrzymania czystości na powierzchniach wewnętrznych na łącznie
22
lub 29 klatkach schodowych. Zamawiający przyjął, że do jednorazowego umycia
samej podłogi klatki schodowej należy zużyć 3 litry płynu, przez co koszt umycia podłogi
w
jednej klatce wynosi 9,60 zł. Poza tym Zamawiający wymienił poszczególne
powierzchnie i czynności do wykonania w ramach realizacji zamówienia i ocenił,
że koszt ich wykonania jest znacznie większy niż kwota wskazana w wyjaśnieniach.
{
krytyczna analiza powodów odrzucenia}
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Odwołujący następująco ustosunkował się do tak zrelacjonowanej przez siebie oceny
jego wyjaśnień przez Zamawiającego.
Wym
óg zatrudnienia na potrzeby realizacji zamówienia odpowiednio 6 i 7 osób
odpowiednio dla
części nr 7 i 8 nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia lub treści projektu
umowy, a stanowi jedynie
warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym konieczne jest
wykazanie dysponowania
taką liczbą osób [por. treść pkt VI.2.2.2) lit. c) i d) SWZ].
Przede wszystkim
Eco Expert przewidział zarówno skierowanie do realizacji
pos
zczególnych części zamówienia tylu osób, ile wymagane było w ramach tak określonego
warunku, jak
zastępstwa dla nich w ramach posiadanego potencjału kadrowego, co wynika
z
przedstawionej kalkulacji, w ramach której przewidziano na ten cel 1550,00 zł dla każdej
części. Dodatkowo uwzględniono konieczność wykonywania sprzątania terenu
zewnętrznego w soboty dla każdej z części, na co jednoznacznie wskazuje kalkulacja
zawarta w wyjaśnieniach w pozycji dotyczącej podstawowego kosztu osobowego (po 750,00
zł dla każdej z części), co zostało pominięte przez Zamawiającego. Uwzględniając koszty
zastępstwa i sprzątania terenu zewnętrznego w soboty Eco Expert musiał założyć
uczestnictwo w realizacji zamówienia dodatkowych osób ponad osoby wskazywane
na potwierdzenie spe
łniania warunków udziału. Wskazane liczby etatów i osób dotyczą
etatów osób, które będą skierowane wyłącznie do realizacji zamówienia w danej części.
Reasumując, z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach jednoznacznie wynika, po uwzględnieniu
kosztów zastępstw oraz kosztów pracy w soboty, że Eco Expert przewidział uczestnictwo
w
realizacji każdej części zamówienia większej liczby pracowników niż stwierdzona
przez
Zamawiającego.
W
wyjaśnieniach podano realny koszt zatrudnienia za wynagrodzeniem minimalnym
na pół etatu osób niepełnosprawnych: 1) w stopniu umiarkowanym specjalnym (752,09 zł)
oraz w stopniu
umiarkowanym bez specjalnych schorzeń (1202,09 zł), co pozwalało
na wyprowadzenie z przedstawionej kalkulacji jednoznacznego wniosku
, że zarówno
w
części 7., jak i 8. dla terenów wewnętrznych przewidziano po 3 osoby niepełnosprawne
w stopniu umiarkowanym specjalnym (bo 3 x 752,09
zł = 2.265,27 zł), a dla terenów
zewnętrznych – odpowiednio 3 (dla części 7.) lub 4 (dla części 8.) osoby niepełnosprawne
w stopniu umia
rkowanym bez specjalnych schorzeń (bo 3 x 1202,09 zł = 3.606,27 zł,
a 4 x 1202.09 = 4 808,36). P
rzy czym nie są to jedyne przewidziane w wyjaśnieniach koszty
pracownicze,
gdyż w odrębnych pozycjach kalkulacji przewidziano koszty związane
z
zastępstwami i pracą w soboty.
Koszty
związane z urlopami lub zastępstwami zostały uwzględnione w wysokości
750,00 zł w odniesieniu do terenów wewnętrznych oraz 800,00 zł w odniesieniu do terenów
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
zewnętrznych, czyli w łącznej wysokości dla każdej z części 1.550,00 zł (a nie – jak twierdzi
Zamawiający – 800 zł)
Wydruk dokumentu INF-D-P ze strony sod.pfron.org.pl.
stanowi wystarczające
potwierdzenie
prawdziwości oświadczenia o korzystaniu z pomocy publicznej w postaci
dofinansowania wynagrodze
ń dla pracowników niepełnosprawnych tytułu umowy zawartej
z
Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Co prawda
zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 573 ze zm.
) czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego
lub
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35
godzin tygodniowo, a osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej
i w godzinach nadliczbowych, j
ednakże regulacja ta nie ma charakteru absolutnego.
Art. 16ust. 1 pkt 2 tej ustawy
stanowi bowiem, że przepisów art. 15 nie stosuje się, gdy,
na wniosek
osoby
zatrudnionej,
lekarz
przeprowadzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę. Ponieważ osoby, które Eco Expert zamierza skierować do realizacji zamówienia
posiadają taką zgodę, całość argumentacji odnośnie niewystarczającego zaangażowania
pe
rsonalnego jest nietrafna, gdyż oparta na błędnym założeniu Zamawiającego.\
Koszt
narzędzi i materiałów w wysokości 592,00 zł miesięcznie dotyczy tylko terenów
wewnętrznych, gdyż dla terenów zewnętrznych odrębnie określono ten koszt na 340,00 zł
miesięcznie, co daje łącznie 932 zł miesięcznie.
Z posiadanego przez Eco Experta
doświadczenia wynika, że kwota 592 zł
miesięcznie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów zakupu narzędzi i materiałów
niezbędnych dla zapewnienia czystości wewnątrz budynków (miotły, wiadra, ścierki i płyny).
Jak wskazał sam Zamawiający, ustanowił w opisie przedmiotu zamówienia wymóg
codziennego sprzątania i zamiatania klatek schodowych, jednakże w odniesieniu do mycia
korytarzy, przedsionków, podestów, stopni schodowych wraz z poręczami, podstopniami
i
policzkami biegów schodowych zostało ograniczony do dwóch razy w miesiącu.
Przy czym umknęło uwadze Zamawiającego, że na rynku istnieją środki czystości
w
postaci koncentratów, których rozrobienie z wodą prowadzi do uzyskania roztworu
po
zwalającego na należyte utrzymanie czystości i ograniczenie kosztów realizacji
zamówienia. Koszt 1 litra takiego koncentratu wynosi 15,76 zł brutto (12,81 zł netto).
Dla umycia klatki schodowej wymagane
jest zużycie 200 ml koncentratu (2,56 zł netto),
co p
ozwoli uzyskać cztery wiadra gotowego roztworu roboczego. Przy założeniu
dwukrotnego umycia odpowiednio
dwudziestu dziewięciu klatek schodowych (część nr 7)
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
lub
dwudziestu dwóch klatek schodowych (część nr 8) miesięczny koszt będzie kształtował
się na poziomie odpowiednio 148,48 zł lub 112,64 zł. Ponieważ przewidziane przez Eco
Experta kwoty
byłyby wystarczające dla wykonania wymaganych czynności nawet
w
czterokrotnie większym wymiarze, będą wystarczające dla należytego utrzymania
czystości na klatkach w okresie jesienno-zimowym. Koszty pozostałych materiałów
zużywalnych niezbędnych dla utrzymania czystości na terenach wewnętrznych z pewnością
nie przekroczą bowiem pozostałej kwoty przewidzianej na ten cel. Dodatkowo Eco Expert
ma
możliwość użycia w razie potrzeby niezbędnych materiałów już nabytych w związku
z innymi
zamówieniami i zleceniami, które realizuje.
{pozostałe okoliczności}
Niezależnie od krytycznego odniesienia się do oceny poszczególnych elementów
wyjaśnień przez Zamawiającego Odwołujący podniósł następujące zarzuty.
Po pierwsze, że nie zaistniały obligatoryjne przesłanki badania rażąco niskiej ceny,
o
których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 lub 2 pzp, w odniesieniu do oferty Odwołującego
w
żadnej z tych dwóch części, gdyż różnice pomiędzy cenami złożonych ofert są
nieznaczne.
Co więcej, w części nr 8 złożona została nawet oferta o niższej cenie, która nie
podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 pzp. Jednocześnie
Zamawiający nie skonkretyzował w wezwaniu jego podstawy faktycznej, w tym nie podał,
jaka jest różnica pomiędzy ceną oferty Eco Experta a szacunkową wartością zamówienia.
Po drugie, że złożone wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu, w którym sprecyzowano
jedynie oczekiwanie przedstawienia szczegółowej kalkulacji, z uwzględnieniem:
1)
miesięcznego kosztu wynagrodzenia pracowników, miesięcznych kosztów zakupu
środków czystości, 3) innych kosztów, które zostały uwzględnione w cenie oferty i dowody
wyliczenia ceny, 4) wielkości zysku. W przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji,
po
uwzględnieniu wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowej realizacji zamówienia,
wykazano zysk w wysokości miesięcznej odpowiednio 4.030,42 zł (marża około 22%)
dla
części 7 i 2.950,75 zł (marża około 16%) dla części 8.
Po
trzecie
zarzucił Zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców,
przejawiające się w braku konsekwencji przy ocenie złożonych przez wykonawców
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do części nr 7 i 8 w sytuacji, gdy:
- skalkulowanie przez Romusa dla
części nr 8 na 300,00 zł miesięcznie analogicznej
do
zakwestionowanej w wyjaśnieniach Eco Experta kategorii kosztów związanych
z
narzędziami i materiałami na potrzeby sprzątania powierzchni wewnętrznych, a więc
na
kwotę blisko dwukrotnie niższą, nie wzbudziło jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego;
-
przy co najmniej zbliżonym poziomie szczegółowości wyjaśnień złożonych w części 8.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przez
Eco Experta w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Romusa, oferta tego
pierwszego została odrzucona, a ta druga została wybrana jako najkorzystniejsza;
- w
yjaśnienia złożone przez Eco Experta są w istocie bardziej szczegółowe,
gdyż uwzględniają znacznie więcej pozycji kosztowych, w tym ryzyka związane z realizacją
zamówienia, a także koszty administracyjne związane z prowadzoną działalnością;
-
Romus (w przeciwieństwie do Eco Experta) nie uwzględnił w wyjaśnieniach kosztów
koniecznych dla należytego wykonania zamówienia związanych z: wywozem śniegu z terenu
Zamawiającego, polisą i ubezpieczeniem, odzieżą ochronną, szkoleniami BHP pracowników
i badaniami lekarskimi;
- Romus
został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyłącznie w zakresie części nr 8,
pomimo że zarówno w części nr 7, jak i części nr 8 cena jego oferty nie różni się znacząco
od ceny oferty Eco Experta
– różnica pomiędzy miesięczną ceną ryczałtową odpowiednio
dla
części nr 7 i 8 wynosi odpowiednio 2.693,44 zł (nieznacznie powyżej 10%) i 2.296,29 zł
(
nieznacznie powyżej 10%).
-
Zamawiający zaniechał badania ceny oferty Eco Experta w części nr 5, pomimo że różnice
pomiędzy cenami ofert są tu znacznie większe niż w przypadku części nr 7 i 8;
- w odniesieniu do ceny oferty Eco Experta w
części nr 5 zamówienia Zamawiający nie miał
wątpliwości, pomimo że jej kalkulacja została oparta na tych samych założeniach
co w
przypadku części nr 7 i 8, i zawarł w tym zakresie umowę.
Po czwarte
, że wynagrodzenie wykonawcy tego zamówienia w zakresie każdej
z
części ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy, co wynika z treści § 7 ust. 1 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. W konsekwencji odrzucenie oferty z uwagi
na jej
rażąco niską cenę wymaga uprzedniego stwierdzenia, że cena łączna lub jej istotne
części składowe mają taki charakter, czemu Zamawiający nie sprostał.
{KIO 1615/22}
17 czerwca 2022 r.
MAGNUM sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie {dalej również:
„Odwołujący” lub „Magnum”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższego rozstrzygnięcia postępowania w części nr 8.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Romusa, pomimo że jego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż nie
są konkretne i wyczerpujące oraz odpowiednio umotywowane w kontekście brzmienia
opisu przedmiot
u zamówienia, a także nie zawierają wystarczających dowodów
potwierdzających przedstawioną w nich kalkulację, a w konsekwencji nie obalają
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
domniemania, że cena tej oferty jest rażąco niska.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Romusa, choć złożone
przez niego
wyjaśnienia prowadzą do wniosku, że nie uwzględnił w cenie oferty
należycie obliczonych kosztów pracy zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
z
amówienia w odniesieniu do obecności zatrudnionych pracowników we wszystkie
określone tam dni.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Romusa w sytuacji,
gdy ze
złożonych przez niego wyjaśnień wynika, że zaoferował wykonanie zamówienia
niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, tj. przyjmując, że nie będzie
przestrzegał określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań co do obecności
zatrudnionych pracowników we wszystkie określone tam dni.
4. Art. 16 pkt 1 i 2
– z uwagi na przeprowadzenie postępowania (badania i oceny ofert)
z naruszeniem zasad uczciwej konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejawiającego się w odmiennej ocenie złożonych przez wykonawców wyjaśnień
odnośnie cen ofert, w szczególności pominięciu w przypadku Romusa: zaangażowanej
liczby pracowników i etatów w kontekście wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
żądania dowodów w zakresie cen użytych materiałów i środków chemicznych, a także
przyjęcia w tym zakresie niepopartego szczegółowymi wyliczeniami wskazania kwoty
kilkukrotnie niższej niż w innych ofertach, przy jednoczesnej szczegółowej analizie
wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, o czym świadczą uzasadnienia
odrzucenia ofert tych
wykonawców.
5. Art. 17 ust. 2
– z uwagi na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i próbę udzielenia
zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy pzp Romusowi, którego oferta powinna
podlegać odrzuceniu z uwagi na jeden z zarzutów, o których mowa powyżej w pkt 1.-3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
nr 8 postępowania:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Romusa
: jako zawierającej rażąco niską cenę w związku z tym,
że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają tej ceny,
ewentualnie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie jako niezgodnej z
warunkam
i zamówienia
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez
powołanie się na następujące okoliczności.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
{
okoliczności faktyczne związane z wezwaniem do wyjaśnienia ceny}
W części nr 8 do upływu terminu składania oferty złożyło czterech wykonawców
z
następującymi cenami: 1) Magnum – 24 362,21 zł, 2) Romus – 21.144,64 zł, 3) Usługi
Porządkowe E. F., Ł. Sz., M. F. spółka cywilna {dalej: „Usługi Porządkowe” – 15.884,31 zł, 4)
Eco Expert
– 1. 848,35 zł,
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że wskazał również, że zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w tej części kwotę 35.000,00 zł.
13 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, z uwagi
na odbieganie cen tych ofert od tej kwoty, wobec powzi
ęcia wątpliwości co do możliwości
realizacji zamówienia w pełnym zakresie czynności szczegółowo opisanych w części IV SWZ
oraz na odpowiednim poziomie
jakości, wezwał każdego z wykonawców do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji wraz z wyjaśnieniem ceny wykonania usługi bieżącego utrzymania
czystości, w tym utrzymania należytego stanu porządkowego, sanitarnego i estetycznego
części przeznaczonych do wspólnego korzystania przez mieszkańców nieruchomości
budynkowych oraz przyległych do nich powierzchni zewnętrznych, określając,
że w szczególności winna ona zawierać następujące elementy: 1) miesięczne koszty
wynagrodzenia pracowników, 2) miesięczne koszty zakupu środków czystości oraz narzędzi,
3) wysokość zysku, oraz wszelkie inne koszty, które zostały uwzględnione w złożonej ofercie
i dowody wyliczenia ceny.
Wszyscy wezwani w
ykonawcy przekazali swoje wyjaśnienia w terminie zakreślonym
przez Zamawiającego.
6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
Romusa, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez Usługi Porządkowe i Eco
Experta, gdyż złożone przez nich wyjaśnienia nie dowiodły realnej i prawidłowo obliczonej
ceny.
Tym samym Zamawiający musiał uznać wyjaśnienia Romusa za obalające
domniemanie, że cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę.
{krytyczna analiza kalkulacji z wyjaśnień Romusa}
Romus skalkul
ował zatrudnienie 7 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze 0,5
etatu, przyjmując koszt 1.776,00 zł na osobę miesięcznie, przy czym wobec braku
odmiennych informacji należy wnioskować, że wszystkie te osoby będą wykonywały prace
zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz budynków od poniedziałku do piątku.
Zamawiający wymaga jednak również obsługi terenu na zewnątrz budynków w każdą
sobotę (w godzinach od 6:00 do 10:00) przez wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia, co nie zostało uwzględnione przez Romusa w kalkulacji, w której brakuje kosztu
112 godzin miesięcznie (4 godz. x 4 soboty x 7 osób). Przy czym, kierując się
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, należy przyjąć, że będą to dla tych osób
nadgodziny
(normalna stawka + 50% wynagrodzenia za nadgodziny). Takie założenia
prowadzą do następujących wyliczeń przy założeniu średnio 168 godzin roboczych
w
miesiącu – stawka 21,14 zł/godz. x 150% = 31,71 zł/godz. – stawka za pracę w sobotę;
31,71 zł/godz. x 4 godz. x 4 soboty = 507,36 zł dodatkowo na każdą z 7 zatrudnionych osób;
507,36 zł x 7 osób = 3551,52 zł dodatkowych kosztów zatrudnienia miesięcznie.
Przy czym nie ma podstaw, aby uznać, że Romus przyjął optymalne kosztowo
rozwiązanie, polegające zwiększeniu każdemu zatrudnionemu wymiar czasu pracy do 0,6
etatu
, tak aby objął on również soboty, co dałoby łącznie poziom kosztów pracowniczych
w
wysokości 2131,63 zł na pracownika, czyli o 355,63 zł więcej na osobę.
Romus popełnił również istotny błąd rachunkowy przy kalkulacji zastępstw
urlopowych,
przemnażając właściwe dla 0,5 etatu koszty pracownicze łącznie z kosztami
pracodawcy
w wysokości 1776,00 zł przez 13 zamiast 26 (z wyjaśnień wynika, że wszyscy
pracownicy
mają staż pracy ponad 10 lat, czyli przysługuję im 26 dni urlopu w roku), co dało
kwotę 673,40 zł miesięcznie za osobę. Przy czym prawidłowa kalkulacja w tym zakresie,
i to przy za
łożeniu, że każdy z zastępowanych pracowników jest zatrudniony na 0,6 etatu,
powinna wyglądać następująco: 2131,63 zł : 20 dni roboczych w miesiącu x 26 dni x 7 osób
= 19.
397,83 złote : 12 miesięcy = 1616,49 zł miesięcznie.
Zamawiający z niezrozumiałych względów dał wiarę oświadczeniu Romusa, że kwota
300,00 zł miesięcznie wystarczy na pokrycie kosztów środków chemicznych i sprzętu
do
sprzątania ręcznego, choć jednocześnie zakwestionował jako rażąco zaniżoną kwotę
592
zł miesięcznie na zakup narzędzi i materiałów w wyjaśnieniach Eko Experta, którego
ofertę m.in. z tego powodu odrzucił. Tym bardziej, że zdobycie jakichkolwiek dowodów w tym
zakresie (np. faktur, ofert handlowych etc.) nie powinno
nastręczać jakichkolwiek problemów.
Reasumując, kwota wykazana jako miesięczny koszt wykonywania usługi przez
Romusa powinna zostać powiększona w poszczególnych pozycjach o: 1) koszt wynagrodzeń
pracowników – 3551,52 zł (albo co najmniej 2489,41 zł), 2) koszt zastępstw urlopowych –
943,09 zł, 3) koszt środków chemicznych i ręcznych narzędzi do sprzątania – 400,00 zł,
co
oznacza, że zamiast wskazanego przez Romusa miesięcznego zysku w wysokości
1548,46 zł netto poniesie on stratę w wysokości 3346,15 zł netto.
{brak podstaw do ponowienia wezwania}
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ma już
możliwości ponownego wezwania Romusa do wyjaśnień w powyższym zakresie, gdyż nie
może to służyć uzyskaniu informacji, których wykonawca nie podał w odpowiedzi
na
pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Według Odwołującego złożenie dodatkowych wyjaśnień, przedstawienie nowych
argumentów i dowodów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny dopiero na rozprawie
nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez Izbę, która powinna
badać jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych
w odpowiedzi na jego wezwanie.
{KIO 1611/22}
W odpowiedzi na
odwołanie z 4 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
{odnośnie zakwestionowanej oceny wyjaśnień}
O ile Eco Expert
wyjaśnił, że mógł obniżyć cenę ofertową, gdyż zatrudnia osoby
posiadające orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym w związku z czym
uzyskuje dofinansowania z PFRON, o tyle nie
przedłożył odpowiednich dowodów
potwierdzających otrzymywanie takiego dofinansowania, jego wysokość oraz liczbę
pracowników, którego dotyczy. W szczególności załączony przykładowy załącznik
do wniosku Wn-D: INF-
DP nie potwierdza żadnej z tych okoliczności już z tego względu,
że nie wynikają z niego dane podmiotu składającego zawarte w nim oświadczenie.
Niezależnie od tego dotyczy on tylko jednej osoby (patrz część C formularza).
Eco Expert nie wykazał również w złożonych wyjaśnieniach, że osoby skierowane
przez niego do realizacji zamówienia posiadają zaświadczenia lekarskie, o których mowa
w
art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 573 ze zm.),
pozwalające tym osobom na pracę w większym wymiarze czasu pracy niż 7 godzin na dobę
i 35 godzin tygodniowo.
{odnośnie pozostałych okoliczności}
Podstawą faktyczną wezwania było wystąpienie dysproporcji pomiędzy ceną każdej
ze
złożonych ofert a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego. Niezależnie
od tego z art. 224 ust. 1 ustawy pzp wynika, że dla wszczęcia procedury badania ceny oferty
konieczne i wystarczające zarazem jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do
realności ceny oferty.
Ponieważ żaden z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień nie
zakwestionował prawidłowości tej czynności Zamawiającego w drodze odwołania,
kwestionowanie jej na tym etapie jest spóźnione.
F
ormuła wynagrodzenia jest irrelewantna z punktu widzenia przepisów regulujących
o
bowiązki zamawiającego w zakresie badania realności ceny.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Odwołujący sugeruje, że doszło do nierówności w traktowaniu wykonawców na etapie
oceny wyjaśnień w zakresie realności ceny, jednakże zarzutu w tym zakresie formalnie nie
formułuje, co powoduje formalnoprawną niemożność poddania kontroli przez Izbę tego
aspektu procedowania Zamawiającego.
{KIO 1615/22}
Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia
w
całości odwołanie, jak to określił, z powodów finansowych.
Przystępujący Romus oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec tej czynności
procesowej Zamawiającego.
Uprzednio w piśmie z 30 czerwca 2022 r. Przystępujący Romus wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco się ustosunkowując do zwartych w nim zarzutów.
Dla części 8. (osiedle przy ul. Bronisława Sobola i Józefa Romana) Zamawiający
oczekuje dysponowania
7 osobami zdolnymi do wykonania wyłącznie tylko tego zamówienia.
Z uwagi na
przedmiot zamówienia, charakter czynności, złożoność przedmiotu zamówienia,
jego specyfikę i wymagania, Zamawiający wymaga, aby usługę wykonywali pracownicy
zatrudnieni przez Wykonawcę na umowę o pracę lub Wykonawca i jego pracownicy, tj. aby
min. 7 osób było zatrudnionych przez Wykonawcę na umowę o pracę albo aby wykonywał
osobiście Wykonawca i 6 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Każda z tych osób
winna zostać zatrudniona dla potrzeb realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia (rozdział
VI pkt 2.2 ppkt 2 lit. d)
. W przywołanym postanowieniu nie wskazano jednak ani liczby
godzin, jakie dziennie
powinna przepracować każda osoba, ani konkretnej liczby osób
każdego dnia – odmiennie niż w odpowiednich postanowieniach dla części 5. i 6.
(por
.rozdział VI pkt 2.2 ppkt 2 lit. a oraz b). Z kolei w załączniku 1d do SWZ określono
przedział godzin i częstotliwość wykonywania dla poszczególnych czynności, przy braku
sprecyzowania
wymagań co do liczby osób i czasu pracy każdej z nich.
Zapis o
tym, że 7 osób przez 4 godzinny dziennie ma być stale obecna na miejscu
wykonywania usługi funkcjonował w poprzedniej edycji przetargu na obsługę tego osiedla
z
2019 r., jednak został on zmieniony po tym, jak Romus, który obsługuje je od momentu
jego powstania w 2019 r. wi
elokrotnie zgłaszał Zamawiającemu problem nadmierności tego
wymagania
w stosunku do ilości pracy.
Przyjęte w wyjaśnieniu zatrudnienie siedmiu osób na pół etatu pozwala,
przy
uwzględnieniu wymagań zawartych w SWZ, na zabezpieczenie należytego wykonania
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
usługi przez 6 dni w tygodniu (5 dni obsługi powierzchni wewnętrznych i 6 dni obsługi
powierzchni zewnętrznych). Dysponowanie tyloma osobami umożliwia taką organizację
pracy, aby w godzinach wyznaczonych w załączniku 1d do SWZ zawsze znajdował się
na osiedlu
ktoś wykonujący usługę. Nie ma także problemu z organizacją pracy w godzinach
popołudniowych przy likwidacji skutków zimy.
O ile j
est faktem, że kalkulacja z wyjaśnień zawiera niezamierzoną nieścisłość,
wynikającą z przyjęcia dniówkowego rozliczenia urlopu zamiast godzinowego, gdzie wymiar
urlopu dla osoby zatrudnionej na
pół etatu wynosi 104 godziny. Roboczogodzina z kosztem
pracodawcy, przy założeniu średnio 168 roboczogodzin w miesiącu (3552/168) = 21,14 zł,
czyli 104 x 21,14 x 7 = 15.
389,92 zł rocznie, czyli 1.282,49 zł miesięcznie. Po tej korekcie
miesięczny koszt pracy w stosunku do wskazanego w wyjaśnieniach wzrośnie zaledwie
o
609,09 zł. Tym samym, choć wskazana w ofercie marża miesięczna ulegnie obniżeniu,
dalej osiągany jest zysk. Nie bez znaczenia jest także fakt mało znaczącego wpływu tego
elementu kosztów na całkowitą ofertę, gdyż koszt zastępstw urlopowych stanowi niecałe 7%
ceny ofertowej netto (18.
644,75 zł).
Wyliczenia zawarte w odwołaniu wskazują na wyższą kwotę, ale oparte są o przyjęcie
p
owyżej omówionego błędnego założenia, czyli konieczności zatrudnienia siedmiu osób
przez 4 godziny dziennie przez 6 dni w tygodniu, co implikuje
kolejne błędy w wyliczeniach.
W w
yjaśnieniach dokonano wyliczenia średniej marży za 36 miesięcy kontraktu, przy
czym o ile
założono wzrost kosztów pracy i cen materiałów, o tyle nie wliczono możliwych
waloryzacyjnych zmian stawek za usługę wynikających z zapisów projektu umowy (§ 7 ust. 5
i 6
załącznika nr 3 do SWZ).
Romus ma
tę przewagę, że świadczy usługę na tym osiedlu od 3 lat, który to okres
wykorzystał na maksymalne zoptymalizowanie kosztów zużywanych tam materiałów,
narzędzi i środków czyszczących. Potwierdzeniem, że udało się zrobić to dobrze, jest brak
kar za nienależyte wykonanie usługi na tym osiedlu. Wszystkie kalkulacje wykonał w oparciu
o faktyczne zużycie na obiekcie będącym przedmiotem tego zamówienia. Nie bez znaczenia
dla poziomu kosztów materiałów, narzędzi i środków jest to, że Romus jest jedną
z
większych na lokalnym rynku firmą z branży sprzątania osiedli mieszkaniowych, aktualnie
obsługującą około 1,5 tysiąca klatek schodowych i wszystkie wyłącznie w Szczecinie.
Znacząco podnosi to pozycję negocjacyjną u lokalnych dostawców środków czyszczących,
dla których Romus jest często największym klientem. Duże zamówienia jednostkowe
oraz
wieloletnia współpraca ułatwiają pozyskiwanie wysokich opustów. Ponadto Romus
stale, aktywnie i z sukcesami
poszukuje tańszych, ale nie gorszych, zamienników
użytkowanego sprzętu. Narzędzia używane do sprzątania (mopy, miotły, grabie itd.)
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
kupowane są u różnych dostawców, a przy obecnie dostępnych kanałach zakupowych bez
problemu można uzyskać bardzo atrakcyjne ceny.
Niezależnie od powyższego akurat ta pozycja kosztów (materiały, narzędzia i środki
chemiczne) stanowi zaledwie 2-
3% wartości oferty, co nie pozwala uznać jej za istotny
składnik.
Dla
potwierdzenia, że podany w wyjaśnieniach koszt materiałów, narzędzi i środków
chemicznych do sprzątania ręcznego nie jest oderwany od rzeczywistości, Przystępujący
załączył do pisma szczegółowe ich zestawienie wraz z aktualnymi dowodami zakupów.
Odwołujący pomija okoliczność, że kwestionowana kwota dotyczy wyłącznie
materiałów, środków i narzędzi do sprzątania ręcznego. W tej pozycji nie ma kosztów paliwa
do odśnieżarki i samochodu, nie ma też kosztów zasypania pojemników solą i piachem,
gdyż koszty te ujęte zostały w osobnych pozycjach kalkulacji. Dzięki temu łączna suma
kosztów dotyczących materiałów, środków i narzędzi jest wyższa niż sugerowana przez
Odwołującego oraz wyższa od jego kalkulacji.
{KIO 1611/22, KIO 1615/22}
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby k
tórekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 npzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
któregokolwiek z odwołań lub umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania
do rozpoznania na
rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska i argu
mentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
każdy z nich może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, które dotyczą albo odrzucenia złożonych przez nich ofert
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
albo
zaniechania odrzucenia oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza,
gdyż w każda z tych sytuacji zamyka drogę do uzyskania zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby po
wtarzania okoliczności dotyczących treści: SWZ, wezwań
do
wyjaśnienia ceny, złożonych wyjaśnień czy uzasadnienia odrzucenia oferty, gdyż zostały
one adekwatnie odzwierciedlone odpowiednio w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie
w pierwszej ze sprawa oraz w
odwołaniu i piśmie Przystępującego w drugiej ze spraw.
Z
łożone wyjaśnienia, zarówno przez Eco Experta (dotyczące części nr 7 i 8),
jak i przez
Romusa
(
dotyczące części nr 8), czyniły zadość wystosowanemu
przez
Zamawiającego (jednobrzmiącemu) wezwaniu, zarówno co do poziomu ich
szczegółowości, jak i co do treści, która wystarczająco uzasadnia ceny złożonych ofert
przez
tych wykonawców.
W pierwszej ze spraw
wyjaśnienia Eco Experta zostały zakwalifikowane jako
nieuzasadniające cenę oferty nie w wyniku negatywnej weryfikacji merytorycznej treści
zawartych w nich informacji i kalkulacji, lecz
z powodu uznania przez Zamawiającego
za
nieudowodnione okoliczności korzystania z pomocy publicznej w postaci dofinansowania
wynagrodzeń zatrudnianych niepełnosprawnych pracowników, tudzież dysponowania przez
te osoby zgodą lekarza na pracę w pełnym wymiarze godzin i w godzinach nadliczbowych.
Co spowodowało, że Zamawiający w oparciu o poczynione przez siebie założenia,
w
oderwaniu od treści złożonych mu wyjaśnień, dokonał alternatywnego przeliczenia
kosztów zatrudnienia pracowników.
Oprócz tego Zamawiający arbitralnie uznał wykazane w wyjaśnieniach Eco Experta
koszty środków i narzędzi ręcznych służących do utrzymania w czystości powierzchni
wewnętrznych, pomimo że znacznie niższą kwotę wskazaną na ten cel w wyjaśnieniach
złożonych przez Romusa, którego ofertę wybrał, ocenił jako wystarczającą.
Złożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego dowody
dodatkowo potwierdzają prawdziwość i adekwatność wyjaśnień, w tym kalkulacji złożonych
uprzednio Zamawiającemu.
W
drugiej ze spraw odwołanie opiera się na błędnie ustalonej treści SWZ, z której –
jak udowodnił to Przystępujący Romus – w odniesieniu do części 8. nie wynikał obowiązek,
aby
każda z osób przewidzianych do realizacji usług miała świadczyć je przez określoną
liczbę godzin na danym osiedlu. A na takim błędnym założeniu oparta jest alternatywna
w
stosunku do zawartej w wyjaśnieniach kalkulacja kosztów osobowych realizacji
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
zamówienia w tej części.
Przy czym
– jak również udowodnił to Przystępujący Romus – błąd rachunkowy przy
wyliczaniu kosztów zastępstw za pracowników przebywających na urlopach powoduje
jedynie obniżenie zysku.
Z kolei w przeciwieństwie do Przystępującego Odwołujący nie udowodnił, że za kwotę
wska
zaną w kalkulacji Romusa nie jest możliwe zapewnienie środków i narzędzi ręcznych
służących do utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych.
Złożone w toku postępowania odwoławczego przez Przystępującego Romus dowody
dodatkowo potwierdzają adekwatność wyjaśnień, w tym kalkulacji, złożonych uprzednio
Zamawiającemu, a także brak wpływu popełnionej omyłki rachunkowej na możliwość
realizacji z zyskiem
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Skoro odwołanie Eko Experta opisuje szczegółowo okoliczności dotyczące odmiennej
oceny złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie analogicznych kategorii kosztów, zawiera
w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1611/22
jest zasadne, a odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1615/22 jest niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje
aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie
to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
b
iznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia
2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
z
aoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa prze
dmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Kl
uczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio
obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było
bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych
wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają
one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości,
że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie
z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym
– jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a dodatkowe ok
oliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
co do zasady
nie mogą być brane pod uwagę.
We
dług art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje
na
niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania
wyboru
oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty,
konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo
ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły
należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazan
e okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności
uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego
w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost
w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie,
że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących,
że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zamawiający obstawał przy tym, że dla udowodnienia wynikającej ze złożonych
wyjaśnień okoliczności uzyskiwania pomocy publicznej w związku z zatrudnianiem osób
niep
ełnosprawnych, które dodatkowo mają zgodę lekarza na pracę w pełnym wymiarze
godzin i w godzinach nadliczbowych,
co legło u podstaw przedstawionej kalkulacji kosztów
osobowych, Eco Expert winien
złożyć dodatkowe dowody.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy,
który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów
w
każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu
Z
amawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu
skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawcy
udowodnili brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które ich zdaniem uzasadniały przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
– wbrew twierdzeniom, odpowiednio Zamawiającego w pierwszej
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
z
rozpoznawanych spraw i Odwołującego w drugiej z rozpoznawanych spraw – zawarte
w
złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami
na
potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone
wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokumenty autorstwa wykonawców, o tyle nie
pozbawia to ich automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te
i oświadczenia
jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie.
Tymczasem Zamawiający i Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście
o
braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjmują, że na ich podstawie
nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa,
a zatem pogłębiona analiza treści tych wyjaśnień, które obejmującą kalkulacje cen złożonych
ofert,
prowadzi do wniosku, że żadna z nich nie jest rażąca w stosunku do przedmiotu
zamówienia objętego daną częścią zamówienia.
Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanych sprawach
stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie działającego jako Sądu Zamówień Publicznych z 22
grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że jeżeli Zamawiający powziął
wątpliwości na podstawie informacji zawartych w wyjaśnieniach Eco Experta, mógł
wystosować wezwanie do ich wyjaśnienia. Podobnie jak błąd rachunkowy w kalkulacji
Romusa również mógłby być przedmiotem wyjaśnień. W obu przypadkach nie stanowiłoby
to naruszenia wywiedzionej w doktrynie i orzecznictwie
z zasady równego traktowania
wykonawców zasady jednokrotnego wzywania, gdyż służyłoby jedynie rozwianiu wątpliwości
co do pewnych konkretnych kwestii
wynikłych przy badaniu złożonych wyjaśnień, które co do
zasady były kompletne i szczegółowe, czyli rzetelne – a nie uzupełnieniu ich o zupełnie nową
treść.
Reasumując, o ile w pierwszej z rozpoznawanych spraw potwierdził się zarzut
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych mu przez Eco Experta wyjaśnień,
o tyle w drugiej sprawie analogiczny zarz
ut nie potwierdził się.
Ponadto w pierwszej ze spraw potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, przez odmienne potraktowanie
Eco Experta i Romusa przy ocenie wyjaśnień w zakresie tych samych elementów.
Ponieważ jako zarzut należy traktować przede wszystkim podniesione w odwołaniu
okoliczności faktyczne, które świadczą o naruszeniu przepisów ustawy pzp, w drugiej
ze spraw
za oczywiście niezasadne należy uznać wszystkie alternatywne zarzuty naruszenia
poszczególnych przepisów przez Zamawiającego, jako oparte o błędnie ustaloną treść SWZ.
Sygn. akt: KIO 1611/22
KIO 1615/22
Mając powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 1611/22 Izba stwierdziła, że:
- naruszenie pr
zez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono,
jak w pkt 1. sentencji,
-
ponieważ Zamawiający w całości przegrał sprawę, stosownie do takiego wyniku powinien
ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony
przez
Odwołującego wpis oraz jego uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 1615/22
Izba stwierdziła, że:
-
zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 3. sentencji,
- poniew
aż Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku powinien
ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz koszty dojazdu poniesione przez
Przystępującego, stąd na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 przywołanego powyżej
rozpor
ządzenia orzeczono, jak w pkt 4. sentencji. Jednocześnie Izba nie uwzględnia kosztów
zastępstwa przed Izbą wynikających ze złożonej faktury wystawionej przez pełnomocnika
w sytuacji, gdy ten
nie stawił się, a Przystępującego na posiedzeniu i rozprawie
reprezentowa
ł jego prokurent.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 2022-10-25
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
