rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-25
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 2532/22
KIO 2536/22
KIO 2544/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emila Garbala, Marek Bienias Protokolant: Aldona, Karpińska

po rozpoznaniu
w dniach 10 października 2022 r., 19 października 2022 r.,

20 października
2022 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września
2022 roku przez wykonawc
ów:
A. Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (sygn. akt KIO 2532/22)
B. Comarch Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-
864 Kraków (sygn. akt KIO 2536/22)
C.
DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa (sygn. akt KIO 2544/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa
przy udziale
wykonawców:
A. S&T Services Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO
2532/22, KIO 2536/22 i KIO 2544/22

B. Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO 2536/22 i KIO 2544/22
C. Comarch Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31-
864 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2544/22
D.
DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 67 00-838 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO
2536/22

orzeka:
I. W sprawie KIO 2532/22

1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: I, II,
III, IV, VI, VII, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XIX, XXI;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: V,
VIII, IX, X, XI, XVII, XX, i
nakazuje Zamawiającemu:
2.1. doprecyzowanie
postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ
dotyczących: osoby trzeciej, podwykonawcy, biegłego w taki sposób, aby była to
osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której
dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana,
gwarant
ująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności
konkurencyjnej wobec Wykonawcy,
jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek
formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy;
2.2. doprecyzowanie postanowień PPU dotyczących rękojmi, tak aby jasno z nich
wynikało, że rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku usług utrzymania
lub usług rozwoju oraz aby bieg terminu na usunięcie wskazanych w PPU incydentów
rozpoczynał się od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i
danych osobowych;
2.3. dokonanie zmi
an PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy
waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20% oraz aby z
postanowień PPU jasno wynikało, że pierwsza waloryzacja nastąpi po sześciu
miesiącach obowiązywania umowy;

2.4. dokonanie zmiany
§ 26 ust. 1 pkt 3 PPU w taki sposób, aby w przypadku odstąpienia
od um
owy lub wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
kara umowna wynosiła 30% wartości tej części umowy, której dotyczy oświadczenie o
odstąpieniu lub wypowiedzeniu;
2.5. dokonanie zmiany
§ 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania:
”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: ”określi biegły, tj. osoba
posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy
przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca
bezs
tronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec
wykonawcy,
jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem
stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”,
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa – Główny
Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Skarbu Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w
Warszawie na rzecz Asseco Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony;

II. W sprawie KIO 2536/22

1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1a,1b
1c, 2, 3e;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1d, 1e,
3b, 3c, 3d i
nakazuje Zamawiającemu:
2.1.
doprecyzowanie postanowień PPU w zakresie transferu wiedzy w taki sposób,
aby jednoznacznie z nich wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o
których mowa w PPU, a jeśli miałby następować także w innej formie, to
doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach;
2.2.
doprecyzowanie
opisu zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do korzystania,
utrzymania,
zarz
ądzania
oprogra
mowaniem
będącym
w
posiadaniu

Zamawiającego – HP Service Manager oraz ponoszenia kosztów opłat
licencyjnych;
2.3.
doprecyzowanie
§ 27 ust. 5 PPU poprzez określenie, że wykonanie zastępcze
będzie dotyczyć wyłącznie niewykonanego zakresu umowy oraz opisanie
proce
dury wezwania Wykonawcy do wykonania zobowiązania wraz z
wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem skorzystania z
wykonania zastępczego;
2.4.
dokonanie zmiany
§ 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania:
”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: „określi biegły, tj.
osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której
dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana,
gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności
konkurencyjnej wobec wykonawcy,
jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek
formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”;
2.5.
doprecyzowanie pkt 8.7.5. O
pisu Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do
biegłego poprzez wskazanie, że biegłym może być osoba posiadająca
odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot
zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca
bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej
wobec Wykonawcy,
jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z
podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy;
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego w Warszawie w 62,5
% i Odwołującego: Comarch Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w 37,5 %, i:
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Skarbu Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w
Warszawie na rzecz
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
kwotę 8 025 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwadzieścia pięć złotych zero groszy)
tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania;




III.
W sprawie KIO 2544/22

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1b, 2,
4, i nakazuje
Zamawiającemu:
1.1.
doprecyzowanie
§ 26 pkt 6 i 7 PPU poprzez jednoznaczne wskazanie, że
przewidziana tam kara umowna przysługuje za zwłokę;
1.2.
dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy
waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20%;
1.3.
doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ
dotyczących osoby trzeciej, podwykonawcy oraz biegłego w taki sposób, aby była
to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny,
której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być
zaa
ngażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi
działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w
jakiejkolwiek formie z podmio
tem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy.
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego w Warszawie w 37,5
% i Odwołującego DXC Technology
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 62,5%, i:
3.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Skarbu Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w
Warszawie na rzecz DXC Technology Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 725 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego
zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony;

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..

Sygn. akt: KIO 2532/22
KIO 2536/22
KIO 2544/22
U z a s a d n i e n i e
S
karb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub ”PZP”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Utrzymanie i rozwój systemu teleinformatycznego CPD CANARD”, numer referencyjny:
BDG.ZPB.230.13.2022. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16
września 2022 roku pod numerem 2022/S 179506055. W tym samym dniu Specyfikacja
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) została zamieszczona przez Zamawiającego na
stronie internetowej.
W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie (dale
j: „Odwołujący Asseco”) w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, Comarch Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący Comarch”) w sprawie sygn. akt
KIO 2536/22, DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Odwołujący DXC”) w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 odwołania wobec
postanowień SWZ.

Sygn. akt KIO 2532/22
Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu:
1)
Zarzut I: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia
- naruszeni
e art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI
SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i
podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4.
Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2)
Zarzut II: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie posiadanego
potencjału kadrowego dla Eksperta nr 1 - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art.
16 PZP -
Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdziale A. pkt. 1.5
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania potencjału kadrowego;
3)
Zarzut III: Nieprawidłowe kryteria oceny ofert w zakresie kwalifikacji i doświadczenia dla
trzech ról: Główny Programista, Specjalista ds. hurtowni danych, Projektant UX/UI -

naruszenie art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP poprzez wadliwe
określenie warunków Rozdziału B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i
kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia;
4) Zarzut IV: Nieprecyzyjne
i niedookreślone kryteria oceny ofert dla doświadczenia
Kierownika Projektu: naruszenie art. 239, art. 240 i art. 2
41 PZP w związku art. 16 PZP i
wadliwe określenie w Część II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) – Rozdział B, pkt
8.3.3, ppkt 1);
5) Zarzut V: Wadli
we postanowienia dotyczące kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac
przez Wykonawcę: PPU - § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 - naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w związku
z art. 3531 k.c., art. 354 k.c. w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP;
6)
Zarzut VI: Wadliwe określenie warunków fakturowania Usługi Utrzymania – PPU: §17
"Wynagrodzenie Wykonawcy w zakr
esie Usługi Utrzymania” ust. 3 i 4 - naruszenie art.
19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z
art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP
7)
Zarzut VII: Wadliwe określenie warunków odbioru Usługi Rozwoju – PPU: § 18
Wynagrodzen
ie Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju oraz Załącznik nr 1 do SWZ –
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o
podatku od towarów i usług, w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP
8) Zarzut V
III: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU – § 20. Rękojmia
Usługi Utrzymania – naruszenie przepisu art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 § 1 k.c.
oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz
w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody
kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienio
nym kształcie za naruszające
zasady
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
stron
stosunku
zobowiązaniowego.
9)
Zarzut IX: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU – § 21. Gwarancja
i rękojmia Usługi Rozwoju – naruszenie przepisu art. 387 § 1 KC, art. 638 § 2 k.c. w
związku z art. 577 w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w
zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania,
co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym k
ształcie za naruszające zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
10) Zarz
ut X: Wadliwe postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia: PPU – § 23.
Waloryzacja wynagrodzenia
– naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99
ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
po
przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie

ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie
inflacji oraz wzrost
u wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie
za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego.
11)
Zarzut XI: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne
ust pkt 3:
– naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z
art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób
nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania
PPU w niez
mienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

12) Zarzut XII: Wadliw
e postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne
ust pkt 4:
– naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z
art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za dochowanie
terminu, którego dochowanie zależy od Zamawiającego, co prowadzi do uznania PPU w
niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

13)
Zarzut XIII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne
ust pkt 8:
– naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z
art.
3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za
niedookreśloną okoliczność faktyczną oraz określenie kary umownej w sposób
nieproporcjonalny do wielkości Zmiany Rozwojowej, co prowadzi do uznania PPU w
niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
14)
Zarzut XIV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU -
§Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 4: – naruszenie przepisu art.
99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co
prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej
konkure
ncji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
15)
Zarzut XV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU - § 27
O
dstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 5: – naruszenie przepisu art.
99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co
prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

16)
Zarzut XVI: Wadliwe postanowienia dotyczące wykonania zastępczego w przypadku
wypowiedzenia umowy: PPU -
§ 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust.
5:
– naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531
KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad wykonania zastępczego w sposób
całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za
naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego.
17)
Zarzut XVII: Wadliwe postanowienia dotyczące nieograniczonego uprawnienia
Zamawiającego do określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy:
PPU -
§ 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 7: – naruszenie
przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art.
8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad określenia stopnia zaawansowania wykonania
przedmiotu umowy w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w
niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
18) Zarzut
XVIII:
Wadliwe postanowienia dotyczące zakresu aktów prawnych
obowiązujących Wykonawcę przy realizacji umowy: Załącznik nr 1 do SWZ – OPZ pkt
5.7.2 -
naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez określenie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty, co prowadzi do uznania
PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
19)
Zarzut XIX: Otwarty zakres obowiązków Wykonawcy - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w
zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), w punkcie 7
– Opis wymagań na Usługi Utrzymania, punkt 7.3 podpunktu 7.3.2,
7.3.3 i 7.3.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niedo
statecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac.
20)
Zarzut XX: Wadliwe postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do wyboru i
korzystania z opinii biegłego w przypadku realizację Zmiany Rozwojowej: Załącznik nr 1
do SWZ
– OPZ pkt 8.7.5 - niemożność skalkulowania ryzyka oraz nieuzasadnione
uprzywilejo
wanie Zamawiającego – zapis Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 -
naruszenie art. 16 i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art.3531 oraz 354 kc.
21)
Zarzut XXI: Błędne określenie Aktualizacji Oprogramowania Obcego - naruszenie art. 99
ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16
PZP i wadliwe określenie w Załącznik nr 2 SWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 13 – Aktualizacja Oprogramowania Obcego,
punkt 13.2 podpunkt 13.2.4, poprzez opisanie przedm
iotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną
wycenę prac.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia w zakresie i w
sposób wskazany w odwołaniu.

W uzasadnieniu Odw
ołujący Asseco podał:
Ad zarzut nr I:
Zamawiający w części II SWZ, Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych,
pkt 1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób następujący
określił warunek udziału w postępowaniu:
„1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni
powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, co najmniej:
1) 1 (jedno) zam
ówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na
rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy
niż 12 miesięcy kalendarzowych; lub
2)
1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na
budowie i wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany
okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych lub
3)
2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z
których:
a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu
teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy
kalendarzowych, oraz
b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego przez
nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.”
2.
Zgodnie z powyższym postanowieniem Wykonawca spełni warunek udziału w
postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał zamówienia wskazane w pkt 3), tj.
-
1 zamówienie wskazane w pkt 3a) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego
przez nieprzerwany ok
res nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych,
oraz

-
1 zamówienie wskazane w pkt 3b) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego
przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.
Taki wariant spełnienia warunku udziału jest jedną z opcji wskazanych w punkcie 1.4.

Oznacza to, że warunek udziału spełniają również ci Wykonawcy, którzy nie
posiadają w ogóle doświadczenia w realizacji zamówień obejmujących swym zakresem
realizację usług utrzymania systemów informatycznych. Wydaje się to niezrozumiałe, z
uwagi, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), pkt 1, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług: Utrzymania i rozwoju
Systemu Teleinformatycznego CPD CANARD”. System CPD CANARD istnieje od 2013 r. i
od tego czasu jest utrzymy
wany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez
Zamawiającego kolejnych usług utrzymania Systemu CANARD. System jest istotnym
elementem rozwi
ązań informatycznych Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i
odpowiada za automatyczną rejestrację wykroczeń drogowych. Nadzór nad ruchem
drogowym odbywa się w sposób automatyczny i scentralizowany w oparciu o ogólnopolską
sieć fotoradarów (stacjonarnych oraz mobilnych, zamontowanych na pojazdach), urządzenia
do odcinkowego pomiaru prędkości oraz rejestratory przejazdu na czerwonym świetle.
System jest kluczowy z uwagi na utrzymanie bezpieczeństwa ruchu drogowego jak i
dochody skarbu państwa z opłat za naruszenie przepisów drogowych. Ewentualny
Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia prawidłowego działania i usuwania
wszelkich usterek w Systemie oraz zapewnienia niezbędnych konsultacji dla użytkowników.
Dostępność Systemu ma wynosić 99,9% w ciągu roku kalendarzowego. W związku z
powyższym jest istotne, aby przyszły Wykonawca posiadał kwalifikacje i doświadczenie
związane przede wszystkim z utrzymywaniem dużych systemów informatycznych. Zdaniem
Odwołującego określony przez Zamawiającego w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE
(WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach
wykluczenia or
az wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa
– w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem
nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim – nie
umożliwia Zamawiającemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP. Ponadto – obecne
brzmie
nie warunku nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców – co stanowi naruszenie art. 16 PZP.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Części II SWZ -
WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych,

pkt 1.4.
Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia w podpunkcie 3b) poprzez
wykreślenie spójnika „lub” i wpisanie w to miejsce spójnika „i”:
„1.4. Zdolność zawodowa – w zakresie wiedzy i doświadczenia:
Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonuje, co najmniej:
(…)
3) 2 (d
wa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z
których:
a)
1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu
teleinformaty
cznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy
kalendarzowych, oraz
b)
1 (jedno) polegało na utrzymaniu i rozwoju systemu teleinformatycznego przez
nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.”
Ad zarzut nr II
II
a. Usunięcie ograniczenia 5 lat dla doświadczenia Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu
Odwołujący Asseco wskazał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe
(WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach
wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności
technicznej
– w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca
spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i
doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi oraz
b)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli
Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji:
• co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu
teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, lub

• co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu
syste
mu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000
000 zł brutto, lub
• 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub
polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na
utrzymaniu systemu teleinformatycznego,
c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną
posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner – lub
równoważnego,
d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation – lub równoważny.
Dodatkowo w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział B. Kryteria oceny
ofert pkt 8.3. Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji
zamówienia, Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za wykazanie
dodatkowych kwalifikacji i usług w zakresie doświadczenia ekspertów:
1) Kierownik Projektu -
punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem
doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla
roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
• 2 (wymaganie minimalne) – 0 pkt;
• 3 – 1 pkt;
• 4 – 3 pkt;
• 5 – 5 pkt;
• 6 – 6 pkt;

• 7 i więcej – 7 pkt.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje samej możliwości wskazania przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dla personelu,
jednak niedopuszczalna i n
aruszająca art. 112 ust. 1 i art. 16 PZP jest sytuacja, w której opis
sposobu spełnienia ww. warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, formułując wymagania dla roli Kierownika Projektu, zażądał
minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w
zamówieniach w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w

kryteriach oceny ofert Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za
dodatk
owe kwalifikacje i doświadczenie w danej roli. Należy zauważyć, że wykonawca
otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 7 punktów za udział Kierownika Projektu w co
najmniej 7 projektach informatycznych (zamówieniach). Wymaganie, aby Kierownik Projektu
nabył doświadczenie w realizacji 7 projektów informatycznych (spełniających kryteria SWZ
co do wartości) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert jest w
praktyce niemożliwe do spełnienia. Tego typu projekty usługowe o wartości powyżej 10 mln
zł brutto trwają zawsze dłużej niż 1 rok. W ocenie Odwołującego ograniczenie do 5 ostatnich
lat przed terminem składania ofert nie jest czynnikiem determinującym możliwość uznania,
że dana osoba nabyła konkretne doświadczenie. Wydaje się, że Zamawiający podziela ten
pogląd, gdyż dla pozostałych ról takiego wymogu (obowiązku nabycia doświadczenia w
ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert) nie wprowadził. Niezrozumiałe jest
zatem dlaczego tylko dla jednej roli -
Eksperta nr 1 Zamawiający postawił to ograniczenie.
Przedmiotowe wymaganie zdaniem Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione i
nadmiarowe.
Odwołujący Asseco wniósł o wykreślenie dla Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu
ograniczenia okr
esu nabycia doświadczenia w roli Kierownika Projektu do ostatnich 5 lat
przez upływem terminu składania ofert i nadanie lit. b) brzmienia następującego:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-letnie d
oświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz
b)
brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy
w realizacji: (…)
2b. Dopuszczenie doświadczenia w roli Zastępcy Kierownika Projektu
Odwołujący podał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ)
Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz
wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej – w zakresie
posiadani
a potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek,
jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych
niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz

b)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli
Kierownika projektu przez ni
eprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji:
(…)”
Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie wskazuje, że wykonawca w celu
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu musi dysponować Ekspertem nr
1, który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składając ofert brał udział w realizacji
zamówień w roli Kierownika projektu. W opinii Odwołującego tak postawione wymaganie
uniemożliwia posługiwanie się doświadczeniem zarządczym nad projektem, jeśli rola
pełniona przez kandydata była rolą literalnie nazwaną „Zastępca Kierownika projektu”. W
ocenie Odwołującego nieuzasadnione jest ustalenie, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia musi
dysponować
osobą
posiadającą
doświadczenie w zarządzaniu projektem jedynie w roli Kierownika projektu przy
jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości potwierdzenia, że
wykonawca spełnia postawiony warunek wymaganego doświadczenia przez pełnienie roli
Zastępcy. Zdaniem Odwołującego są to role zarządcze dla danego projektu i rola Zastępcy
Kierownika projektu jest rolą analogiczną do roli Kierownika projektu. Zgodnie z zasadami
prowadzenia projektów informatycznych Zastępca Kierownika projektu realizuje takie same
czynności, jak Kierownik projektu. A zatem – nabywa takie samo doświadczenie jak
Kierownik projektu, chociażby ze względu na pełnione te same funkcje, na zakres
powierzonych obowiązków oraz odpowiedzialność w związku z realizacją projektu. Zastępca
Kie
rownika Projektu podczas nieobecności Kierownika Projektu zastępuje go w zakresie jego
kompetencji. Zastępca Kierownika Projektu podobnie jak Kierownik Projektu ma za zadanie
nadzorować i organizować prace zespołów Wykonawcy w celu skutecznej realizacji Umowy,
posiada uprawnienia do dysponowania zasobami
(także zasobami ludzkimi) Projektu w
ramach realizacji Umowy. Realizuje zadania samodzielnie i we współpracy z Kierownikiem
Projektu w zakresie zarządzania ryzykiem/szansami i zagadnieniami projektowymi,
za
rządzania zmianami, zarządzania jakością, zarządzania komunikacją, zarządzania
harmonogramem. Stąd niezrozumiałe jest wprowadzenie ograniczenie warunku tylko do
doświadczenia Kierownika projektu – to tak jakby Zamawiający uznawał, że Zastępca nie
posiada w
ymaganego doświadczenia. W konsekwencji Zamawiający w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny ograniczył krąg osób spełniających wymagania minimalne, a tym samym
ograniczył w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony dostęp do udziału w postępowaniu
wykonawcom, k
tórzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi
doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami odpowiadającymi przedmiotowi
zamówienia w roli Zastępcy Kierownika projektu.

Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zmiany SWZ w lit. b) poprzez dodanie zwrotu
„lub Zastępcy Kierownika Projektu”, tj.: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże,
że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym
zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz
b)
brał udział w roli Kierownika projektu lub Zastępcy Kierownika projektu przez
nieprzerwany okre
s nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (…)
Ad zarzut nr III
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE
(WSZ)
, Rozdział A Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach
wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5 określił warunki
wymaganej zdolności technicznej, jakie ma spełniać: Wykonawca w zakresie posiadania
potencjału kadrowego. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje
osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem,
posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz
b)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli
Kierownika proje
ktu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji:
• co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu
teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, lub
• co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu
systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000
000 zł brutto, lub
• 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub
polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na
utrzymaniu systemu teleinformatycznego,

c)
posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną
posiadaniem
ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner – lub
równoważnego,
d)
posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation – lub równoważny.
2) Ekspert nr 2
– Analityk biznesowy – wymagana liczba osób minimum dwie (2):
a) posiada
m
inimum
pięcioletnie
(5)
doświadczenie
w
realizacji
projektów
teleinformatycznych na stanowisku Analityka biznesowego,
b)
brał udział w roli Analityka Biznesowego w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień,
każde o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w
każdym, polegających na budowie lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego.
3) Ekspert nr 3
– Architekt systemu – wymagana liczba osób minimum jedna (1):
a)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum
trzyletnie (
3) doświadczenie w pełnieniu roli Architekta systemu w realizacji projektów
teleinformatycznych,
b)
brał udział w roli Architekta systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde
o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym,
polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego.
4) Ekspert nr 4
– Specjalista ds. testów – wymagana liczba osób minimum dwie (2):
a)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum
trzyletnie (3) doświadczenie w testowaniu systemów teleinformatycznych,
b)
brał udział w roli Specjalisty ds. testów w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień,
każde o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w
każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu
teleinformatycznego,

c) posiada certyfikat ISTQB Certified Tester, Foundation Level lub równoważny
5) Ekspert nr 5
– Programista– wymagana liczba osób minimum dwie (2):
a)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum
trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Programisty w realizacji projektów
teleinformatycznych z wyko
rzystaniem języka programowania Java,
b)
posiada wiedzę i doświadczenie z zakresu projektowania i programowania relacyjnych
baz danych,

c)
brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym,
polegających na rozwoju systemu teleinformatycznego z wykorzystaniem języka
programowania Java.
6) Ekspert nr 6 -
Specjalista ds. bezpieczeństwa teleinformatycznego – wymagana liczba
osób minimum jedna (1):
a) pos
iada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z
bezpieczeństwem teleinformatycznym;
b)
pełnił rolę Specjalisty ds. bezpieczeństwa i uczestniczył we wdrożeniu wymagań dla
systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji wg normy PN-ISO/IEC 27001 w
zakresie utrzymania systemów w co najmniej dwóch (2) zamówieniach zakończonych
wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania, które trwały co najmniej 1 rok każdy oraz
były dedykowane dla co najmniej 500 użytkowników, każde o wartości nie mniejszej niż 4
0
00 000 zł brutto,
c)
posiada ważny certyfikat wskazany w Rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji z dnia 12
października 2018 r. w sprawie wykazu certyfikatów uprawniających do przeprowadzenia
audytu.
7) Ekspert nr 7 - Specjalista ds. utrzyma
nia systemów – wymagana liczba osób minimum
jedna
(1):
a)
posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds.
utrzymania systemu,
b)
pełnił rolę Specjalisty ds. utrzymania systemu w realizacji co najmniej dwóch (2)
zamówień, każde o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto, zakończonych wdrożeniem
oprogramowania, które po wdrożeniu trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były
dedykowane dla co najmniej 300 użytkowników,
c) posiada Certyfikat ITIL na poziomie nie n
iższym niż v3 Foundation lub równoważny.
18.
W sumie Zamawiający opisał 7 wymaganych ról, realizowanych przez zespół składający
się z minimum 10 osób. W przypadku 5 z 7 opisanych ról, tj. Kierownika Projektu,
Analityka biznesowego, Architekta Systemu, Specjalisty ds. te
stów, Programisty,
Zamawiający dopuścił wskazanie na potwierdzenie posiadania odpowiedniego
doświadczenia dotyczące projektów obejmujących:
✓ budowę

✓ rozwój
✓ rozbudowę systemu informatycznego.
Dodatkowo Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ),
Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów
wyznaczonych do realizacji zamówienia określił, w jaki sposób będzie przyznawał punkty na
podstawie przedstawi
onej przez Wykonawcę deklaracji doświadczenia ekspertów
wyznaczonych do realizacji zamówienia, składanym wraz z ofertą zgodnie z Formularzem nr
OF.2. W Rozdziale B. Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał i opisał dodatkowe role
ponad wymagane role na spe
łnienie warunków udziału w postepowaniu, za które przyzna
punkty za dodatkowe kwalifikacje. I tak w pkt 8.3.3 ppkt 8-10 w ramach przedmiotowego
kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach:
8)
Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia
posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5)
doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania
Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka
programowania Java, potwierdzaj
ący posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim
(certyfikat
na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz:
• brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 1 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie
mniej
szej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 2 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 3 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 5 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
pole
gających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 6 pkt;

• brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z
zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 7 pkt.
9) Specjalista ds. hurtowni danych -
jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji
zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum
trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz:
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem
produkcyjnym oprogramowania
– 1 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem
produkcyjnym oprogramowania
– 2 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień
polegaj
ących na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych
wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania – 3 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających
na z
aprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem
produkcyjnym oprogramowania
– 5 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych
wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania – 6 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych
wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania – 7 pkt.
10) Projektant UX/UI -
jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada
łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3)
doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz:
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co
najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach
których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z
koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również
odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 1 pkt;

• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co
najm
niej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach
których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z
koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również
odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 2 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co
najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach
których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z
koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również
odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 3 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co
najmniej
200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdr
ożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach
których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z
konce
pcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również
odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 5 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co
najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach
których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z
koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również
odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 6 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o
wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub
aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań
klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami
rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań – 7 pkt.
Zda
niem Odwołującego Asseco w ww. dodatkowych rolach, tj. roli Głównego
Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI, Zamawiający z
niez
rozumiałych przyczyn ograniczył możliwość wykazania posiadania doświadczenia tylko
do
zamówień
obejmujących
zaprojektowanie,
budowę
i
wdrożenie
systemu
teleinformatycznego, pomijając kompletnie zamówienia obejmujące rozwój lub rozbudowę

systemów teleinformatycznych. System CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest
utrzymywany i rozwijany. Obecne po
stępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego
kolejnych usług utrzymania i rozwoju Systemu CANARD. Tymczasem – zgodnie z obecnym
brzmieniem SWZ Odwołujący nie mógłby wskazać osób, które od lat wykonują usługi
rozwoju i rozbudowy Systemu CANARD. Wynikałoby z tego, że Zamawiający uważa, że
doświadczenie nabyte przy rozwoju i rozbudowie Systemu CANARD jest gorsze od
doświadczenia nabytego przy budowie całkiem innego systemu, nawet nie podobnego do
Systemu CANARD.
Całkowicie nieuzasadnione jest w przypadku roli Głównego Programisty,
Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI wykluczenie projektów obejmujących
rozwój lub rozbudowę danego systemu teleinformatycznego, przy zachowaniu takich samych
warunków co do okresu udziału w projekcie danej osoby lub też wartości projektu, jako
potwierdzających wymagane doświadczenie. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadne
racjonalne uzasadnienie wprowadzenia takiego
ograniczenia w doświadczeniu. Jakie
bowiem unikatowe doświadczenie nabywa np. Główny Programista biorąc udział przez okres
12 miesięcy w realizacji projektu informatycznego, którego zakres obejmował budowę i
wdrożenie systemu teleinformatycznego, a jego wartość wynosiła co najmniej 10 mln zł
brutto, a którego nie nabierze biorąc udział w takim samym projekcie, z tą różnicą, że projekt
obejmował rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego? Projekty rozwojowe o
zbliżonej wartości i okresie realizacji mają taki sam zakres obowiązków dla uczestniczących
w nich osób, pełniących poszczególne role i pozwalają na zdobycie analogicznego
doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie widzi żadnego rozsądnego powodu dla
ograniczenia możliwości nabycia adekwatnego doświadczenia przez Głównego Programistę,
Specjalistę ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI jedynie w projektach obejmujących
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, z pominięciem
możliwości nabycia tegoż doświadczenia w projektach obejmujących rozwój lub rozbudowę
systemu teleinformatycznego. Postawione dla ww. ról warunki wykazania posiadania
dodatkowego doświadczenia nie zapewniają zachowania zasad proporcjonalności,
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – co
stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP.
Odwołujący wniósł o zastąpienie dotychczasowych wymagań następującymi:
Ppkt. 8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na
następujących zasadach: (…)
8) Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia
posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5)
doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania
Java or
az posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka

programowania Java, potw
ierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim
(certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz:
• brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 1 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 2 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 3 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 5 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 6 pkt;
• brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z
zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu
teleinformatycznego - 7 pkt.
9) Specjalista ds. hurtowni danych -
jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji
zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum
trzylet
nie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz:
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych
z
akończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt;

• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych
zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni
danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych
zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni
danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt;
• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni
danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt.
10) Projektant UX/UI -
jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada
łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3)
doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz:
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co
najmniej 200
000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu
internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację
potrzeb i o
czekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz
z
propozycjami rozwiązań,
jak również
odpowiadał
za
wdrożenie
tych
rozwiązań/wymagań - 1 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co
najmniej 200
000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu
internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację
potrzeb i
oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz
z
propozycjami rozwiązań,
jak również
odpowiadał
za
wdrożenie
tych
rozwiązań/wymagań - 2 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co
najmniej
200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających

na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu
internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację
potrzeb
i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz
z
propozycjami rozwiązań,
jak również
odpowiadał
za
wdrożenie
tych
rozwiązań/wymagań - 3 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co
najmniej
200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu
internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację
potrzeb i oczekiwa
ń klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz
z
propozycjami rozwiązań,
jak również
odpowiadał
za
wdrożenie
tych
rozwiązań/wymagań - 5 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co
najmni
ej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających
na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu
internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację
potrzeb i oczeki
wań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz
z
propozycjami rozwiązań,
jak również
odpowiadał
za
wdrożenie
tych
rozwiązań/wymagań - 6 pkt;
• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o
wart
ości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego
polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub
serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i
we
ryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy
produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych
rozwiązań/wymagań - 7 pkt.
Ad zarzut nr IV
Odwołujący Assceco podał, że w części II SWZ, Rozdział A, pkt 1.5 Zamawiający
określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dla Zdolności technicznej - w zakresie
posiadania potencjału kadrowego. Dla Eksperta nr 1 – Kierownik projektu wymagania te
zostały zdefiniowane następująco:
„1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego: Wykonawca
spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i

doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 – Kierownik
projektu
(…)
b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli
Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji:
▪ co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu
teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, lub
• co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu
systemu tele
informatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000
000 zł brutto, lub
• 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub
polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na
utrzymaniu systemu teleinformatycznego.
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że warunek udziału może być
wykazany (według wyboru wykonawcy) 1 lub 2 projektami. W części II SWZ, Rozdział B -
Kryteria oceny ofert, ppkt 8.3.3 Zamawiający opisał z kolei zasady przyznawania punktów w
ramach kryterium „8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji
zamówienia”. Zgodnie z informacją podaną pkt 8.3.3, ppkt. 1) dla Kierownika Projektu,
Zamawiający zamierza przyznać punkty w tym kryterium za dodatkowe zamówienia
wykazane na potwierdzeniem doświadczenia tego eksperta wg następującej zasady: „8.3.3.
W ramach przedmiotoweg
o kryterium punkty będą przyznawana na następujących
zasadach:
1) Kierownik Projektu -
punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem
doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla
roli Kierownik Projektu. Z
a każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
• 2 (wymaganie minimalne) – 0 pkt;
• 3 – 1 pkt;
• 4 – 3 pkt;
• 5 – 5 pkt;
• 6 – 6 pkt;

• 7 i więcej – 7 pkt.”
Biorąc pod uwagę fakt, że w celu potwierdzenia zdolności technicznej w zakresie
posiadania po
tencjału kadrowego Zamawiający określił wymaganie minimalne na
doświadczenie Eksperta nr 1 – Kierownik projektu, w zakresie udziału w co najmniej 1
(jednym) zamówieniu lub 2 (dwóch) zamówieniach, niezrozumiałe dla Odwołującego jest
pr
zyjęcie zasady, że w przypadku gdy Wykonawca spełni wymaganie minimalne 1 (jednym)
zamówieniem to dodatkowy punkt w tym kryterium zostanie mu przyznany dopiero, gdy
przedstawi dla tego eksperta 3 (trzy) zamówienia. W ten sposób w przypadku spełnienia
wymagania minimalnego 1 (je
dnym) zamówieniem, spełniającym warunki SWZ, udział w 2
(dwóch) zamówieniach, spełniających warunki SWZ, nie będzie w żaden sposób przez
Zamawiającego premiowany. Dla tego eksperta udział w 2 (dwóch) zamówieniach
Zamawiający traktuje zawsze jako wymaganie minimalne, tymczasem wymaganie minimalne
to udział w 1 (jednym) lub 2 (dwóch) zamówieniach. Przy przyjęciu takiej zasady
przyznawania punktów w kryterium dyskryminowani będą Kierownicy projektów, którzy
zarządzają dużymi, długoletnimi, kompleksowymi (budowa/rozwój i utrzymanie) projektami, a
preferowani będą tacy, którzy kierowali mniejszymi, mniej kompleksowymi (tylko
budowa/rozwój albo tylko utrzymanie).
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w części II SWZ, Rozdział B, Kryteria oceny, pkt
8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, ppkt
8.3.3”, dla roli Kierownik projektu w sposób następujący:
„8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących
zasadach:
1) Kierownik Projektu -
punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem
doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla
roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
• wymaganie minimalne (1 lub 2 zamówienia) – 0 pkt;
• 1 projekt ponad wymagania minimalne – 1 pkt;
• 2 projekty ponad wymagania minimalne – 3 pkt;
• 3 projekty ponad wymagania minimalne – 5 pkt;
• 4 projekty ponad wymagania minimalne – 6 pkt;
• 5 projektów i więcej ponad wymagania minimalne – 7 pkt.”
Ad Zarzut nr V.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający zastrzegł w § 6 i w § 11 PPU, że
przysługuje mu prawo do skorzystania w trakcie realizacji Umowy Utrzymania z usług osoby
trzeciej a
w przypadku Usług Rozwoju z usług Podwykonawcy w celu kontroli jakości i
sposobu pr
owadzenia przez Wykonawcę prac objętych odpowiednio Usługami Utrzymania
lub Usługą Rozwoju.
„§ 6 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi
Utrzymania z usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości
lub poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca
zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w
żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac.”
„§ 11 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego przeprowadzenia kontroli
jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do korzystania w trakcie realizacji
Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia
całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych prac objętych Usługą
Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić wskazanej przez
Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich informacji, danych i
wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli
prowadzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez Zamawiającego
zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku kontroli.”
O ile, zdaniem Odwołującego, zrozumiałe jest samo przewidzenie przez
Zamawiającego wykonywania kontroli jakości wykonania przedmiotu Umowy, o tyle
postanowienia nakazujące wykonawcy współpracę z dowolnym podmiotem trzecim
wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie informacji w tak szerokim zakresie, tj.
„wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie” dowolnemu podmiotowi
trzeciemu jest z całą pewnością zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego. Część
informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są
to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Tym samym wykonawca jest
uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w Umowie, poprzez
ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. W szczególności – aby
podmiotem takim nie był podmiot stanowiący bezpośrednią konkurencję wykonawcy. W
takim bowiem przypadku istnieje bardzo duże ryzyko, że podmiot trzeci pozyskane
informacje wykorzysta do swojej własnej działalności gospodarczej lub będzie realizował
swoje cele biznesowe poprzez kwestionowanie działań wykonawcy w toku realizacji Umowy.
Wykonawca musi obawiać się nielojalnego działania podmiotu konkurencyjnego
występującego w roli nadzorczej, któremu nie jest w stanie przeciwdziałać (brak w umowie
procedur odwoławczych czy eskalacyjnych do Zamawiającego), nie może jednak określić ani

prawdopodobieństwa, ani skali takich działań – nie może zatem oszacować ryzyka
umownego i skalkulować oferty. Obecne w/w postanowienia Umowy – wobec ich
ogólnikowości – stanowią naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Ustawy PZP, w
związku z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga, aby
Wykona
wca udostępniał swoją tajemnicę przedsiębiorstwa dowolnej osobie trzeciej, w tym
ta
kże swojemu konkurentowi. Dodatkowo w § 11 ust. 2 błędnie użyto terminu
„Podwykonawca”. „Podwykonawca” to podmiot zatrudniony przez wykonawcę, a nie przez
Zamawiającego. Zamawiającemu zapewne chodziło o użycie słowa „podwykonawca” - to
jest podmiotu zatru
dnionego przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę Umowy.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie następujących zmian w Umowie:
1)
Dodania w § 6 ust. 2 PPU oraz w § 11 ust. 2 PPU postanowień:
a.
osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego to podmioty
profesjonalnie zajmujące się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów
umów informatycznych,
b.
osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego nie mogą
stanowić konkurencji wobec Wykonawcy i nie mogą współpracować w jakiejkolwiek
formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy.
2)
W § 11 ust. 2 słowo „Podwykonawca” zamienić na „podwykonawca”.
Ad Zarzut nr VI.
Zamawi
ający w § 17 ust. 3 i 4 PPU określił w sposób następujący zasady
wystawiania faktur
za Usługi Utrzymania:
„3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez
Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Podstawę do
wystawienia faktury stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał
odpowiedniego Protokołu Odbioru Prac zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy.
4. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Prac podpisanym
przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o
którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”
Zdaniem Odwołującego Asseco Określony przez Zamawiającego sposób wystawiania
faktur narusza powszechnie obowiązujący przepisu art. 19a ust. 1 i 3 ustawy o podatku od
towarów i usług, który zobowiązuje Wykonawcę do fakturowania usługi ciągłej o
zryczałtowanej wartości, najpóźniej do 15 dnia miesiąca po zakończeniu danego okresu
rozliczeniowego:

„Art. 19a. ust. 1. Obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub
wykonania usługi
(…)
3)
Usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie
terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do
którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia
tej usługi.”
W § 17 PPU w ust. 1 i ust.2 dla Usługi Utrzymania, która jest usługą ciągłą, ustalono,
że:
a)
wynagrodzenie przysługujące za tę usługę to wynagrodzenie zryczałtowane, którego
wartość nie zależy od potwierdzenia odbiorem ilości wykonanych prac czy godzin lub
innych zmiennych czynn
ików.
b)
obowiązują miesięczne okresy rozliczeniowe.
Odwołujący Asseco wskazał, że dla wynagrodzenia ryczałtowego, rozliczanego w
okresach rozliczeniowych, zgodnie z w/w przepisem art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od
towarów i usług, dla usług rozliczanych w okresach rozliczeniowych obowiązek podatkowy
powstaje w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego. Wobec z brzmienia przepisu art. Art. 106i
ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, każdy Wykonawca zobowiązany jest wystawić
fakturę VAT najpóźniej do 15-go dnia miesiąca następującego po dniu powstania obowiązku
podatkowego (zawsze o
statni dzień każdego umówionego okresu rozliczeniowego). Także
przychód w podatku dochodowym od osób prawnych powstanie w tym samym dniu, co
wynika wprost z
przepisu art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021 r. o podatku
dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800). Zatem przedmiotowe
postanowienia PPU są niezgodne z powszechnie obowiązującym, przywołanym wyżej
przepisem. Wykonawca zobowiązany jest bezwarunkowo do wystawienia faktury VAT do 15
dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego okresu. Nie jest zatem możliwe, aby
Zamawiający opóźniał wystawienie faktury poprzez wprowadzenie do PPU warunku w
postaci podpisywania protokołu, gdyż jest to sprzeczne z dyspozycją przywołanego przepisu.
Co więcej – takie brzmienie PPU naraża Wykonawcę na odpowiedzialność karno-skarbową,
za opóźnianie fakturowania, a co za tym idzie – także za opóźnienie płatności podatków VAT
i CIT. Zamawiający jako reprezentujący Skarb Państwa powinien umożliwić Wykonawcy
zapłatę podatków w terminach ustawowych i wystawienie faktury w terminach ustawowych,
w przeciwnym wypadku Zamawiający naraża zarówno Wykonawcę na sankcje karne, jak
naraża Skarb Państwa na zmniejszenie wpływów budżetowych wynikające z opóźnienia

płatności podatków. Wykonawca nie sprzeciwia się, by płatność należności z faktur była
warunkowana uprzednim podpisaniem stosownych protokołów odbiorów, ale wskazuje, że
nie jest możliwe skuteczne odraczanie terminu wystawiania faktury tym protokołem.
Tymczasem Zamawiający w sposób niezgodny z prawem chce wpływać na sam termin
wystawienia faktury, doprowadzając do sytuacji niezgodnego z prawem podatkowym.
Ro
związaniem tej kwestii powinno być dostosowanie postanowień o wystawianiu faktur z
tytułu usługi ciągłej do przepisów prawa, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów
Zamawiającego poprzez wprowadzenie warunku płatności tych faktur podpisanym
protokołem odbiorów. W tej sytuacji Zamawiający otrzymuje fakturę, ale nie musi jej płacić
przed odbiorem i podpisaniem odpowiednich protokołów.

Ponadto Odwołujący Asseco wskazał na sprzeczności SWZ: tj. w § 17 ust. 3 i 4
mowa o „Protokole Odbioru Prac”, a w OPZ pkt 15 mowa o „Protokole Odbioru Usług
Utrzymania”. Sprzeczność ta powoduje wątpliwość, jaki Protokół uruchamia płatność za
Usługę Utrzymania - czy chodzi o Protokół Odbioru Prac, czy Protokół Odbioru Usługi
Utrzymania i wymaga jednoznacznego doprecyzowania.
Kolejna sprzeczność SWZ to
rozbieżność pomiędzy zapisami §17 ust. 3 projektu umowy, gdzie ustalono miesięczne
okresy rozliczeniowe, a zapisami
Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), pkt. 15.4.2.1, gdzie mówi się o kwartalnych okresach rozliczeniowych:
„15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był
zgodnie z poniższymi założeniami:
15.4.2.1. Wykonawca
na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi
Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału
zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług
Utrzymania oraz oddzielnego Raportu
z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go
Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)
Jednocześnie w pkt. 15.5 OPZ mówi się o odbiorach miesięcznych raportów.
Odwołujący wniósł o:
1) zmianę §17 ust. 3 i 4 na następujące:
„3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez
Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a
ust
. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia
wynikającego z danej faktury VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego
oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Usługi Utrzymania zgodnie z § 7 ust. 8
Umowy.

4. Fakturę VAT należy wystawić do 15-go dnia miesiąca następującego po danym okresie
rozliczeniowym i przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”;
2)
zmianę nazwy w § 17 ust. 3 i 4 PPU z „Protokół Odbioru Prac” na „Protokół Odbioru
Usług Utrzymania”;
3)
Zmianę treści pkt. 15.4.2.1 w Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), na nast
ępującą:
„15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania lub
Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany
będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz
oddzielneg
o Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu.
Raporty powinny zawierać w szczególności: (…)”.
Ad Zarzut nr VII.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 18 ust. 4 i 6 PPU określił w sposób
następujący zasady w zakresie fakturowania i rozliczeń Usług Rozwoju i Prawa Opcji w
Zakresie Usługi Rozwoju:
„4. Podstawą do dokonania zapłaty Wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie
będą faktury VAT wystawione odpowiednio na podstawie Protokołów odbioru
podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli Stron, bez zastrzeżeń, za wykonanie
poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju.
(…)
6. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Produktu, Zmiany
Rozwojowej lub odbioru końcowego – podpisanym przez Strony, będącym podstawą
wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1”
Umowy.”
Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt
15.4.2 Zamawiający wskazuje na kwartalne odbiory Usług Rozwoju oraz na miesięczne
odbiory raportów:
„15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był
zgodnie z poniższymi założeniami:
15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi
Rozwoju w ci
ągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału
zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług

Utrzymania oraz o
ddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go
Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (…)
Powyższe zapisy są nieprecyzyjne i budzą wątpliwości, jaki moment jest uważany za
moment wykonania Usługi Rozwoju, czyli w konsekwencji powstania zobowiązań
podatkowych i obowiązku wystawienia faktury VAT przez Wykonawcę.
a. Zgodn
ie z ust. 4 Usługi Rozwoju uważa się za wykonane (co zobowiązuje do
fakturowania zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług) w momencie
odbioru każdego z elementów przedmiotu Usługi Rozwoju.
b.
Z ust. 6 wynika, że za wykonanie Usługi Rozwoju uważa się dzień Podpisania Protokołu
Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego.
c.
Z OPZ wynika, że odbiory będą kwartalne.
Zdaniem
Odwołującego niezbędne jest precyzyjne wskazanie w Umowie momentu
wykonania i odbioru Usługi Rozwoju, gdyż od tego zależą momenty powstania zobowiązań
podatkowych. Przy obecnym brzmieniu PPU w połączeniu z pkt 15.4.2 OPZ Usługi Rozwoju
byłyby rozliczane w okresach kwartalnych/miesięcznych i w ramach danych okresów
konieczne byłoby fakturowanie prac zakończonych w danym okresie, choćby oczekiwały
jeszcze na swoje odbiory. Wynika to z utrwalonej linii interpretacyjnej stosowanej przez
organy skarbowe, które, także w przypadkach prac podlegającym odbiorom, uważają, że
momentem podatkowym (od którego liczy się termin do wystawienia faktury, jest
zakończenie ostatnich czynności w ramach danej pracy, niezależnie od tego, że Wykonawca
oczekuje jeszcze formalnych o
dbiorów. A więc również w tych przypadkach, protokołem
można
uzależnić
zapłatę
należności
fakturowanej,
ale
należy
zezwolić
wykonawcy/podatnikowi na wystawienie faktury VAT i zapłatę podatków zgodnie z ustawami
podatkowymi.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 poprzez zmianę dotychczasowej treści pkt 15.4.2.1 poprzez
ograniczenie go do odbioru Usług Utrzymania i dodanie nowego pkt 15.4.2.1a dotyczącego
odbioru Usług Rozwoju:
„15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania w ciągu 5
Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania
Raportu z wykonania Usług Utrzymania i przekazania go Zamawiającemu. Raporty
powinny zawierać w szczególności:
15.4.2.1.1. Wykaz osób realizujących zadania.
15.4.2.1.2. Wykaz zrealizowanych prac w
rozbiciu na poszczególne dni kalendarzowe.

15.4.2.1a. Wykonawca po wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu Usługi
Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po wykonaniu danego elementów przedmiotu Usługi
Rozwoju zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Rozwoju i
przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności:
15.4.2.1a.1. Wykaz osób realizujących zadania.
15.4.2.1a
.2. Wykaz zrealizowanych prac.”
Ad Zarzut nr VIII.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 20 PPU określił zasady świadczenia
usług rękojmi, w ten sposób, że rękojmia ma być „udzielona” przez Wykonawcę oraz ma
dotyczyć „efektów pracy” wykonanych w ramach Usług Utrzymania. Zamawiający stara się
tym
zapisem wykreować jakąś nową instytucję, nieznaną polskiemu prawu cywilnemu. Przy
czym
– w związku z faktem, że to Zamawiający jest jedynym twórcą PPU i wykonawca nie
ma możliwości negocjowania treści PPU – Zamawiający narusza tutaj granice swobody
umów określone w art. 353
1
KC. Kodeks Cywilny w przepisie art. 556 Kodeksu Cywilnego
wyraźnie określa instytucję rękojmi: Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego,
jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). A zatem rękojmia nie jest
udzielana
– w odróżnieniu od gwarancji, ale zobowiązania z jej tytułu powstają z mocy
prawa, muszą wynikać z postanowień Kodeksu Cywilnego (lub innych ustaw). Przy czym
rękojmia określona w art. 556 KC dotyczy wyłącznie wad fizycznych lub prawnych rzeczy
sprzedanej. Tymczasem w ramach Usługi Utrzymania nie dochodzi do sprzedaży rzeczy, a
nawet żadna rzecz nie jest dostarczana czy wytwarzana. Kodeks Cywilny przewiduje
jeszcze rękojmię przy dostawach, kontraktacji i umowie o roboty budowlane – oczywiście
postanowienia te także nie mają zastosowania. W przepisie art. 638 Kodeksu Cywilnego
uregulowano jeszcze rękojmię w przypadku umowy o dzieło: Do odpowiedzialności za wady
dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jednakże także ten
przepis nie ma zastosowania
– gdyż w ramach Usług Utrzymania nie jest wytwarzane dzieło
w rozumieniu Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny wyraźnie rozdziela umowę o świadczenie
usług od umowy o dzieło. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego Odwołujący
wskazuje, że nie jest też możliwe zastosowanie art. 558 § 1 KC: Strony mogą
odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Po pierwsze –
odpowiedzialność z tytułu najpierw musi powstać – a powstać może tylko z mocy prawa.
Dopiero następnie można taką odpowiedzialność z tytułu rękojmi ewentualnie rozszerzyć.
Tymczasem
– jak wykazano powyżej – „efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług
Utrzymania” nie są przedmiotem żadnej z umów stypizowanych w Kodeksie Cywilnym, dla
których ustawodawca przewidział powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Czyli –

odpowiedzialność z tytułu rękojmi w ogóle nie powstaje. Po drugie – nawet gdyby założyć, że
taka odpowiedzialność w ogóle może powstać wyłącznie na podstawie umowy (czemu
Odwołujący przeczy), to takie rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, na jaką
wskazuje Zamawiający w PPU jest naruszeniem swobody umów – takie określenie
odpo
wiedzialności z tytułu rękojmi sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest świadczenie Usług Utrzymania. Prawo cywilne nie przewiduje
bowiem rękojmi w przypadku odpowiedzialności za świadczenie usług. Zamawiający
powinien tak
że mieć na uwadze, że wprowadzenie dodatkowych obowiązków wykonawcy,
do tego obwarowanych wysoką karą umowną, skutkować będzie tym, że wykonawcy po
prostu uj
mą w cenie oferty koszty realizacji dodatkowych obowiązków. Tymczasem
Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach rękojmi. Nie
potr
zebuje ich, gdyż: w okresie obowiązywania tej Umowy – błędy będą usuwane w ramach
Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; po zakończeniu obowiązywania umowy – błędy będą
usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Tym
samym Z
amawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi – co z pewnością nie jest
racjonalne, a ponad
to stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Całkowicie zaś
niezrozumiałym i kuriozalnym jest wprowadzenie instytucji wykonania zastępczego. Także
takie ryzyko musiałoby być wycenione i ujęte w cenie oferty. Tymczasem – Zamawiającemu
w ogóle nie jest potrzebna taka usługa, gdyż bezpieczeństwo systemu CANARD zapewnia
Zmawiający w inny sposób, poprzez zawieranie odpowiednich umów, obejmujących usługę
Utrzymania systemu, w skład której wchodzi usuwanie Błędów i Incydentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia § 20 PPU ewentualnie
zmiany § 20 PPU w sposób następujący: § 20. Gwarancja na efekty pracy wykonanej w
ramach w ramach Usługi Utrzymania
1. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji
n
a wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania. W ramach
gwara
ncji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszt nieprawidłowości
st
anowiące Incydent Krytyczny, Incydent Pilny lub Incydent Standardowy, powstałe we
wszelkich efektac
h pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania w związku z realizacją
niniejszej Umowy. Gwarancja zacz
yna biec z upływem 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizac
ji Usług Utrzymania. 2. Zamawiający ma prawo w pełni eksploatować System, w
szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu
niniejszej gwarancji
– o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany.
Ad Zarzut nr IX.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 21 PPU określił zasady świadczenia
usług rękojmi i gwarancji Usług Rozwoju. Odnośnie „udzielenia” rękojmi Odwołujący wskazał
na argumentację jak w zarzucie powyżej. W zakresie gwarancji Odwołujący Asseco
stwierdził natomiast, że możliwe jest udzielenie gwarancji na dzieło zgodnie z przepisem art.
638 § 2 KC, zaś w wyniku realizacji Usługi Rozwoju powstawać będą dzieła. Zatem możliwe
jest udzielenie Zamawiającemu gwarancji jakości. Gwarancja ta w tym przypadku ma
obejmować usuwanie Incydentów. Osobną jednak kwestią pozostaje – w jakim celu ta
gwarancja miałaby być udzielana, co Zamawiający praktycznie zyskuje na jej udzieleniu?
Gwarancja ma rozpocząć się od daty podpisania protokołu odbioru końcowego i trwać 24
miesiące. Nie jest jasne, o jaki protokół odbioru końcowego chodzi Zamawiającemu: czy
protokół odbioru danej Zmiany Rozwojowej – wtedy gwarancja rozpoczynałaby się już w
czasie obowiązywania Umowy, czy protokół odbioru końcowego całej umowy – wtedy
gwarancja zaczynałaby się dopiero po zakończeniu umowy. Podobnie jak w przypadku
rękojmi – Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach
gwarancji. Nie potrzebuje ich, gdyż: W okresie obowiązywania tej Umowy – Incydenty będą
usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; Po zakończeniu obowiązywania
umowy
– Incydenty będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy
analogicznym do niniejszej. Co więcej - także jak w przypadku rękojmi - Zamawiający będzie
dwukrotnie płacił za te same usługi, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Podkreślić ponownie trzeba, że dodanie do obowiązków wykonawcy dodatkowej usługi, tj.
usuwania Incydentów w ramach gwarancji w bardzo rygorystycznym reżimie czasowym – 6
godzin roboczych na Incydent Krytyczny (nota bene
– termin ten jest krótszy niż w przypadku
Usługi Utrzymania, gdzie wynosi 8 godzin (sic!!)) – oraz obwarowane karami umownymi,
powoduje, że każdy wykonawca doda do ceny oferty koszt świadczenia takiej usługi. A jest
to koszt bardzo wysoki.
Określenie zasad gwarancji w w/w sposób powoduje, że rzeczywiste
świadczenie Usług Utrzymania trwać będzie nie 72 miesiące, ale 96 miesięcy – de facto
Zamawiający będzie zawierał umowę w tym zakresie aż na 7 lat. Jeśli bowiem nie zostaną
zmienione w/w post
anowienia i gwarancja będzie obejmować świadczenie usług w tak
wysokim reżimie SLA, którego koszty realizacji przecież będą ujęte w cenie oferty – to
Zamawiający po upływie okresu 72 miesięcy świadczenia Usług Utrzymania nie będzie mógł
zawrzeć nowej nowy na Usługi Utrzymania. Nie będzie mógł - gdyż będzie miał do
wykorzystania opłacone z góry (w cenie oferty) usługi gwarancji. A jednocześnie –
Zamawiający będzie musiał zawrzeć nową umowę na Usługi Rozwoju. Spowoduje to
sytuację, gdy 2 różne podmioty na podstawie 2 różnych umów w tym samym czasie
świadczyć będą usługi dla systemu CANARD. Przede wszystkim jednak przedmiotowe
postanowienia nie mogą być źródłem skutecznego zobowiązania wykonawcy zgodnie z
przepisem art. 387 § 1 KC – który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna. Otóż określenie restrykcyjnych wymagań na świadczenie usług gwarancji jak np.
6h na usunięcie Incydentu Krytycznego prowadzi do określenia w PPU obowiązku
wykonaw
cy, który jest nierealizowalny w praktyce. Gwarancja ma być świadczona po
zakończeniu obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 19 ust. 1 Zamawiający udziela licencji
Wykonawcy do korzystania z Systemu na czas określony, tj. do dnia wygaśnięcia Umowy – a
zatem po
wygaśnięciu Umowy wykonawca nie ma żadnych uprawnień, aby dokonywać
czynności na Systemie. Dodatkowo zgodnie § 29 ust. 9 pkt 2 Umowy Wykonawca ma
obowiązek zwrotu w terminie 5 dni roboczych od dnia zakończenia lub rozwiązania Umowy –
wszelkich przekazanych
Wykonawcy dokumentów i nośników, chyba że Zamawiający
wsk
aże inaczej. Jednocześnie zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Umowy § 4 ust. 6
Wykonawca jest zob
owiązany usunąć wszelkie dane osobowe, które zostały mu powierzone
do przetwarzania. Tymczasem w przypadku wystąpienia Incydentu konieczne będzie:
a) w pier
wszej kolejności udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy aktualnych
kodów źródłowych, dokumentacji i konfiguracji Systemu, ponadto koniecznie jest
przekazanie danych osobowych;
b)
po stronie Wykonawcy utworzenia na ich podstawie środowiska developerskiego i
testowego,
c)
wytworzenie przez Wykonawcę wymaganej zmiany i jej przetestowanie (testy
wew
nętrzne, regresji …),
d)
przekazanie zmiany do wdrożenia lub w skrajnym przypadku wdrożenia tej zmiany przez
Wykonawcę w środowisku produkcyjnym i testowym CPD CANARD.
Ze względu na wielkość systemu CANARD oraz jego monolityczną architekturę same
zadan
ia przygotowania środowisk wytwórczych po stronie Wykonawcy na podstawie
przekazanych
aktualnych kodów źródłowych wraz z informacjami o konfiguracji i
przygotowanie danych testowych znacząco przekroczą wymagany czas Naprawy Incydentu.
Jest to okoliczność obiektywna, której Zamawiający nie może zaprzeczyć. Powyższe
wykazuje, że Zamawiający chciałby zawrzeć w Umowie zobowiązanie do wykonania
świadczenia niemożliwego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany: § 21. Gwarancja Usługi
Rozwoju
1. Wy
konawca udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na usunięcie Incydentów
w zakresie Zmian Rozwojowych lub Dokumentacji przygotowanej w ramach Umowy
licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. W ramach powyższej gwarancji
Wykonawca zobowi
ązuje się usunąć na własny koszty Incydenty na zasadach
określonych poniżej.

2.
W przypadku wystąpienia Incydentu Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia bez
zbędnej zwłoki.
3.
Zamawiający ma prawo w pełni użytkować System, w szczególności wprowadzać
b
ieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji – o ile
Wykonawca autoryzuje takie zmiany.
Ad Zarzut nr X.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający wprowadził do PPU zapisy, które
pozornie spełniają wymagania zawarte w art. 439 PZP, tj. § 23. Waloryzacja wynagrodzenia:
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za
realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PZP. Istotą
wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do
wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost
uzasadnienie projektu ustawy, gdzie
użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym
odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” uznać należy, że jest to
zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na
niezmienionym poziomie
– zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa
„waloryzacja”. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację
rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce
monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do
zmienionej wartości pieniądza. Truizmem jest twierdzenie, że w ciągu ostatniego okresu (ok.
2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem wynagrodzeń, w tym w
szczególności wynagrodzeń pracowników z branży IT, co obrazują dane zawarte w
przedstawionej tabeli XX - Wzrost wynagrodzenia
– dane GUS. Co więcej – wzrost
wynagrodzeń jest o wiele wyższy niż inflacja, co obrazuje tabela XX - Inflacja - wskaźnik cen
towarów i usług – dane GUS. W ostatnich miesiącach obserwowany jest znaczny wzrost
inflacji. Inflacja konsumencka w Polsce w sierpniu 2022 r. wyniosła 16,1 % w ujęciu rocznym
według danych Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost
inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że są uzasadnione podstawy do przyjęcia, że sposób
zwiększania wynagrodzenia wskazany w zaskarżonym postanowieniu umowy nawet w
małym stopniu nie pokryje wzrostu kosztów, jakie musi ponosić wykonawca. Tymczasem
Zamawiający przyjął następujące założenia dla waloryzacji:
a.
Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania
Umowy
– biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert, a zawarciem
Umowy
– Wykonawca może spodziewać się waloryzacji dopiero po 1,5 roku od dnia
złożenia oferty. Co więcej – warunek ten w sposób oczywisty narusza przepis art. 439

ust. 3 PZP, w którym ustawodawca wyraźnie wskazał, że początkowym terminem
ustalania zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert.
b.
zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 6% inflacja – skutkiem tego inflację
niższą nić 6% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. W przypadku, gdyby inflacja była
niższa niż 6%, Zamawiający poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku
braku tego ograniczenia;
c.
konieczność sporządzania uzasadnienia i przedstawiania dowodów – podczas gdy
jednocześnie waloryzacja opiera się na oficjalnych danych Głównego Urzędu
Statystycznego, które są obiektywne i – jako fakt notoryjny -nie wymagają dowodzenia;
d.
całkowity wzrost wynagrodzenia nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia netto.
Wykonawca musi zatem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów realizacji
umowy np. o 30%, jego wynagrodzenie zostanie zwiększone wyłącznie o 10%.
Wprowadzenie tylko takiej zmiany umowy w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania
ekwiwalentności świadczeń
Tym samym, zdaniem Odwołującego Asseco – żeby realizacja umowy miała sens
ekonomiczny
– wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka – co czyni
waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym
brzmieniu wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w
wysokości, która odpowiadałaby
zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał
świadomość powyższego – a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty bardzo
wysoką inflację oraz jeszcze wyższy wzrost wynagrodzeń w branży IT. A zatem Zamawiający
– poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej – działa de facto na swoją
szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi niż w przypadku, gdyby klauzula
waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący
powołał się na wyroki Izby: z 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 5 stycznia
2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 i stwierdził, że celem klauzul waloryzacyjnych jest
rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie o
połowę wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika – co więcej
w połączeniu z dodatkowymi limitami – w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań.
Zgodnie z art. 353
1

Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom ws
półżycia społecznego. Tymczasem klauzula
waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i
sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Skoro już w chwili składania ofert wiadomo,

że inflacja i wzrost wynagrodzeń wynosi znacznie więcej niż 10% - to naruszeniem zasady
ekwiwalentności świadczeń jest założenie przez Zamawiającego, że przez cały okres
realizacji umowy (tj. 72 miesiące) wynagrodzenie wykonawcy nie wzrośnie więcej niż 10%.
Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu
rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej – trudno
jednak uznać, żeby obecne brzmienie § 23 realizowało te zasady.
Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli
waloryzacyjnej określonej w § 23 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy:
1)
Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub spadków
kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające wpływ na
koszt realizacji zamówienia, tj.:
a.
wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych („𝑊𝐶𝑃𝐼”)
b.
wskaźnik zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze
przedsiębiorstw – informacja i komunikacja („𝑊𝑅”),
publikowane przez Pr
ezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej
„Prezesem GUS”).
2)
Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia, którą
stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty.
3)
Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o
ws
półczynnik waloryzacyjny („𝑊𝑊𝑛”) wyliczony według wzoru:
𝑊𝑊𝑛 = 30%*𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛 + 70%*𝑊𝑅𝑛
gdzie:
𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛= 𝐶𝑃𝐼o/100*𝐶𝑃𝐼o+1/100* (…) *𝐶𝑃𝐼𝑛/100
𝑊𝑅𝑛= 𝑅𝑛/𝑅𝑜 gdzie:
„𝑊𝑊𝑛” – współczynnik waloryzacji jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w
stosunku do
wynagrodzenia przedstawionego w ofercie, za prace rozliczane w miesiącu
n+1 (data sprzedaży); zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku
„o” – miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty,
„n” – miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„𝐶𝑃𝐼o” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc =
100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po miesiącu składania
ofert,

„𝐶𝑃𝐼𝑛” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc =
100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia
faktury za dane prace,
„𝑊𝐶𝑃𝐼𝑛” – wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pomiędzy
miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość
odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane prace;
zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku
„𝑅𝑛” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw – informacja i
komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport -
„Sytuacja społeczno-
gospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca poprzedzającego
miesiąc, którego dotyczy rozliczenie,
„𝑅𝑜” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw – informacja i
komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport -
„Sytuacja społeczno-
gospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca, następującego po
miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia),
„𝑊𝑅𝑛” – wskaźnik zmiany wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw – informacja i
komunikacja w okresie od miesiąca następującego po miesiącu złożenia oferty do
miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace; zaokrąglonym do
czwartego miejsca po przecinku
4)
Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca, w
którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów.
5)
Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 % wynagrodzenia
netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji
Ad Zarzut nr XI.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 3 wskazał: „1. Zamawiający
jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących
przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (…) 3)
w przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy lub rozwiązania Umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto
określonego w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy,” i stwierdził, wykonawca miałby być karany za
„rozwiązanie Umowy”. Umowa nie przewiduje natomiast żadnego przypadku „rozwiązania
Umowy”. Zdaniem Odwołującego także na podstawie obowiązujących przepisów prawa nie
może nastąpić skutek w postaci „rozwiązania Umowy”, które to rozwiązanie miałoby być

podstawą karania wykonawcy karą umowną. Rozwiązanie Umowy to skutek – i może on
nastąpić w wyniku właśnie odstąpienia czy wypowiedzenia. Inne przypadki, gdy może
nastąpić taki skutek to upływ czasu, na który została zawarta Umowa, porozumienie Stron
Umowy rozwiązujące umowę lub też ziszczenie się warunku rozwiązującego. Jednak
Zamawiający nie wskazał w wyniku czego miałoby nastąpić „rozwiązanie Umowy” oraz jakie
to
miałoby być rozwiązanie z „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Tym samym nie
istnieją żadne podstawy prawne, aby taka kara umowna została skutecznie zastrzeżona w
PPU. Ponadto, w
przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Zamawiający zastrzegł karę
umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, niezależnie od tego jakiej
części dotyczy wypowiedzenie czy odstąpienie. A zatem wykonawca będzie zobowiązany
zapłacić wysoką karę umowną w sytuacji, w której wypowiedzenie Umowy dotyczyłoby np.
świadczenia usługi utrzymania w ostatnim miesiącu realizacji Umowy lub też jakiejś
pojedynczej modyfikacji. Przy szacowanym budżecie projektu prowadziłoby to do sytuacji, w
której kara umowna wynosiłaby 30 milionów złotych, w przypadku, gdy wartość miesięcznej
usługi utrzymania objętej wypowiedzeniem wynosiłaby 500.000 złotych. Zamawiający może
odstąpić od umowy w części. Jednocześnie wypowiedzenie – ze swej istoty – dotyczyć może
tylko części przedmiotu Umowy, tj. usług utrzymania i nie może dotyczyć usług rozwoju.
Odwołujący wniósł o zmianę § 26 ust. 1 pkt 3 PPU:
„1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w
następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcę Umowy:
(…)
3)
w przypadku odstąpienia od Umowy lub wypowiedzenia Umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy -
w wysokości 30% wartości tej części Umowy, której dotyczy
oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu,”
Ad Zarzut nr XII.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 4 wskazał:
„Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w
następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę
Umowy: (…) 4) 0,0005% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 2 pkt 1 lit.
c) Umowy za każdy dzień zwłoki w przystosowaniu Systemu do zmian w obowiązujących
przepisach prawa od dnia wejścia w życie przepisu, z którym System powinien być zgodny,” i
stwierdził, że jedyną przesłanką do naliczenia przedmiotowej kary umownej jest
niedochowanie terminu „wejścia w życie przepisu, z którym System powinien być zgodny”.
SWZ nie konstytuuje po stronie wykonawcy obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian

Systemu z własnej inicjatywy w przypadku zmian prawa. Wykonawca zobowiązany jest
dostosowywać System do zmian prawa w ramach Usługi Rozwoju. Jednakże Usługa
Rozwoju to usługa, którą wykonawca ma obowiązek świadczyć tylko wtedy, gdy
Zamawiający dokona odpowiedniego zlecenia zmiany Systemu. A zatem może się zdarzyć
sytuacja, w której Zamawiający w ogóle nie zleci wykonawcy danej zmiany Systemu, jego
przystosowania do zmiany przepisów prawa. Skoro zatem nie byłoby takiego zlecenia ze
strony Zamawiającego, to po stronie wykonawcy w ogóle nie powstanie żadne zobowiązanie
umowne. A jednocześnie Zamawiający byłby uprawniony do naliczenia kary umownej, bo
przecież System nie byłby przystosowany do zmiana prawa. Ponadto w OPZ w pkt 8.10
Zamawiający dopuszcza inny termin wdrożenia zmiany prawnej niż w terminie wejścia w
życie regulacji powodującej zmianę rozwojową: “8.10 Wdrożenie Zmiany Rozwojowej na
Środowisku Produkcyjnym będzie odbywać się w terminie uzgodnionym z Zamawiającym
(dopuszczalne będą również dni wolne od pracy Zamawiającego). W przypadku zmian
prawnych Z
miany Rozwojowe wdrożone są nie później niż w terminie wejścia w życie
regulacji powodującej Zmianę Rozwojową. W przypadku braku możliwości dotrzymania ww.
terminu będzie on podlegał osobnym ustaleniom między Wykonawcą a Zamawiającym.”
Postanowienie § 26 ust. 1 pkt 4 jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z OPZ. Z
jednej strony uzgodniłyby inny termin, z drugiej zaś – Zamawiający byłby uprawniony do
naliczenia kary umownej. Odwołujący wniósł o wykreślenie § 26 ust. 1 pkt 4) PPU.
Ad Zarzut nr XIII.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 8) wskazał:
„Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w
następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę
Umowy: (…) 8)w przypadku jakiegokolwiek niezgodnego z Umową wykonania dowolnej
Zmiany Rozwojowej w stosunku do zasad realizacji uzgodnionych przez Strony zgodnie z
procedurą Zmiany Rozwojowej, określoną w OPZ, w szczególności w przypadku zwłoki w
dokonaniu Zmiany Rozwojowej w stosun
ku do uzgodnionego terminu lub w przypadku zwłoki
w przywróceniu poprzedniej wersji Systemu – karę umowną w wysokości 0,0005% wartości
Wynagrodzenia łącznego brutto określonego w § 16 ust. 2 pkt 2 lit. c) lub odpowiednio § 16
ust. 2 pkt 3 lit. c) Umowy za
każdy dzień zwłoki;” i stwierdził, że po pierwsze – przedmiotowa
kara umowna miałaby być należna zarówno za zwłokę w realizacji Zamiany Rozwojowej (co
jest zasadne) oraz za „przypadek jakiegokolwiek niezgodnego z Umową wykonania dowolnej
Zmiany Rozwojowej w stosunku do zasad realizacji uzgodnionych przez Strony zgodnie z
procedurą Zmiany Rozwojowej”. Przy czym nie wiadomo – jak ta kara miałaby być liczona,
czy także w dniach? Ponadto nie wiadomo, co właściwie miałoby być penalizowane. Jeśli
bowiem celem Zam
awiającego jest otrzymanie Zmiany Rozwojowej zgodnej z Umową, OPZ i

procedurą – to w przypadku dostarczenia takiej Zmiany Rozwojowej niezgodnej z Umową,
OPZ czy procedurą Zamawiający po prostu nie dokona odbioru i wykonawca znajdzie się w
zwłoce z realizacją Zmiany Rozwojowej. Zaś sama zwłoka – jest już objęta osobna karą,
określoną w drugiej części punktu. Po drugie, w przypadku zwłoki w realizacji Zmiany
Rozwojowej Zamawiający zastrzegł karę umowną, której podstawą naliczenia jest
maksymalne wynagrodzeni
e za realizację Usługi Rozwoju, czyli kwota co najmniej
20.999.300,00 zł (iloczyn ceny 299,99 zł brutto za 1 RBH oraz liczby godzin określonej w
SWZ na 70.000). Tymczasem wynagrodzenie za wykonanie danej Zmiany Rozwojowej to
iloczyn ceny za 1 roboczogodzin
ę i pracochłonności za wykonanie Zmiany Rozwojowej, przy
czym do tej pory wielkość pojedynczej Zmiany Rozwojowej to średnio ok. 180
roboczogodzin. A zatem średnie wynagrodzenie za pojedynczą Zmianę Rozwojową to ok.
54.000 zł. Tymczasem Zamawiający chciałby, aby podstawą obliczania kary umownej była
kwota wielokrotnie wyższa, tj. ponad 20mln złotych.
Odwołujący wniósł o zmianę § 26 ust. 1 pkt 8) PPU:
„1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w
następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcę Umowy:
(…)
8)
w przypadku zwłoki w dokonaniu Zmiany Rozwojowej w stosunku do uzgodnionego
terminu lub w przypadku zwłoki w przywróceniu poprzedniej wersji Systemu – karę
umowną w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie Zmiany
Rozwojowej za każdy dzień zwłoki;”
Ad Zarzut nr XIV.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 4) wskazał: 4.
Zamawiający może odpowiednio wypowiedzieć Umowę za 3 miesięcznym okresem
wy
powiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego lub w innych prawem
przewidzianych przypadkach, w szczególności w: (…) 4) przypadku, gdy Wykonawca w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie zmieni sposobu wykonywania przedmiotu
Umowy, gdy w o
cenie Zamawiającego prace wykonywane są wadliwie lub w sposób
sprzeczny z Umową; Zgodnie z powyższą przesłanką Zamawiający jest uprawniony do
wypowiedzenia Umowy według własnego uznania – Zamawiający może bowiem dowolnie
uznać, że sposób realizacji Umowy przez wykonawcę jest wadliwy, oznajmić to wykonawcy,
wezwać go do zmiany sposobu wykonania – i wobec braku takiej zmiany: Zamawiający
może wypowiedzieć Umowę. Odwołujący zauważył, że wykonawca w ogóle nie może
powoływać się na brzmienie Umowy czy też na brak winy po swojej stronie. Przedmiotowy

przepis wprost wskazuje, że jedyną przesłanką wypowiedzenia jest - „ocena
Zamawiającego”. Nie ma żadnych ograniczeń czy zasad dla tej oceny, w szczególności nie
wskazano, że Zamawiający ma coś wykazać, wskazać nieprawidłowości, itp. Jedynym
elementem koniecznym do wypowiedzenia Umowy jest
– „ocena” Zamawiającego.
Taka
regulacja wypowiedzenia umowy narusza zasadę swobody umów – gdyż jest sprzeczna
zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak i z istotą stosunku zobowiązaniowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany § 27 ust. 4 pkt 4) PPU: 4) przypadku, gdy
Wykonawca wykonuje przedmiot Umowy w sposób niezgodny z Umową oraz w terminie
wyznaczonym przez Zamaw
iającego nie krótszym niż 14 dni nie zmieni takiego wadliwego
sposobu wykonywania przedmiotu Umowy,
Ad Zarzut nr XV.
Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5) wskazał: 4. Zamawiający
może odpowiednio wypowiedzieć Umowę za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego lub w innych prawem przewidzianych
przypadkach, w szczególności w: (…) 5) przypadku, gdy nastąpi jakiekolwiek
niewywiązywanie się Wykonawcy z innych istotnych postanowień Umowy. Odwołujący
zauważył, ze zgodnie z powyższą przesłanką Zamawiający jest uprawniony do
wypowiedzenia Umowy właściwie w każdym momencie obowiązywania Umowy. Przesłanka
wypowiedzenia jest bowiem tak niedookreślona, a właściwie – jest przesłanką otwartą – że
Zamawiający w każdym momencie może uznać, że nastąpiło „jakiekolwiek niewywiązywanie
się” wykonawcy z postanowień Umowy. Na przykład – wykonawca dostarczył zamówioną
Zmianę do systemu 1 dzień po terminie lub też usunie Incydent 1 godzinę po terminie – a
Zamawiający już nabędzie prawo do wypowiedzenia Umowy. W praktyce przedmiotowy
przepis to przyznanie tylko jednej stronie
– Zamawiającemu – niczym nieskrępowanej
możliwości wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony. Taka możliwość przeczy idei
tej umowy i stawia
wykonawców w stan niepewności co do realizacji zamówienia
pu
blicznego. Taka regulacja wypowiedzenia umowy narusza zasadę swobody umów – gdyż
jest sprzeczna zarówno z
Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia § 27 ust. 4 pkt 5) PPU.
Ad Zarzut nr XVI.
Odw
ołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 5) wskazał: 5. Zamawiający
ma prawo, w każdym przypadku wypowiedzenia Umowy lub częściowego odstąpienia od
Umowy, do dokończenia realizacji przedmiotu Umowy na koszt Wykonawcy w zakresie
Usługi
Rozwoju,
jeżeli
odstąpienie/wypowiedzenie
zrealizowane
zostało
przez

Zama
wiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest
na wezwanie w terminie 7 dni do zwrotu Zamawiającemu kosztów wykonania zastępczego.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powyższym postanowieniem Zamawiający może
zlecić podmiotowi trzeciemu dokończenie realizacji przedmiotu Umowy w taki sposób, że w
ogóle nie będzie istotny koszt tego dokończenia. Koszt taki może być wielokrotnie wyższy
niż wynagrodzenie określone w Umowie. Wykonawca nie przeczy samemu uprawnieniu
Zamawiającego do wykonania zastępczego – należy jednak tak uregulować tę instytucję,
aby była ona uczciwa. Obecne brzmienie nie gwarantuje wcale, że Zamawiający dochowa
rzetelności w wyborze wykonawcy zastępczego i będzie się starał, aby wykonanie to było
dokonane za c
eny rynkowe. Taka regulacja narusza zasadę swobody umów – gdyż jest
sprzeczna zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak i z istotą stosunku
Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany § 27 ust. 5) PPU poprzez
1)
Wykreślenie zdania: Wykonawca zobowiązany jest na wezwanie w terminie 7 dni do
zwrotu Zamawiającemu kosztów wykonania zastępczego
2)
dodanie nowej treści w tym ustępie: Zamawiający zobowiązany jest przedstawić wycenę
wykonania zastępczego wykonaną przez niezależnego eksperta, specjalizującego się w
wycenach projektów informatycznych o skali podobnej do Systemu. W przypadku braku
akceptacji przez Wykonawcę wyceny przedstawionej przez Zamawiającego – Strony
poddadzą kwestię wyceny pod mediację w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii
Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej.
Ad Zarzut nr XVII.
Odwołujący Asseco przytoczył w § 27 ust. 7 PPU i wskazał, że zgodnie z tym
postanowieniem Zamawiający całkowicie dowolnie może określić stopień zaawansowania
wykonania przedmiotu Umowy. Żaden przepis prawa nie zezwala natomiast, aby jedna ze
stron Umowy dowolnie i jednostronnie określała istotne kwestie, w tym kwestie mające
wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy. Równie dobrym postanowieniem zdaniem
Odw
ołującego (i równie kuriozalnym) mogłoby być stwierdzenie, że to wykonawca będzie
jednostronnie określał ten stopień zaawansowania – przecież wykonawca ma większą
wiedzę w tym zakresie. Taka regulacja narusza zasadę swobody umów – gdyż jest
sprzeczna zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak i z istotą stosunku
zobowiązaniowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany § 27 ust. 7 PPU poprzez wykreślenie zdania:
W razie wątpliwości stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie
Usługi Rozwoju jednostronnie określi Zamawiający oraz wpisanie w to miejsce nowej treści:
W razie wątpliwości stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie

Usługi Rozwoju Strony poddadzą pod mediację w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii
Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej.
Ad Zarzut nr XVIII.
Odwołujący Asseco podał, że w załączniku OPZ Zamawiający postawił wymaganie,
aby przedmiot zamówienia był wykonywany w sposób zgodny z przepisami prawa oraz
aktami
wewnętrznymi Zamawiającego – i jest to wymaganie zasadne. Jednocześnie jednak
– nie podał listy takich aktów, które mają mieć zastosowanie - 5.7.2. Przedmiot zamówienia
wykonywany będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz aktami wewnętrznymi
Za
mawiającego, w tym w szczególności z:
Zdaniem Od
wołującego Zamawiający w sposób naruszył przepis art. 99 ust. 1 PZP –
ustawodawca wymaga, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący oraz zawierał wszystkie informacje niezbędne do przygotowania oferty.
Obecnie zaś wykonawcy nie wiedzą, jakie akty prawne mają być przez nich uwzględniane
przy realizacji Umowy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie w Załączniku 1 OPZ w pkt 5.7.2. zwrotu „w tym w
szczególności z”.
Ad Zarzut nr XIX.
Od
wołujący podał, że w załączniku OPZ Zamawiający wskazał następujący obowiązek
wykonawcy:
“7.3 Do zadań Wykonawcy w ramach świadczenia Usług Utrzymania należą w
szczególności:
(…)
7.3.2. Prace w zakresie wdrażania, testowania i aktualizacji Systemu oraz utrzymywania
aktualnej wersji Dokumentacji oraz
konfiguracji Infrastruktury Teleinformatycznej, także w
przypadku sprzętu dostarczanego w ramach odrębnych umów.
7.3.3. Prace związane z utrzymaniem i administrowaniem Infrastruktury Teleinformatycznej
oraz prace instalacyjne i konfiguracyjne w przypadku wymiany, rozbudowy lub zmiany
Infrastruktury Teleinformatycznej.
7.3.4. Wykonawca w ramach Usługi Utrzymania dokona zainstalowania i konfiguracji
Systemu CPD CANARD (w tym zwirtualizowanie części maszyn) na rozbudowanej
Infrastrukturze Teleinformatyczn
ej zakupionej przez Zamawiającego w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem
drogowy”

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający wymaga (pkt 7.3.2), aby w zakresie
świadczenia Usługi Utrzymania Wykonawca wykonywał prace polegające na instalacji i
ko
nfiguracji Infrastruktury Teleinformatycznej w przypadku sprzętu dostarczanego w ramach
odrębnych umów, przy czym zakres tych jest niezdefiniowany. Wykonawca na etapie
sporządzania oferty nie wie, kiedy i jakie obowiązki ma wykonywać, a tym samym – nie ma
możliwości dokonać realnej wyceny kosztów takiej usługi). Tożsame zadanie (pkt 7.3.3)
Wykonawca ma wykonać w przypadku wymiany, rozbudowy lub zmiany Infrastruktury
Teleinformatycznej, przy czym Zamawiający nie zdefiniował zakresu tych zmian, wymagań
ich do
tyczących, a także ich ilości, tj. czy zmiany takie będą występowały raz w roku, raz na
kwartał i w jakim zakresie. A zatem – także takiej usługi nie da się wycenić na etapie
przygotowania oferty. Ponadto Z
amawiający wymaga (pkt 7.3.4), aby Wykonawca w ramach
Usług Utrzymania dokonał instalacji i konfiguracji Systemu CPD CANARD na rozbudowanej
Infrastrukturze zakupionej przez Zamawiającego, przy czym nie jest na chwilę obecną
wiadomo, na jakiej wynikającej z zamówienia Zamawiającego Infrastrukturze
Teleinf
ormatycznej należy te prace wykonać. Dotychczasowy przetarg na dostawę tej
Infrastruktury został przez Zamawiającego unieważniony. Dodatkowo w zakresie pkt 7.3.4
nie jest określone: jakich maszyn dotyczy przeniesienie obecnego rozwiązania opartego na
serwe
rach fizycznych na zwirtualizowane środowisko, w jakim zakresie Wykonawca ma
partycypować w pracach związanych z projektowaniem zmiany, testach zmiany i jej
w
drożeniu w środowisku produkcyjnym i testowym, w jakim zakresie Wykonawca będzie
odpowiedzialny za
wykonanie wymaganych migracji danych w tym w szczególności baz
danych oraz zasobów plików przetrzymywanych na macierzach plików na nową
infrastrukturę. W ocenie Odwołującego Przedstawiony zakres Usług Utrzymania w zakresie
instalacji i konfiguracji dostar
czanej przez Zamawiającego Infrastruktury Teleinformatycznej
nie pozwala na rzetelne oszacowanie prac i przedstawienie wiarygodnej oferty na ich
wykonanie.
Odwołujący wniósł o: zmianę pkt. 7.3.2 i 7.3.3 OPZ poprzez zmianę:
7.3.2.
Prace w zakresie wdrażania, testowania i aktualizacji Systemu oraz utrzymywania
aktualnej wersji Dokumentacji oraz konfiguracji Infrastruktury Teleinformatycznej, także w
przypadku sprzętu dostarczonego przez Zamawiającego w ramach obsługi awarii sprzętu
(
naprawa poprzez wymianę na nowy sprzęt np. nowy serwer, macierz dyskowa,
urządzenie sieciowe itp.) lub jego wymiany w przypadku końca wsparcia producenta,
7.3.3.
Prace związane z utrzymaniem i administrowaniem Infrastruktury Teleinformatycznej
oraz prac
e instalacyjne i konfiguracyjne w przypadku wymiany sprzętu w przypadku jego
awarii lub zakończenia wsparcia producenta,

oraz
uzupełnienie punktu 7.3.4 o następujące informacje:

• jakich maszyn dotyczy przeniesienie obecnego rozwiązania opartego na serwerach
fizycznych na zwirtualizowane środowisko,
• w jakim zakresie Wykonawca ma partycypować w pracach związanych z projektowaniem
zmiany, testach zmiany i jej wdrożeniu w środowisku produkcyjnym i testowym,
• w jakim zakresie Wykonawca będzie odpowiedzialny za wykonanie wymaganych migracji
danych w tym w szczególności baz danych oraz zasobów plików przetrzymywanych na
macierzach plików na nową infrastrukturę.
Ad Zarzut nr XX.
Odwołujący Asseco podał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.7.5 OPZ w przypadku
braku akceptacji st
ron, co do wskazanej liczby roboczogodzin niezbędnych na realizację
Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do wyboru i korzystania z opinii
biegłego. Biegły dokona oceny czasochłonności realizacji zmiany. Wykonawca będzie
zobowiązany do rozliczenia wykonanych czynności w czasie wyliczonym przez biegłego, o
ile tylko Zamawiający podejmie decyzję o konieczności jej realizacji, a koszty związane z
pow
yższą opinią poniesie Wykonawca w przypadku, gdy wyliczenie biegłego będzie niższe,
co najmniej o 10 % od wyliczenia Wykonawcy. Wskazane postanowienie przewiduje
uprawnienie Zamawiającego do wyboru dowolnego biegłego, który w imieniu Zamawiającego
ma wery
fikować zaproponowaną przez Wykonawcę liczbę roboczogodzin niezbędnych do
realizacji Zmiany Rozwoj
owej. Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany do rozliczenia
wykonanych czynności w czasie wyliczonym przez biegłego. Z punktu widzenia Wykonawcy,
dowolność wyboru oznacza, że w charakterze biegłego może zostać wskazany dowolny
biegły, w tym nie posiadający kompetencji do weryfikacji pracochłonności prac
informatycznych. Stąd też konieczne jest określenie minimalnych wymogów, jakie powinien
spełniać taki biegły. Co więcej - biegły może być nieobiektywny w swojej ocenie, gdyż może
być konkurencją wykonawcy i w jego interesie będzie zaniżenie pracochłonności.
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 8.7.5 OPZ:
8.7.5. W przypadku braku akceptacji stron, co do wskazanej liczby roboczogodzin
niezbędnych na realizację Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do
w
yboru i korzystania z opinii eksperta posiadającego:
a)
specjalistyczną wiedzę z dziedziny budowy i rozwoju systemów informatycznych
wytworzonych w architekt
urze trójwarstwowej z wykorzystaniem szyny danych, silnika
procesów z wykorzystaniem platformy programistycznej JEE w ramach typowego
procesu wytwórczego (analiza, projektowanie, programowanie, testy, wdrożenie),

b)
doświadczenie wskazane przez Zamawiającego dla Kierownika Projektu w Części II
SWZ WARU
NKI SZCZEGÓLNE (WSZ) A. Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków
dowodowych pkt 1.5 ppkt 1) SWZ (“Ekspert”), przy czym Ekspert taki nie może prowadzić
działalności konkurencyjnej w stosunku do Wykonawcy jak również nie może
współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec
Wykonawcy. Ekspert dokona oceny czasochłonności realizacji zmiany. Wykonawca
będzie zobowiązany do rozliczenia wykonanych czynności w czasie wyliczonym przez
Eksperta, o ile tylko Zamawiający podejmie decyzję o konieczności jej realizacji, a koszty
związane z powyższą opinią poniesie Wykonawca w przypadku, gdy wyliczenie Eksperta
będzie niższe, co najmniej o 10 % od wyliczenia Wykonawcy.
Ad Zarzut nr XXI.

Odwołujący Asseco podał, że w pkt 13.2.4 OPZ Zamawiający wskazał: “13.2.4
Dostarczenie lub zapewnienie od producenta licencji dla Oprogramowania Obcego typu
Open source z Usługą Utrzymania, wsparcia, serwisu przez okres świadczenia tych usług
prze
z Wykonawcę w ramach realizacji niniejszej Umowy. Pozostałe licencje inne niż open
source zapewnia Zamawiający.” Zamawiający oczekuje dostarczenia licencji dla
Oprogramowania Obcego typu Open source z Usługą Utrzymania, wsparcia, serwisu, nie
wskazując jednoznacznie, którego oprogramowania z listy Oprogramowania Obcego
zawartego w Załączniku nr. 4 do SWZ to dotyczy. Załącznik ten zawiera zarówno
oprogramowanie Open source oparte na licencjach darmowych, jak i oprogramowanie Open
source, dla których licencja wymaga wykupienia subskrypcji, np. Red Hat Enterprise Linux.
Przedstawiony opis wymagania oraz lista Oprogramowania Obcego zawarta w Załączniku 4
do SWZ, bez określenia przez Zamawiającego zakupu jakich licencji/subskrypcji oraz
wsparcia dla nich przez
okres trwania Umowy oczekuje Zamawiający od Wykonawcy,
powoduje, że nie jest możliwe jednoznaczne określenie zakresu zobowiązań Wykonawcy w
tym zakresie, a co za tym idzie zapisy te nie pozwalają na przedstawienie porównywalnej z
innymi oferty (dowolność wyboru) i nie pozwalają na rzetelne oszacowanie kosztów
licencji/subskrypcji wraz z usługami wsparcia producenta i przedstawienie wiarygodnej
oferty. Jednocześnie Zamawiający w ramach Usług Utrzymania (Usługi Utrzymania -
załącznik nr 2 do SWZ) oczekuje od Wykonawcy Aktualizacji Oprogramowania Obcego:
“13.1 Celem usługi Aktualizacji Oprogramowania Obcego jest: 13.1.1 Analiza poprawek i
nowych wersji Oprogramowania Obcego. 13.1.2 Ocena czy wymagana jest ich instalacja.
13.1.3 W przypadku pozytywnej oceny wyk
onanie instalacji”. Dostępność poprawek i nowych
wersji Oprogramowania Obcego wymaga, aby także, dla Oprogramowania Obcego innego
niż Open source było zapewnione wsparcie i serwis producenta.

Odwołujący wniósł o:
1.
Wskazanie, przez Zamawiającego, dla których, licencji dla Oprogramowania Obcego
typu Open source, wskazanego w Załączniku nr 4 do SWZ (Wykaz wykorzystywanego
Oprogramowania Obcego) Zamawiający wymaga wykupienia od producenta
licencji/subskr
ypcji z Usługą Utrzymania, wsparcia, serwisu przez okres świadczenia
Usług Utrzymania przez Wykonawcę.
2.
Potwierdzenie, że dla pozostałych licencji, innych niż Open source, Zamawiający nie
wymaga zakupu i dostarczenia przez Wykonawcę wsparcia i serwisu producenta w
trakcie trwania Umowy, jeżeli jednak jest takie wymaganie to wskazanie dla jakich pozycji
Załącznika 4 do SWZ jest taka dostawa wymagana.
3.
Zastąpienie aktualnego brzmienia pkt 13.2.4 poprzez następujący zapis: „13.2.4
Dostarczenie lub zapewnienie od producenta licencji/subskrypcji dla Oprogramowania
Obcego typu Open source z Usługą Utrzymania, wsparcia i serwisu producenta, jeżeli
jego wykorzystanie przez Zamawiającego wymaga wykupienia takiej licencji lub
subskrypcji, przez okres świadczenia tych usług przez Wykonawcę w ramach realizacji
n
iniejszej Umowy. Pozostałe licencje inne niż Open source zapewnia Zamawiający.”
Do odwołania zostały załączone: Wyciągi z Raportu GUS „Informacja o sytuacji
społeczno-gospodarczej kraju w latach 2018 2021, Komunikaty Prezesa GUS w sprawie
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w latach 2018 -
2021, Raport GUS „Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w sierpniu 2022 r.”

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że 30 września
2022 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania odpowiedzi na
pytania wykonawców i modyfikacje treści SWZ. Jak wynika z pisma zmiany te pozostają w
związku z zarzutami nr I, III, IV, XXI. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wniósł o ich
oddalenie, stwierdzając m.in., że Odwołujący nie może skutecznie zakwestionować
nieistniejącej treści postanowień SWZ. Następnie 6 października 2022 r. dokonał kolejnej
modyfikacji treści SWZ, wysłał ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej i
niezwłocznie po tym jak ogłoszenie zostanie opublikowane zamieści treść zmiany SWZ na
stronie internetowej prowadzonego postepowania.
Odnosząc się do zarzutów V, VI, VII, XI,
XII, XIII, XIV, XV, XIX Zamawiający poinformował, iż dokonał zmiany treści wskazanych
postanowień, przedstawił treść wprowadzonych zmian i wniósł o oddalenie zarzutów.
Odnośnie do zarzutu nr II, Zamawiający poinformował o zmianie SWZ dotyczącej warunku

udziału w postępowaniu, przedstawił Odnośnie do zarzutów nr II, VIII, IX, X, XVI, XVII, XVIII,
XX Zamawiający przedstawił argumentację przemawiającą jego zdaniem za bezzasadnością
zarzutów i wniósł o ich oddalenie.
Sygn. akt 2536/22
Odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozum
iałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję wskutek:
a.
braku zapewnienia odpowiedniego okresu przejściowego na przejęcie świadczenia
usług objętych zamówieniem przez nowego wykonawcę,
b.
braku wprowadzenia precyzyjnych pomiarów dla Dopuszczalnego czasu trwania
operacji,
c. braku wprowadzenia definicji
dostępności Systemu i precyzyjnego mechanizmu
liczenia poziomu dostępności Systemu,
d. braku precyz
yjnego określenia procedury transferu wiedzy,
e.
braku precyzyjnego określenia zakresu utrzymania narzędzia HP Service Manager,
f. braku precyzyjnego uregulowania zakresu utrzymania Infrastruktury Technicznej w
przypadku jej rozbudowy lub zmiany, w szcze
gólności kosztów tego utrzymania,
g.
braku precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie zainstalowania i
konfiguracji Systemu na rozbudowanej Infrastrukturze Teleinformatycznej zakupionej
przez Zamawiającego w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności i efektywności
systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym”;
2) art. 240 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP
– poprzez
sformułowanie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie doświadczenia i kwalifikacji
ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia w odniesieniu do Kierownik Projektu
w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i sprzeczny z pozostałą treścią SWZ;
3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. w zw. z art. 5 i 353
1
KC w zw. z art. 8 ust. 1
PZP - poprz
ez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzgl
ędnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w tym także w zakresie wzoru umowy
obowiązującego przy realizacji zamówienia w sposób naruszający równość stron

stosunku cywilnopraw
nego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów
wskutek:
a.
braku określenia precyzyjnych zasad współpracy Wykonawcy w ramach Usługi
Rozwoju z podmiotami trzecimi, braku precyzyjnego określenia odpowiedzialności
Zamawiającego za dokonywanie uzgodnień z podmiotami trzecimi,
b.
a nadto w zw. z art. 480 § 1 KC w zw. z art. 636 § 1 KC - braku precyzyjnych zasad
skorzystania z wykonania zastępczego przez Zamawiającego oraz braku
przewidzenia uprzedniego wezwania Wykonawcy do realizacji Umowy przez
skorzy
staniem z wykonania zastępczego,
c.
wprowadzenia prawa Zamawiającego do jednostronnego określenia stopnia
zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju w razie
wątpliwości,
d.
braku określenia kto może (nie może) być biegłym,
e.
wprowadzenia nieograniczonego prawa Zamawiającego do żądania zmiany składu
osobowego zespołu Współpracowników Wykonawcy.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian SWZ zgodnie z żądaniami
przedstawionymi w uzasadnieniu.

W uzasadnieniu zarzutu 1.a. Odwołujący Comarch podał, że Zamawiający w zakresie
terminów podjęcia obowiązku rozpoczęcia świadczenia usług utrzymaniowych i rozwojowych
Systemu przewidział we wzorze umowy następujące terminy: „§ 3. Termin realizacji Umowy
1.
W przypadku podpisania Umowy do (włącznie) 26 marca 2023 r., rozpoczęcie
świadczenia Usług Utrzymania następuje 26 marca 2023 r., zaś w przypadku podpisania
Umowy po 26 marca 2023 r. rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania następuje z
dniem podpisania Umowy.
2.
Usługi Utrzymania objęte przedmiotem zamówienia należy świadczyć́ ́ w okresie 72
miesięcy od terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług, a Usługi Rozwoju będą̨
świadczone przez okres 70 miesięcy począwszy od 3 miesiąca od terminu rozpoczęcia
Usługi Utrzymania, o którym mowa w ust. 1.
3. W okresie 4
5 dni od rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania, usługi te mogą być
realizowane bez zachowania S
LA.”
Analogiczne terminy rozpoczęcia świadczenia usług zostały przewidziane przez
Zamawiającego w ust. 3 i 4 OPZ. Zgodnie z SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do

świadczenia Usług Utrzymania od odpowiednio 26 marca 2023 r. lub dnia podpisania
Umowy, natomias
t Usług Rozwoju - począwszy od 3 miesiąca od terminu rozpoczęcia Usługi
Utrzymania. Oznacza to, że rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania następuje bez
żadnego okresu przejściowego. Zarówno termin rozpoczęcia świadczenia Usług Utrzymania,
ja i termin roz
poczęcia świadczenia Usług Rozwoju są okresami zbyt krótkimi na zapoznanie
się przez nowego Wykonawcę z Systemem, w sposób który umożliwi mu naukę systemu
or
az spełnienie świadczenia w określonych umową rygorach (po upływie 45 dni, w których
możliwe jest świadczenie Usługi Utrzymania bez SLA). Przedmiotowe zapisy SWZ nadto w
sposób oczywisty faworyzują wykonawcę, który obecnie świadczy usługi utrzymania i
rozw
oju Systemu. Rzeczą oczywistą oraz powszechnie praktykowaną na rynku
profesjonalnych usług IT jest zapewnienie wykonawcy, który przejmuje usługę utrzymania
systemu informatycznego, czasu umożliwiającego mu zapoznanie się z systemem, kodem
źródłowym, wszystkimi jego komponentami, dokumentacją, dotychczasowymi zgłoszeniami
serwisowymi itp. Brak w SWZ okr
esu przejściowego nie umożliwia żadnemu
profesjonalnemu wykonawcy przygotowanie się do świadczenie wskazanych usług - poza
wykonawcą obecnie świadczącym analogiczną usługę, co de facto ogranicza konkurencję do
jednego, dotychczasowego wykonawcy.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest autorem SWZ i nie neguje uprawnienia
Zamawiającego do uzyskania zamówienia zgodnego z jego uzasadnionymi potrzebami,
jedna
k Zamawiający nie może specyfikować przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności uprzywilejowywać pewnych wykonawców.
Potrzeby Zamawiającego muszą być realne, niezbędne, nie dające się uzyskać w żaden inny
spo
sób. Tym samym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia ograniczając w istotny sposób konkurencję, podczas gdy inny niż
opisany w SWZ sposób wykonania tegoż zamówienia pozwoliłby mu uzyskać ten sam efekt,
tj. uzyska
nie wykonawcy posiadającego odpowiednią wiedzę do świadczenia usług
utrzymania i rozwoju systemu, w
szczególności poprzez danie mu szansy na zapoznanie się
ze specyfiką systemu podczas początkowego, co najmniej trzymiesięcznego trwania okresu
przejściowego. Zamiast zrezygnowania z SLA w okresie pierwszych 45 dni świadczenia
Usług Utrzymania, skuteczniejszym sposobem na zapewnienie odpowiedniego poziomu
świadczenia usług utrzymania systemu przez nowego wykonawcę jest wprowadzenie
odpowiedniego okresu pomiędzy dniem zawarcia Umowy a dniem rozpoczęcia świadczenia
usług przewidzianych Umową, tj. Okresu Przejściowego, przeznaczonego na zapoznanie się
z systemem informatycznym, w szczególności jego dokumentacją, infrastrukturą oraz kodami
źródłowymi. W przypadku wyłonienia w ramach przedmiotowego postępowania innego
podmiotu niż obecnie świadczący usługi, dojdzie do sytuacji, w której nowy wykonawca bez

znajomości dokumentacji, kodów źródłowych, infrastruktury ma rozpocząć świadczenie usług
z dnia na dzień. Już bowiem w pierwszym dniu obowiązywania Umowy mogą być mu
zlecane prace lub zgłoszone błędy systemu. Nawet przy braku obowiązku zachowania
poziomu SLA, nowy wykonawca będzie zobligowany do ich realizacji. Jednomiesięczny
okres odstąpienia od egzekwowania wymaganych czasów SLA w żaden sposób nie
warunkuje powzięcia przez nowego wykonawcę odpowiedniej wiedzy, żeby zapewnić
świadczenie serwisu systemu na odpowiednim poziomie. Celem wprowadzenia Okresu
Przejściowego, w przypadku zamówień na utrzymanie systemów informatycznych, jest
stworzenie warunków do przejęcia utrzymania systemu od obecnego wykonawcy usług
u
trzymania. Zastosowanie tego rozwiązania jest warunkiem sine qua non zapewnienia
realnej konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówień na utrzymanie systemów, a
jego istota sprowadza się do swego rodzaju wyrównania szans wykonawców
zainteresowanych
złożeniem oferty w przetargu i przejęciem nowego dla nich systemu oraz
obecnego wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe, przez co już zna
sy
stem, w szczególności jego dokumentację, wykorzystywaną infrastrukturę i kody źródłowe.
Obecny wyko
nawca posiada w związku z tym na starcie przewagę nad innymi wykonawcami
zaineresowanymi utrzymaniem systemu. Tematyka Okresu Przejściowego w procesie
udzie
lania zamówień publicznych na usługi utrzymania systemów była poruszana w
oficjalnych rekomendacjac
h Urzędu Zamówień Publicznych. Rekomendacje te mają długą
historię i wynika z nich, że prawidłowe zastosowanie rozwiązań w tym zakresie ma kluczowe
znaczenie
z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia procedur zamówieniowych z
ustawą PZP. Nie można bowiem prawidłowo realizować umowy, jeśli nie otrzymuje się od
Zamawiającego odpowiedniego Okresu Przejściowego, w ramach którego wykonawca może
„nauczyć” się, w jaki sposób prawidłowo utrzymywać system.
Odwołujący Comarch podkreślił, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców nie wystarczy wprowadzenie „jakiegokolwiek” Okresu
Przejściowego. Zgodność z ustawą PZP może zapewnić jedynie ustalenie Okresu
Przejściowego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu,
jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług
rozwoju i utrzymania. Podsumowując, wymagane jest ustalenie Okresu Przejściowego, który
zapewnia realną możliwość przejęcia systemu przez nowego wykonawcę. Konieczne jest
stworzenie warunków które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się o udzielenia
zamówienia – obecnego wykonawcy oraz nowego wykonawcy zainteresowanego zawarciem
umowy
– w taki sposób, aby warunki te nie były dyskryminujące. Nie chodzi przy tym o
podjęcie próby całkowitego zniwelowania naturalnej przewagi obecnego wykonawcy, który

świadczy usługi utrzymania niejednokrotnie na podstawie wieloletniej umowy i przez ten
okres nabywa wiedzę i doświadczenie dotyczące systemu, ale o zapewnienie swego rodzaju
minimum, umożliwiającego nabycie wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia
świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną
rzeczą jest, że nowy wykonawca musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i
zaangażowania w początkowej fazie projektu utrzymania niż obecny wykonawca
konty
nuujący taki projekt. W postępowaniach prowadzonych przez innych Zamawiających
dotyczących utrzymania ważnych dla interesu publicznego systemów informatycznych dobrą
praktyką było stosowanie okresów przejściowych polegających na usystematyzowanym i
uporządkowanym zapoznaniu się przez nowego wykonawcę z systemem. Wprowadzenie
adekwatnego (co do jego kon
strukcji), 3miesięcznego Okresu Przejściowego jest nie tylko w
interesie wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia, ale przede wszystkim
jest w inte
resie Zamawiającego. Korzyść dla Zamawiającego należy przy tym rozpatrywać w
dwóch wymiarach. Pierwszy wymiar związany jest z zapewnieniem warunków do
konkurowania wykonawców ceną i jakością świadczonych usług na równych warunkach,
dzięki czemu Zamawiający będzie mógł zakupić usługi o najlepszym stosunku jakości do
ceny, co koresponduje z zasadami wydat
kowania środków publicznych, wynikającymi z
ustawy o finansach publicznych, celem procedur zamówieniowych oraz zasadą „best value
for money”. Drugi wymiar korzyści dla Zamawiającego przejawia się w tym, że zapewnienie
właściwych proporcji pomiędzy długością Okresu Przejściowego a przedmiotem Umowy
zwiększy bezpieczeństwo Zamawiającego. Zamawiający będzie miał pewność, że system
przejmuje nowy wykonawca, który miał warunki do poznania Systemu, w tym dokumentacji i
kodów źródłowych i jest w stanie zapewnić oczekiwany poziom usług od pierwszego dnia ich
faktycznego świadczenia, co przełoży się na zapewnienie wymaganych parametrów
dostępności systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. W ocenie
Odwołującego nie można pozwolić na to, aby system był przejmowany w sposób
nieuporządkowany, pod nieuzasadnioną presją czasu, na warunkach generujących zaniżone
czasy reakcji na naprawę błędów i bez usystematyzowanego procesu przejęcia.

Odwołujący Comarch przedstawił wyciąg postanowień z innych postępowań,
doty
czących utrzymania ważnych dla interesu publicznego systemów informatycznych, w
których zamawiający zastosowali Okres przejściowy, polegający na uporządkowanym i
zorganizowanym zapoznaniu się nowego wykonawcy z systemem, tj. z postępowania na
Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz
eWniosekPlus na okres 47 miesięcy", nr referencyjny: DPiZP.2610.20.2018, gdzie
z
amawiającym była Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa; na Zakup usługi
Utrzymania i ro
zwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy, nr referencyjny:

DPiZP.2610.19.2018, okres przejściowy: 3 miesiące, gdzie zamawiającym była Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa; na Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu
informatycznego S
IOEPKZ w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące,
Numer referencyjny: CKE/2/2021, gdzie zamawiającym była Centralna Komisja
Egzaminacyjna; na U
trzymanie i rozwój systemu informatycznego HD BI, numer
referencyjny: DPiZP.2610.41.2020, gdzie zam
awiającym była Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa; na Świadczenie usługi utrzymania Projektu pn. Elektroniczna
Platforma Gromadzenia, Analizy
i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (Projekt P1) i jego rozwój, nr sprawy: WRZ.270.159.2021, gdzie zamawiającym
było Centrum e - Zdrowia; na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego Z
akładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)
znak postępowania: TZ/271/65/19, gdzie zamawiającym był Zakład Ubezpieczeń
Społecznych.
Nadto Odwołujący Comarch wskazał na Rekomendacje UZP – wytyczne z
dokumentu
pn.
:
„UDZIELANIE
ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH
NA
SYSTEMY
INFORMATYCZNE REKOMENDACJE Urząd Zamówień Publicznych 2009 r.”, zaznaczając,
że wynika z nich postulat zapewnienia wykonawcy czasu niezbędnego na przejęcie wiedzy o
konstrukcji systemu: „R.6.2 „Udzielając zamówienia na wykonanie prac rozwojowych w trybie
k
onkurencyjnym i kształtując warunki umowne należy zapewnić czas niezbędny na przejęcie
wiedzy o kon
strukcji systemu. Zarezerwowanie odpowiedniego czasu na przejęcie wiedzy o
konstrukcji systemu jest warunkiem sine qua non skutecznego przejęcia wiedzy o konstrukcji
systemu przez nowego wykonawcę.” Odwołujący zaznaczył, że wprowadzenie Okresu
przejściowego na warunkach przez niego proponowanych i zgodnego z powszechną
praktyką zamawiających, pozwoli Zamawiającemu na zweryfikowanie czy nowy wykonawca
jest fak
tycznie przygotowany i kompetentny do realizacji przedmiotu zamówienia. SWZ w
obecnym kształcie nie zapewnia choćby minimalnych postanowień, które pozwoliłyby
Zamawiającemu dokonać weryfikacji wspomnianej wyżej wiedzy. Chodzi tu przede
wszystkim o możliwość weryfikacji faktycznych, a nie deklarowanych umiejętności
kluczowego personelu wykonawcy. Nie ule
ga przy tym wątpliwości, że jest to wiedza
kluczowa dla obsługi serwisu bieżącego i świadczenia usług rozwoju Systemu. Co za tym
idzie, istnieje znaczące ryzyko awarii i przestojów systemu, który dla Zamawiającego stanowi
kluczowy system dziedzinowy.
Odw
ołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
wprowadzenie do SWZ Okresu Przejściowego zdefiniowanego jako nieodpłatny trzy
miesięczny okres po podpisaniu umowy możliwy do skrócenia przez Zamawiającego na
wniosek wykonawcy, w którym wykonawca podejmie czynności zmierzające do rozpoczęcia

świadczenia Usług Utrzymania i Usług Rozwoju w pełnym zakresie w sposób, który w
największym możliwym stopniu minimalizuje ryzyko zakłócenia funkcjonowania
Zamawiającego, w którym:
A. wykonawca m
iałby możliwość przeprowadzenia takich czynności jak:
a)
zapoznanie się z infrastrukturą Systemu,
b)
zapoznanie się z dokumentacją Systemu,
c) zestawien
ie dostępu do środowisk i weryfikacja możliwości logowania,
• zapoznanie się wykonawcy z kodem źródłowym i weryfikacja dostępu do repozytorium,
• weryfikacja możliwości kompilacji kodów źródłowych,
• przeprowadzenie sprawdzenia możliwości korzystania z systemu obsługi zgłoszeń,
• ustalenie zasad komunikacji między stronami,
B. w sytuacji, gdy wykonawcą wyłonionym w ramach Postępowania byłby inny podmiot niż
świadczący przedmiotowe usługi dotychczas, wówczas Zamawiający zobowiązany byłby
do:
a) zapewnienia transferu wiedzy od dot
ychczasowego wykonawcy przedmiotowych usług
b)
informowania o wszelkich planowanych i będących w toku zmianach Systemu
c)
udostępnienia wszystkich środowisk Systemu w celu obserwacji jego działania.

W uzasadnieniu zarzu
tu nr 1.b. Odwołujący Comarch podał, że zgodnie z pkt 14
Definicji we wzorze umowy: „14. „Dopuszczalny czas trwania operacji” – wartość określająca
czas trwania Operacji synchronicznej prostej i Operacji synchronicznej złożonej, której
przekroczenie wiąże się z powstaniem po stronie Zamawiającego obowiązku nałożenia na
Wykonawcę stosownej kary umownej. Wartości wynoszą odpowiednio: 5 sekund dla
Operacji synchronicznej prostej oraz 20 sekund dla Operacji synchronicznej złożonej.”
Zgodnie
z definicją zawartą we wzorze umowy: „32. „Operacja synchroniczna” – operacja w
Systemie, która rozpoczyna się po otrzymaniu przez system zlecenia jej realizacji i która
wymaga dla realizacji jej biznesowego celu wstrzymania działania użytkownika do momentu,
w którym system zakończy realizację tej operacji. 33. „Operacja synchroniczna prosta” –
operacja w Systemie, która dotyczy jednego obiektu i obejmuje jedną z następujących
operacji: 1) wyświetlenie danych jednego obiektu, 2) zapisanie danych jednego obiektu, 3)
przyjęcie jednego komunikatu zasilającego, zawierającego dane nie więcej niż jednego
obiektu.”

Zdaniem Odwołującego Comarch SWZ w zakresie dopuszczalnego czasu trwania
operacji jest nieprecyzyjny, nie wskazuje bowiem jak dokładnie należy liczyć upływ 5 sekund
dla Operacji synchronicznej prostej
oraz 20 sekund dla Operacji synchronicznej złożonej
(brak kryteriów pomiarów). Precyzyjne określenie sposobu wyliczenia upływu terminów dla
dopuszczalnego czasu trwania operacji jest newralgiczne, w związku z tym, że jego
przekroczenie jest obwarowane wysokimi karami umownymi
– za każdą sekundę
przekroczenia terminu
– zgodnie z § 26 ust. 1 pkt 6) i 7) wzoru umowy:

„6) 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synch
ronicznej złożonej liczonego
dla poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca
z 99% transakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 20 sekund,
7)
500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synchronicznej prostej liczonego dla
poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca z
99% transakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 5 sekund,”.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego Comarch konieczne jest
wprowadzenie w SWZ precyzyjnych i obiektywnych postanowień, pozwalających na
stwierdzenie, kiedy dochodzi do przekroczenia Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla
Operacji synchronicznej pro
stej oraz Operacji synchronicznej złożonej. Zarówno definicja
Dopuszczalnego czasu trwania operacji, jak i wartości będące podstawą do wyliczenia kwot
kar umownych z tytułu jego przekroczenia podane są w sekundach. Jednostki te, dla
poprawnego i obiektywnego stwierdzenia zachowania lub przekroczenia Dopuszczalnego
czasu trwania operacji oraz wyliczenia stosownych kar umownych, powinny być mierzone w
sposób automatyczny – przy użyciu odpowiedniego oprogramowania. Zachowanie lub
przekroczenie Dopuszczalnego c
zasu trwania operacji nie może podlegać ocenie
organoleptycznej, gdyż niedokładność i subiektywność takich pomiarów prowadziłaby do
powstawania błędów, a w konsekwencji nakładania na Wykonawcę nienależnych kar
umownych (prz
y niewłaściwym – np. intuicyjnym – doborze momentu początkowego i
końcowego pomiaru można by „zmierzyć” przykładowo 3 sekundy przekroczenia
dopuszczalnego czasu reakcji, podczas gdy pomiar automatyczny mógłby wykazać 1,10
sekundy albo nawet 0,99 sekundy
– co w oczywisty sposób albo powodowałoby 3-krotne
zawyżenie kary umownej albo wręcz naliczenie nienależnej kary). W związku z powyższym
istnieje konieczność zapewnienia w SWZ dokładnej procedury wyjaśniającej jak należy liczyć
Dopuszczalne czasy trwania ope
racji, w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne
stwierdzenie, kiedy Dopuszczalny czas trwania operacji jest zachowany, a kiedy
przekroczony. Brak wprowadzenia w SWZ precyzyjnych pomiarów dla Dopuszczalnego

czasu trwania operacji, skutkujące nieprecyzyjnym skonstruowaniem kar umownych za jego
przekroczenie, nie pozwala na poprawne oszacowanie kosztów oferty. Kwestie wydajności
oprogramowania stanowią istotną pozycję kosztową przy planowaniu budżetu na wykonanie
tego oprogramowania, gdyż powodują konieczność przyjęcia odpowiedniej, zwykle
skomplikowanej strategii i techniki programowania. Przykładowo, jeżeli oprogramowanie
będzie skonstruowane tak, że kilka tysięcy Operacji synchronicznych prostych przekroczy
dopuszczalny czas o 1 sekundę, to kary umowne z tego tytułu osiągną poziom milionów
złotych. Aby odpowiednio konstruować oprogramowanie względem uchronienia się od
konieczności naliczenia ww. kar umownych, w budżecie przedsięwzięcia należy przewidzieć
stosowne koszty związane z wykorzystaniem specjalistów o odpowiednich kwalifikacjach i
doświadczeniu, a także należy przewidzieć kwoty ewentualnych kar umownych z tytułu
ryzyka wyprodukowania oprogramowania niespełniającego omawianych wydajnościowych
reżimów. To jednak będzie możliwe dopiero po precyzyjnym określeniu, które konkretnie
st
any systemu, opisane z dokładnością pozwalającą ścisłe wskazanie odpowiadających im
miejsc w oprogramowaniu, powodują rozpoczęcie i zakończenie pomiaru „Dopuszczalnego
czasu trwania operacji”.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
precyzyjne określenie stanów systemu, opisanych z dokładnością pozwalającą na ścisłe
wskazanie odpowiadających im miejsc w oprogramowaniu, które wyznaczają momenty
rozpoczęcia i zakończenia pomiaru „Dopuszczalnego czasu trwania operacji”.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1.c Odwołujący Comarch podał, że zgodnie z § 7 ust. 4
wzoru umowy: „Strony ustalają, że Wykonawca należycie wykonał swoje zobowiązania
wynikające z warunków świadczenia Umowy, jeśli Wykonawca dokonał Naprawy wszystkich
zgłoszonych przez Zamawiającego Incydentów w terminach ustalonych w ust. 3 oraz
jednocześnie dostępność Systemu badana miesięcznie utrzymana była przez Wykonawcę
na poziomie nie niższym niż 99,9 %. Do wyliczenia dostępności Systemu nie są ujmowane
planowane i uzgodni
one przez Strony przerwy serwisowe.” Zamawiający wymaga, by
dostępność Systemu badana miesięcznie utrzymana była przez Wykonawcę na poziomie nie
niższym niż 99,9 %. Zamawiający nie wskazał, jednak na czym dostępność Systemu ma
polegać (Zamawiający nie wprowadził definicji dostępności Systemu), ani precyzyjnie nie
określił, w jaki sposób dostępność Systemu będzie mierzona. Precyzyjne określenie zasad
dostępności systemu jest newralgiczna w związku z ustanowieniem przez Zamawiającego
kary umownej za przekrocz
enie dostępności Systemu w § 26 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy: „5)
0,005% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 2 pkt 1 lit. c) Umowy za
przekroczenie wskaźnika dostępności Systemu określonego w § 7 ust. 4 weryfikowanego
miesięcznie, za każdy 0,1% przekroczenia poniżej założonej wartości”

Odwołujący Comarch zauważył, że pewne reguły dostępności Systemu Zamawiający
zamieścił w ust. 10.3. OPZ. Opis ten jest, jednak nieprecyzyjny i niejasny, wewnętrznie
sprzeczny,
a nadto nie sposób z niego wywnioskować w jaki sposób mierzona jest
dostępność Systemu. Przykładowo nie wiadomo:
− czy brak dostępności np. 5 usług Systemu dla 100 użytkowników przez 1 godzinę liczony
jest jako: brak dostępności przez 100 użytkowników * 1 godzina = 100 godzin, czy brak
dostępności przez 100 użytkowników * 5 usług * 1 godzina =500 godzin, czy brak
dostępności 5 usług * 1 godzina = 5 godzin;
− co Zamawiający ma na myśli pisząc, że „Łączny czas niedostępności wynikającej z
Incydentu Kry
tycznego, uniemożliwiającej pracę dowolnej grupie użytkowników nie może
przekraczać 80 godzin w skali roku w okresie świadczenia usług.”, skoro przy założeniu,
że średnio w miesiącu jest 21 dni roboczych, w których maksymalna Dostępność (100%)
w godzinach 6:00-22:00 (16 godzin) wynosi 21*16*12=4032 godziny, 80 godzin
niedostępności wynosi 2%? Przecież daje to Dostępność na poziomie 100%-2%=98%,
czyli niższą niż 99,9%. W tym zakresie w ocenie Wykonawcy SWZ zdaje się być
wewnętrznie sprzeczny. W dodatku owe 80 godzin dotyczą tylko Incydentu Krytycznego,
a co z niedostępnością spowodowaną np. Incydentami Pilnymi, dla których również
należy przewidzieć pewien czas niedostępności Systemu do czasu zafunkcjonowania
obejścia?
− co Zamawiający ma na myśli pisząc, że „Łączny czas niedostępności Systemu CPD
CANARD w okresie świadczenia usług objętych Umową związany z Incydentem
Krytycznym uniemożliwiającym pracę wszystkich użytkowników nie przekracza 6 godzin
w miesiącu” skoro przy założeniu, że średnio w miesiącu jest 21 dni roboczych, w których
mak
symalna Dostępność (100%) w godzinach 6:00-22:00 (16 godzin) wynosi 21*16=336
godzin, 6 godzin niedostępności wynosi 1,9%? Przecież daje to Dostępność na poziomie
100%-
1,9%=98,1%, czyli niższą niż 99,9%. W tym zakresie w ocenie Wykonawcy SWZ
zdaje się być wewnętrznie sprzeczny. W dodatku owe 6 godzin dotyczą tylko Incydentu
Krytycznego, a co z niedostępnością spowodowaną np. Incydentami Pilnymi, dla których
również należy przewidzieć pewien czas niedostępności Systemu do czasu
zafunkcjonowania obejścia?
Pr
zy tak niejasnym i sprzecznym opisie dostępności Systemu, już same zapisy OPZ
sprawiają wrażenie, że zakładana dostępność Systemu na poziomie 99,9% może zostać w
sposób legalny (tj. na mocy samego opisu dostępności Systemu) obniżona. Wskutek braku
wprowadz
enia definicji dostępności Systemu, nieprecyzyjnego i sprawiającego wrażenie
sprzecznego opisu dostępności Systemu, Wykonawca dodatkowo nie jest w stanie

stwierdzić, jakie sytuacje prowadzą do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie, nie jest w
stanie o
szacować ani kosztów zapobiegania naliczeniom tych kar, ani ich przewidywanej
(jako element ryzyka) wysokości.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
wprowadzenie w SWZ definicji dostępności Systemu i precyzyjnego mechanizmu pomiaru
poziomu dostępności Systemu.

W uzasadnieniu zarzut nr 1.d. Odwołujący podał, że w § 4 ust. 11 pkt 1) wzoru
umowy Zamawiający określił transfer wiedzy w następujący sposób: „4. Wykonawca w
ramach Wynagrodzen
ia określonego w § 16 ust. 1 Umowy zobowiązany jest także do: 1)
współpracy z Zamawiającym w celu przekazania Zamawiającemu lub wyznaczonym przez
niego podmiotom wiedzy na temat Systemu oraz wiedzy na temat realizacji Umowy, w
niezbędnym dla Zamawiającego zakresie.”. Powyższe zobowiązanie jest nieprecyzyjne i
niejasne, a nadto nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na wycenę i
złożenie oferty. Zamawiający w żaden sposób nie określa: co ma obejmować transfer
wiedzy, w jakim terminie ten transf
er nastąpić, na jak długi okres przewidywany jest ten
proces, jakie są kryteria odbioru, czyli uznania, że transfer wiedzy został wykonany
skutecznie, czy Zamawiający wskaże zespoły które mają lub powinny posiadać zdolność do
przejęcia wiedzy i samodzielnego utrzymania Systemu. Tym samym, Zamawiający wymaga
od Wykonawcy transferu wiedzy umożliwiającej samodzielne utrzymanie i rozwijanie
Systemu na rzecz podmiotu, co do którego nie ma gwarancji, że w ogóle jest w stanie
samodzielnie takie działania prowadzić, a nawet że jest przygotowany na skuteczne
pozyskanie wiedzy z tego zakresu. W efekcie wymaganie to może prowadzić do
przeprowadzenia wieloaspektowych szkoleń z zakresu informatyki, w niemożliwym do
określenia obszarze czasowym, bez gwarancji (tj. bez jasnych kryteriów) skutecznego
zakończenia tego procesu, a więc bez możliwości przewidzenia i oszacowania kosztów tego
zadania. Wobec braku określenia w SWZ powyższych elementów, w szczególności terminu,
w jakim ma nastąpić transfer wiedzy oraz długości trwania tego procesu (w
roboczogodzina
ch/roboczodniach) Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów tego
transferu i wkalkulować go w cenę oferty.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
wprowadzenie precyzyjnego opisu zaw
ierającego następujące informacje:
− co ma obejmować transfer wiedzy,
− w jakim terminie transfer ten nastąpi,
− na jak długi okres przewidywany jest ten proces,
− jakie są kryteria odbioru, czyli uznania, że transfer wiedzy został wykonany skutecznie,

− zobowiązanie Zamawiającego do wskazania zespołu/osób, które mają lub powinny
posiadać zdolność do przejęcia wiedzy i samodzielnego utrzymania Systemu, a więc do
sk
utecznego przyswojenia transferowanej wiedzy w założonym terminie.

W uzasadnieniu
zarzutu nr 1.e. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z ust. 7.7.
OPZ: „Wykonawca zobowiązany jest do korzystania, utrzymania, zarządzania
oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego – HP Service Manager, jako
narzędzie wspierające pracę Service Desk oraz procesów zarządzania Incydentami,
Problemami, zmianą i konfiguracją. Zamawiający dostarczy Wykonawcy niezbędną
dokumentację obsługi HP Service Manager. Zapewnione licencje stanowią własność
Zamawiającego.” Ust. 7.7. OPZ nakłada na Wykonawcę obowiązek m.in. utrzymania
oprogramowan
ia HP Service Manager, jednak nie precyzuje, na czym utrzymanie to miałoby
polegać, jakie czynności powinny zostać wykonane w ramach tego utrzymania, w jakim
reżimie, odnośnie utrzymania jakich parametrów itp. Nie wiadomo więc, jak liczny skład
osobowy, o
jakiej strukturze kompetencji, na jaki okres i w jakim reżimie czasowym powinien
zapewnić Wykonawca do wywiązania się obowiązku utrzymania HPSM Zamawiającego. Od
precyzyjnego wskazania działań, jakie Wykonawca miałby podejmować w ramach
utrzymania HPSM wpr
ost zależą koszty, jakie musiałby Wykonawca ponieść, a zatem koszty
jakie powinien on uwzględnić w cenie oferty. Dodatkowo ww. ustęp zawiera postanowienie,
zgodnie z którym „Zapewnione licencje stanowią własność Zamawiającego”, które to zdanie
nie precyzuj
e, która ze stron ma obowiązek licencje te zakupić/odnowić/przedłużyć. Jest to
również istotny wydatek do ewentualnego uwzględnienia w kosztach Wykonawcy, a więc
finalnie w cenie oferty.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
wprowadzenie opisu zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do korzystania, utrzymania,
zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego – HP Service
Manager oraz ponoszenia kosztów opłat licencyjnych.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1.f. Od
wołujący Comarch wskazał, że zgodnie z pkt 22
Definicji we wzorze umowy: „Infrastruktura Teleinformatyczna”
– urządzenia
teleinformatyczne wchodzące w skład Systemu wraz z oprogramowaniem wymaganym dla
prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń w Systemie, niezbędne do jego prawidłowego
funkcjonowania oraz niezbędne do realizacji Umowy. Infrastruktura Teleinformatyczna
obejmuje zarówno urządzenia wchodzące w skład Systemu w chwili zawarcia Umowy, jak i
dołączone do Systemu przez Zamawiającego, Wykonawcę lub jakikolwiek podmiot trzeci w
trakcie obowiązywania Umowy.” Infrastruktura Teleinformatyczna jest częścią Systemu
podlegającą obowiązkowi świadczenia przez Wykonawcę Usług utrzymania w ramach
podpisanej Umowy. Wszelkie za
pisy dotyczące obowiązków (odpowiedzialności) związanych

z utrzymaniem Systemu dotyczą również Infrastruktury Teleinformatycznej. Co więcej, OPZ
(pkt 7.3.2., 7.3.3., 7.3.4) w sposób jawny nakłada obowiązki utrzymaniowe w stosunku do
infrastruktury rozbudow
ywanej przez podmioty inne niż Wykonawca. Zgodnie bowiem z § 6
ust. 3 wzoru umowy, Wykonawca będzie świadczyć Usługi Utrzymania, niezależnie od
Infrastruktury Teleinformatycznej i Oprogramowania Zamawiającego, które zostaną nabyte i
zainstalowane przez Za
mawiającego w trakcie obowiązywania Umowy. Według definicji,
Infrastruktura Teleinformatyczna obejmuje nie tylko urządzenia wchodzące w skład Systemu
w chwili zawarcia Umowy oraz dołączone do Systemu przez Wykonawcę, lecz także
urządzenia dołączone do Systemu przez Zamawiającego lub jakikolwiek podmiot trzeci w
trakcie obowiązywania Umowy. Oznacza to, że ani przed zawarciem Umowy, ani w trakcie
jej realizacji Wykonawca nie będzie mógł oszacować kosztów utrzymania w części
dotyczącej infrastruktury dostarczonej w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcę lub
podmiot trzeci. Prowadzi to do sytuacji, w której realizacja Umowy wiąże się z koniecznością
ponoszenia kosztów niemożliwych do oszacowania ani przed podpisaniem Umowy (w trakcie
postępowania), ani w trakcie jej realizacji. Takie zobowiązanie mogłoby być ewentualne
realizowane w ramach odrębnego zlecenia, które podlegałoby wycenie - tj. Usług Rozwoju.
Przedmiotowymi zapisami SWZ Zamawiający tworzy sytuację, w której Wykonawca nie jest
w stanie przewidzieć i oszacować w terminie złożenia oferty kosztów świadczenia Usług
Utrzymania Systemu. Dodatkowo Zamawiający nie gwarantuje, że przyszła Infrastruktura
Teleinformatyczna będzie umożliwiała spełnienie wymogów SLA dla Systemu.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez:
-
wyraźne sprecyzowanie, że Wykonawca nie będzie zobowiązany do świadczenia Usług
Utrzymania w odniesieniu do tej części Infrastruktury Teleinformatycznej, która w trakcie
realizacji Umowy nie została dostarczona przez Wykonawcę, lub
-
przewidz
enie zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu świadczenia Usług Utrzymania
w odniesieniu do Infrastruktury Teleinformatycznej, która w trakcie realizacji Umowy nie
została dostarczona przez Wykonawcę, lub
-
wskazanie, że utrzymanie przez Wykonawcę tej części Infrastruktury Teleinformatycznej,
która w trakcie realizacji Umowy nie została dostarczona przez Wykonawcę będzie
rozliczane w ramach Usług Rozwoju.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1.g. Odwołujący Comarch podał, że zgodnie z ust. 7.3.4.
OPZ: „Wykonawca w ramach Usługi Utrzymania dokona zainstalowania i konfiguracji
Systemu CPD CANARD (w tym zwirtualizowanie części maszyn) na rozbudowanej
Infrastrukturze Teleinformatycznej zakupionej przez Zamawiającego w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem

drogowym”. W odniesieniu do powyższego postanowienia (ponad argumenty podnoszone
przez Odwołującego w Zarzucie nr 1.f.), należy wskazać, że Zamawiający nie określił
precyzyjnie zakresu przywołanego projektu „Zwiększenie skuteczności i efektywności
systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym, terminu jego realizacji ani
żadnych innych wymagań w zakresie realizacji tego punktu – co tym samym prowadzi do
braku wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia i braku możliwości skalkulowania
ww. zobowiązania w cenie oferty.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3.4. OPZ
poprzez precyzyjne opisanie rozbudowanej Infrastruktury Teleinformatycznej zakupionej
przez Zamawiającego w ramach projektu pn. „Zwiększenie skuteczności i efektywności
systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym”, a także podanie terminu
realizacji tego projektu oraz pozostałych aspektów z tym związanych, o ile będą one miały
wpływ na realizację przedmiotowego zobowiązania.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący Comarch wskazał, że Zamawiający określił
w SWZ opis kryteriów oceny ofert w zakresie doświadczenia i kwalifikacji ekspertów
wyznaczonych do realizacji zamówienia w odniesieniu do Kierownika Projektu w sposób
następujący: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na
następujących zasadach:
1) Kierownik Projektu -
punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem
doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla
roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
-
2 (wymaganie minimalne)
– 0 pkt;
-
3
– 1 pkt;
-
4
– 3 pkt;
-
5
– 5 pkt;
-
6
– 6 pkt;
-
7 i więcej – 7 pkt.”
2.
Zamawiający wskazał, że w przypadku wskazania 2 projektów będących „wymaganiami
minimalnymi” dla Kierownika Projektu, Wykonawca otrzyma 0 pkt.
3.
Tymczasem, „wymagania minimalne” w zakresie wymaganych projektów dla Kierownika
projektu wcale nie wy
noszą 2, a mogą wynosić – w zależności od stanu faktycznego – 1
lub 2 projekty. Zgodnie bowiem z ust. 1.5. II Części SWZ:

„1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego:
Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami
wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi
kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
1) Ekspert nr 1
– Kierownik projektu – wymagana liczba osób jedna (1):
a) posiada minimum 5-
letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz
b)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w
roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w
realizacji:
-
co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu
systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż
10 000 000 zł brutto, lub
-
co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i
utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub
-
2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000
000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu
teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a
drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego,
c)
posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną
posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner – lub
równoważnego,
d)
posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation – lub
równoważny.”
Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu będzie spełniony w sytuacji, gdy
Kierownik Projektu będzie legitymować się doświadczeniem w co najmniej jednym
zamówieniu (projekcie). Opis kryteriów oceny ofert nie uwzględnia jednak tego faktu,
przyznając 0 punktów w sytuacji wskazania dla Kierownika Projektu 2 projektów (w którym
jeden projekt może być projektem dodatkowym ponad „wymaganie minimalne”).

Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w
następujący sposób: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana
na następujących zasadach:

1) Kierownik Projektu -
punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem
doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla
roli Kierown
ik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
• 1 lub 2 (wymaganie minimalne) – 0 pkt;
• 1 projekt ponad wymaganie minimalne – 1 pkt;
• 2 projekty ponad wymaganie minimalne – 3 pkt;
• 3 projekty ponad wymaganie minimalne – 5 pkt;
• 4 projekty ponad wymaganie minimalne – 6 pkt;
• 5 i więcej projektów ponad wymaganie minimalne – 7 pkt.”
W uzasadnieniu zarzutu nr 3.a. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 11 ust.
3 wzoru umowy: „3. Wykonawca, w ramach Usługi Rozwoju, zobowiązany jest uwzględnić
konieczność współpracy z innymi dostawcami sprzętu, oprogramowania lub usług, które
Zamawiający wskazał w OPZ, jako przewidziane do współpracy z Systemem.” Zamawiający
nakładając na konieczność współpracy Wykonawcy z innymi dostawcami sprzętu nie określił
na czym ta współpraca miałaby polegać. SWZ jest nieprecyzyjny w tym zakresie –
Wykonawca nie wie jakie czynności konkretnie miałyby wchodzić w zakres wymaganej
współpracy – co w konsekwencji wpływa na brak możliwości oszacowania kosztów tej
współpracy. Zobowiązanie do współpracy zawarte w § 11 ust. 3 wzoru umowy, jest
sformułowane zbyt ogólnie, w szczególności w sposób, który może sugerować
p
rzeprowadzanie wszelkich uzgodnień przez Wykonawcę i brania na siebie
odpowiedzialności za formę i skutki tych uzgodnień. Tym samym Zamawiający traktuje
wskazanych w
OPZ innych dostawców sprzętu, oprogramowana i usług niemalże jako
obowiązkowych podwykonawców Wykonawcy, w dodatku w zakresie niemożliwym do
przewidzenia w dniu składania oferty w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, że
to Zamawiający powinien być odpowiedzialny za wszelkie uzgodnienia i komunikację z
podmiotami trzecimi, a także zobowiązania z podmiotami trzecimi. Odstępstwa od tych
zasad mogą dotyczyć jedynie kontaktów roboczych wykonawcy z podmiotami trzecimi. Brak
precyzyjnego określenia zakresu i zasad współpracy wykonawcy z podmiotami trzecimi rodzi
nadto negatywne skutki w postaci
niemożliwych do przewidzenia (przez wykonawcę) i
oszacowania liczby, zakresu, charakteru i skutków współpracy wymaganej z podmiotami
trzecimi (wskazanymi przez Zamaw
iającego), a zatem uniemożliwia uwzględnienie tych
kosztów w cenie oferty.

Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
precyzyjne określenie zakresu i zasad współpracy Wykonawcy z innymi dostawcami w
ramach Usług Rozwoju oraz wskazanie, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za wszelkie
uzgodnienia i komunikację z podmiotami trzecimi, a także za zobowiązania wobec
podmiotów trzecich.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3.b. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 27 ust.
5 wzoru
umowy: „Zamawiający ma prawo, w każdym przypadku wypowiedzenia Umowy lub
częściowego odstąpienia od Umowy, do dokończenia realizacji przedmiotu Umowy na koszt
Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju, jeżeli odstąpienie/wypowiedzenie zrealizowane
zostało przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonawca
zobowiązany jest na wezwanie w terminie 7 dni do zwrotu Zamawiającemu kosztów
wykonania zastępczego.” Powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne, nie opisane w sposób
jednoznaczny i wyczerpu
jący, a nadto nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności brak jest informacji: na
jakich zasadach będzie ustalany koszt zastępczy i w stosunku do jakiego zakresu
zobowiązania Zamawiający będzie mógł skorzystać z wykonania zastępczego. We wzorze
umowy nie przewidziano także procedury wezwania Wykonawcy do wykonania
zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem
skorzystania z wykonania zastępczego. Zgodnie z art. 480 § 1 KC, wykonanie zastępcze
wymaga wcześniejszego upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt
dłużnika. Zważywszy na swój specyficzny charakter – co również zauważył ustawodawca –
wykonanie zastępcze powinno być w jakiś sposób zlimitowane, aby wierzyciel nie mógł
swobodnie obciążać dłużnika kosztami wykonania zastępczego. Nadto, zgodnie z art. 636 §
1 KC, jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z
umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w
tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający
może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej
osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.
O
dwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 27 ust. 5
wzoru umowy popr
zez określenie, że wykonanie zastępcze będzie dotyczyć wyłącznie
niewykonanego zakresu Umowy, oraz procedury wezwania Wykonawcy do wykonania
zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem
skorzystania z wykonania zastępczego.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3.c. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 27 ust.
7 wzoru umowy: „W przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w ust. 6, odbiór
przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju zostanie dokonany protokołem zdawczo-

odbiorczym podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli obu Stron. Wynagrodzenie za
wykonaną część przedmiotu Umowy zostanie obliczone w oparciu o stopień zaawansowania
wykona
nia przedmiotu Umowy, określony w protokole inwentaryzacji w stosunku do
całkowitego wynagrodzenia wynikającego z Umowy. W razie wątpliwości stopień
zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju jednostronnie
określi Zamawiający. Do czasu przekazania protokołem zdawczo-odbiorczym prac
Zamawiającemu, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za utratę, uszkodzenie lub
inne zmniejszenie użyteczności i wartości przedmiotu Umowy.” Zamawiający przewidział
procedurę, zgodnie z którą w razie wątpliwości stopień zaawansowania wykonania
przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju jednostronnie określi Zamawiający.
Powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne, nie opisane w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a nadto nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca bowiem nie wie ile finalnie otrzyma
wynagrodzenia za zrealizowane Usługi Rozwoju, skoro Zamawiający ma pełne prawo
jednostronnie określić stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie
Usług Rozwoju, przy czym uprawnienie to przysługuje Zamawiającemu „w razie wątpliwości”
(w abstrakcyjnej sytuacji Zamawiający zawrze może powziąć wątpliwości i jednostronnie
decydować o mniejszym stopniu zaawansowania prac). Nadto, Zamawiający sam wskazuje,
że zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy, „Wykonawca jest uważany za profesjonalistę w
zakresie działalności związanej z realizacją przedmiotu Umowy. Niezależnie od zakresu
wiedzy informatycznej i organizacyjnej, którą dysponuje Zamawiający, Zamawiający nie jest
uważany za profesjonalistę w tej dziedzinie.”. Skoro Zamawiający nie jest uznawany za
profesjonalistę w zakresie działalności związanej z realizacją przedmiotu Umowy,
wątpliwości budzi fakt rzetelnego jednostronnego określenia stopnia zaawansowania
wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usług Rozwoju. Nadto, tak ukształtowane
posta
nowienie jest rażąco sprzeczne z zasadami równości stron stosunku prawnego – w
sytuacji rozbieżnych zdań Stron, Zamawiającemu przyznane jest prawo do jednostronnego
podjęcia decyzji. W ocenie wykonawcy, w razie wątpliwości stopień zaawansowania
wykonania
przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju powinien określić biegły –
możliwość udziału którego została przewidziana w ramach przedmiotowej Umowy (ust. 8.7.5.
OPZ).
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 27 ust. 7
wzoru umowy w
następujący sposób: „W przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w
ust. 6, odbiór przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju zostanie dokonany protokołem
zdawczo-odbiorczym podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli obu Stron.
Wynagrodzenie za wykon
aną część przedmiotu Umowy zostanie obliczone w oparciu o

stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy, określony w protokole
inwentaryzacji w stosunku do całkowitego wynagrodzenia wynikającego z Umowy. W razie
wątpliwości stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi
Rozwoju określi biegły. Do czasu przekazania protokołem zdawczoodbiorczym prac
Zamawiającemu, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za utratę, uszkodzenie lub
inne zmniejszenie użyteczności i wartości przedmiotu Umowy.”
W uzasadnieniu zarzutu nr 3.d. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z ust.
8.7.5. OPZ: „W przypadku braku akceptacji stron, co do wskazanej liczby roboczogodzin
niezbędnych na realizację Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wyboru
i korzystania z opinii biegłego”. Prawo do wyboru i korzystania z opinii biegłego przez
Zamawiającego jest jednostronne i niczym nieograniczone. Tak skonstruowane
p
ostanowienie jest sprzeczne z zasadą równości stron stosunku prawnego. Wskutek tak
sformułowanego postanowienia Zamawiający mógłby powołać jako biegłego np. kierownika
projektu po stronie Zamawiającego, który nie spełniałby podstawowej idei powołania
biegłego – tj. osoby rzetelnej, eksperckiej, niezależnej od Stron. W ocenie Wykonawcy
zachodzi p
otrzeba potwierdzenia, że biegłym nie będzie osoba lub podmiot powiązany z
Zamawiającym, a także, że biegłym będzie osoba wpisana na listę biegłych sądowych.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 8.7.5. OPZ
poprzez wskazanie
, że biegłym nie będzie osoba zatrudniona przez Zamawiającego na
podstawie umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej lub osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pr
acę lub innej umowy cywilnoprawnej przez podmiot powiązany z
Zamawiającym oraz że biegłym będzie osoba wpisana na listę biegłych sądowych.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3.e. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 15 ust.
4 wzoru umowy: „Zamawiającemu przysługuje prawo do żądania zmiany składu osobowego
zespołu Współpracowników pisemnej w przypadku, gdy w opinii Zamawiającego nie daje
ona rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy.” Zamawiający nie przewidział
żadnych kryteriów dla podejmowania decyzji o zmianie składu osobowego zespołu
Wykonawcy. Opinia Zamawiającego w przedmiocie braku dawania rękojmi prawidłowego
wykonania przedmiotu Umowy jest pojęciem niejasnym i niedookreślonym, przyznając
Zamawiającemu dużą swobodę w ingerencję w zespół Wykonawcy. Takie postanowienie
należy uznać za sprzeczne z zasadą równości stron stosunku prawnego. Dodatkowo może
to prowadzić do skutecznego jednostronnego wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego
w sytuacji, gdy będzie on negował bezpodstawnie kompetencje wszystkich delegowanych
przez Wykonawcę osób. W ocenie Odwołującego, tak szerokie uprawnienie Zamawiającego
powinno być powiązane przynajmniej z koniecznością pisemnego uzasadnienia opinii

Zamawiającego w odniesieniu do każdej osoby, w odniesieniu do której Zamawiający
występuje z żądaniem wymiany.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 15 ust. 4
wzoru umowy poprzez wprowadzenie konieczności pisemnego uzasadnienia przez
Zamawiającego opinii o braku dawania rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy
w odniesieniu do każdej osoby, w stosunku do której Zamawiający występuje z żądaniem
wymiany.

Odwołujący Comarch nadto wskazał, że taki opis przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający nie udostępnia wykonawcy informacji niezbędnych do złożenia i wyceny oferty,
w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dyrektywy ustawowe w zakresie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, ustanowione w treści art. 99 ust. 1 i 4 PZP.
Zamawiający zobowiązany jest w świetle ustawy PZP do jednoznacznego i wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, określenie
przedmiotu zamówienia w sposób pełny i jednoznaczny jest obowiązkiem Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości
z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że 30 września 2022 r. zamieścił na stronie
internetowej prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania wykonawców i modyfikacje
treści SWZ. Następnie w dniu 6 października 2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji treści
SWZ, w zakresie zgodnym z treścią niniejszej odpowiedzi, wysłał ogłoszenie do Urzędu
Publikacji Unii Europejskiej i niezwłocznie po tym jak ogłoszenie zostanie opublikowane
zamieści treść zmiany SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1c, 1f, 1g, 2 i 3e jest bezprzedmiotowe, gdyż odnosi się
do treści SWZ, która została zmieniona. Zamawiający przedstawił zmienioną treść SWZ i
dodał, że gdyby Odwołujący chciał zakwestionować obecne brzmienie OPZ, to powinien
rozważyć złożenie odrębnego odwołania na nową treść SWZ. Z uwagi na powyższe,
Zamawiający wniósł o oddalenie tych zarzutów w całości, stwierdzając, że Odwołujący nie
może skutecznie zakwestionować nieistniejącej treści postanowień SWZ. Ustosunkowując
się do pozostałych zarzutów i wniosków podniesionych przez Odwołującego Comarch, jak
również argumentacji przytoczonej na ich poparcie, Zamawiający przedstawił argumentację,
która jego zdaniem wskazuje na ich bezzasadność.

Sygn. akt KIO 2544/22

Odwołujący DXC zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, 2 i 3
Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 353
1
kc, art. 483 kc, art.
484 §2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 440 y Pzp oraz wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w
zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zamianę zaskarżonych postanowień w sposób
określony w odwołaniu lub ich doprecyzowanie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, a w
konsekwencji przedmiot umowy, w sposób uniemożliwiający złożenie przez Odwołującego
DXC oferty w warunkach równego traktowania i konkurencyjności. Postanowienia SWZ i
załączników do SWZ, w tym Wzoru umowy, winny zostać zmienione w sposób, o jaki
wnioskuje Odwołujący. Zmiana taka umożliwi Odwołującemu DXC złożenie oferty, a nadto
spowoduje
, że w postępowaniu zachowana zostanie zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wy
konawców oraz proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania w zakresie SWZ Odwołujący DXC wskazał:
1. Dotyczy § 26 ust. 1 pkt 6) i 7) i § 26 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy (Kary
umowne)
a) Rażąco wygórowana kara umowna
W umowie przewidziano szereg kar umownych na poszczególne uchybienia w
realizacji postanowień umownych. W stosunku do dwóch z okoliczności stanowiących
podstawę do naliczenia wykonawcy karę umowną określono, że uprawnienie wykonawcy do
jej naliczenia materializować się będzie już po upływie jednej sekundy przekroczenia
dopuszczalnego czasu trwania operacji -
§ 26 ust. 1 pkt 6) i 7) Projektowanych Postanowień
Umowy:

„6) 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synchronicznej złożonej liczonego
dla poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca
z 99% transakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 20 sekund,
7)
500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synchronicznej prostej liczonego dla
poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca z
99% transakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 5 sekund”

Odwołujący DXC podkreślił, że taka konstrukcja kary umownej nie znajduje
uzasadnienia w potencjalnych stra
tach Zamawiającego, jakie ten mógłby ponieść w związku

z przekroczeniem czasu o np. 1 czy 5 sekund. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że
przekroczenie czasu o 1 minutę wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w
w
ysokości 30 000 PLN, podczas gdy sam Zamawiający posługuje się w SWZ stawkami
roboczogodziny nie wyższymi niż 600 PLN. Co oznacza, że minuta przekroczenia czasu
trwania operacji będzie równoważna co najmniej 50 roboczogodzinom pracy. Odwołujący
przywołał przepis art. 483. § 1 kc i tezy z orzecznictwa i stwierdził, że okoliczności te
przesądzają o tym, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z karą rażąco
wygórowaną i wniósł o zmianę wskazanych postanowień umownych poprzez ustalenie kary
umownej za każdą pełną minutę przekroczenia Dopuszczalnego czasu trwania operacji
zarówno dla operacji synchronicznej złożonej, jak i dla operacji synchronicznej prostej.
b) Kara umowna przewidziana za opóźnienie
Odwołujący DXC wskazał, że taki sposób konstrukcji kary umownej stanowi
jednocześnie klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem zakłada,
że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia kary umownej w sytuacji gdy
nastąpi przekroczenie Dopuszczalnego czasu trwania operacji, niezależnie od tego czy
okoliczność ta została zawiniona przez wykonawcę czy tez nie. Odwołujący pragnie
jednakże wskazać, że przekroczenia Dopuszczalnego czasu trwania operacji może być
niezależne od wykonawcy. Okolicznościami, które spowodują przekroczenie dopuszczalnego
czasu, a są całkowicie niezależne od działania i zaniechania wykonawcy są np. brakiem
dostępności infrastruktury sieciowej, słaba przepustowość łącza, wydajność sprzętu, na
którym rozwiązanie zostało zainstalowane. Zamawiający, niezgodnie z art. 433 pkt 1
ustawy Pzp zast
osował karę za opóźnienie, jednocześnie nie używając terminu „opóźnienie”
a „przekroczenie Dopuszczalnego czasu trwania operacji”. Nie zmienia to, jednak intencji
Zamawiającego, który zastrzegł w umowie karę za opóźnienie. W przypadku zastrzeżenia
kary za
opóźnienie istotne jest ścisłe określenie okoliczności, w jakich kara ta może zostać
naliczona za opóźnienie – zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
października 2021 r., KIO 2762/21: „Przepis art. 433 p.z.p. wskazuje, że odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienie musi być uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia,
a zatem musi być sformułowana w odniesieniu do ściśle określonych okoliczności.”
Odwołujący DXC wniósł o zmianę wskazanych postanowień umownych poprzez
zastrzeżenie kary umownej za zwłokę, nie zaś, jak w chwili obecnej, za opóźnienie.
c) Brak korelacji maksymalnego limitu kary umownej, z wynagrodzeniem faktycznie
otrzymywanym przez Wykonawcę.

Odwołujący DXC wskazał, że w § 27 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy
Za
mawiający zastrzegł, że: „Maksymalna wysokość kar umownych dochodzonych w ramach

Umowy nie przekroczy 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 1 pkt 3
Umowy.” Nastąpiło zatem skorelowanie maksymalnego pułapu kary umownej, jaki może
zostać naliczony wykonawcy z ogólnym wynagrodzeniem w ramach umowy, podczas gdy z
§ 17 i § 18 Projektowanych Postanowień Umowy wynika, że rozliczenie realizowane będzie
w cyklach miesięcznych. W ocenie Odwołującego zasadnym jest natomiast skorelowanie
maksymalneg
o pułapu kary z okresem rozliczeniowym.
Odwołujący DXC wniósł o zmianę maksymalnego poziomu kar umownych
dochodzonych w ramach umowny poprzez przyjęcie, że limit ten nie może być wyższy
każdorazowo niż 30% wynagrodzenia należnego wykonawcy w danym okresie
rozliczeniowym.

2. Dotyczy § 23 ust. 5 Projektowanych Postanowień Umowy (Waloryzacja wynagrodzenia)

Odwołujący DXC wskazał, że w § 23, który reguluje zasady waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie, w ust. 5 Umowy
Zamaw
iający zastrzegł, że: „Łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, o których mowa w niniejszym paragrafie, nie może
przekroczyć 10% wynagrodzenia netto, określonego w ust. § 16 ust. 1 pkt 1.” Tak
sformułowane zasady dotyczące waloryzacji oznaczają, zdaniem Odwołującego, że istnieje
wysokie prawdopodobieństwo, że waloryzacja de facto nie pokryje rzeczywistego wzrostu
ce
n towarów i usług konsumpcyjnych. Publikowany bowiem przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego wskaźnik inflacji w Polsce jest zdecydowanie wyższy niż
przewidziany poziom wzrostu wynagrodzenia i nadal ma tendencję wzrostową (styczeń 2022
r.
– 9,2 %, maj 2022 r. – 13,9%, sierpień 2022 r. – 16,1 %). Wprowadzenie limitu 10%
spowoduje, że waloryzacja w praktyce będzie w znaczny sposób ograniczona, a tym samym
wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne
dane GUS. W trakcie trwania kilkuletni
ej umowy sytuacja taka może skutkować nawet
niemożliwością kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji
gospodarczej i wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia. Brak prawidłowo
skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej
w umowie zmusza wykonawców do ujęcia w
wyliczeniu ceny oferty własnych założeń wzrostu cen i kosztów w nadchodzących latach, co
może przyczynić się do zarzutów o nierealność cen, przeszacowanie lub niedoszacowanie
cen ofertowych,
a nawet nieporównywalności ofert. Dlatego aby zachować zasady
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców Zamawiający powinien dokonać
zmiany zasad waloryzacji, zgodnie z obecnie panującą sytuacją rynkową i danymi
wskaźnikowymi GUS. Również Krajowa Izba Odwoławcza, zwraca uwagę na istotność i
wpływ klauzuli waloryzacyjnej na prawidłowość realizacji umowy ale i na prawidłowe

oszacowanie oferty, m.in. w wyroku KIO z dnia 05 stycznia 2022 r. sygn. akt 3600/21: „Jak
trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie
zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w
stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko
pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zm
iany siły nabywczej pieniądza w okresie
realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w
kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego
zama
wiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. (…) Waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez
nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w
cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega
również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym
samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron
umow
y [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439,
Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca.
2021, nr 9].”
Odwołujący podkreślił, że w obecnej sytuacji polityczno-gospodarczej, w okresie,
kiedy potencjalni wykonawcy rezygnują z zawierania umów o realizację zamówienia
publicznego ze względu na brak klauzul waloryzacyjnych realnie odzwierciedlających poziom
wzrostu cen towarów i usług, tak znaczące ograniczenia wzrostu wynagrodzenia w
Pos
tępowaniu jest czynnikiem znacząco zaburzającym równowagę stron umowy. Dodatkowo
warto zwrócić uwagę na działania podjęte w celu ochrony interesów wykonawców, którzy
zawarli umowę przed okresem gwałtownych wzrostów cen. Urząd Zamówień Publicznych
opublikow
ał już w maju 2022 r. rekomendacje, zgodnie z którymi zamawiający mogą
dokonywać zmian umowy w sytuacji, gdy nie przewidzieli waloryzacji, bądź też przewidziane
klauzule są niewystarczające do pokrycia wskaźnika inflacji, wskazując, że obecna sytuacja
gospodarczo-polityczna ma charakter zdarzenia nieprzewidzianego. Ponadto
– trwają prace
nad specustawą, która ma ochronić wykonawców realizujących zamówienia publiczne na
podstawie umów zawartych przed wystąpieniem tak znacznych zakłóceń na rynku. Przy
czym w
niniejszym Postępowaniu nie możemy już mówić o czynniku „nieprzewidywalności
zdarzenia”. Wysoka inflacja jest faktem i tak znaczne ograniczenie wartości waloryzacji
wynagrodzenia w umowie jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej
pozycji w p
ostępowaniu. Zaproponowana bowiem wartość już na dziś nie pokryje
rzeczywistego wzrostu kosztów, a zawarcie umowy na niniejszych warunkach może
prowadzić do znacznych strat wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Od
wołujący DXC wniósł o usunięcie limitu waloryzacji i ustalenie zasad waloryzacji w
sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
3.
Dotyczy pkt 3 OPZ oraz § 3 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy (Termin
realizacji) -
SLA dla usług realizacji w okresie wdrożenia

Odwołujący DXC podał, że Zamawiający zastrzegł, że w okresie wdrożenia projektu:
„W okresie 45 dni od rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania, usługi te mogą być
realizowane bez zachowania SLA.” W ocenie Odwołującego termin ten jest zbyt krótki, a
jego zastosowanie w praktyce oznaczać będzie odpowiedzialność wykonawcy za błędy
poprzednika, od k
tórego przejmie realizację projektu. Realny czas „okresu przejściowego”
przy tak dużym i złożonym projekcie nie powinien być krótszy niż 90 dni. Dodatkowo – w
Projektowanych Postanowieniach Umowy brak jest klauzuli, która wskazywałaby na
odpowiedzialność poprzedniego dostawcy usługi za błędy powstałe w okresie kiedy jeszcze
tą usługę świadczył. Winnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
utrzymanie i rozwój systemów o podobne wielkości, okres przejściowy, w którym następuje
przejęcie systemu pomiędzy wykonawcami (dotychczasowym i nowym) standardowo trwa
minimum kilka miesięcy, a niekiedy bywa przedłużany do nawet pól roku. Nie istnieją
obiektywne przesłanki tak znacznego skrócenia tego czasu, również biorąc pod uwagę fakt,
że jest to okres, w którym może nastąpić zidentyfikowanie błędów w działaniu systemu, a
Zamawiający może liczyć na ich naprawienie w ramach rękojmi i gwarancji uprzedniego
wykonawcy.

Odwołujący DXC wniósł o:
1) zmianę warunków zamówienia poprzez zmianę okresu świadczenia Usług utrzymania bez
SLA
i jego wydłużenie do 90 dni;
2) zmianę warunków zamówienia poprzez wprowadzenie do Projektowanych
Postanowieniach Umowy zastrzeżenia, zgodnie z którym błędy powstałe w wyniku
świadczenia usług poprzedniego dostawcy, które zostaną zgłoszone w okresie
prze
jściowym zostaną naprawione przez wykonawcę dotychczas świadczącego usługi
utrzymania.
4.
Dotyczy pkt 8.7.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznika nr 1 do SWZ, § 6 ust. 2
Projektowanych Postanowień Umowy (Postanowienia ogólne Usługi Utrzymania) oraz §
11 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy (Postanowienia ogólne Usługi Rozwoju)

Odwołujący DXC wskazał, że w pkt 8.7.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej:
„OPZ”) Zamawiający zastrzegł możliwość powołania biegłego, który posiadać będzie

rozstrzygający w ewentualnym sporze pomiędzy stronami umowy w zakresie wyceny
czasochłonności prac rozwojowych: „W przypadku braku akceptacji stron, co do wskazanej
liczby roboczogodzin niezbędnych na realizację Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wybor
u i korzystania z opinii biegłego. Biegły dokona oceny czasochłonności
realizacji zmiany. Wykonawca będzie zobowiązany do rozliczenia wykonanych czynności w
czasie wyliczonym przez biegłego, o ile tylko Zamawiający podejmie decyzję o konieczności
jej reali
zacji, a koszty związane z powyższą opinią poniesie Wykonawca w przypadku, gdy
wyliczenie biegłego będzie niższe, co najmniej o 10 % od wyliczenia Wykonawcy.” Podobne
treściowo postanowienia zawiera również sama Umowa – w § 6 ust. 2 wskazano, że:
„Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi Utrzymania z
usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości lub
poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca zobowiązany
będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie,
jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac.” Ponadto – w § 11 ust. 2
zawarto postanowienie o treści: „Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego
przeprow
adzenia kontroli jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do
korzystania w trakcie realizacji Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli
jakości i sposobu prowadzenia całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych
prac objętych Usługą Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić
wskazanej przez Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich
informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość
osobistej kontroli prowa
dzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez
Zamawiającego zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku
kontroli.”

Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionuje samej idei korzystania przez
Zamawiającego z zewnętrznych podmiotów w celu zweryfikowania poprawności realizacji
zobowiązań umownych. Jednakże obawy Odwołującego budzi sam sposób powoływania
biegłego oraz innych podmiotów trzecich powołanych do oceny prawidłowości działań
wykonawcy. Bowiem Zamawiający zastrzegł sobie pełną jednostronność oraz arbitralność
decyzji. Wykonawca realizujący umowę, w myśl postanowień dokumentacji projektowych,
jest pozbawiony jakiegokolwie
k wpływu na tenże wybór, również w sytuacji, gdy biegły lub
inny podmiot trzeci powołany przez Zamawiającego będzie mieć konflikt interesów (np. gdy
będzie to wcześniejszy wykonawca systemu). Podkreślił, że trudno oczekiwać, aby osoba
lub podmiot zatrudni
any i opłacany przez Zamawiającego pozostał w pełni niezależny i był w
stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i
bezstronny. Tym bardziej, że Zamawiający w żaden sposób nie określił sposobu prac

biegłego i innych podmiotów trzecich powołanych do weryfikacji poprawności realizacji
umowy. Ponadto, w pkt 8.7.5 OPZ znalazło się zastrzeżenie, zgodnie z którym wykonawca
będzie zobligowany wykonać sporną usługę w czasie wskazanym przez biegłego, a także
obciążenie wykonawcy kosztami opinii biegłego: „(…) koszty związane z powyższą opinią
poniesie Wykonawca w przypadku, gdy wylic
zenie biegłego będzie niższe, co najmniej o 10
% od wyliczenia Wykonawcy.” Takie zastrzeżenie może oznaczać dla wykonawcy brak
jakiejkolwiek wiedzy na te
mat szczegółów i uzasadnienia rozstrzygnięcia. Tego typu model
oceny wymiarowania pracy wykonawcy w ram
ach realizacji przedmiotu zamówienia,
powoduje, że wykonawca nie jest w stanie określić ryzyka związanego z realizacją umowy, a
tym samym nie może rzetelnie wycenić oferty w tym zakresie. Ponadto koszty te mogą
okazać się niewspółmiernie wysokie, gdyż Zamawiający ma pełną dowolność w wyborze
biegłego i innych podmiotów trzecich powołanych do oceny poprawności realizacji umowy, a
wykonawca nie jest w stanie
nawet założyć jakie koszty będzie finalnie musiał ponieść. Do
niezależnej oceny wyceny prac w ramach oferty oraz w celu zapewnienia ponoszenia
racjonalnych kosztów, obie strony sporu winny mieć wpływ na możliwości wyboru biegłego i
innych podmiotów trzecich powołanych do oceny poprawności realizacji umowy oraz
wspólnie, niezależnie od rozstrzygnięcia sporu powinny ponosić koszty tych podmiotów.
Powyższe postanowienie zdaniem Odwołującego w sposób istotny narusza równowagę
stron umowy, jak również prowadzi do braku możliwości realnej wyceny usług świadczonych
w ramach przedmiotu zamówienia.

Odwołujący DXC wniósł o:
1)
Zmianę pkt 8.7.5 OPZ poprzez wprowadzenie mechanizmu wyboru biegłego, w ramach
którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym biegłym, natomiast
wskazani biegli wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego
bi
egłego do dokonania oceny. Koszty biegłych zostaną pokryte w równym stopniu przez
Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia biegłego;
2)
Zmianę § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy poprzez
wprowadzenie mechanizmu wyboru
podmiotów trzecich powołanych do weryfikacji
poprawności realizacji umowy przez wykonawcę polegającego na sporządzeniu w dniu
zawarcia umowy (lub bezpośrednio przed jej zawarciem) zamkniętej listy min. 3
podwykonawców, co do których żadna ze stron nie zgłosi istotnych przeszkód do
pełnienia tej roli, w tym w szczególności – nie wystąpi konflikt interesów pomiędzy
wykonawcą a podmiotem powołanym do weryfikacji poprawności realizacji umowy przez
wykonawcę;

3)
oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach
zamówienia do wprowadzonych zmian.
5. Dotyczy pkt 11.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznika nr 1 do SWZ

Odwołujący DXC wskazał, że zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w pkt
11.5 OPZ
– codziennie w trakcie realizacji umowy co najmniej jeden administrator
zobowiązany jest realizować zadania w siedzibie Zamawiającego: „Oddelegowany
dedykowany zespół administratorów i operatorów ze wskazaniem imienia i nazwiska,
podaniem pełnionych ról oraz ich odpowiedzialności, wraz z dedykowaną osobą kierującą
zespołem. W trybie 24/7/365 pracują operatorzy w liczbie, która pozwala na zapewnienie
obsady 3 zmianowej w miesiącu (6:00-14:00, 14:00-22:00, 22:00-6:00), z zachowaniem
przepisów kodeksu pracy. Administratorzy pracują od 6:00 do 22:00 na dwie zmiany. Na
każdej zmianie pracuje co najmniej dwóch administratorów z czego jeden wykonuje zadania
w siedzibie Zamawiającego.” W ocenie Odwołującego wymóg ten jest wymogiem
nadmiernym oraz nie odzwierciedla rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a dodatkowo –
niepotrzebnie zwiększa koszty realizacji zamówienia. Specyfika pracy administratora
sprawia, że wszystkie zadania związane z realizacją projektu mogą być realizowane zdalnie
bez żadnego uszczerbku dla jakości tejże pracy. Przebywając w siedzibie Zamawiającego
administrator będzie realizował dokładnie te same czynności jakie realizowałby pracując
zdalnie. Jego obecność w siedzibie jest zbędna z punktu widzenia rodzaju zadań jakie
będzie realizował. W szczególności, w dobie pandemii COVID-19, kiedy większość
pracodawców zapewnia możliwość pracy zdalnej, a na wykonawcy jako pracodawcy, ciąży
obowiązek zapewnienia pracownikowi bezpiecznych i higienicznych warunków pracy,
oddelegowanie go do pracy do siedziby Zamawiającego jest wymogiem zdecydowanie
nadmiernym. Warto również zwrócić uwagę na podwyższanie kosztów realizacji zamówienia
przez dodanie takiego wymogu. Faktem notoryjnym jest różne kształtowanie się poziomów
wynagrodzeń pracowników IT w zależności od regionu geograficznego, w którym praca ta
jest wykonywana. Oczywistym jest również, że poziom wynagrodzeń jest najwyższy w
Warszawie, gdzie siedzibę ma Zamawiający. Dlatego też – wprowadzenie wymogu pracy
administratora w siedzibie Zamawiającego zdecydowanie zwiększy koszty realizacji
zamówienia, przy braku wartości dodanej wynikającej z takiego trybu pracy.
Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 16 pkt 1), 2) i 3)
ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę warunków zamówienia poprzez wykreślenie obowiązku
realizacji zadań przez jednego z administratorów w siedzibie Zamawiającego.
6. Dotyczy pkt 8
.3.3 Części II SWZ – kryteria oceny ofert – doświadczenie ekspertów

Odwołujący DXC podał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest doświadczenie i
kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zadań przez wykonawcę. Zamawiający
wskazał, że maksymalną liczbę punktów uzyska odpowiednio: kierownik projektu, analityk
biznesowy, architekt systemu, specjalist
a ds. testów, programista, specjalista ds.
bezpieczeństwa informatycznego, specjalista ds. utrzymania systemów, główny programista,
specjalista ds. hurto
wni danych oraz projektant UX/UI, którzy ponad określone przez
Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu posiadają doświadczenie w realizacji
minimum 7 projektów o określonej przez Zamawiającego wartości. Sposób przyznawania
przez Zamawiającego punktów w ramach dodatkowych kryteriów (w szczególności
punktowanie ilości projektów, nie zaś właściwego czasu realizacji zadań projektowych) może
prowadzić wprost do sytuacji, w której maksymalną liczbę punktów osiągnie osoba o
relatywnie krótkim doświadczeniu zawodowym (np. 3,5 roku pracy dla Kierownika projektu
jeżeli w każdym z 7 projektów pełniła tę rolę przez okres min. 6 miesięcy), zaś osoby o
bogatym doświadczeniu (np. 10 lat doświadczenia zdobytych na 5 projektach – po 2 lata na
każdym) otrzymają zdecydowanie niższą liczbę punktów. W ocenie Odwołującego taka
sytuacja dyskryminuje osoby, które nabyły rzeczywiste doświadczenie zawodowe, które
mogą wykorzystać w realizacji projektu, zaś premiuje osoby, które bardzo szybko zmieniają
projekty, w rzeczywistości nie nabywające cennego doświadczenia zawodowego. Tak
postawione kryteria punktowe faworyzują de facto personel o niewielkich kwalifikacjach
zawodowych nabytych podczas realizacji tylko niewielkiej fazy całego projektu. W ocenie
Odwołującego wymagania te są niewspółmierne do rzeczywistych ról projektowych w
stosunku do kierownika projektu, architekta syst
emu, programisty oraz głównego
programisty.
a) Kierownik projektu
W zakresie Kierownika projektu Zamawiający wskazał, że: „punktowane będą dodatkowe
pr
ojekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w
Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie
Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady:
-
2 (wymaganie minimalne)
– 0 pkt;
-
3
– 1 pkt;
- 4
– 3 pkt;
- 5
– 5 pkt;
-
6
– 6 pkt;
-
7 i więcej – 7 pkt.

Wymaganiem zaś podstawowym, umożliwiającym złożenie oferty w Postępowaniu jest
natomiast dysponowanie Kierownikiem projektu spełniającym następujące wymagania:
a)
„posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami
teleinformatycznymi, oraz
b)
w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli
Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji:
− co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu
te
leinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000
zł brutto, lub
− co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu
systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10
000 000 zł brutto, lub
− 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł
brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej
na utrzymaniu systemu teleinformatycznego,
c)
posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną
posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner – lub
równoważnego,
d)
posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation – lub równoważny.
Odwołujący podkreślił, że średni czas trwania projektu informatycznego o wartości 10
mln PLN wynosi ok 1,5
– 2 lat. Zatem – wymóg min 6 miesięcy pełnienia roli projektowej w
takim projekcie
(co jest premiowane dodatkowym punktem w ramach kryteriów oceny ofert)
oznacza, że osoba taka realizowała projekt nie dłużej niż 1/3 czasu jego trwania. W ocenie
Odwołującego jest to czas niewystarczający do nabycia kompetencji i doświadczenia
niezbędnego do realizacji zadania, wymagania Zamawiającego w tym zakresie w sposób
znaczący wpływają na zaburzenie równowagi konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący zawnioskował o zmianę pkt 8.3.3 ppkt 1) Części II SWZ poprzez zmianę zasad
punktowania, tak a
by maksymalną liczbę punktów można było uzyskać za 3 projekty, które
potwierdzają doświadczenia dla roli Kierownik Projektu, przy czym wartość każdego
punktowanego projektu
powinna być nie niższa niż 10 mln PLN, zaś okres pełnienia roli
Kierownika projektu
– każdorazowo nie krótszy niż 12 miesięcy.
b) Architekt systemu

Podobnie
– w przypadku Architekta systemu – zgodnie z pkt 8.3.3 ppkt 3) SWZ –
kryterium oceny ofert jest
doświadczenie takiej osoby w zakresie uprzednio realizowanych
projektów: „punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia,
zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Architekt Systemu.
Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady:
-
2 (wymaganie minimalne)
– 0 pkt;
-
3
– 1 pkt;
- 4
– 3 pkt;
- 5
– 5 pkt;
-
6
– 6 pkt;
-
7 i więcej – 7 pkt.”
W ramach wymogu podstawowego Architekt systemu winien charakteryzować się
następującymi kwalifikacjami:
a)
„w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum
trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Architekta systemu w realizacji projektów
teleinformatycznych,
b)
brał udział w roli Architekta systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde
o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym,
polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego.”

Odwołujący podkreślił, że specyfika pracy architekta i zakres zadań, jakie ma do
wykonania w projekci
e, a jednocześnie punktowanie bardzo dużej ilości projektów przy
jednoczesnym relatywnie krótkim czasookresie jego obecności w projekcie powoduje
znaczne zaburzenia równowagi konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia. Każdy projekt ma swoją specyfikę i architekt każdy z nich projektuje
indywidualnie, dostosowując proponowane przez siebie rozwiązania do wymagań
Zamawiającego, ale również stanu zastanego, w ramach którego projekt jest realizowany –
niezależnie od samej wartości projektu. Dlatego też – zastosowanie kryterium, które tak
znacząco premiuje osoby, które jedynie zaprojektowały dany system i to być może nie
zawsze do końca (tylko 6 miesięcy pełnienia roli projektowej), zaś w projektach o dużej
wartości powoduje znaczne naruszenie równowagi konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 8.3.3 ppkt 3) Części II SWZ poprzez zmianę zasad
punktowania, tak aby maksym
alną liczbę punktów można było uzyskać za realizacje 3
projektów o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN, które potwierdzają doświadczenia

dla roli Architekta systemu, zaś okres pełnienia roli Architekta – każdorazowo nie krótszy niż
12 miesięcy.
c) Programista
Odwołujący wskazał, że w przypadku osoby na stanowisko Programisty Zamawiający
zastosował następujące kryteria oceny ofert: „punktowane będą dodatkowe projekty będące
potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt
1.
5 SWZ dla roli Programista. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty
według następującej zasady:
-
2 (wymaganie minimalne)
– 0 pkt;
-
3
– 1 pkt;
- 4
– 3 pkt;
- 5
– 5 pkt;
-
6
– 6 pkt;
-
7 i więcej – 7 pkt.”
W ramach wymogu podstawow
ego Programista winien charakteryzować się następującymi
kwalifikacjami:
a)
„w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum
trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Programisty w realizacji projektów
teleinforma
tycznych z wykorzystaniem języka programowania Java,
b) posiada wie
dzę i doświadczenie z zakresu projektowania i programowania relacyjnych
baz danych,
c)
brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym,
polegających na rozwoju systemu teleinformatycznego z wykorzystaniem języka
programowania Java.”
O ile budzi wątpliwość zastosowania tak wysokiej wartości projektu dla projektów
realizo
wanych przez Architekta Systemu, o tyle obniżenie tejże wartości na roli Programisty
jest dla Odwołującego co najmniej niezrozumiałe. Programista angażowany jest do projektu
w zależności od stopnia posiadanych umiejętności i oczywistym jest, że wyłączne
pr
ogramiści o najwyższych kompetencjach mogą być angażowani w realizację projektów o
najwyższej wartości. Warto przy tym podkreślić, że wykonywanie prostych czynności przez
okres 12 miesięcy w ramach projektu niskiej wartości jest doświadczeniem znacznie niżej
cenionym na rynku niż programowanie w projektach o wartości 10 mln PLN i wyższej.

W ramach zachowania równowago konkurencyjnej wykonawców, a także –
przyznawania punktów osobom posiadającym rzeczywiście najwyższe możliwe
doświadczenie zawodowe - Odwołujący wniósł o zmianę pkt 8.3.3 ppkt 5) Części II SWZ
poprzez zmianę zasad punktowania, tak aby maksymalną liczbę punktów można było
uzyskać za realizację 3 projektów, które potwierdzają doświadczenia dla roli Programisty, o
wartości nie mniejszej niż 10 mln PLN każdy, zaś okres pełnienia roli Projektanta –
każdorazowo nie krótszy niż 12 miesięcy.
d) Główny programista
W przypadku osoby na stanowisko Głównego programisty Zamawiający zastosował
następujące kryteria oceny ofert: Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany
do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum
pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka
programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z
wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie
eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz:
a)
brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 1 pkt;
b)
brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 2 pkt;
c)
brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 3 pkt;
d)
brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 5 pkt;
e)
brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie
mniejsze
j niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień,
polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 6 pkt;
f)
brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z
zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego – 7 pkt.

Zdaniem Odwołującego DXC analogicznie jak w przypadku programisty – również w
przypadku Głównego programisty należy skorelować sposób przyznawania punktów za
realne doświadczenie zdobyte przez daną osobę Realnego doświadczenia nie sposób
jednak mierzyć, w szczególności w przypadku pozycji Głównego programisty liczą
zrealizowanych projektów. W ocenie Odwołującego 4 zrealizowane projekty w sposób
wystarczający potwierdzają kompetencje danej osoby. Żądanie uczestnictwa w 7 projektach
jest wymaganiem co najmni
ej nadmiernym i premiuje wykonawców, którzy praktykują jedynie
„papierowe” wpisywanie osób na pozycje w realizowanych projektach.

Odwołujący wniósł o zmianę pkt 8.3.3 ppkt 8) Części II SWZ poprzez zmianę zasad
punktowania, tak aby maksymalną liczbę punktów można było uzyskać za realizację 4
projektów, które potwierdzają doświadczenia dla roli Głównego Programisty.
W uzasadnieniu prawnym w celu uzupełnienia stanowiska prawnego
uzasadniającego przedstawionego przy każdym z zarzutów i odnosząc się całościowo do
przesłanek zasadności wniesienia Odwołujący DXC wskazał m.in., że określenie treści SWZ
wraz z załącznikami, w tym w szczególności z treścią umowy w sprawie zamówienia, która
zostanie podpisana z wybranym wykonawcą jest jednym z uprawnień Zamawiającego
wynikających z ustawy Pzp. Zamawiający nie może czynić z powyższego uprawnienia
użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
z
asadami współżycia społecznego. Takie działanie Zamawiającego nie może być uznane za
wykonywanie prawa
i nie powinno korzystać z ochrony. W ocenie DXC wskazane we
wcześniejszej części odwołania postanowienia wzoru umowy i załączników do SWZ, poza
licznymi
naruszeniami przepisów Pzp, naruszają także podstawowe zasady prawa
cywilnego, takie
jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego. Dodatkowo, poprzez
brak doprecyzowania postanowień OPZ, Projektowanych Postanowień Umowy (PPU),
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji. Konsekwencją takiej sytuacji będzie
uzyskanie przez Zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ
obejmującą wiele niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny
oferty), niż ta, za którą mógłby uzyskać zamówienie przygotowując jednoznaczną i
pozbawioną niedomówień dokumentację postępowania, a w skrajnym przypadku brak ofert.
Zgodnie z orzecznictwem KIO zaniechanie opisania prze
dmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, zdaniem Izby uniemożliwia rzetelną wycenę
oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał dokonania należytego opisu
przedmiotu zamówienia, przygotowania OPZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy w

sposób umożliwiający dokonanie rzetelnej i realnej wyceny, czym narusza wskazane w
komparycji przepisy ustawy Pzp, a dodatkowo sformułował postanowienia umowy oraz SWZ
w sposób, który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art.
16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że co do zasady zamawiający uprawniony jest
do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak formułując
wzór umowy nie może zapominać o zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc i art.
5 kc. Odwołujący wskazał również na skutek kwestionowanych działań i zaniechań
Zamawiającego w sferze dyscypliny finansów publicznych. Na poparcie swojego stanowiska
Odwołujący DXC przywołał tezy z orzeczeń KIO oraz stanowisko doktryny.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W
uzasadni
eniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że 30 września 2022 r.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania odpowiedzi na
pytania wykonawców i modyfikacje treści SWZ. Następnie w dniu 6 października 2022 r.
dokonał kolejnej modyfikacji treści SWZ, w zakresie zgodnym z treścią niniejszej odpowiedzi,
wysłał ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej i niezwłocznie po tym jak
ogłoszenie zostanie opublikowane zamieści treść zmiany SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postepowania.
Zamawiający oświadczył, że nie podziela przedstawionych przez Odwołującego
zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej
przez Odwołującego argumentacji. Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów i
wniosków podniesionych przez Odwołującego DXC, Zamawiający przedstawił argumentację
przemawiającą jego zdaniem za ich bezzasadnością.

Wypełniając wymogi ustawowe do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołujących przystąpili wykonawcy: S&T Services Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawach sygn. akt KIO 2532/22, KIO
2536/22 i KIO 2544/22,
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie - w
sprawach sygn. akt KIO 2536/22 i KIO 2544/22, Comarch
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie - w sprawie sygn. akt KIO 2544/22,
DXC Technology Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie sygn. akt KIO 2536/22.

Wobec wycofania przez Odwołującego Asseco zarzutu nr XVI oraz wycofania przez
Odwołującego Comarch zarzutów nr 1a i 1b Izba umorzyła w tym zakresie postępowanie

odwoławcze w sprawach odpowiednio sygn. akt: KIO 2532/22 i KIO 2536/22 na podstawie
art. 568 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na dokonanie
przez Zamawiającego zmian SWZ i związanych z tym
wniosków o umorzenie postępowania złożonych przez: Odwołującego Asseco zakresie
zarzutów nr: I, II, III, IV, VI, VII, XII, XIII, XIV, XV, XVIII, XIX oraz Odwołującego Comarch w
zakresie zarzutów nr 1c, 2, 3e Izba umorzyła w tym zakresie postępowanie odwoławcze
odpowiednio w sprawach sygn. akt: KIO 2532/22 i KIO 2536/22 na podstawie art. 568 pkt 2
Pzp.
Z uwagi na zaprezentowanie przez Zamawiającego stanowiska, iż zarzuty co do
których Odwołujący Asseco i Odwołujący Comarch złożyli wnioski o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 Pzp powinny być oddalone, chyba, że
Odwołujący je wycofają, wskazania wymaga, że zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza
postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z
innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał zmian postanowień SWZ w
zakresie objętym ww. zarzutami w sposób zgodny z oczekiwaniami Odwołujących albo w taki
sposób, który, jakkolwiek nie w pełni odpowiadał żądaniom postawionym w odwołaniach, to
jednak
spowodował, że postanowienia te straciły treść i sens, z powodu których zostały
zaskarżone. Oznacza to, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły
swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba
mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się
zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp.
Z tych względów Izba umorzyła w ww. zakresie postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. akt KIO 2532/22 i KIO 2536/22.
Z powyższego wynika, że rozpoznaniu przez Izbę podlegały następujące zarzuty:
1) w sprawie sygn. akt KIO 2532/22 - zarzuty nr: V, VIII, IX, X, XI, XVII, XX,
2) w sprawie sygn. akt KIO 2536/22 - zarzuty nr: 1d, 1e,1f, 1g, 3a, 3b, 3c, 3d,
3) w sprawie sygn. akt KIO 2544/22
– zarzuty nr 1a, 1b, 1c, 2, 3, 4, 5, 6, tj. wszystkie zarzuty
odwołania.
W zakresie ww. zarzutów na rozprawie strony i przystępujący podtrzymali swoje
stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępujących, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Asseco wskazał m.in., że gdyby nie sprzeczność z prawem objętych
odwołaniem postanowień SWZ oraz Ogłoszenia, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać
zamówienie, a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego
przedmiotowej treści SWZ oraz Ogłoszenia uniemożliwia Odwołującemu udział w
postępowaniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do
następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie
szkody.
Wykazu
jąc swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Comarch wskazał m.in., że jest podmiotem zdolnym do jego wykonania,
posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez
sformułowanie przez Zamawiającego postanowień SWZ w sposób naruszający przepisy
ustawy Odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania
zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący DXC wskazał m.in., że na skutek wadliwie przygotowanych warunków
zamówienia określonych w dokumentach zamówienia może ponieść szkodę polegającą na
braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący Asseco, Odwołujący Comarch i Odwołujący DXC
legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący są wykonawcami w rozumieniu przepisu art. 7 pkt 30 Pzp
zainteresowanymi udziałem w postępowaniu. W związku z tym są zainteresowani, aby
dokumenty zamówienia były zgodne z przepisami prawa.


Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 2532/22

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ad zarzuty nr V. i XX.
dotyczące postanowień regulujących kwestie kontroli jakości i sposobu
prowadzenia prac przez Wykonawcę (§ 6 i § 11 PPU) oraz uprawnienia Zamawiającego do
korzystania z opinii biegłego w przypadku realizacji Zmiany Rozwojowej (Załącznik nr 1 do
SWZ - OPZ pkt 8.7.5)
W zakresie zarzutu nr V s
pór dotyczy sposobu określenia przez Zamawiającego w §
6 ust. 2. i § 11 ust. 2. PPU przysługującego mu prawa do skorzystania w trakcie realizacji
Umowy Utrzymania z usług osoby trzeciej, a w przypadku Usług Rozwoju z usług
podwykonawcy w celu kontroli j
akości i sposobu prowadzenia przez Wykonawcę prac
objętych odpowiednio Usługami Utrzymania lub Usługą Rozwoju.
Zdaniem Odwołującego, jakkolwiek Zamawiający ma prawo do kontroli jakości
wykonania przedmiotu Umowy, to postanowienia nakaz
ujące Wykonawcy udostępnienie
informacji w szerokim zakresie
, w tym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, dowolnemu
podmiotowi,
powinny wskazywać na ograniczony dostęp do takich informacji. W
szczególności podmiotem, któremu miałyby one być udostępnione nie może być podmiot
stanowiący bezpośrednią konkurencję wykonawcy, bowiem istnieje ryzyko, że taki podmiot
pozyskane informacje wykorzysta do swojej własnej działalności gospodarczej lub będzie
realizował swoje cele biznesowe poprzez kwestionowanie działań wykonawcy w toku
realizacji Umowy. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w § 11 ust. 2 błędnie użyto terminu
„Podwykonawca”, który odnosi się do podmiotu zatrudnionego przez wykonawcę, a nie przez
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, iż dokonał zmiany treści
zarzutu nr V i wniósł o oddalenie zarzutu. Zauważenia jednak wymaga, że w odniesieniu do
omawianego zarzutu Zamawiający dokonał jedynie zmiany w § 11 ust. 2 PPU w taki sposób,
że zmienił wyraz „Podwykonawca” na „podwykonawca”. Nie odniósł się zatem do istoty
zarzutu.
Z kolei w odniesieniu do zarzutu nr XX spór dotyczy osoby biegłego powoływanego
przez Zamawiającego w celu weryfikacji zaproponowanej przez Wykonawcę liczby godzin
niezbędnych do realizacji Zmiany Rozwojowej, w wyniku której Wykonawca będzie
zobowiązany do rozliczenia wykonanych czynności w czasie wyliczonym przez biegłego.

Według Odwołującego dowolność wyboru biegłego może skutkować tym, iż zostanie
wskazany biegły nieposiadający odpowiednich kompetencji, nadto niegwarantujący
obiektywnej oceny z u
wagi na to, że może być podmiotem konkurencyjnym wobec
Wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jako odbiorca zamówienia i
realizujący dzięki niemu swoje zadania racjonalnie podejmuje decyzje w zakresie nadzoru
nad re
alizacją Umowy, a także wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie
będzie do oceny prac informatycznych wybierał biegłego z innej dziedziny, niebędącego
ekspertem w branży informatycznej. Zamawiający wskazał jednocześnie, że na tym etapie
nie chce zaw
ężać kręgu ekspertów do zakresu np. eksperta posiadającego wiedzę z
architektury trójwarstwowej z wykorzystaniem szyny danych. Decyzje w sprawie kompetencji
i specjalistycznej wiedzy informatycznej biegłego Zamawiający będzie podejmował na
podstawie
zakresu Zmiany Rozwojowej planowanej do wdrożenia. Zamawiający podniósł, że
biegli będą profesjonalistami w obszarze realizacji umowy oraz będą zobowiązani zachować
poufność wykonywanych zadań. Tym samym, Odwołujący wnosząc o zmiany postanowień
OPZ w tym z
akresie nadmiernie ingeruje w sposób realizacji zamówienia przez
Zamawiającego oraz proponuje niezasadne zmiany w OPZ.

Z
arzuty (w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego) podlegały zatem
rozpoznaniu przez Izb
ę.
K
westionowane przez Odwołującego postanowienia PPU stanowią:
„§ 6 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi
Utrzymania z usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości
lub poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca
zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w
żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac.”
„§ 11 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego przeprowadzenia kontroli
jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do korzystania w trakcie realizacji
Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia
całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych prac objętych Usługą
Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić wskazanej przez
Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich informacji, danych i
wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli
prowadzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez Zamawiającego
zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku kontroli.”

P
kt 8.7.5 OPZ stanowi: „W przypadku braku akceptacji stron, co do wskazanej liczby
roboczogodzin ni
ezbędnych na realizację Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzega sobie
prawo do wyboru i korzystania z opinii biegłego. Biegły dokona oceny czasochłonności
realizacji zmiany. Wykonawca będzie zobowiązany do rozliczenia wykonanych czynności w
czasie wyliczon
ym przez biegłego, o ile tylko Zamawiający podejmie decyzję o konieczności
jej realizacji, a koszty związane z powyższą opinią poniesie Wykonawca w przypadku, gdy
wyliczenie biegłego będzie niższe, co najmniej o 10 % od wyliczenia Wykonawcy”.
Umowa w spr
awie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną, a jej celem
jest należyte wykonanie zamówienia z poszanowaniem interesów stron. Z określonego w art.
431 Pzp obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego wynika, że obie strony powinny działać zgodnie w celu
prawidłowego wykonania zamówienia. Współdziałanie po stronie zamawiającego może
polegać m.in. na niepodejmowaniu działań, które mogłyby utrudnić wykonanie przedmiotu
świadczenia.
W związku z tym, w sytuacji kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac przez
Wykonawcę, wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie lub podwykonawca, jak też, w
przypadku braku akceptacji stron co do liczby roboczogodzin dla realizacji Zmiany
Rozwojowej,
powołany przez Zamawiającego biegły, powinny to być osoby, które spełniają
wymogi
zarówno w zakresie odpowiednich do przydzielonego im zadania kwalifikacji i
doświadczenia, jak też co do ich bezstronności.
Jak wynika z
twierdzeń Zamawiającego, zaprezentowanych jedynie odnośnie do
biegłego, deklaruje on, że będzie to osoba o odpowiednich kompetencjach, profesjonalista w
obszarze realizacji umowy,
zobowiązana zachować poufność wykonywanych zadań. Jest to
jednak jedynie stanowisko wyrażone w postępowaniu odwoławczym, nie udostępnione na
równych zasadach wykonawcom, nadto, jak zauważył Odwołujący Asseco, w przypadku,
gdyby miała to być osoba będąca konkurentem Wykonawcy, samo zobowiązanie jej do
poufności, może okazać się niewystarczające. Bowiem nie chodzi tylko o to, aby pozyskane
informacje
(które mogą stanowić know-how i być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawcy i przes
ądzają o jego przewadze rynkowej), nie zostały upublicznione czy
rozpowszechnione, ale przede wszystkim o to, aby podmiot konkurencyjny
nie wszedł w ich
posiadanie.
W ocenie Izby w sprawie została wykazana potrzeba zapewnienia obiektywizmu
przez ww. osoby wskazywane przez
Zamawiającego do wykonania przypisanych im zadań.
Zgodzić się należy z Odwołującym Asseco, że istnieje ryzyko braku takiego obiektywizmu, w
sytuacji,
gdy osoba trzecia, podwykonawca czy biegły prowadziliby działalność

konkurencyjną wobec Wykonawcy lub współpracowaliby z podmiotem stanowiącym
konkurencję wobec Wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że
dom
aganie się, aby biegłym nie była osoba prowadząca konkurencyjną działalność wobec
Wykonawcy lub osoba współpracująca w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym
konkurencję wobec Wykonawcy, jest oczekiwaniem nadmiernym.
W związku z tym Izba uznała obecne postanowienia za niewystarczające i nakazała
doprecyzowanie ww. postanowień w sposób wskazany w wyroku.
Ad zarzuty nr VIII i IX
dotyczące postanowień rękojmi i gwarancji w zakresie Usług
Utrzymania i Rozwoju
(§ 20 i §21 PPU).

Jak zauważył Odwołujący Asseco, z Kodeksu cywilnego wynika, że zobowiązania z
tytułu rękojmi powstają z mocy przepisów prawa. Rękojmia nie jest zatem udzielana przez
Wykonawcę, jak wskazał Zamawiający. Nadto określona w art. 556 k.c. rękojmia dotyczy
wyłącznie wad fizycznych lub prawnych rzeczy sprzedanej, zaś rękojmia określona w art.
638 k.c. dotyczy dzieła, a zatem nie dotyczy ona prawidłowego działania Systemu. W
ramach Usługi Utrzymania żadna rzecz nie jest dostarczana czy wytwarzana, jak też nie jest
wytwarzane dzieło w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził również, że
Zamawiający nie potrzebuje usług świadczonych w ramach rękojmi, gdyż w okresie
obowiązywania umowy błędy będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania z reżimem SLA, a
po zakończeniu umowy będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem
analogicznym do niniejszej.
Kwestionowane postanowienia PPU
stanowią:
§ 20. Rękojmia Usługi Utrzymania
1.
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej rękojmi
na wszelkie efekty pracy wykon
anej w ramach w ramach Usług Utrzymania. W ramach
rękojmi Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszt nieprawidłowości
stanowiące Incydent Krytyczny, Incydent Pilny lub Incydent Standardowy, powstałe we
wszelkich efektach pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania w związku z realizacją
niniejszej Umowy. Rękojmia zaczyna biec z upływem 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji Usług Utrzymania.
2.
Zamawiający ma prawo w pełni eksploatować System, w szczególności wprowadzać
bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej rękojmi.
3.
W przypadku niewywiązania się Wykonawcy z obowiązków określonych w niniejszym
paragrafie przez
okres 30 dni Zamawiający ma prawo wykonać niezbędne prace, o
których mowa w niniejszym paragrafie na koszt i ryzyko Wykonawcy, we własnym

zakresie bądź zlecić je podmiotom trzecim. Dla ustalenia wysokości kosztów, o których
mowa w zdaniu poprzednim rozstrz
ygające znaczenie będą miały dokumenty
rozliczeniowe wystawione dla Zamawiającego w związku z tymi pracami.
4.
W sytuacji, o której mowa w ust. 3 Zamawiający nie traci uprawnień na gruncie
niniejszego paragrafu, zaś kary umowne, o których mowa w § 26 ust. 1 Umowy,
naliczane są do dnia zakończenia prac opisanych w ust. 3.
§ 21. Gwarancja i rękojmia Usługi Rozwoju
1.
Wykonawca udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji i rękojmi na usunięcie
Incydentów w zakresie Zmian Rozwojowych lub Dokumentacji przygotowanej w ramach
Umowy licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. W ramach powyższej
gwarancj
i Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszty Incydenty na zasadach
określonych poniżej.
2.
W przypadku wystąpienia Incydentu Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia w
następujących terminach:
1) Incydent Krytyczny
– 6 Godzin Roboczych;
2) Incydent Pilny
– 48 Godzin Roboczych;
3) Incydent Standardowy
– 80 Godzin Roboczych.
Powyższe Terminy liczone będą od momentu Zgłoszenia do Wykonawcy przez
Zamawiającego Incydentu za pośrednictwem Service Desk). W wyjątkowych przypadkach, w
szczególności, gdy nie działa Service Desk, a wystąpił Incydent, Zamawiający może
dokonać Zgłoszenia drogą telefoniczną na numer telefonu [ ● ] lub na adres poczty
elektronicznej (e-
mail): [ ● ]. 3. Zamawiający ma prawo w pełni użytkować System, w
szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej
gwarancji.
4. W przypadku nie wywiązania się Wykonawcy z obowiązków określonych w niniejszym
paragrafie Zamawiający ma prawo po udzieleniu Wykonawcy dodatkowego terminu nie
krótszego niż:
1) Incydent Krytyczny
– 6 Godzin Roboczych;
2) Incydent Pilny
– 48 Godzin Roboczych;
3) Incydent Standardowy
– 80 Godzin Roboczych.
-
wykonać niezbędne prace, o których mowa w niniejszym paragrafie na koszt i ryzyko
Wykonawcy. Dla ustalenia wyso
kości kosztów, o których mowa w zdaniu poprzednim

rozstrzygające znaczenie będą miały dokumenty rozliczeniowe wystawione dla
Zamawiającego w związku z tymi pracami.
5. W sytuacji, o której mowa w ust. 4, Zamawiający nie traci uprawnień na gruncie
niniejsz
ego paragrafu, zaś kary umowne, o których mowa w § 26 ust. 1 Umowy,
naliczane są do dnia zakończenia prac opisanych w ust. 2.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że odpowiedzialność z tytułu rękojmi odnosi się
do efektów pracy wykonawcy, przez co Zamawiający rozumie powstanie dzieła w rozumieniu
Kodeksu cywilnego, co jest jego zdaniem możliwe także w ramach Usług Utrzymania.
Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, wskazujących na brak zasadności
stanowiska Zamawiającego, co do tego, że także w ramach Usług Utrzymania możliwe jest
uzyskanie efektu w postaci dzieła.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wyeliminowanie z umowy postanowień
dotyczących rękojmi było uzasadnione. Za konieczne należało natomiast uznać
doprecyzowanie postanowień PPU w tym zakresie, tak, aby wszyscy wykonawcy, a nie tylko
uczestnicy postępowania odwoławczego, pozyskali na równych zasadach wiedzę, co do
sposobu rozumienia
przez Zamawiającego odnośnych postanowień PPU.
Następnie odnosząc się do kwestii braku możliwości świadczenia przez Wykonawcę
usług po zakończeń obowiązywania Umowy, wskazania wymaga, że, jak stwierdził
Odwołujący Asseco i co wynika z dokumentów zamówienia, po wygaśnięciu Umowy
W
ykonawca nie ma żadnych uprawnień, aby dokonywać czynności na Systemie.
Wykonawca ma bowiem
obowiązek zwrotu w terminie 5 dni roboczych od dnia zakończenia
lub rozwiązania Umowy wszelkich przekazanych Wykonawcy dokumentów i nośników,
chyba że Zamawiający wskaże inaczej. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany usunąć
wszelkie dane
osobowe, które zostały mu powierzone do przetwarzania. Tymczasem w
przypadku wystąpienia Incydentu konieczne będzie po stronie Zamawiającego:
udostępnienie Wykonawcy aktualnych kodów źródłowych, dokumentacji i konfiguracji
Systemu oraz przekazanie danych osobowych
, zaś po stronie Wykonawcy: utworzenie na
ich podstawie środowiska developerskiego i testowego, wytworzenie wymaganej zmiany i jej
przetestowanie (testy wewnętrzne, regresji …), przekazanie zmiany do wdrożenia lub w
skrajnym przypadku wdrożenia tej zmiany przez Wykonawcę w środowisku produkcyjnym i
testowym CPD CANARD.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, że Zamawiający na
rozprawie stwierdził, że udostępni Wykonawcy dostęp do Systemu, jednak nie wskazał
postanowień Umowy, z których miałoby to wynikać.
W ocenie Izby,
zważywszy na specyfikę zamówienia i to, że obowiązki wynikające z
gwarancji
i rękojmi będą realizowane po zakończeniu obowiązywania Umowy, dla

umożliwienia wywiązania się z nich przez Wykonawcę w zakreślonym terminie, tj. 6, 48 i 80
Godzin Roboczych,
za uzasadnione należało uznać wprowadzenie w Umowie zmiany
sposobu liczenia terminu, tj., w miejsce obecnego
rozpoczęcia jego biegu od momentu
zgłoszenia do Wykonawcy przez Zamawiającego Incydentu, wprowadzenie postanowień
wskazujących, że terminy na usunięcie odpowiednio: Incydentu Krytycznego, Incydentu
Pilnego i Incydentu Standardowego rozpoczynają swój bieg od udostępnienia Wykonawcy
Systemu i danych osobowych.
W związku z tym orzeczono jak w sentencji.
Ad zarzut nr X.
dotyczący postanowień waloryzacji wynagrodzenia (§ 23 PPU)
§ 23 PPU Waloryzacja wynagrodzenia stanowi:
1.
W przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia zmian w zakresie
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, tj. wynagrodzenia Wykonawcy netto,
określonego w § 16 ust. 1 pkt 1, w wyniku zmian cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją Umowy, Strona ma prawo do wystąpienia o waloryzację
wynagrodzenia, o którym mowa powyżej. Zastrzega się przy tym, iż waloryzacja
wynagrodzenia będzie mogła zostać dokonana w przypadku zaistnienia zmian istotnych
(nadzwyczajnych, nieprzewidzianych) w kontekście poziomu cen i kosztów
(identyfikowana poziomem 6 %, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, a ryzyka związane z
normalną fluktuacją cenową i kosztową (weryfikowalną na podstawie w szczególności
doświadczeń w realizacji analogicznych zadań, czy zwyczajnych zachowań rynku, w
szczególności wiadomymi wahaniami, czy okresowymi spadkami, wzrostami
określonych kategorii cen, kosztów) winny zostać uwzględnione w ryzyku Wykonawcy i
wkalkulowane w cenę ofertową.
2.
Wyn
agrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane w oparciu o średnioroczny
wskaźnik inflacji (dalej „Wskaźnik waloryzacji”): procentowy wzrost cen towarów i usług
konsumpcyjnych ustalony w okresie
objętym waloryzacją na podstawie informacji
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za poprzedni rok w stosunku do roku, w którym
upłynął kolejny okres 12 miesięcy obowiązywania Umowy
3.
Strona ma prawo do wystąpienia o waloryzację wynagrodzenia w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, przy łącznym
spełnieniu następujących przesłanek:
1)
przy spadku Wskaźnika waloryzacji, o co najmniej 6% za ostatni rok poprzedzający
złożenie wniosku o waloryzację (przy czym wskaźnik waloryzacji na poziomie równym
-
6% zwany jest dalej „Progiem Spadku”), przy czym Waloryzacja będzie obliczana na

podstawie średniej wskaźnika określonego według Wskaźnika waloryzacji
określonego powyżej, za ostatni rok poprzedzający złożenie wniosku o waloryzację,
przy wzroście Wskaźnika waloryzacji, o co najmniej 6% za ostatni rok poprzedzający
złożenie wniosku o waloryzację (przy czym wskaźnik waloryzacji na poziomie równym
6% zwany jest dalej „Progiem Wzrostu”), przy czym Waloryzacja będzie obliczana na
podstawie średniej wskaźnika określonego według Wskaźnika waloryzacji
określonego powyżej, za ostatni rok poprzedzający złożenie wniosku o waloryzację;
2)
wniosek o waloryzację powinien być odpowiednio uzasadniony poprzez określenie
wpływu zmiany wysokości Wskaźnika waloryzacji na koszt wykonania zamówienia na
podstawie sporządzonych szczegółowych obliczeń proponowanej nowej wysokości
wynagrodzenia oraz dokumentów potwierdzających dokonane obliczenia;
3)
wartość waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy będzie odpowiadać uzasadnionej
zmiany wysokości wynagrodzenia ustalonej zgodnie z pkt 2) powyżej i maksymalnie
nie będzie przekraczać różnicy: pomiędzy Wskaźnikiem waloryzacji ustalonym dla
okresu objętego waloryzacją, a Progiem Wzrostu - dla wzrostu Wskaźnika
waloryza
cji, pomiędzy Wskaźnikiem waloryzacji ustalonym dla okresu objętego
waloryzacji, a Progiem Spadku -
dla spadku Wskaźnika waloryzacji;
4)
waloryzacją objęte są materiały i usługi, których odpowiednio pozyskanie przez
Wykonawcę i wykonanie rozpoczęło się po zwaloryzowaniu wynagrodzenia, o ile
rozpoczęcie wykonania usługi rozpoczęło się po zwaloryzowaniu wynagrodzenia
zgodnie z Umową lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
4.
Jeśli obliczenia, informacje i dokumenty przedstawione przez Stronę żądającą
walo
ryzacji są wystarczające, Strony zobowiązane są do zawarcia stosownego aneksu
w terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem informacji i
dokumentów. Zmiana wynagrodzenia następuje od dnia zawarcia aneksu do Umowy.
5.
Łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji
wynagrodzenia, o których mowa w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 10%
wynagrodzenia netto, określonego w ust. § 16 ust. 1 pkt 1.
6.
Każdorazowo dokonując waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z Umową
Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym dokonanym
zmianom, o których mowa w ust. 1-6. Postanowienia art. 439 ust. 5 Ustawy Pzp stosuje
się odpowiednio.

7.
W zakresie w jakim zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
wynikająca ze zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy nie
jest objęta postanowieniami niniejszego lub innych paragrafów Umowy, Strony
przyjmują,
że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie wzrosty i spadki cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy przez Wykonawcę.
8.
Jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu
składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień
otwarcia ofert, chyba że Zamawiający określi termin wcześniejszy.
Zdaniem
Odwołującego przewidziana w Umowie łączna maksymalna wartość zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy netto, ok
reślonego w ust. § 16 ust. 1 pkt 1 Umowy, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji
wynagrodzenia, tj. 10%,
nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron
Umowy, nie
niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia
publicznego.
Zamawiający natomiast twierdzi, że nie jest możliwe z jego strony podwyższenie w
wyniku waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy
o więcej niż przewidziane w Umowie, jak też,
nie ma uzasadnienia, aby w
całości to Zamawiającego obciążało ryzyko związane z inflacją.
Zamawiający nie wykazał jednak, dlaczego nie może określić wzrostu wynagrodzenia
Wykonawcy ponad 10%.
W ocenie Izby,
zważywszy na aktualny poziom inflacji, która przekracza 17% i
rozbieżne prognozy co do zmian tego poziomu, mając na uwadze, że okres obowiązywania
Umowy wynosi 72
miesiące, dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego,
za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło
do zdecydowanego zachwi
ania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy,
jak
też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego.
W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną
w
artość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu
tego wynika z
atem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian
wynagrodzenia w wyniku
zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak
następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała,
że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do
20% jest wystarcz
ające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.

W ocenie Izby, zważywszy na obecnie obserwowaną dynamikę zmian cen oraz
przyjętą w Umowie procedurę wprowadzania zmian wynagrodzenia, należy uznać za
wskazane
, aby pierwsza waloryzacja miała miejsce po 6 miesiącach obowiązywania Umowy,
a nie po 12 miesiącach, jak to obecnie wynika z Umowy.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa
poprzez zastosowanie
przez Zamawiającego jedynie wskaźnika zmiany cen towarów i usług
konsumpcyjnych. Z
przepisów tych nie wynika, że do zmiany wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy, Zamawiający ma obowiązek zastosować jednocześnie
wskaźnik wzrostu wynagrodzeń.
Przebieg postępowania odwoławczego, w tym stanowisko Odwołującego Asseco,
który stwierdził na rozprawie, że nie wyklucza, że wzrost wynagrodzeń w pewnym momencie
przystopuje, jak też nie wykazał, że sam automatycznie podwyższa wynagrodzenie swoim
pracownikom wraz ze wzrostem wskaźnika wzrostu wynagrodzeń, pozwala na przyjęcie, że
powyższe zmiany Umowy pozwolą na urealnienie ustalonej w niej wysokości wynagrodzenia,
a także na odpowiednie skalkulowanie cen ofert, przy jednoczesnym rozłożeniu ryzyka
związanego ze zmianami kosztów wykonania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba jedynie w części uwzględniła żądania
Odwołującego Asseco.
Ad zarzut nr XI.
dotyczący kary umownej określonej w § 26 ust. 1 pkt 3 PPU
Przepis § 26 Kary umowne ust. 1 pkt 3 PPU stanowi, że Zamawiający jest
uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących
przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: 3) w
przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy lub rozwiązania Umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto
określonego w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy,

Zdaniem Odwołującego uregulowanie w powyższy sposób kary umownej jest
nieproporcjonalne do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy i narusza równowagę
kontraktową stron. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem niejako dwie części, tj. Usługi
Rozwojowe rozliczane kosztorysowo i Usługi Utrzymaniowe rozliczane ryczałtem.
Odwołujący domagał się wykreślenia zwrotu „rozwiązanie Umowy” m.in. z uwagi na
brak jego doprecyzowania oraz ustalenia, że podstawą naliczenia kary umownej będzie
wartość tej części Umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu,
wskazując, iż wypowiedzenie ze swej istoty dotyczyć może tylko części przedmiotu Umowy,
tj. usług utrzymania i nie może dotyczyć usług rozwoju, a zatem nie jest uzasadnione, aby w

każdym przypadku, niezależnie od tego jakiej części dotyczy odstąpienie czy wypowiedzenie
Umowy, kara umowna naliczana była od maksymalnej wysokości wynagrodzenia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o wykreśleniu zwrotu
„rozwiązanie Umowy” i wniósł o oddalenie zarzutu jako bezprzedmiotowego, stwierdzając, że
Odwołujący nie może skutecznie kwestionować nieistniejącej treści postanowień SWZ.
Zauważenia wymaga, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana SWZ dotyczy
tylko części zarzutu. W związku z tym w pozostałym zakresie zarzut podlega rozpoznaniu.
Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że kara umowna musi być dotkliwa. Jeśli
byłaby powiązana z czynnościami danego zakresu, co do którego nastąpiłoby rozwiązanie
umowy, to szkoda po stronie Zamawiającego zważywszy na jej możliwą skalę mogłaby nie
być zrekompensowana. Zamawiający pomija natomiast, że w § 26 ust. 3 PPU zastrzegł, że
n
iezależnie od zastrzeżonych w tym paragrafie kar umownych może dochodzić
odszkodo
wania przenoszącego wysokość kar umownych, do wysokości pełnej szkody, na
zasadach ogólnych stosownie do at. 484 Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby
, przyjmując, że kara umowna pełni m.in. funkcję zabezpieczającą
wykonanie zobowiązań kontraktowych, a w wypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania tych zobowiązań - funkcję kompensacyjną, ułatwiając uzyskanie odszkodowania,
oraz mając na uwadze, iż Zamawiający nie przedstawił wiarygodnych argumentów
przemawiających za istnieniem w analizowanym postępowaniu podstaw do odniesienia tej
kary do całkowitego wynagrodzenia umownego, za zasadne należało uznać żądanie, aby w
przypadku odstąpienia od Umowy lub wypowiedzenia Umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy kara umowna określona na poziomie 30% wynagrodzenia odnosiła się do tej
części umowy, której dotyczy odpowiednio odstąpienie lub wypowiedzenie, tj., aby była
określona w sposób proporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy.
Ad zarzut nr XVII.
dotyczący postanowienia przewidującego uprawnienia Zamawiającego do
jednostronnego
określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy (§ 27 ust.
7 PPU)
Zgodnie z § 27 ust. 7 PPU: „W przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w ust. 6,
odbiór przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju zostanie dokonany protokołem
zdawczo-odbiorczym podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli obu Stron.
Wynagrodzenie za wykonaną część przedmiotu Umowy zostanie obliczone w oparciu o
stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy, określony w protokole
i
nwentaryzacji w stosunku do całkowitego wynagrodzenia wynikającego z Umowy. W razie
wątpliwości stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi
Rozwoju jednostronnie określi Zamawiający. Do czasu przekazania protokołem zdawczo-

odbiorczym
prac Zamawiającemu, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za utratę,
uszkodzenie lub inne zmniejszenie użyteczności i wartości przedmiotu Umowy.”
§ 27 ust. 6 PPU stanowi: „W przypadku wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od
Umowy przez Zamawiającego w części, Wykonawca sporządzi przy udziale Zamawiającego
protokół inwentaryzacji na dzień wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy w zakresie
Usługi Rozwoju. W każdym przypadku wypowiedzenia lub częściowego odstąpienia przez
Z
amawiającego od Umowy w zakresie Usługi Rozwoju (zarówno z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy jak i nieleżących po stronie Wykonawcy), Wykonawca ma obowiązek
przy podpisaniu protokołu inwentaryzacji przekazać wykonaną część przedmiotu Umowy,
przy czym
z chwilą przekazania tej części i jej przyjęcia przez Zamawiającego, Zamawiający
nabywa prawa majątkowe autorskie do przekazanych Utworów zgodnie z postanowieniami §
19 Umowy”.
W
edług Odwołującego Asseco przy takim brzmieniu Umowy Zamawiający całkowicie
do
wolnie może określić stopień zaawansowania wykonania jej przedmiotu. Żaden przepis
prawa nie zezwala natomiast
, aby jedna ze stron Umowy dowolnie i jednostronnie określała
istotne kwestie, w tym mające wpływ na wynagrodzenie należne wykonawcy. Taka regulacja
narusza zasadę swobody umów, gdyż jest sprzeczna zarówno z zasadami współżycia
społecznego, jak i z istotą stosunku zobowiązaniowego.
Zdaniem
Zamawiającego natomiast, jako odbiorca zamówienia ma prawo do
ostatecznego przyjęcia zrealizowanych prac. Wynika to z § 14 ust. 3 PPU i procedur
o
dbiorowych opisanych w OPZ. Zatem tym bardziej w przypadku rozliczeń na podstawie
protokołu inwentaryzacji Zamawiający ma prawo określić stopień zaawansowania wykonania
prac w zakresie Usługi Rozwoju. Jednocześnie Zamawiający wskazał m.in., że w przypadku
rozwiązania umowy faktyczne rozliczenie będzie dotyczyło aktualnie realizowanych zleceń
dotyczących Zmian Rozwojowych. Ponadto Wykonawca wskaże zrealizowaną liczbę
roboczogodzin w ramach Zmiany Rozwojowej.
Zauważenia wymaga, że nie jest kwestionowanie przez Odwołującego prawo
Zamawiającego do ostatecznego przyjęcia zrealizowanych prac. Spór dotyczy natomiast
tego
, kto powinien określić stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w
zakresie Usług Rozwoju, w razie, gdy powstaną wątpliwości w tym zakresie.
W ocenie Izby o
kreślenie zasad, aby w razie wątpliwości co do stopnia
zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usług Rozwoju, jedna ze stron
umowy
– w tym przypadku Zamawiający - jednostronnie określała taki stopień
zaawansowania, wskazuje n
a ryzyko arbitralności decyzji w tym zakresie, dla uniknięcia
której, wskazane jest, aby wypowiedział się w tym zakresie niezależny biegły.

W związku z tym, Izba orzekła jak w sentencji.

Sygn. akt KIO 2536/22
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1d, 1e, 3b,
3c,
3d. W zakresie natomiast zarzutów nr 1f, 1g, 3a odwołanie podlega oddaleniu.
Ad zarzut nr 1d
dotyczący braku precyzyjnego określenia procedury transferu wiedzy
Zdaniem Odwołującego Comarch dokonany w tym zakresie opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny. Zamawiający bowiem w § 4 ust. 4 pkt 1 PPU określił
transfer wiedzy w sposób niejasny, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających
wpływ na wycenę i złożenie oferty, bowiem nie określił co ma obejmować transfer wiedzy, w
jakim terminie ten transfer nastąpić, na jak długi okres przewidywany jest ten proces, jakie są
kryteria odbioru, czyli uznania, że transfer wiedzy został wykonany skutecznie, czy
Zamawiający wskaże zespoły które mają lub powinny posiadać zdolność do przejęcia wiedzy
i samodzielnego utrzymania Systemu.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że transfer wiedzy przede wszystkim
będzie realizowany w ramach szkoleń dla użytkowników i administratorów Systemu,
opisanych szczegółowo w OPZ.
§ 4 ust. 4 pkt 1 stanowi: „4. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia określonego w §
16 ust. 1 Umowy zobowiązany jest także do: 1) współpracy z Zamawiającym w celu
przekazania Zamawiającemu lub wyznaczonym przez niego podmiotom wiedzy na temat
Systemu
oraz wiedzy na temat realizacji Umowy, w niezbędnym dla Zamawiającego
zakresie.”.

Z powyższego postanowienia nie wynika wprost, że przekazywana przez Wykonawcę
wiedza miałaby się odbywać w formie szkoleń opisanych w OPZ. Skoro intencją
Zamawiającego było, aby następowało to właśnie w ramach szkoleń opisanych w OPZ, to
powinien to jasno wskazać w PPU. Jeśli miałoby to przybrać także inną formę, również
powinno to
być przekazane na równych zasadach wykonawcom w dokumentach
zamówienia.

W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji.
Ad zarzut 1e dotyczący braku precyzyjnego określenia zakresu utrzymania narzędzia HP
Service Manager
Zdaniem
Odwołującego Comarch pkt 7.7. OPZ nakłada na Wykonawcę obowiązek
m.in. utrzymania oprogramowania HP Service Manager, jednak nie precyzuje, na czym

utrzymanie to miałoby polegać, jakie czynności powinny zostać wykonane w ramach tego
utrzymania, w jakim reżimie, odnośnie do utrzymania jakich parametrów itp. Nie wiadomo
więc, jak liczny skład osobowy, o jakiej strukturze kompetencji, na jaki okres i w jakim reżimie
czasowym powinien zostać zapewniony przez Wykonawcę celem wywiązania się obowiązku
utrzymania HPSM Zamawiającego. Nadto nie precyzuje którą ze stron ma obowiązek
zakupić/odnowić/przedłużyć licencje. Powoduje to brak wiedzy jakie koszty należy
uwzględnić przy wycenie oferty. Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SWZ poprzez wprowadzenie opisu zobowi
ązań Wykonawcy w odniesieniu do
korzystania, utrzymania, zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu
Zamawiającego – HP Service Manager oraz ponoszenia kosztów opłat licencyjnych.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania
kwartalnych przeglądów Oprogramowania Obcego wykorzystywanego w
ramach realizacji Umowy celem aktualizacji lub instalacji nowych jego wersji. W ramach
utrzymania HPSM do zadań Wykonawcy będą należeć: usuwanie przez Wykonawcę błędów
o
programowania HPSM Zamawiającego oraz wszystkich jego komponentów, implementacja
aktualizacji p
oprawek oprogramowania HPSM i wszystkich jego komponentów oraz nowych
wersji tego oprogramowania, dostosowanie funkcjonalności sytemu HPSM do bieżących
potrzeb Z
amawiającego, modyfikacja i analiza konfiguracji, wydajności oraz optymalizacja
funkcjonowania
systemu HPSM, modyfikacja i analiza konfiguracji procesów funkcjonujących
w systemie HPSM, utrzymanie, modyfikacja, projektowanie i implementacja mechanizmów
int
egracyjnych, prowadzenie testów wydajnościowych i audytów bezpieczeństwa systemu
HPSM, Aktualiz
acja dokumentacji systemu HPSM. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
świadczył usługi utrzymania z wykorzystaniem narzędzia HPSM w związku z tym określenie
reżimu, będzie spoczywało na Wykonawcy z uwzględnieniem zachowania ciągłości
świadczenia usług utrzymania. W przypadku braku możliwości wsparcia przez HP Service
Manager przy korzystaniu z Systemu lub gdy System nie będzie wspierany Zamawiający
dostarczy odpowie
dnie oprogramowanie, a Wykonawca będzie je konfigurował. Dostarczone
oprogramowanie będzie konfigurowane na zasadach opisanych w pkt. 7.3.2.-7.3.4 OPZ.
Pkt 7.7. OPZ stanowi
: „Wykonawca zobowiązany jest do korzystania, utrzymania,
zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego – HP Service
Manager, jako narzędzie wspierające pracę Service Desk oraz procesów zarządzania
Incydentami, Problemami, zmianą i konfiguracją. Zamawiający dostarczy Wykonawcy
niezbędną dokumentację obsługi HP Service Manager. Zapewnione licencje stanowią
własność Zamawiającego.”
W ocenie Izby treść ww. postanowienia oraz odpowiedzi na odwołanie potwierdza
zarzucany przez Odwołującego Comarch brak wystarczającego opisu obowiązków

Wykonawcy
w dokumentach zamówienia, który został uzupełniony w piśmie procesowym.
Stanowisko
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie znane jest jednak jedynie
uczestnikom postępowania odwoławczego. Odpowiednie informacje powinny natomiast
zostać przekazane na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu.
W związku z tym orzeczono jak w sentencji.
Ad zarzut 1.f. dotyczący braku precyzyjnego uregulowania zakresu utrzymania Infrastruktury
Technicznej w przypadku jej rozbudowy l
ub zmiany, w szczególności kosztów tego
utrzymania
oraz zarzut nr 1.g dotyczący braku precyzyjnego określenia przedmiotu
zamówienia w zakresie zainstalowania i konfiguracji Systemu na rozbudowanej
Infrastrukturze Teleinformatycznej zakupionej przez Zamawia
jącego w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem
drogowym”.

Odwołujący Comarch wskazał, że Infrastruktura Teleinformatyczna jest częścią
Systemu podlegającą obowiązkowi świadczenia przez Wykonawcę Usług Utrzymania w
ramach podpisanej Umowy. Wszelkie zapisy dotyczące obowiązków (odpowiedzialności)
związanych z utrzymaniem Systemu dotyczą również Infrastruktury Teleinformatycznej. Co
więcej, OPZ (pkt 7.3.2., 7.3.3., 7.3.4) nakłada obowiązki utrzymaniowe w stosunku do
infrastruktury rozbudowywanej przez podmioty inne niż Wykonawca. Zgodnie bowiem z § 6
ust. 3 PPU, Wykonawca
będzie świadczyć Usługi Utrzymania, niezależnie od Infrastruktury
Teleinformatycznej i Oprogramowania Zamawiającego, które zostaną nabyte i zainstalowane
przez Zamawiającego w trakcie obowiązywania Umowy. Według definicji, Infrastruktura
Teleinformatyczna
obejmuje nie tylko urządzenia wchodzące w skład Systemu w chwili
zawarcia Umowy oraz dołączone do Systemu przez Wykonawcę, lecz także urządzenia
dołączone do Systemu przez Zamawiającego lub jakikolwiek podmiot trzeci w trakcie
obowiązywania Umowy.
Zdanie
m Odwołującego Comarch przed zawarciem Umowy, jak też w trakcie jej
realizacji Wykonawca nie będzie mógł oszacować kosztów utrzymania w części dotyczącej
infrastruktury dostarczonej w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcę lub podmiot trzeci.
Takie zobow
iązanie mogłoby być ewentualne realizowane w ramach odrębnego zlecenia,
które podlegałoby wycenie - tj. Usług Rozwoju. Zdaniem Odwołującego Comarch
przedmiotowymi zapisami SWZ Zamawiający tworzy sytuację, w której Wykonawca nie jest
w stanie przewidzieć i oszacować w terminie złożenia oferty kosztów świadczenia Usług
Utrzymania Systemu. Dodatkowo Zamawiający nie gwarantuje, że przyszła Infrastruktura
Teleinformatyczna będzie umożliwiała spełnienie wymogów SLA dla Systemu. Odwołujący

Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez wyraźne
sprecyzowanie, że Wykonawca nie będzie zobowiązany do świadczenia Usług Utrzymania w
odniesieniu do tej części Infrastruktury Teleinformatycznej, która w trakcie realizacji Umowy
nie została dostarczona przez Wykonawcę, lub przewidzenie zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy z tytułu świadczenia Usług Utrzymania w odniesieniu do Infrastruktury
Teleinformatycznej, która w trakcie realizacji Umowy nie została dostarczona przez
Wykonawcę, lub wskazanie, że utrzymanie przez Wykonawcę tej części Infrastruktury
Teleinformatycznej, która w trakcie realizacji Umowy nie została dostarczona przez
Wykonawc
ę będzie rozliczane w ramach Usług Rozwoju.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany pkt 7.3.2.
OPZ oraz 7.3.3. OPZ
podając nową treść tych postanowień, tj.
„7.3.2. Prace w zakresie wdrażania, testowania i aktualizacji Systemu oraz utrzymywania
aktualnej wersji Dokumentacji oraz konfiguracji Infrastruktury Teleinformatycznej, także w
przypadku spr
zętu dostarczonego przez Zamawiającego w ramach obsługi awarii sprzętu
(naprawa poprzez wymianę na nowy sprzęt np. nowy serwer, macierz dyskowa,
urządzenie sieciowe itp.) lub jego wymiany w przypadku końca wsparcia producenta,”
„7.3.3 Prace związane z utrzymaniem i administrowaniem Infrastruktury Teleinformatycznej
oraz prace instalacyjne i konfiguracyjne w przypadku wymiany sprzętu w przypadku jego
awarii lub zakończenia wsparcia producenta,”
i wniósł o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego, gdyż odnosi się do treści SWZ,
która została zmieniona.
Zamawiający jednocześnie wskazał, że celem Usługi Utrzymania jest sprawne,
niezawodne, bezpieczne i wydajne funkcjonowanie Systemu w całym okresie trwania
umowy, czyli w trakcie 72 miesiącach. W tak długim czasie trwania Umowy, przy
zmieniających się przepisach dotyczących realizowanych przez System zadań oraz
zmianach te
chnologicznych i sprzętowych wiadomym jest, że również System w tym jego
Infrastruktura Teleinformatyczna będzie modyfikowana w celu rozwijania i ulepszania
Systemu. Zatem w pkt 7.3.2 i 7.3.3 OPZ określił jaki jest zakres obowiązków Wykonawcy
przy zmianie
Infrastruktury Teleinformatycznej. Oczywistym jest, że w skład Systemu
wchodzą urządzenia istniejące w chwili obecnej jak również urządzenia, które będą
dołączane w trakcie trwania umowy. Wszystkie elementu Systemu tworzą jedną całość, a
uzasadnionym jest,
że Wykonawca odpowiedzialny za utrzymanie systemu będzie
odpowiadał za całość jego poprawnego funkcjonowania. Wyłączenie pewnych zobowiązań
Wykonawcy utrudniałoby realizację tego zadania. Zamawiający wskazuje, że jest możliwym
oszacowanie kosztów utrzymania całości Systemu, w tym utrzymania zmieniającego się

systemu. Zapisom tym nie można zatem zarzucić naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16
Pzp. Natomiast, żądania Odwołującego w zakresie wyłączenia niektórych obowiązków lub
innego sposobu wynagrad
zania nie są spójne z celami i sposobem utrzymywania Systemu w
ramach Usługi Utrzymania. Zamawiający wskazał, że jest możliwe oszacowanie kosztów
utrzymania całości Systemu, w tym utrzymania zmieniającego się systemu.
Odwołujący, pomimo dokonanej przez Zamawiającego zmiany SWZ, podtrzymał
zarzut
i żądania zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z pkt 22 Definicji w PPU:
„Infrastruktura Teleinformatyczna – urządzenia
teleinformatyczne wchodzące w skład Systemu wraz z oprogramowaniem wymaganym dla
prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń w Systemie, niezbędne do jego prawidłowego
funkcjonowania oraz niezbędne do realizacji Umowy. Infrastruktura Teleinformatyczna
obejmuje zarówno urządzenia wchodzące w skład Systemu w chwili zawarcia Umowy, jak i
dołączone do Systemu przez Zamawiającego, Wykonawcę lub jakikolwiek podmiot trzeci w
trakcie obowiązywania Umowy.”
Zamawiający w pkt. 7.3.2 i 7.3.3 OPZ określił jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy przy zmianie Infrastruktury Teleinformatycznej. J
ak słusznie zauważył na
rozp
rawie Zamawiający, postępowanie adresowane jest do profesjonalistów, a dołączane
urządzenia mogą także ułatwiać realizację usług. W skład Systemu wchodzą urządzenia
istniejące w chwili wszczęcia postępowania, jak również urządzenia, które będą dołączane w
trakcie realizacji umowy przewidzianej na 72 miesiące. Wszystkie elementy Systemu tworzą
jedną całość.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że uzasadnionym jest, aby Wykonawca
odpowiedzialny za utrzymanie systemu odpowiadał za całość jego poprawnego
funkcjonowania. Wyłączenie niektórych zobowiązań Wykonawcy utrudniałoby bowiem
realizację tego zadania.
Nie została także wykazana przez Odwołującego Comarch zasadność
alternatywnego żądania, aby utrzymanie przez Wykonawcę tej części Infrastruktury
Teleinformatycznej, która w trakcie realizacji Umowy nie została dostarczona przez
Wykonawcę, była rozliczana nie ryczałtowo jak Usługi Utrzymania, lecz w ramach Usług
Rozwoju.
W omawianym przypadku chodzi o Usługi Utrzymania, a nie Usługi Rozwoju. Nadto,
jak wskazał na rozprawie odnosząc się do zarzutów nr 1 f i 1 g System jest skomplikowany,
a chodzi o ewolucyjne zmiany. Charakter utrzymania poz
ostaje ten sam. W związku z tym
istnieje możliwość oszacowania kosztów utrzymania. Zamawiający jednoznacznie opisał co
składa się na usługi rozwoju, które będą wyceniane odrębnie. Nadto w ramach planowanych

zakupów będą kupowane nowsze/nowocześniejsze urządzenia. Może się więc zdarzyć, że
po ich wdrożeniu utrzymanie będzie mogło następować na korzystnych dla wykonawcy
warunkach cenowych/kosztowych.

Następnie Odwołujący Comarch podał, że zgodnie z ust. 7.3.4. OPZ: „Wykonawca w
ramach Usługi Utrzymania dokona zainstalowania i konfiguracji Systemu CPD CANARD (w
tym zwirtualizowanie części maszyn) na rozbudowanej Infrastrukturze Teleinformatycznej
zakupionej przez Zamawiającego w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności i
efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym”.
Z
daniem Odwołującego Comarch Zamawiający nie określił precyzyjnie zakresu
przywołanego projektu, co prowadzi do braku wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia i braku możliwości skalkulowania ww. zobowiązania w cenie oferty.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3.4. OPZ
poprzez precyzyjne opisanie rozbudowanej Infrastruktury Teleinformatycznej zakupionej
przez Zamawiającego w ramach projektu pn. „Zwiększenie skuteczności i efektywności
sy
stemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym”, a także podanie terminu
realizacji tego projektu oraz
pozostałych aspektów z tym związanych, o ile będą one miały
wpływ na realizację przedmiotowego zobowiązania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści
pkt 7.3.4.
OPZ w następujący sposób:
„Wykonawca w ramach Usługi Utrzymania dokona zainstalowania i konfiguracji Systemu
CPD CANARD (w tym zwirtualizowanie części maszyn) na rozbudowanej Infrastrukturze
Teleinformatyczne
j zakupionej przez Zamawiającego w ramach projektu „Zwiększenie
skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym”.
Zamawiający planuje zakup infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania w zakresie
rzeczowym określonym w OPZ postępowaniu BDG.ZPB.072.10.2022, które zostanie
opublikowane w dniu 7.10.2022 roku. Wykonawca zobow
iązany jest do dokonania analizy
możliwości wirtualizacji środowisk produkcyjnych i testowych w największym możliwym
zakresie na jaki pozwoli dostarczon
y przez Zamawiającego sprzęt. Następnie Wykonawca
przygotuje maszyny wirtualne w środowisku dostarczonym przez Zamawiającego i zmigruje
na nie systemy i dane z maszyn fizycznych wskazanych ww. analizie i zaakceptowane przez
Zamawiającego. Ponadto wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i wdrożenia
polityki wykonywania kopii bezpieczeństwa maszyn wirtualnych w systemie dostarczonym
przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest także do dokonania analizy możliwości
migracji baz danych i zasobów plikowych w największym możliwym zakresie na jaki pozwoli
dostarczony przez Zamawiającego sprzęt. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do

skonfigurowania przestrzeni na dostarczonych macierzach oraz do dokonania migracji na nie
bazy danych i zasobów plikowe wskazanych w analizie i zaakceptowanych przez
Zamawiającego.” i wniósł o oddalenie tego zarzutu, z uwagi na to, że jest bezprzedmiotowy,
gdyż odnosi się do treści SWZ, która została zmieniona przez Zamawiającego.
W ocenie Izby
, skoro Zamawiający dopiero planuje zakup infrastruktury
teleinformatycznej i oprogramowania, i poinformował o tym w zmienionym ww. pkt 7.3.4.
OPZ, ze wskazaniem sposobu zapoznania się z jego oczekiwaniami w tym zakresie, to
należy uznać, że odniósł się do oczekiwań Odwołującego poprzez odesłanie do OPZ innego
postępowania, które ma być dopiero przeprowadzone. Zgodzić się zatem należy z
Zamawiającym, że wobec nowej treści SWZ wykonawcom przysługują środki ochrony
prawnej, co oznacza, że to nowe brzmienie nie może być przedmiotem rozpoznania w
obecnym postępowaniu.

Odwołujący podtrzymał ten zarzut. Na rozprawie stwierdził, że Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie odwołuje się do nowego, odrębnego postępowania i
przewidzianego dla niego OPZ. Jednakże postępowanie to jeszcze na dzień odpowiedzi na
odwołanie nie było wszczęte, ponadto taki OPZ może być zmieniony np. na skutek
zadawanych pytań przez wykonawców. Pokazuje to, że Odwołujący odnosi argumentację do
nowego brzmienia SWZ.
Tymczasem jak wyżej wskazano, Zamawiający dokonał istotnej
zmian
y kwestionowanego przez Odwołującego Comarch postanowienia.
W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Ad zarzut nr 3a dotyczący braku precyzyjnych zasad współpracy Wykonawcy w ramach
Usługi Rozwoju z podmiotami trzecimi, brak precyzyjnego określenia odpowiedzialności
Zamawiającego za dokonywanie uzgodnień z podmiotami trzecimi
Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy: „3.
Wykonawca, w ramach Usługi Rozwoju, zobowiązany jest uwzględnić konieczność
współpracy z innymi dostawcami sprzętu, oprogramowania lub usług, które Zamawiający
wskazał w OPZ, jako przewidziane do współpracy z Systemem.”
Zdaniem Odwołującego Comarch Zamawiający nakładając na Wykonawcę
konieczność współpracy z innymi dostawcami sprzętu nie określił, na czym ta współpraca
miałaby polegać. Wykonawca nie wie, jakie czynności konkretnie miałyby wchodzić w zakres
wymaganej współpracy, wpływa na brak możliwości oszacowania kosztów tej współpracy.
Zobowiązanie do współpracy zawarte w § 11 ust. 3 wzoru umowy, jest sformułowane zbyt
ogólnie, w szczególności w sposób, który może sugerować przeprowadzanie wszelkich
uzgodnień przez Wykonawcę i brania na siebie odpowiedzialności za formę i skutki tych
uzgodnień. Tym samym Zamawiający traktuje wskazanych w OPZ innych dostawców

sprzętu, oprogramowana i usług niemalże jako obowiązkowych podwykonawców
Wykonawcy, w dodatku w zakresie niemożliwym do przewidzenia w dniu składania oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Brak precyzyjnego określenia zakresu i zasad współpracy
wykonawcy z podmiotami trzecimi rodzi nadto negatywne skutki w postaci niemożliwych do
przewidzenia przez wykonawcę i oszacowania liczby, zakresu, charakteru i skutków
współpracy wymaganej z podmiotami trzecimi wskazanymi przez Zamawiającego, a zatem
uniem
ożliwia uwzględnienie tych kosztów w cenie oferty.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez
precyzyjne określenie zakresu i zasad współpracy Wykonawcy z innymi dostawcami w
ramach Usług Rozwoju oraz wskazanie, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za wszelkie
uzgodnienia i komunikację z podmiotami trzecimi, a także za zobowiązania wobec
podmiotów trzecich.
W odpowiedzi na od
wołanie Zamawiający zaznaczył, że § 11 ust. 3 PPU musi być
czytany łącznie z pozostałymi zapisami OPZ. W pkt 8 OPZ został zawarty opis wymagań
Usługi Rozwoju. Zgodnie z pkt 8.3. OPZ Wykonawca w ramach Usług Rozwoju będzie
modyfikował i aktualizował zakres wymienianych danych z systemami zewnętrznymi zgodnie
z potrzebami Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z pkt. 8.5. OPZ Wykonawca będzie
zobowiązany do przeprowadzania analizy wskazanych przez Zamawiającego optymalizacji
funkcjonalności Systemu CPD CANARD, w tym oszacowania pracochłonności (w
roboczogodzinach) zleconej zmiany optymalizacyjnej.
Zgodnie z
OPZ każda Zmiana Rozwojowa będzie odrębnie zlecana i precyzyjnie
opisywana w momencie jej zlecenia. W każdym zleceniu będzie określana specyfika
świadczonej usługi rozwojowej. W przypadku konieczności współpracy Wykonawcy z innymi
dostawcami sprzętu, oprogramowania lub usług Zamawiający uwzględni i doprecyzuje te
elementy w zleceniu. Ponadto, każde zlecenie będzie podlegało oszacowaniu
pracochłonności i ustaleniu warunków przez Strony. Jak wyżej wskazane wynagrodzenie jest
kosztorysowe,
W ocenie Izby, zarzu
t nie znajduje potwierdzenia. Został on bowiem postawiony bez
powiązania z pozostałymi postanowieniami OPZ i bez wykazania, że czytając je łącznie
przedstawiony opis narusza przepis art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp.
Zauważenia przy tym również wymaga, że stanowisko Odwołującego Comarch
zaprezentowane w odwołaniu jest niespójne. Z jednej bowiem strony stwierdza, że: „… to
Zamawiający powinien być odpowiedzialny za wszelkie uzgodnienia i komunikację z
podmiotami trzecimi, a także zobowiązania z podmiotami trzecimi. Odstępstwa od tych
zasad mogą dotyczyć jedynie kontaktów roboczych wykonawcy z podmiotami trzecimi.” A

jednocześnie w żądaniu oczekuje: „… nakazania Zamawiającemu wskazania, że to
Zamawiający jest odpowiedzialny za wszelkie uzgodnienia i komunikację z podmiotami
trzecimi, a także za zobowiązania wobec podmiotów trzecich”.
Ad zarzut 3.b.
dotyczący braku precyzyjnych zasad skorzystania z wykonania zastępczego
przez Zamawiającego oraz brak przewidzenia uprzedniego wezwania Wykonawcy do
realizacji
Umowy przed skorzystaniem z wykonania zastępczego
Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z § 27 ust. 5 wzoru umowy: „Zamawiający
ma prawo, w każdym przypadku wypowiedzenia Umowy lub częściowego odstąpienia od
Umowy, do dokończenia realizacji przedmiotu Umowy na koszt Wykonawcy w zakresie
Usługi
Rozwoju,
jeżeli
odstąpienie/wypowiedzenie
zrealizowane
zostało
przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest
na wezwanie w terminie 7 dni do zwrotu Zamawiającemu kosztów wykonania zastępczego.”
Powyższe postanowienie jest w ocenie Odwołującego Comarch nieprecyzyjne, nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W szczególności brak jest informacji: na jakich zasadach będzie ustalany koszt
zastępczy i w stosunku do jakiego zakresu zobowiązania Zamawiający będzie mógł
skorzystać z wykonania zastępczego. We wzorze umowy nie przewidziano także procedury
wezwania Wykonawcy do wykonania zobowiązania wraz z wyznaczeniem odpowiedniego
t
erminu pod rygorem skorzystania z wykonania zastępczego. Zgodnie z art. 480 § 1 KC,
wykonanie zastępcze wymaga wcześniejszego upoważnienia przez sąd do wykonania
czynności na koszt dłużnika. Zważywszy na swój specyficzny charakter wykonanie
zastępcze powinno być w jakiś sposób zlimitowane, aby wierzyciel nie mógł swobodnie
obciążać dłużnika kosztami wykonania zastępczego. Nadto, zgodnie z art. 636 § 1 KC, jeżeli
przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową,
zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu
odpowiedni termin.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 27 ust. 5
wzoru umowy poprzez określenie, że wykonanie zastępcze będzie dotyczyć wyłącznie
niewykonanego zakresu Umowy, oraz procedury wezwania Wykonawcy do wykonania
zobow
iązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem
skorzystania z wykonania zastępczego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem § 27 ust. 5
PPU wskazuje na dokończenie realizacji przedmiotu Umowy na koszt Wykonawcy i w tym
zakresie wykonanie
zastępcze. Do wykonania zastępczego jako podmiot publiczny będzie
musiał stosować zasady dysponowania środkami publicznymi, w szczególności ustawy Pzp

o
raz regulacje wewnętrzne Zamawiającego w przypadku wartości zamówienia poniżej
130.000,00 zł. W takim przypadku nie ma możliwości uzgadniania z Wykonawcą wartości
wykonania zastępczego. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca nie będzie się zgadzał
z koszt
ami wykonania zastępczego ma prawo dochodzenia roszczeń w tym zakresie. W
myśl bowiem art. 471 KC dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
Ze stanowiska Odwołującego Comarch wynika, że istotą zarzutu jest brak precyzji
opisu w zakresie wykonania zastępczego, w tym brak opisu procedury wezwania
Wykonawcy do wykona
nia zobowiązania wraz z wyznaczeniem odpowiedniego terminu pod
rygore
m skorzystania z wykonania zastępczego. Izba orzeka w granicach zarzutów
odwołania. Przyjmując zatem umowny charakter tych regulacji, za zasadne należy uznać,
aby Umowa w tym zakresie zos
tała doprecyzowana i przewidywała, że przed zleceniem
wykonania
zastępczego, Wykonawca będzie wezwany przez Zamawiającego do wykonania
zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu.
Ad zarzut 3.c. dotyczący jednostronnego określenia przez Zamawiającego stopnia
zaawansowania wykon
ania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju w razie
wątpliwości (§ 27 ust. 7 PPU)
Zdaniem Odwołującego Comarch przewidziana przez Zamawiającego procedura,
zgodnie z którą w razie wątpliwości stopień zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy
w zakresie U
sługi Rozwoju jednostronnie określi Zamawiający, jest nieprecyzyjna, nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Wykonawca bowiem nie wie, jakie otrzyma wynagrodzenie
za zrealizowane Usługi
Rozwoju, skoro Za
mawiający ma pełne prawo jednostronnie określić stopień zaawansowania
wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usług Rozwoju, przy czym uprawnienie to
przysługuje Zamawiającemu „w razie wątpliwości”. Skoro Zamawiający, jak sam przyznaje,
nie jest uznawany za
profesjonalistę w zakresie działalności związanej z realizacją
przedmiotu Umowy, wątpliwości zdaniem Odwołującego, budzi fakt rzetelnego
jednostronnego określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu Umowy w
zakresie Usług Rozwoju. W ocenie wykonawcy, w razie wątpliwości stopień zaawansowania
wykonania przedmiotu Umowy w zakresie Usługi Rozwoju powinien określić biegły,
możliwość udziału którego została przewidziana w ramach pkt 8.7.5. OPZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację analogiczną, do
tej, jaką zaprezentował odnośnie do zarzutu nr XVII w odwołaniu Asseco, zarzut w tym
zakresie został bowiem także podniesiony przez Odwołującego Asseco.

W związku z tym za aktualne należy uznać stanowisko Izby wyrażone powyżej w
odniesieniu do zarzutu nr XVII postawionego przez Odwołującego Asseco. Izba podzieliła
stanowisko Odwołujących, że powstałe wątpliwości nie powinny być rozstrzygane przez
stronę Umowy, lecz przez niezależny, gwarantujący obiektywizm, podmiot, uznając, iż
właściwą osobą będzie biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i
kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być
zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności
konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z
podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy, posiadająca odpowiednie
kwalifikacje i d
oświadczenie.
W związku z tym orzeczono jak w sentencji.
Ad. zarzut nr 3.d.
dotyczący braku określenia kto może być biegłym
Odwołujący Comarch wskazał na pkt 8.7.5. OPZ i przewidziane tam dla
Zamawiającego prawo do wyboru i korzystania z opinii biegłego w przypadku braku
akceptacji stron, co do w
skazanej liczby roboczogodzin niezbędnych na realizację Zmiany
Rozwojowej
i stwierdził, że postanowienie to jest sprzeczne z zasadą równości stron
stosunku prawnego. Zamawiający mógłby bowiem powołać jako biegłego np. kierownika
projektu po stronie Zamawia
jącego, który nie spełniałby podstawowej idei powołania
biegłego, tj. osoby rzetelnej, eksperckiej, niezależnej od Stron. W ocenie Wykonawcy
zachodzi potrzeba potwierdzenia, że biegłym nie będzie osoba lub podmiot powiązany z
Zamawiającym, a także, że biegłym będzie osoba wpisana na listę biegłych sądowych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumentację analogiczną, do
tej, jaką zaprezentował odnośnie do zarzutu nr XX w odwołaniu Asseco.

W związku z tym za aktualne należy uznać stanowisko Izby wyrażone powyżej w
odniesieniu do zarzutu nr XX,
postawionego przez Odwołującego Asseco. Izba podzieliła
stanowisko Odwołujących, że biegłym powinna być osoba, która posiada odpowiednie
doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu,
dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie
prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w
jakiejkolwiek formie z
podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy.
W związku z tym orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt KIO 2544/22
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 1b, 2, 4. Zarzuty nr
1a, 1c, 3,
5, 6 podlegają oddaleniu.
Zarzut 1a
dotyczący rażąco wygórowanej kary umownej (§ 26 ust. 1 pkt 6 i 7 PPU)
Odwołujący wskazał, że w § 26 ust. 1 pkt 6 i 7 PPU Zamawiający przewidział karę
umowną naliczaną po upływie jednej sekundy przekroczenia dopuszczalnego czasu trwania
operacji:

„6) 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synchronicznej złożonej liczonego
dla poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca
z 99% tran
sakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 20 sekund,
7)
500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdą pełną sekundę przekroczenia
Dopuszczalnego czasu trwania operacji dla Operacji synchronicznej prostej liczonego dla
poszczególnych usług Systemu zdefiniowanych w Katalogu Usług w okresie miesiąca z
99% transakcji, o każdą sekundę powyżej dopuszczalnych 5 sekund”

W ocenie
Odwołującego DXC taka konstrukcja kary umownej nie znajduje
uzasadnienia w potencjalnych stratach Zamawiającego, jakie ten mógłby ponieść w związku
z przekroczeniem czasu
o np. 1 czy 5 sekund. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że
przekroczenie czasu o 1 minutę wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w
wysokości 30 000 PLN, podczas gdy sam Zamawiający posługuje się w SWZ stawkami
roboczogodziny nie wyższymi niż 600 PLN. Co oznacza, że minuta przekroczenia czasu
trwania operacji będzie równoważna co najmniej 50 roboczogodzinom pracy. Odwołujący
przywołał przepis art. 483 § 1 k.c. oraz tezy z orzecznictwa i stwierdził, że okoliczności te
przesądzają o tym, że jest to kara rażąco wygórowana i wniósł o zmianę wskazanych
postanowień umownych poprzez ustalenie kary umownej za każdą pełną minutę
przekroczenia dopuszczalnego czasu trwania oper
acji zarówno dla operacji synchronicznej
złożonej, jak i dla operacji synchronicznej prostej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że zastrzeżona kara umowna jest
związana z zobowiązaniem dotyczącym czasu trwania operacji Wykonawcy związanym
bezpośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy i mającym znaczenie dla
Zamawiającego. Ustalenie naliczania kar umownych za każdą pełną sekundę przekroczenia
d
opuszczalnego czasu trwania operacji wiąże się ściśle z liczbami spraw i czynnościami
realizowanymi przez System CPD CANARD. Dla przykładu wykonanie przez pracownika

c
zynności, polegającej na zatwierdzeniu wezwania kierowanego do właściciela pojazdu trwa
średnio 30 sekund. Zatem w ciągu całego dnia pracy jedna osoba (uwzględniając
przysługujące przerwy od pracy) jest w stanie średnio wykonać 840 czynności polegających
n
a zatwierdzeniu wezwania kierowanego do właścicieli pojazdów. Wydłużenie czasu trwania
tych operacji o dopuszczalną minutę spowodowałoby niemal trzykrotny spadek
zrealizowanych przez pracownika czynności w ciągu dnia, a także wpłynęłoby drastycznie na
spad
ek wydajności pracy wszystkich pracowników realizujących zadania w Systemie CPD
CANARD. W perspektywie czasu sytuacja ta prowadziłaby do znacznych opóźnień w
realizacji spraw, braku możliwości zrealizowania ich terminowo, a w konsekwencji do
nieskutecznego
, niezgodnego z założeniami działania w zakresie ustalania i doprowadzania
do ukarania kierujących, naruszających przepisy ruchu drogowego.
Jednocześnie, Zamawiający poinformował, iż dokonał zmiany treści § 26 ust. 1 pkt 6 i
7 PPU w ten
sposób, że kwoty 500 zł zastąpił kwotami 250 zł.

W ocenie Izby
Zamawiający wykazał swoją uzasadniona potrzebę dla
przedstawionego
dyscyplinowania Wykonawcy i braku uzasadnienia dla wydłużenie czasu
trwania Operacji
synchronicznej złożonej, jak i Operacji synchronicznej prostej o
dopuszczalną minutę. Odwołujący DXC natomiast nie wykazał, aby zastrzeżone kary
umowne były rażąco wygórowane, a kary umowne naliczane zgodnie z jego oczekiwaniami
spełniały pozostałe funkcje kary umownej, w tym kompensacyjną. Argumentacji dotyczącej
wysokości kwot mandatów nie można bowiem uznać za przekonującą w tym zakresie. Nie
został bowiem wykazany związek pomiędzy czasem trwania ww. operacji a aktualnie
obowiązującymi wysokościami mandatów.
Ad zarzut 1b
dotyczący kary umownej za opóźnienie
O
dwołujący DXC wskazał, że zastosowany w ww. § 26 ust. 1 pkt 6 i 7 PPU sposób
konstrukcji kary umownej stanowi jednocześnie klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt
1 Pzp, bowiem zakłada, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do naliczenia kary
umowne
j w sytuacji gdy nastąpi przekroczenie dopuszczalnego czasu trwania operacji,
niezależnie od tego, czy okoliczność ta została zawiniona przez wykonawcę czy też nie.
Odwołujący pragnie jednakże wskazać, że przekroczenie dopuszczalnego czasu trwania
operacji
może być niezależne od wykonawcy. Okoliczności, które spowodują przekroczenie
dopuszczalnego czasu, są całkowicie niezależne od działania i zaniechania wykonawcy, a
także wynikają z braku dostępności infrastruktury sieciowej, słabej przepustowości łącza,
wydajności sprzętu, na którym rozwiązanie zostało zainstalowane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w kwestionowanym przez
Odwołującego DXC postanowieniu umownym nie została zastrzeżona kara za opóźnienie,

lecz za zwłokę. W przedmiotowej sytuacji zastosowanie będą miały zasady ogólne kodeksu
cywilnego i Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność kontraktową na zasadzie winy. W
myśl bowiem art. 471 KC dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi.
Ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że o
tym, że w omawianym przypadku chodzi o karę umowną za zwłokę świadczy to, że nie
wskazał, że jest to kara umowna za opóźnienie. Tymczasem sposób sformułowania przez
Zamawiającego innych postanowień regulujących inne kary umowne, wskazuje na wyraźne
zaznaczenie, że chodzi o karę umowną za zwłokę.
W ocenie Izby n
ie ma zatem uzasadnienia, dla pominięcia takiego jednoznacznego
wskazania w PPU, w odniesieniu do ww. kary umownej. Tym bardziej, że przedstawiony
powyżej sposób rozumienia przez Zamawiającego został zawarty w piśmie procesowym
zn
anym uczestnikom postępowania odwoławczego, a nie wszystkim wykonawcom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu.
Z tych względów w ocenie Izby za uzasadnione należy uznać jednoznaczne
zaznaczenie w PPU, że zastrzeżone § 26 ust. 1 pkt 6 i 7 PPU kary umowne dotyczące
przekroczenia dop
uszczalnego czasu trwania operacji przysługują za zwłokę.
Ad zarzut 1c
dotyczący brak korelacji maksymalnego limitu kary umownej, z
wynagrodzeniem faktycznie otrzymywanym przez Wykonawcę.

Odwołujący DXC wskazał, że w § 27 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy
Zamawiający zastrzegł, że: „Maksymalna wysokość kar umownych dochodzonych w ramach
Umowy nie przekroczy 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 1 pkt 3
Umowy.
” Nastąpiło zatem skorelowanie maksymalnego pułapu kary umownej, jaki może
zostać naliczony wykonawcy z ogólnym wynagrodzeniem w ramach umowy, podczas gdy z
§ 17 i § 18 Projektowanych Postanowień Umowy wynika, że rozliczenie realizowane będzie
w cyklach miesięcznych. W ocenie Odwołującego zasadnym jest natomiast skorelowanie
m
aksymalnego pułapu kary z okresem rozliczeniowym.
Odwołujący DXC wniósł o zmianę maksymalnego poziomu kar umownych
dochodzonych w ramach umowny poprzez przyjęcie, że limit ten nie może być wyższy
każdorazowo niż 30% wynagrodzenia należnego wykonawcy w danym okresie
rozliczeniowym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy
Pzp umowa zawiera postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar

umownych, których mogą dochodzić strony. Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego
przepisu i określił maksymalną wysokość kar na niewygórowanym 30% poziomie. Określony
w PPU limit kar nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów, ponieważ żaden z ww.
przepisów nie ustanawia limitu kar, którego strona mogłaby maksymalnie dochodzić.
Z
auważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje samej maksymalnej wysokości
kar,
lecz to, że odnosi się ona do wynagrodzenia, o którym mowa w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy.
Zdaniem Odwołującego DXC określony w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy przez Zamawiającego
poziom 30%
wartości wynagrodzenia brutto, powinien odnosić się do wynagrodzenia
należnego wykonawcy w danym okresie rozliczeniowym. Odwołujący pomija, że § 26 ust. 1
PPU pkt 1
– 14 przewiduje szereg kar umownych, w tym określoną w pkt 3 karę umowną
naliczaną w przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy
w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16
ust. 1 pkt 3 Umowy, której nie kwestionuje. Jest natomiast oczywistym, że maksymalna
wysokość kar umownych nie może być określona na poziomie niższym, niż jedna ze
składowych, jaka może się składać na ten poziom. Podnoszony zatem przez Odwołującego
DXC argument, że rozliczenie będzie następowało w cyklach miesięcznych, nie ma w tym
zakresie znaczenia.
Z tych względów w ocenie Izby Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad zarzut nr 2. dotyczący waloryzacji wynagrodzenia (§ 23 ust. 5 PPU)

Zdaniem Odwołującego DXC określone w § 23 PPU zasady dotyczące waloryzacji
określające w ust. 5 jej limit na poziomie 10 % oznaczają, że istnieje wysokie
prawdopodobieństwo, że waloryzacja nie pokryje rzeczywistego wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych.
Publikowany bowiem przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
wska
źnik inflacji w Polsce jest zdecydowanie wyższy niż przewidziany poziom wzrostu
wynagrodzenia i nadal ma tendencję wzrostową (styczeń 2022 r. – 9,2 %, maj 2022 r. –
13,9%, sierpień 2022 r. – 16,1 %). Wprowadzenie limitu 10% spowoduje, że waloryzacja w
prak
tyce będzie w znaczny sposób ograniczona, a tym samym wykonawcy nie mogą liczyć
na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne dane GUS. W trakcie
trwania kilkuletniej umowy sytuacja taka może skutkować nawet niemożliwością kontynuacji
realizacji umowy na pewnym jej etapie w zale
żności od sytuacji gospodarczej i wpływie
zmiany cen na koszty realizacji zamówienia.
Odwołujący DXC stwierdził, że dla zachowania zasady konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców Zamawiający powinien dokonać zmiany zasad waloryzacji,
zgodnie z ob
ecnie panującą sytuacją rynkową i danymi wskaźnikowymi GUS oraz
zawnioskował o usunięcie limitu waloryzacji i ustalenie zasad waloryzacji w sposób

gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że odniósł się do obiektywnych
wskaźników badających sytuację ekonomiczną na rynku i mającą przełożenie na
realizowane zamówienia. W przypadku istotnej zmiany tego wskaźnika Wykonawca będzie
uprawniony do złożenia wniosku inicjującego możliwość skorzystania z klauzuli
waloryzacyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający określił maksymalną wartość
zmiany wynagrodzenia, ja
ką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na poziomie 10%, co wynika z
możliwości finansowych Zamawiającego. Wniosek Wykonawcy o usunięcie jakiegokolwiek
limitu waloryzacji wynagrodzen
ia wynikającego z Umowy jest w ocenie Zamawiającego
wymaganiem wygórowanym. Uwzględnienie żądania Odwołującego związanego z
usunięciem limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wyniku waloryzacji wiązałoby się w
istocie
z przeniesieniem w całości ryzyka inflacji na Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie
jest uzasadnione ze względów budżetowych. Dodatkowo przeniesienie całości ryzyka
inflacyjnego na Zamawiającego stanowiłoby naruszenie równowagi ekonomicznej na korzyść
wykonawcy w sytuacji, gdy postulowane jest
rozłożenie ryzyk związanych z realizacją
zamówienia pomiędzy stronami kontraktu.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, które odczytywane wraz z żądaniem
zniesienia usunięcie limitu waloryzacji, miałoby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów prawa
W ocenie Izby
wskazane w odwołaniu przepisy prawa nie zakazują wprowadzenia
limitu zmiany wynagrodzenia umownego w związku z jego waloryzacją. Osobna kwestia jest
natomiast poziom tego limitu.
W tym zakresie
zachoruje aktualność stanowisko Izby wyrażone powyżej odnośnie do
zarzutu nr X w odwołaniu Asseco. W ocenie Izby, aktualnie zmiana limitu z przewidzianego
poziomu 10% na 20%, pozwoli na zachowanie
równowagi ekonomiczne stron Umowy.
Ad zarzut nr 3 d
otyczący terminu realizacji bez SLA (pkt 3 OPZ oraz § 3 ust. 3 PPU)

Zdaniem
Odwołującego DXC zastrzeżony przez Zamawiającego w okresie wdrożenia
45 dniowy termin
od rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania bez zachowania SLA jest
zbyt krótki, a jego zastosowanie w praktyce oznaczać będzie odpowiedzialność wykonawcy
za błędy poprzednika, od którego przejmie realizację projektu. Realny czas „okresu
przejściowego” przy tak dużym i złożonym projekcie nie powinien być krótszy niż 90 dni.
Dodatkowo w PPU
brak jest klauzuli, która wskazywałaby na odpowiedzialność

poprzedniego dostawcy usługi za błędy powstałe w okresie, kiedy jeszcze tą usługę
świadczył. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i
rozwój systemów o podobne wielkości, okres przejściowy, w którym następuje przejęcie
systemu pomiędzy wykonawcami (dotychczasowym i nowym) standardowo trwa minimum
kilka miesięcy, a niekiedy bywa przedłużany do nawet pól roku. Nie istnieją obiektywne
prz
esłanki tak znacznego skrócenia tego czasu, również biorąc pod uwagę fakt, że jest to
okres, w którym może nastąpić zidentyfikowanie błędów w działaniu systemu, a
Zamawiający może liczyć na ich naprawienie w ramach rękojmi i gwarancji uprzedniego
wykonawcy.
Odwołujący DXC wniósł o: zmianę warunków zamówienia poprzez zmianę
okresu świadczenia Usług utrzymania bez SLA i jego wydłużenie do 90 dni oraz zmianę
warunków zamówienia poprzez wprowadzenie do Projektowanych Postanowieniach Umowy
zastrzeżenia, zgodnie z którym błędy powstałe w wyniku świadczenia usług poprzedniego
dostawcy, które zostaną zgłoszone w okresie przejściowym zostaną naprawione przez
wykonawcę dotychczas świadczącego usługi utrzymania.
Długość okresu świadczenia usług utrzymania bez SLA nie wynika z żadnego
powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Należy zatem mieć na uwadze okoliczności
związane z realizacją zamówienia, w tym uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił argumenty
przemawiające za tym, że w jego interesie jest, by okres przejściowy nie trwał dłużej, niż to
określił w SWZ. Zamawiający wskazał, że 45 dniowy okres realizacji Usługi Utrzymania bez
zachowania SLA jest wystarczający do przejęcia Usługi Utrzymania i należytego
wykonywania usługi w tym czasie. Skomplikowanie Systemu, jego charakterystyka i
obowiązki Wykonawcy są na takim poziomie, na który wystarczy 45 dni świadczenia usługi
be
z SLA do prawidłowego wykonywania zamówienia. Tym samym, nie jest potrzebny
dłuższy okres bez zachowania SLA. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że jako odbiorca
zamówienia oraz podmiot, który w celach realizacji swoich zadań odpowiada za System ma
jasno o
kreślone potrzeby w związku z realizacją niniejszej umowy. Wprowadzenie okresu
przejściowego w wykonywaniu umowy pozbawiłoby pracowników Zamawiającego
należytego wsparcia technicznego w ich pracy. Tym samym, wydłużenie tego okresu
utrudniałoby lub uniemożliwiało wykonywanie zadań służbowych.
W ocenie Izby Odwołujący DXC nie wykazał, aby 45 dniowy okres realizacji Usługi
Utrzymania bez zachowania SLA nie był wystarczający

do przejęcia Usługi Utrzymania i
należytego wykonywania usługi w tym czasie. Każdy zamawiający mając na uwadze
specyfikę prowadzonego postępowania ocenia potrzebę długości okresu przejściowego. W
związku z tym argumentacja Odwołującego DXC wskazująca na przyjmowane przez innych

zamawiających większych długości omawianego okresu, bez wykazania, że chodzi o
analogiczne postępowania, należy uznać za niewystarczający. Zamawiający natomiast
wykazał, że przyjęta przez niego długość okresu realizacji Usługi Utrzymania bez
zachowania
SLA uwzględnia jego uzasadnione potrzeby i nie narusza wskazanych w
odwołaniu przepisów prawa. Nadto, odnośnie do możliwości naprawiania błędów w ramach
rękojmi i gwarancji wykonawcy aktualnie realizującego zamówienie, słusznie zauważył, że
jest to niezale
żne zobowiązanie od bieżącego utrzymywania Systemu przez nowego
W
ykonawcę.
Ad zarzut nr 4. dotyczący pkt 8.7.5 OPZ, § 6 ust. 2 PPU oraz § 11 ust. 2 PPU

Odwołujący DXC stwierdził, że nie kwestionuje samej idei korzystania przez
Zamawiającego z zewnętrznych podmiotów w celu zweryfikowania poprawności realizacji
zobow
iązań umownych. Jednakże obawy Odwołującego budzi sam sposób powoływania
biegłego oraz innych podmiotów trzecich powołanych do oceny prawidłowości działań
wykonawcy. Zamawiający zastrzegł sobie bowiem pełną jednostronność oraz arbitralność
decyzji. Wykonaw
ca realizujący umowę, w myśl postanowień dokumentacji projektowych,
jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na ten wybór, również w sytuacji, gdy biegły lub inny
podmiot trzeci powołany przez Zamawiającego będzie mieć konflikt interesów (np. gdy
będzie to wcześniejszy wykonawca systemu). Odwołujący DXC wniósł o: zmianę pkt 8.7.5
OPZ poprzez wprowadzenie mechanizmu wyboru biegłego, w ramach którego Zamawiający i
Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym biegłym, natomiast wskazani biegli wybiorą
sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego biegłego do dokonania oceny.
Koszty biegłych zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę
niezależnie od rozstrzygnięcia biegłego, a także zmianę § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU poprzez
wprowadzenie mec
hanizmu wyboru podmiotów trzecich powołanych do weryfikacji
poprawności realizacji umowy przez wykonawcę polegającego na sporządzeniu w dniu
zawarcia umowy (lub bezpośrednio przed jej zawarciem) zamkniętej listy min. 3
podwykonawców, co do których żadna ze stron nie zgłosi istotnych przeszkód do pełnienia
tej roli, w tym w szczególności – nie wystąpi konflikt interesów pomiędzy wykonawcą a
podmiotem powołanym do weryfikacji poprawności realizacji umowy przez wykonawcę oraz
o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do
wprowadzonych zmian.
Zamawiający, tak jak w odpowiedzi na odwołanie Asseco zauważył, że jako odbiorca
zamówienia i realizujący dzięki niemu swoje zadania racjonalnie podejmuje decyzje w
zakresie nadzoru nad
realizacją umowy, a także wydatkowania środków publicznych.
Odnośnie argumentu Odwołującego dotyczącego obaw związanych z wyborem
niezależnego biegłego i procedurą wyboru biegłego, a także podmiotów trzecich powołanych

do weryfikacji poprawności realizacji umowy Zamawiający podnosi, że Zamawiającemu
zależy na należytym wykonaniu umowy, jak również jego prawidłowej kontroli. Zamawiający
wskazuje, że wnioski Odwołującego są zbędnymi i czasochłonnymi wymaganiami, a
dodatkowo zwiększają koszty zamówienia. W zakresie argumentu o konflikcie interesów
Zamawiający nadmienia, że biegli/podmioty trzecie będą profesjonalistami w obszarze
realizacji umowy oraz będą zobowiązani zachować poufność wykonywanych zadań. Tym
samym, Odwołujący wnosząc o zmiany postanowień OPZ w tym zakresie nadmiernie
ingeruje w sposób realizacji zamówienia przez Zamawiającego oraz proponuje niezasadne
zmiany w OPZ.
Zarzut dotyczący ww. postanowień SWZ został postawiony przez Odwołującego
Asseco (zarzuty nr V i XX)
. W związku z tym stanowisko Izby zachowuje aktualność. W
ocenie Izby
, wskazane przez Zamawiającego osoby trzecie lub podwykonawca (sytuacji
kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac przez Wykonawcę), jak też powołany przez
Zamawiającego biegły (w przypadku braku akceptacji stron co do liczby roboczogodzin dla
realizacji Zmiany Rozwojowe)
, powinny to być osoby, które spełniają wymogi zarówno w
zakresie odpowiednich do przydzielonego im zadania kwalifikacji i doświadczenia, jak też co
do ich bezstronności.
W związku z tym Izba uznała obecne postanowienia za niewystarczające i nakazała
doprecyzowanie ww. postanowień w sposób wskazany w wyroku.
Ad zarzut nr 5. dotyczący pkt 11.5 OPZ
W ocenie Odwołującego wymóg określony w pkt 11.5 OPZ, tj., że codziennie w
trakcie realizacji umowy co n
ajmniej jeden administrator zobowiązany jest realizować
zadania w siedzibie Zamawiającego: „Oddelegowany dedykowany zespół administratorów i
operatorów ze wskazaniem imienia i nazwiska, podaniem pełnionych ról oraz ich
odpowiedzialności, wraz z dedykowaną osobą kierującą zespołem. W trybie 24/7/365
pracują operatorzy w liczbie, która pozwala na zapewnienie obsady 3 zmianowej w miesiącu
(6:00-14:00, 14:00-22:00, 22:00-
6:00), z zachowaniem przepisów kodeksu pracy.
Administratorzy pracują od 6:00 do 22:00 na dwie zmiany. Na każdej zmianie pracuje co
najmniej dwóch administratorów z czego jeden wykonuje zadania w siedzibie
Zamawiającego.” jest nadmierny i nie odzwierciedla rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,
nadto zwiększa koszty realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego DXC obecność
administratora
w siedzibie jest zbędna z punktu widzenia rodzaju zadań jakie będzie
realizował. Odwołujący wniósł o zmianę warunków zamówienia poprzez wykreślenie
obowiązku realizacji zadań przez jednego z administratorów w siedzibie Zamawiającego.

W ocenie Izby Odwołujący DXC nie wykazał, że kwestionowany przez niego wymóg
dotyc
zący pracy administratora narusza wskazane przez niego przepisy, tj. art. 16 pkt 1, 2 i
3 Pzp, art. 431 Pzp, art. 353
1

kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający jako gospodarz
postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, jaki najbardziej odpowiada
jego potrzebom
, służy realizacji celu, jaki chce osiągnąć. Zamawiający wskazał, że
wykonywanie zadań w siedzibie Zamawiającego przez jednego z administratorów ma na
celu nadzorowanie bieżących czynności w zakresie utrzymania Systemu, jest to niezbędne z
punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i nie jest wymogiem nadmiernym. Zamawiający
zaznaczył, że zna rzeczywiste potrzeby w zakresie czynności administratorów i nie można
zgodzić się z argumentem, że administrator w ten sam sposób realizuje zadania zdalnie jak
w siedzibie Zamawiającego. Administrator pracujący na miejscu może bezpośrednio udzielić
informacji i konsultacji w zakresie funkcjonowania Systemu.
Ad zarzut nr 6.
dotyczący pkt 8.3.3 Części II SWZ – kryteria oceny ofert – doświadczenie
ekspertów

Zdaniem
Odwołującego DXC sposób przyznawania przez Zamawiającego punktów w
ramach dodatkowych kryteriów, w szczególności punktowanie ilości projektów, zamiast
właściwego czasu realizacji zadań projektowych, może prowadzić do sytuacji, w której
maksymalną liczbę punktów osiągnie osoba o relatywnie krótkim doświadczeniu zawodowym
(np. 3,5 roku pracy dla Kierownika projektu,
jeżeli w każdym z 7 projektów pełniła tę rolę
przez
okres min. 6 miesięcy), zaś osoby o bogatym doświadczeniu (np. 10 lat doświadczenia
zdobytych na 5 projektach
– po 2 lata na każdym) otrzymają zdecydowanie niższą liczbę
punktów.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja dyskryminuje osoby, które nabyły rzeczywiste
doświadczenie zawodowe, które mogą wykorzystać w realizacji projektu, zaś premiuje
osoby, które bardzo szybko zmieniają projekty, w rzeczywistości nienabywające
doświadczenia zawodowego. Tak postawione kryteria punktowe faworyzują personel o
niewielkich kwalifikacjach zawodowych nabytych podczas realizacji tylko niewielkiej fazy
całego projektu. W ocenie Odwołującego wymagania te są niewspółmierne do rzeczywistych
ról projektowych w stosunku do kierownika projektu, architekta systemu, programisty oraz
głównego programisty.

Odwołujący DXC, w odniesieniu do Kierownika projektu wniósł o zmianę pkt 8.3.3
ppkt 1) Części II SWZ poprzez zmianę zasad punktowania, tak aby maksymalną liczbę
punktów można było uzyskać za 3 projekty, które potwierdzają doświadczenia dla roli
Kierownik Projektu, przy czym wartość każdego punktowanego projektu powinna być nie
niższa niż 10 mln PLN, zaś okres pełnienia roli Kierownika projektu – każdorazowo nie

krótszy niż 12 miesięcy. W odniesieniu do Architekta systemu wniósł o zmianę pkt 8.3.3 ppkt
3) Części II SWZ poprzez zmianę zasad punktowania, tak aby maksymalną liczbę punktów
można było uzyskać za realizacje 3 projektów o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00
PLN, które potwierdzają doświadczenia dla roli Architekta systemu, zaś okres pełnienia roli
Architekta
– każdorazowo nie krótszy niż 12 miesięcy. W odniesieniu do Programisty
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 8.3.3 ppkt 5) Części II SWZ poprzez zmianę zasad
punktowania, tak aby maksymalną liczbę punktów można było uzyskać za realizację 3
projektów, które potwierdzają doświadczenia dla roli Programisty, o wartości nie mniejszej
niż 10 mln PLN każdy, zaś okres pełnienia roli Projektanta – każdorazowo nie krótszy niż 12
miesięcy. W odniesieniu do Głównego programisty Odwołujący DXC wniósł o zmianę pkt
8.3.3 ppkt 8) Części II SWZ poprzez zmianę zasad punktowania, tak aby maksymalną liczbę
punktów można było uzyskać za realizację 4 projektów, które potwierdzają doświadczenia
dla roli Głównego Programisty.

W odpowiedzi na od
wołanie Zamawiający podniósł, że konstruując zarzut
najprawdopodobniej kierował się jedynie możliwością uzyskania potencjalnie lepszej pozycji
w p
ostępowaniu poprzez uzyskanie większej ilości punktów w ramach kryterium
odnoszącego się do doświadczenia ekspertów wskutek wnioskowanej zmiany treści SWZ.
Wnioski zawarte w odwołaniu zdaniem Zamawiającego zmierzają jedynie do dostosowania
punktowanego doświadczenia do tego, które najprawdopodobniej posiada Odwołujący, co
samo w sobie powin
no dyskwalifikować żądania odwoławcze. Uwzględnienie wniosków
zawartych w odwołaniu mogłoby bowiem prowadzić do zaburzenia równowagi
konkurencyjnej w p
ostępowaniu poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert, które mogłoby
premiować doświadczenie jednego z wykonawców. Dodatkowo, gdyby doszło do
uwzględnienia wniosku Odwołującego o ponad dwukrotnym zmniejszeniu wymogu liczby
zrealizowanych projektów, nie zostałyby osiągnięte cele kryterium. W ocenie Zamawiającego
wielu wykonawców byłoby w stanie osiągnąć maksymalną liczbę punktów w ramach tak
ustanowionego kryterium, co świadczyłoby o jego pozorności. W istocie o udzieleniu
zamówienia decydowałaby zatem cena, co nie jest zgodne z założeniami Zamawiającego w
przypadkach ustalania kryteriów pozacenowych oceny ofert. Propozycje Odwołującego są w
ocenie Zamawiającego niespójne, gdyż miałyby prowadzić do częściowego zwiększenia
wymagań (np. w odniesieniu do okresu realizacji projektu dla roli Kierownika Projektu) i
jednocześnie ich zmniejszenia w innych obszarach (np. liczby zrealizowanych projektów dla
roli Kierownika Projektu), przy czym trudno doszukać się uzasadnienia dla modyfikacji
kryteriów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący nie
wskazuje precyzyjnie,
na czym miałoby polegać rzekome naruszenie po stronie
Zamawiającego. Treść odwołania odnosi się do aspektów, które nie zostały

zakwestionowane przez pozostałych wykonawców, co może potwierdzać tezę o
tendencyjnym charakterze żądań Odwołującego.
Zamawiający wskazał również, że dnia 30 września 2022 r. opublikowana została
zmiana treści SWZ odnosząca się do Kierownika Projektu. Modyfikacja dotyczyła jednak
elementów innych niż te, które są kwestionowane przez Odwołującego.
Odnosząc się zbiorczo do zasadniczo tożsamych argumentów dotyczących kryteriów
oceny ofert w zakresie doświadczenia i kwalifikacji różnych ekspertów wyznaczonych do
realizacji zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe kryterium jest adekwatne,
prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem,
jakoby promowane było doświadczenie osób, które posiadają niewielkie kwalifikacje
zawodowe. W sytuacji, gdy Zamawiający ustanawia kryterium dotyczące doświadczenia
ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia (jeżeli może ono mieć znaczący wpływ
na realizację zamówienia, czego nie kwestionował żaden z wykonawców składających
odwołanie w postępowaniu), to po jego stronie leży wybór metody ukształtowania tego
kryterium, oczywiście w granicach określonych przepisami prawa. Innymi słowy, to
Za
mawiający decyduje, czy istotniejsza dla realizacji konkretnego projektu będzie
powtarzalność doświadczenia (liczba zrealizowanych projektów), czy też inne aspekty, takie
jak wielkość zrealizowanych projektów (ich wartość), niemniej każde z tych rozwiązań jest
dopuszczone przez Pzp. Dla skuteczności zarzutu Odwołujący powinien wykazać, na czym
polega niezgodność ustanowionego kryterium z ustawą Pzp. Jeżeli zdaniem Odwołującego
kryterium narusza zasadę uczciwej konkurencji, to powinien wykazać jakie elementy
kryterium zaburzają równowagę konkurencyjną i w jaki sposób. Odwołanie nie wskazuje
natomiast z jakich przyczyn miałoby dojść do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Trudno zatem uwzględnić zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy nie
jest wskazane, na czym to naruszenie miałoby polegać. Jedynym argumentem w tym
zakresie nie może być chęć dostosowania kryteriów oceny ofert do doświadczenia jednego z
wykonawców.
W ocenie Izby zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. Nie zostało wykazane, aby
sposób określenia kryteriów oceny ofert naruszał wskazane w odwołaniu przepisy prawa.
Jak zauważył Zamawiający zarzut nie dotyczy warunków udziału w postępowaniu, a
kryteriów oceny ofert, a zatem nie wszyscy wykonawcy uzyskają maksymalną liczbę
pu
nktów w ramach określonego kryterium. Temu bowiem służą ustanowione w
postępowaniu kryteria, tj. mają prowadzić do wyłonienia podmiotu, którego oferta zawiera
najlepszy bilans ceny i innym kryteriów oceny ofert. Zamawiającemu zależy na wyłonieniu
wykonawcy
, który dysponuje zespołem o największym doświadczeniu, co może przełożyć

się na lepszą realizację zamówienia. Wprowadzanie kryteriów dotyczących doświadczenia,
które spełnialiby wszyscy wykonawcy, nie spełniłoby celu ustanowienia tych kryteriów. W
ocenie
Zamawiającego wymóg 6 miesięcy realizacji konkretnego projektu dla Kierownika
Projektu i Architekta Systemu jest wystarczający dla stwierdzenia posiadanego
doświadczenia dla zamówienia w przedmiocie utrzymania i rozwoju systemu
teleinformatyczneg
o. Zamówienie nie dotyczy bowiem kompleksowego wdrożenia systemu
teleinformatycznego (które to wdrożenia zazwyczaj faktycznie wymagają dłuższego okresu
realizacji dla przeprowadzenia projektu od początku do końca), a jego utrzymania i rozwoju,
a więc czynności zasadniczo mniej złożonych niż wieloetapowe wdrożenie systemu
teleinformatycznego. Czynności wykonywane w ramach usług utrzymania mają charakter
powtarzalny. Projekt obejmujący utrzymanie systemu teleinformatycznego może trwać
miesiąc i jeżeli tak wynika z umowy, to może w tym okresie zostać zrealizowany od początku
do końca. Natomiast rozwój systemu teleinformatycznego polega na wprowadzaniu zmian
rozwojowych, które mogą mieć różny stopień skomplikowania – jedne z nich mogą
obejmować krótszy, inne dłuższy okres. Wykluczenie doświadczenia dla Kierownika Projektu
i Architekta Systemu w ramach realizacji krótkich zmian rozwojowych lub krótkich projektów
utrzymania systemów o znacznej wartości w ocenie Zamawiającego nie jest zasadne.
Zamawiający wskazał także, że kwestia doświadczenia ekspertów realizujących projekty
informatyczne jest złożona, gdyż wskutek zmian technologicznych może dochodzić do
pewnej dezaktualizacji doświadczenia osób posiadających wykonujących starsze projekty. W
związku z tym w ocenie Zamawiającego sam fakt posiadania dłuższego doświadczenia nie
musi w każdym przypadku prowadzić do wniosku, że doświadczenie to jest lepsze od
doświadczenia krótszego, które zostało nabyte stosunkowo niedawno w ramach większej
liczby zamówień. Zatem nie w każdym przypadku w odniesieniu do projektów
teleinformatycznych doświadczenie 10-letnie (5 projektów realizowanych przez 2 lata) będzie
lepsze od doświadczenia 4-letniego (8 projektów realizowanych przez pół roku). Odwołujący
nie przedstawia jakiegokolwiek argumen
tu, dla którego miałoby dojść do zmniejszenia liczby
wymaganych projektów niezbędnych dla uzyskania maksymalnej liczby punktów w zakresie
doświadczenia Kierownika Projektu, zatem nie sposób odnieść się szczegółowo do
przedmiotowego żądania. W ocenie Zamawiającego wymóg liczby projektów dla uzyskania
maksymalnej liczby punktów został ustanowiony prawidłowo i pozwala premiować
wykonawców dysponujących wysokim doświadczeniem zespołu ekspertów skierowanych do
realizacji zamówienia. Nawiązując do argumentów przedstawionych powyżej Zamawiający
podkreśla, że zarzut nie dotyczy warunków udziału w postępowaniu a kryteriów oceny ofert,
co oznacza, że podmioty z mniejszym doświadczeniem ekspertów w dalszym ciągu mogą
konkurować z podmiotami o większym doświadczeniu ekspertów. Z punktu widzenia interesu
Zamawiającego nie jest pożądana sytuacja, w której wszyscy wykonawcy uzyskują

maksymalną liczbę punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Odnosząc
się do argumentów w zakresie poszczególnych ról Zamawiający wskazał, że nie zgadza się
z twierdzeniem, jakoby średni czas trwania projektu teleinformatycznego o wartości 10 000
000 złotych wynosił 1,5 – 2 lata. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że przy realizacji
projektów dotyczących rozbudowanych systemów teleinformatycznych (tak jak w przypadku
systemu, którego dotyczy Postępowanie) przedmiotowy próg może zostać osiągnięty
znacznie wcześniej. Przedstawiając argumentację w zakresie wydłużenia okresu
doświadczenia Architekta Systemu Odwołujący pomija fakt, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest rozwój systemu informatycznego, zatem doświadczenie polegające na
kompleksowym zaprojektowaniu zmiany rozwojowej może obejmować krótszy okres niż
zaprojektowanie wdrożenia systemu teleinformatycznego. Odmiennie zaś jest w przypadku
Programistów i Głównych Programistów – wykonanie założeń trwa zazwyczaj dłużej, niż ich
zaprojektowanie, zatem uzasadnione jest wydłużenie wymaganego okresu. Rola
Programisty i Głównego Programisty poza wiedzą teoretyczną wymaga doświadczenia w
posługiwaniu się danym językiem kodowania. Im dłuższy czas realizacji zadań
Programisty/Głównego Programisty danego języka, tym większa skuteczność i biegłość w
posługiwaniu się nim przy projektowaniu i rozwoju systemów informatycznych. W ocenie
Zamawiającego powtarzalność doświadczenia świadczy o utrwaleniu wiedzy i umiejętności,
zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego liczba zrealizowanych projektów może
potwierdzać kompetencje danej osoby.
W ocenie Izby Odwołujący DXC nie wykazał naruszenia przepisów prawa poprzez
zastosowane przez Zamawiającego określenie kryteriów oceny ofert w zakresie
doświadczenia i kwalifikacji ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia. Nie
przeciwstawił także przekonujących kontrargumentów wobec ww. twierdzeń Zamawiającego.
W związku z tym zarzut podlega oddaleniu.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach stwierdzono zarzucane
przez Odwołujących naruszenie przepisów ustawy, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołań: w sprawie KIO 2532/22 w całości, w sprawach KIO 2536/22 i 2544/22 w części.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

W sprawie KIO 2532/22 Izba
uwzględniła odwołanie. W związku z tym
odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Na koszty postępowania
wynoszące 18 600,00 zł składają się: kwota 15 000,00 zł tytułem wpisu uiszczonego przez
Odwołującego Asseco i kwota 3 600,00 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Asseco.
W sprawie KIO 2536/22 Izba uwzględniła odwołanie w 62,5%. Na koszty
postępowania wynoszące 18 600,00 zł składają się: kwota 15 000,00 zł tytułem wpisu
uiszczonego przez Odwołującego Comarch i kwota 3 600,00 zł tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, co oznacza 2325 zł za każdy zarzut.
Zamaw
iający ponosi Odpowiedzialność za pięć (z ośmiu) uwzględnionych zarzutów, tj. za
wynik postępowania 62,5% co odpowiada kwocie 11 625,00 zł i Odwołujący Comarch w
37,5%, co odpowiada kwocie 6
975,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3
600,00. Odwo
łujący poniósł koszty w wysokości 15 000,00 zł. W związku z tym
Zamawiający powinien zwrócić Odwołującemu Comarch kwotę 8025,00 zł (15000 – 6975 =
8025).
W sprawie KIO 2544/22 Izba uwzględniła odwołanie w 37,5%. Na koszty
postępowania wynoszące 22 200,00 zł składają się: kwota 15 000,00 zł tytułem wpisu
uiszczonego przez Odwołującego DXC, kwota 3 600,00 zł tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego i kwota 3 600,00 zł tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, co oznacza 2 775,00 zł za każdy zarzut Zamawiający ponosi
O
dpowiedzialność za trzy (z ośmiu) uwzględnione zarzuty odwołania, tj. za wynik
postępowania 37,5%, co odpowiada kwocie 8 325,00 zł (i Odwołujący DXC w 62,5%, co
odpowiada kwocie 13 875,00. Z
amawiający poniósł koszty w wysokości 3 600,00.
Odwołujący poniósł koszty w wysokości 18 600,00 zł. W związku z tym Zamawiający
powinien zwrócić Odwołującemu DXC kwotę 4 725,00 zł (18 600,00 -13 875,00 = 4 725,00).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 7 ust.1 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika strony, wynikającej w ww. rozporządzenia.
Z
tych względów orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..

C
złonkowie:
………………….………..
………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
• Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
• Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
• Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
• Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04