rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1465/22
KIO 1465/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r.
przez
wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w
Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 6021
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą A. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1465/22 po stronie Za
mawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r.
przez
wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w
Legionowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 6021
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą A. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1465/22 po stronie Za
mawiającego
orzeka:
1)
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 petitum odwołania
w części, tj. naruszenia art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, ze zm.) i n
akazuje Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 6021
z siedzibą w Warszawie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach,
b)
odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.
S.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w
Nizinach oraz
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2)
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oddala
zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania.
3)
Oddala w całości zarzut zawarty w pkt 2 petitum odwołania dotyczący naruszenia art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4)
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w pkt 3 petitum
odwołania.
5) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Jednostkę
Wojskową nr 6021 z siedzibą w Warszawie w 5/9 części oraz Odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z
siedzibą w Legionowie w 4/9 części i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
G. K. P.R.B.
REMBUD z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego – Jednostki Wojskowej nr 6021 z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie kwotę
5 956
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i honorarium pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Sygn. akt KIO 1465/22
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129, ze
zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych
przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 – umowa ramowa”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 14 marca 2022 r., nr 2022/BZP 00085175/01.
W dniu 30 maja
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1) wyb
orze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego ADBUD A. S. z
siedzibą w Nizinach (dalej jako „wykonawca ADBUD”) jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta wykonawcy
ADBUD winna podlegać odrzuceniu, albowiem zawiera
rażąco niską cenę lub koszt, jest niezgodna z ustawą, zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
przesłaniu Odwołującemu w dniu 25 maja 2022 r. jedynie części wyjaśnień wykonawcy
ADBUD, w szczególności z pominięciem informacji czy stanowią one komplet
dokumentacji złożony przez wykonawcę ADBUD oraz zaniechanie ujawnienia części
wyjaśnień wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. w zakresie odnoszącym się do
oferty podwykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe SOJBUD z siedzibą
w Nizinach (dalej jako
„podwykonawca SOJBUD”) z dnia 31 marca 2022 r. wraz
z
kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych branż, które to informacje wykonawca
ADBUD zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa podczas, gdy oferta zarówno
wykonawcy
ADBUD jak i podwykonawcy SOJBUD w żadnej mierze nie może zawierać
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez
wybór oferty wykonawcy ADBUD jako najkorzystniejszej mimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, a ponadto
ocenę odpowiedzi wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie
nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5
ustawy PZP,
b) art. 16 ustawy PZP
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości, poprzez
ocenę odpowiedzi wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie
nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5
ustawy PZP,
a ponadto poprzez akceptację zbyt niskiego wskaźnika kosztów
pośrednich zaoferowanych przez wykonawcę ADBUD na poziomie 10 %,
w szczególności, że w postępowaniu prowadzonym pod znakiem 55/2020/PN/INFR
obejmującym zakres zamówienia tożsamy z objętym zakresem niniejszego
postępowania Zamawiający przyjął wobec oferty Odwołującego, że wskaźnik kosztów
pośrednich w wysokości 15 % wydawał się Zamawiającemu zbyt niski a jednocześnie
w przedmiotowym postępowaniu wskaźnik kosztów pośrednich przyjęty przez
w
ykonawcę ADBUD w wysokości 10 % już zbyt niski dla Zamawiającego nie jest, czym
w
konsekwencji
narusza
zasad
y uczciwej konkurencji nierówno traktując
poszczególnych wykonawców,
c) art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP
poprzez przesłanie Odwołującemu
niepełnych wyjaśnień wykonawcy ADBUD dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu,
w szczególności poprzez pominięcie informacji czy przesłane wyjaśnienia wykonawcy
ADBUD są pełne i kompletne oraz z pominięciem informacji zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 11 maja 2022 r.
dotyczących kosztorysów podwykonawcy SOJBUD, które nie
stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa czy to wykonawcy ADBUD
czy podwykonawcy SOJBUD.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, jako obarczo
nej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ADBUD,
4)
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia Odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę ADBUD w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy SOJBUD,
5)
nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu,
6) rozpoznanie sprawy na rozprawie,
7)
dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu,
8)
przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu
pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że w formularzu cenowym oferenci zobowiązani
byli do uzupełnienia tylko trzech wartości, tj.: stawki roboczogodziny kosztorysowej netto („R” −
poz. 4),
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich („Kp” – poz. 6) i wskaźnika narzutu zysku („Z” –
poz. 7).
Końcowa wartość oferty miała zatem zostać ustalona wyłącznie poprzez odpowiednie
skalkulowanie pozycji: robocizna,
koszty pośrednie i zysk. To tylko te parametry miały wpływ na
ostateczną wysokość oferty składanej przez wykonawców. Choć każdy z oferentów w zakresie
ustalania wartości robocizny, kosztów pośrednich i zysku miał dowolność w ustalaniu ich
wysokości, to zdaniem Odwołującego dowolność ta nie mogła powodować, że oferta będzie
zawierać rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że w tym postępowaniu wykonawca ADBUD złożył ofertę na
łączną kwotę 2 290 849 zł netto, podając jednocześnie, że jego koszty pośrednie stanowią tylko
10 % zaoferowanej ceny
, natomiast całkowity zysk z przedmiotowego przedsięwzięcia będzie
stan
owił 1% wartości oferty. Po wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego wykonawca
ADBUD wyjaśnił, że koszty pośrednie stanowią wyłącznie dodatkowe koszty administracyjne
związane z jego własnym funkcjonowaniem, natomiast możliwość ograniczenia wskaźnika
narz
utu kosztów pośrednich do wartości 10 % wynika z faktu, iż co do kwoty 1 789 667,62 zł
netto
zamówienie zostało powierzone do wykonania podwykonawcy. Zatem wykonawca ADBUD
wykonuje umow
ę jedynie co do kwoty 501 181,38 zł netto, w związku z czym nie ponosi aż tak
wysokich kosztów pośrednich. Odwołujący uważa zatem, że powierzenie części zamówienia
podwykonawcy SOJBUD
stanowi koszt bezpośredni wykonawcy ADBUD, który nie może być
kalkulowany jako pozycja zmniejszająca koszty pośrednie. Jednocześnie nie jest możliwe, aby
oferta podwykonawcy
była wyższa od oferty wykonawcy ADBUD, albowiem przy zaoferowanej
minimalnej stawce roboczogodziny o
raz zysku w wysokości 1 % nie jest możliwe, aby koszty
pośrednie u podwykonawcy SOJBUD mogły wynosić 60 %, a oferta podwykonawcy mieściła się
w ofercie wykonawcy ADBUD
. Zdaniem Odwołującego jest to możliwe jedynie w przypadku
złożenia oferty poniżej kosztu wytworzenia, czyli oferta wykonawcy ADBUD powinna zostać
odrzucona. Koszty
pośrednie wykonawcy ADBUD zostały przerzucone na rzecz podwykonawcy
SOJBUD, zatem według Odwołującego oferta wykonawcy ADBUD zawiera rażąco niski koszt
i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji albowiem koszty podwykonawstwa przekraczają wartość
oferty wykonawcy ADBUD.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sposób skonstruowania oferty przez podwykonawcę SOJBUD
powoduje, że nie można dokonać jej oceny w świetle danych żądanych przez Zamawiającego.
Podwykonawca ten bowiem nie przygotował oferty w oparciu o 3 wskaźniki i dane wymagane
przez Zamawiającego, tylko wyłącznie w oparciu o własne dane. Na skutek tego zaniechania
wyjaśnienia wykonawcy ADBUD są nierzetelne i nie tworzą możliwości oceny ustalenia stawki
godzinowej robocizny, kosztów pośrednich oraz w końcu planowanego zysku. Poza tym jako
wystarczającą dla realizacji kontraktu wykonawca ADBUD wskazał kwotę 35 657,97 zł, jednakże
w żadnym zakresie wykonawca ten nie wykazał w jaki sposób obliczył tę kwotę i jakie wartości
się na nią składają. Ani nie stanowi ona sumy 10 % wartości oferty i łącznego wynagrodzenia,
nawet tego realizowanego przez
wykonawcę ADBUD, ani nie wynika ona z zestawienia kosztów
ponoszonych przez tego przedsiębiorcę. Wykonawca ADBUD w żaden sposób nie wyjaśnił jak
obliczył kwotę 10 % wartości kosztów pośrednich, albowiem z żadnej części jego wyjaśnień, jak
również z treści załączników nie wynika sposób dokonywania obliczeń. Wykonawca ADBUD nie
wskazał też wartości przychodów, na podstawie których dokonał swoich obliczeń, jak również
czasookresu w jakim operował wskazanymi wartościami. W jego wyjaśnieniach nie zatem słowa
na temat tego, jest jego
ogólny przychód z całej działalności gospodarczej.
Na koniec uzasadnienia zarzutu zawartego w punkcie pierwszym petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że wykonawca ADBUD w sposób nieuprawniony dokonał rozliczenia kosztów tego
kontraktu w innym kontrakcie, albowiem w sw
oich wyjaśnieniach podał, że zarówno pobór wody
/
ścieki i energię elektryczną rozliczył w innym kontrakcie. Takie działanie wykonawcy ADBUD
według Odwołującego sprawia, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie jest porównywalna
z ofertami
pozostałych wykonawców, ponieważ nie zostały uwzględnione koszty, które powinny
być poniesione przy realizacji tej umowy. Z tego też powodu oferta wykonawcy ADBUD winna
podlegać odrzuceniu, ponieważ wprost wskazuje ona na czynniki, których wykonawca ten nie
wycenił pomimo takiego obowiązku. Odwołujący skonstatował, że wykonawca ADBUD pomimo
obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy PZP nie podołał ciężarowi dowodzenia, który
spoczywa na wykonawcy obow
iązanemu złożyć kompletne wyjaśnienia wraz z dowodami.
Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania Odwołujący powołał się na postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego w 2020 r. pod znakiem 55/2020/PN/INFR, którego zakres zamówienia był
tożsamy i identyczny z zakresem przedmiotowego postępowania. W tamtym postępowaniu
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdzie wskaźnik kosztów pośrednich Odwołujący
ustalił na poziomie 15 %. Zamawiający wskazał wtedy, że wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
w wysokości nawet 15% wydaje się być zbyt niski dla realizacji zamówienia, zatem zdaniem
Odwołującego niezrozumiałe jest w jaki sposób w tym postępowaniu Zamawiający przyjmuje
bezspornie wartość 10% kosztów pośrednich uznając, iż będą one wystarczające do realizacji
tego
zamówienia. Zamawiający nie ma wątpliwości nawet pomimo tego, że wyjaśnienia złożone
przez
wykonawcę ADBUD są niepełne, a także nie zawierają wszystkich pozycji wymaganych
przez Zamawiającego, tj. konieczności zapewnienia zaplecza socjalnego i świadczeń dla
pracowników, zaplecza budowy, ochrony i zabezpieczenia budowy.
W uzasadnieniu trzeciego z zarzutów Odwołujący podał, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 11
maja 2022 r. wykonawca ADBUD
zastrzegł nieskutecznie dwa dokumenty, tj. umowę o obsługę
księgową oraz kosztorysy podwykonawcy. W tym zakresie zabrakło wyjaśnień z jakiego powodu
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy ADBUD oraz jakie kroki podjął
on ku jej ochronie.
Przyczyn utajnienia kosztorysów podwykonawcy SOJBUD Odwołujący
upatru
je w niezgodności z kosztorysami Zamawiającego. Choć wykonawca ADBUD wskazał, że
pragnie zastrzec kosztorysy tajemnicą, albowiem szczegółowo opisują elementy cenotwórcze
takie jak wysokość wynagrodzenia czy kosztów poniesionych w związku z realizacją
zamówienia, to nie udowodnił on jaką wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy stanowią te
informacja,
a także w jaki sposób dokonuje ochrony tych informacji i jakie środki służą temu
celowi.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu kosztorysy nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na przedmiot oferty. Wskazuje przy tym, że przedmiotem
oferty były jedynie 3 elementy: stawka roboczogodziny, wskaźnik kosztów pośrednich i zysk.
Pozostałe elementy kosztorysów zostały narzucone przez Zamawiającego i oferenci nie mogli
w żaden sposób ingerować w przedmiot wyceny. Z uwagi na konieczność dokonania kontroli
w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu powyższe elementy nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dodał, że oferta wykonawcy ADBUD w tym kształcie nie może być
porównywana z pozostałymi ofertami, albowiem nie wiadomo w jaki dokładnie sposób została
skalkulowana.
Wskazał, że skoro 75% przedmiotu umowy zostało powierzone podwykonawcy
SOJBUD,
to sposób skonstruowania oferty podwykonawcy SOJBUD (w szczególności
w zakresie
wartości wskaźnika narzutów kosztów pośrednich i zysku) musi pozwalać na
ustalenie podstawowych wartości decydujących o prawidłowości i konkurencyjności oferty
wykonawcy ADBUD.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest wyjątkiem od zasady jawności obowiązującej na gruncie prawa zamówień publicznych,
a tym samym po
winny zostać wykazane wszystkie ustawowe przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a co więcej twierdzenia wykonawcy powinny zostać poparte dowodami,
których tutaj ewidentnie zabrakło.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, oferty złożone przez wykonawców oraz wyjaśnienia wykonawcy
ADBUD z dnia 11 maja 2022 r., jak r
ównież biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz
Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że spełnione zostały ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ADBUD do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem jego przystąpienie zostało
zgłoszone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopi
a dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w piśmie procesowym złożonym na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., stanowisko
prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na
odwołanie, które zostało złożone w dniu 14 czerwca 2022 r., modyfikację stanowiska
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2022 r. oraz
zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień, które zostały złożone w dniu rozprawy 22 czerwca 2022
r., a
także stanowisko prezentowane przez Uczestnika postępowania odwoławczego w jego
piśmie procesowym z dnia 14 czerwca 2022 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie:
-
Dwóch wydruków z informacji za II kwartał 2022 r. z bazy cenowej Sekocenbud,
-
Odpowiedzi
Odwołującego z dnia 15.10.2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w postępowaniu w sprawie nr 55/2020/PN/INFR,
-
Zawiadomienia o odtajnieniu informacji z dnia 04.02.2021 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego postępowaniu w w sprawie nr 55/2020/PN/INFR,
-
Zawiadomienia o odrzuceniu ofert z dnia 05.02.2021 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego i innych wykonawców w postępowaniu w sprawie
nr 55/2020/PN/INFR.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie.
Dopiero przed samym posiedzeniem, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r
. Zamawiający
uwzględnił trzeci z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca ADBUD nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego, wobec czego Izba nie rozpoznała
merytorycznie tego zarzutu, zaś postępowanie odwoławcze w jego zakresie zostało umorzone.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w t
oku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
na
„Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową
Nr 6021
– umowa ramowa”. Numer referencyjny zamówienia to 14/2022/TP/INFR.
Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14
marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00085175/01.
Zgodnie z wymogiem określonym w ust. 1 pkt 5 lit. a) rozdziału X SWZ Wykonawcy biorący
udział w przetargu zostali zobowiązani do złożenia ofert na Formularzu Ofertowym stanowiący
Załącznik nr 2 do SWZ.
Formularz Ofertowy
został częściowo uzupełniony przez Zamawiającego w zakresie:
− poz. 3: „An” - liczba roboczogodzin (7960,1086)
– poz. 8: „Bn” - wartość materiałów z kosztami zakupu (1 971 956,52 zł)
– poz. 9: „Cn” - wartość pracy sprzętu wraz jego transportem (85 402,38 zł).
Oferenci natomiast byli
zobowiązani byli do uzupełnienia wyłącznie następujących wartości:
− poz. 4: stawka roboczogodziny kosztorysowej netto „R”
– poz. 6: wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp”
− poz. 7: wskaźnik narzutu zysku „Z”.
Ze sposobu zredagowania Formularza Ofertowego
wynikało zatem, że oferenci mieli możliwość
ustalenia końcowej wartości oferty wyłącznie poprzez odpowiednie skalkulowanie następujących
pozycji: poz. 4 (Robocizna), poz. 6 (
Koszty pośrednie) oraz poz. 7 (Zysk) i tylko te 3 parametry
miały wpływ na ostateczną wysokość składanej przez wykonawców oferty.
Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach w dniu 1 kwietnia 2022 r. złożył
ofertę z ceną 2 290 849,00 zł netto (poz. 10), 2 817 744,27 zł brutto (poz. 12), gdzie jako części
składowe oferty podał:
− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - 25,33 zł,
– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - 10 % (kwota 229 084,90 zł),
− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - 1 % (kwota 22 908,49 zł).
Z kolei wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z
siedzibą w Legionowie w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył ofertę z ceną 2 382 412,18 zł netto (poz.
10), 2 930 366,98
zł brutto (poz. 12), gdzie jako części składowe oferty podał:
− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - 25,33 zł,
– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - 30 % (kwota 60 488,87 zł),
− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - 10 % (kwota 26 211,84 zł).
Pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wezwanie
wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztów w zakresie: stawki roboczogodziny kosztorysowej
net
to „R” w wysokości 25,33 zł, wskaźnika narzutu kosztów pośrednich „Kp” w wysokości 10 %
oraz
wskaźnika narzutu zysku „Z” w wysokości 1 %, albowiem jego zdaniem zaoferowane przez
wykonawcę ADBUD wartości są rażąco niskie i nie uwzględniają wszystkich ryzyk jakie winny
być uwzględniane w toku realizacji umowy. Wskazał też, że złożenie oferty z zaoferowaniem
kosztów pośrednich na poziomie 10% oraz zysku na poziomie 1% może również stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji.
Dalszym pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy
ADBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 8 ustawy PZP jako niezgodnej z ustawą PZP
i zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, co zarazem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oraz na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia w części odnoszącej się do sposobu wypełnienia
Formularza Ofertowego.
W dniu 5 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ADBUD do złożenia wyjaśnień
w zakre
sie zastosowania przez tego wykonawcę przy sporządzeniu oferty w Formularzu
Ofertowym: 1) wskaźnika narzutów kosztów pośrednich Kp (kolumna 6: 10%), 2) wskaźnika
narzutu zysku Z (kolumna 7: 1%), przy uwzględnieniu realności kalkulacji kosztów zamówienia
da
jących rękojmię gwarancji jego prawidłowej realizacji. W treści wezwania Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe i powinny zawierać wszystkie
aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. Nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Powinny opierać się
na dowodach na ich potwierdzenie, jeżeli okoliczności obiektywnie są możliwe do stwierdzenia
w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez
podmioty niezależne od wykonawcy. Nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić wysokość kosztów skalkulowanych
w stawce roboczogodziny w złożonej ofercie. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuci ofertę wykonawcy.
W dniu 11 maja 2022 r. wykonawca ADBUD złożył wyjaśnienia. Wskazał w nich, że wskaźnik
narzutu kosztów pośrednich na poziomie 10 % jest w przypadku jego oferty jak najbardziej
realny.
Koszty pośrednie są rozumiane jako dodatkowe koszty administracyjne związane
z funkcjonowaniem wykonawcy. Wykonawca ADBUD będzie realizował zakres 25 %
zamówienia, natomiast podwykonawca SOJBUD zakres ok. 75 % zamówienia. Koszty
pośrednie wykonawcy ADBUD realnie odzwierciedlają ponoszone przez niego nakłady, a kwota
35 657,97 zł w zupełności pokrywa koszty pośrednie, tj. tusze do drukarki, materiały biurowe,
abonament telefonu, łącze internetowe (razem nie więcej jak 100 zł miesięcznie), koszty poboru
wody (ok. 300 zł miesięcznie), koszty paliwa (ok. 2500 zł miesięcznie), koszty księgowe,
ubezpieczenie OC w
ramach prowadzonej działalności oraz opłaty wadialne. Wskazuje też na
brak kosztów leasingu samochodów wykonawcy (samochody przeznaczone do realizacji
zamówienia stanowią własność wykonawcy), brak kosztów wynajmu powierzchni biurowych
(wykonawca pracuje we własnym domu, samodzielnie dokonuje kosztorysowań, prac
biurowych), a także brak kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci opłat
gwarancyjnych z uwagi na możliwość wniesienie rzeczonego zabezpieczenia w formie
pieniężnej. Dodał też, że koszty takie jak polisa OC od prowadzonej działalności, jak również
biura rachunkowego mają zastosowanie nie tylko do przedmiotowego kontraktu, ale również
współpracy zawodowej z innymi kontrahentami, przy realizacji innych zamówień.
Wykonawca ADBUD wyjaśnił również, że na jego koszty pośrednie zasadniczy wpływ ma także
forma prowadzenia działalności, albowiem jest on osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową
działalność gospodarczą. Dodatkowo jego działalność gospodarcza jest tzw. firmą rodzinną, co
w konsekwencji implikuje dodatkową możliwość redukcji tych kosztów w powiązaniu z faktem, iż
znaczna część zamówienia będzie realizowana przy udziale podwykonawcy. W związku z tym
jego koszty ogólnego zarządu są znikome. To samo należy odnieść do obsługi biurowej oraz
księgowej, która jest realizowana przez członków jego rodziny. W przypadku jego branży
(przedsiębiorstwo remontowo-budowlane) nie ma też kosztów sprzedaży, ponieważ prace w tej
branży realizuje się przy wykorzystaniu gotowych wyrobów budowlanych wykonanych przez
zewnętrzne podmioty.
Wykonawca ADBUD podał również, że ustalając w ramach wyceny określonego zadania
wydatki pośrednie, trzeba zastosować proporcję, w jakiej przychód ze sprzedaży danych usług,
dostaw czy też robót budowlanych pozostaje do całkowitego przychodu z działalności
gospodarczej danego przedsiębiorstwa. Wynika to z ogólnych zasad księgowości, jak również
m. in. z interpretacji Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej. Oznacza to, że ewentualny
przychód z realizacji robót remontowo-budowlanych na rzecz Zamawiającego został przez niego
określony na poziomie 10 % do ogólnego przychodu z całej działalności gospodarczej, co jego
zdaniem jest założeniem ze wszech miar prawidłowym i wynika z bieżących danych księgowych
oraz jego wieloletniego doświadczenia w kalkulacji tego typu robót. Jednocześnie wskazał, że
decydujące znaczenie dla takiego sposobu przyjęcia poszczególnych wskaźników
wynagrodzenia ma również fakt, iż wykonawca w realizacji umowy ramowej na rzecz
Zamawiającego będzie korzystał z podwykonawcy, co pozwoli mu zminimalizować koszty
własne, zarówno pośrednie, jak również bezpośrednie. Znaczny zakres tego zadania
(stanowiący 78 % jego zakresu wartościowego) zostanie zlecony na rzecz podwykonawcy
SOJBUD o wartości 1 789 667,62 zł netto. Z kosztorysu podwykonawcy SOJBUD wynika, że
koszty pośrednie wykonawcy ADBUD zostały przerzucone na rzecz podwykonawcy SOJBUD,
który ustalił je na poziomie 60 %.
W kwestii zakładanego zysku wykonawca ADBUD wyjaśnił, że zysk na poziomie 1 %
w zupełności go satysfakcjonuje, bowiem nadrzędnym celem dla niego jest kontynuacja
dotychczasowej współpracy z Zamawiającym o wysokim standardzie jakościowym, jak również
uzyska
nie kontraktu dla pracowników. Wysokość zysku jest w tym wypadku kwestią
drugorzędną, utrzymaną na minimalnym poziomie. Przedsiębiorstwo wykonawcy ADBUD jest
przedsiębiorstwem rodzinnym, zatem już samo wynagrodzenie członków rodziny zatrudnionych
u wykonaw
cy, jak również wynagrodzenie samego wykonawcy (jako koszt stały
przedsiębiorstwa) stanowi wystarczający dochód z realizowanej działalności. Wskazał, że
podstawową kwestią dla niego jest zapewnienie ciągłości pracy doświadczonym pracownikom.
Podkreślił, że jego wieloletnia współpraca z Zamawiającym przebiegała bez zastrzeżeń, przy
zachowaniu należytej staranności dla wysokiej jakości realizacji, na co niebagatelny wpływ ma
posiadane doświadczenie zatrudnianych przez niego pracowników. Gdyby kierował się potrzebą
uzyskania wyższego zysku, to wówczas realizowałby samodzielnie większą część zamówienia
niż 25 %. Ponadto wyjaśnił, że wykorzystanie podwykonawcy nie tylko wpłynęło na redukcję
kosztów pośrednich, lecz również umożliwiło mu niejako "uzupełnienie" zysku wskazanego
formalnie na poziomie 1 % o możliwość odliczenia naliczonego podatku VAT, co jego zdaniem
jest okolicznością obiektywną wynikającą z konstrukcji podatku od towarów i usług.
Ponadto wyjaśnił, że w przypadku robót remontowo-budowlanych, jak również innych usług,
których znaczny ciężar kosztowy obejmuje koszty pracownicze, podatek od towarów i usług
stanowi koszt nie dający się odzyskać w bliższej perspektywie czasowej. Oznacza to, że
podatek ten jest kosztem dla przedsiębiorcy, nie ma więc charakteru neutralnego, zaś
faktycznym podatnikiem tego podatku nie jest ostateczny nabywca usługi, lecz realizujący roboty
budowlane przy wykorzystaniu własnego personelu. Wynika to z faktu, iż koszty pracownicze nie
powodują powstania prawa do odliczenia podatku należnego o podatek naliczony, gdyż koszty
pracownicze jako takie nie są objęte opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług. Aby
zminimalizować tą okoliczność wykonawca w znacznej części zleca wykonanie robót
budowlanych podmiotom zewnętrznym (podwykonawcom), którzy posiadają status czynnego
podatnika podatku VAT
– a zatem taka realizacja przedmiotu zamówienia pozwala na odliczenie
podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur wystawianych przez te podmioty.
Tym samym wykonawca stosując powyższą optymalizację podatkową odzyskuje część podatku
należnego, co umożliwia mu zaoferowanie realizacji robót budowlanych na bardziej korzystnych
warunkach niż wykonawcy, którzy realizują takie prace w całości samodzielnie
z wykorzystaniem zatrudnionego pr
zez nich personelu. Powyższa metoda obejmuje modyfikację
zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Zamiast zatrudniać zespół pracowników obsługi
technicznej, robotników budowlanych, operatorów sprzętu na podstawie umowy o pracę
członkowie tego zespołu działają w ramach własnej zorganizowanej odrębnie od wykonawcy
działalności gospodarczej ponosząc w ten sposób samodzielnie ciężar części kosztów (kosztów
podatkowych, składek na ubezpieczenie społeczne, funduszy pracowniczych, kosztów
związanych z wyposażeniem biura, BHP, energii elektrycznej oraz materiałów koniecznych do
należytego spełnienia świadczenia). Zdaniem wykonawcy ADBUD stanowi to dopuszczalną
prawnie optymalizację kosztów opierającą się na zasadzie swobody umów, tj. zastąpienia
zorganizowanego
s
tosunku pracowniczego stosunkiem zobowiązaniowym pomiędzy
równorzędnymi podmiotami obrotu gospodarczego (na zasadzie B2B).
Jednocześnie wykonawca ADBUD zastrzegł informacje ujęte w kosztorysach ofertowych
podwykonawcy SOJBUD (tj. koszty nakładów, koszty pracy sprzętu i roboczogodziny, koszty
materiałów i inne wskaźniki cenotwórcze oprócz ogólnej wartości robót wraz z poziomem
kosztów pośrednich) oraz umowę na obsługę księgową wykonawcy ADBUD jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ostatecznie oferta Uczestnika p
ostępowania odwoławczego – wykonawcy ADBUD została
wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, o czym Zamawiający poinformował
wszystkich wykonawców pismem datowanym na dzień 23 maja 2022 r., które zostało
zamieszczone na Platformie zakupowej.
W d
niu rozprawy przed Izbą, tj. w dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia
wykonawcy ADBUD w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy SOJBUD.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z
e względu na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 22 czerwca 2022 r. w godzinach
porannych, tj. przed samym posiedzeniem i
rozprawą zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum
odwołania złożonego w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie Izba rozpoznała
merytorycznie
odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach 1 i 2 petitum
odwołania, natomiast w zakresie zarzutu z punktu 3 petitum odwołania postępowanie
odwoławcze zostało umorzone.
Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie części zarzutu sformułowanego
w punkcie
1 petitum odwołania odnoszącego się do uznania, że oferta wykonawcy ADBUD
powinna zostać odrzucona jako, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W za
kresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy ADBUD oraz naruszenia
podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP Izba nie
stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzuty te zostały oddalone.
Z
godnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1233) c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 tej ustawy
zostały przykładowo wymienione niektóre rodzaje czynów nieuczciwej
konkurencji, tj.
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione
wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdza, że nie stwierdziła w ofercie wykonawcy ADBUD
kwalifikowanych znamion świadczących o rażąco niskiej cenie.
O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku oferty zawierającej cenę nierealistyczną,
wręcz niewiarygodną, jeśli odniesie się taką cenę do cen rynkowych w podobnego rodzaju
zamówieniach. Rażąco niska jest cena znacząco odbiegająca od cen ogólnie przyjętych, która
wskazuje na fakt realizacji za
mówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, a co zagraża niewykonaniu zamówienia publicznego w przyszłości lub co najmniej
jego nienależytemu wykonaniu.
Przede wszystkim
w okolicznościach niniejszej sprawy ceny zawarte w ofertach złożonych przez
wykonawcę ADBUD i Odwołującego były na zbliżonym poziomie. Jednocześnie cena całkowita
oferty wykonawcy ADBUD nie była niższa o co najmniej 30 % ani od wartości zamówienia
powiększonego o należny podatek VAT ustalonego przed wszczęciem postępowania, ani od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP.
Zdaniem Izby wskaźnik kosztów pośrednich ustalony przez wykonawcę ADBUD na poziomie 10
% i wska
źnik zysku ustalony na poziomie 1 % choć były niskie, to nie były na rażąco niskim
poziomie. Krajowa Izba
Odwoławcza podziela przy tym poglądy prawne wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. w sprawach połączonych KIO 3730/21
i KIO 3732/21
i przyjmuje je za własne. Na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP niezbędne
jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Zdaniem
Izby s
koncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie,
że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność
pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego
czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne,
to w takim przypadku
nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.
Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za
nieuzasadniony.
W
dalszej kolejności Izba przeszła do rozpoznania pozostałej części zarzutu sformułowanego
w punkcie pierwszym petitum odwołania, tj. w odniesieniu do zaskarżonych przepisów prawnych
wskazujących na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie zarzuty odwołania
okazały się uzasadnione. W ocenie Izby Odwołujący wskazując w swoim odwołaniu, w piśmie
procesowym z dnia 22 czerwca 2022 r. oraz ustnym stanowisku
złożonym na rozprawie na
zastrzeżenie przez wykonawcę ABDUD w jego ofercie kosztów pośrednich i zysku na dosyć
niskim
, mało realnym poziomie (odpowiednio 10 % i 1 %) przy jednoczesnym przerzuceniu
większej części kosztów pośrednich na powiązanego z nim rodzinnie i biznesowo
podwykonawcę SOJBUD, który zarówno wskaźnik kosztów pośrednich jak i zysku ustalił na
zdecydowanie wyższym, rynkowym poziomie (odpowiednio 60 % i 11 %), dostatecznie wykazał,
że złożenie oferty w takim kształcie przez wykonawcę ADBUD nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nie
uczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy
prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre
obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok
S
ądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie
I ACa 93/08)
.
Sprzeczność z
przepisami prawa to sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującego prawa – zarówno
z zakresu prawa karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego
, jak również normami
pozasystemowymi (np. normami wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub normami
kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio.
Z kolei w wyroku z dnia 9 października 2019 r. wydanym w sprawie I NSK 61/18 Sąd Najwyższy
przyjął, że sprzeczne z dobrymi obyczajami jest takie działanie, które potocznie określone jest
jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania.
O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt
okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że złożenie oferty, zawierającej np.
fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi
oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj.
gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji (tak:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie KIO 509/19). W innym
wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przejawem manipulacji cenowej
nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen
składowych oferty – w niegodziwym celu – wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale
wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar – odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen
– bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. w sprawie KIO 473/17). Za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami (a w konsekwencji za czyn nieuczciwej konkurencji) Krajowa Izba Odwoławcza
uznała również działanie wykonawcy – profesjonalisty obowiązanego do należytego działania –
polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności
ponoszonych kosztów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r.
w sprawie KIO 2553/15).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawił się również
pogląd, że o ile oferowanie ceny rażąco niskiej – tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów,
pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez
optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja przeciwna
– że niedozwoloną manipulację
cenow
ą można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby
w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy PZP)
– uniemożliwiałoby
bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi
– ale nie rażąco niskimi – cenami (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie KIO 2680/20).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy
odwoławczej, w tym w szczególności ofertę wykonawcy ADBUD, złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia z dnia 11 maja 2022 r. oraz kosztorys podwykonawcy SOJBUD, stwierdziła, że
wykonawca ADBUD
w swojej ofercie w całkowitym oderwaniu od realiów i stawek rynkowych nie
tylko zaniżył własne koszty pośrednie oraz zysk, ale przede wszystkim w sposób nieuprawniony
manipulował tymi częściami składowymi zaoferowanej przez siebie ceny wyłącznie po to, żeby
uzyskać zwiększone korzyści o charakterze publicznoprawnym.
Izba wskazuje, że już zwykła interpretacja treści wyjaśnień wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja
2022 r. prowadzi do jednoznacznego wniosku, i
ż wykonawca ADBUD własne wskaźniki kosztów
pośrednich i zysku ustalił w sposób bardzo dowolny, na zaniżonym (choć nie rażąco) poziomie,
a przy tym w
całkowitym oderwaniu od rynkowych metod kształtowania cen produktów i usług
oraz uczciwego konkurowania na wolnym rynku.
Wykonawca ten wprost stwierdził na stronie 6
swoich wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 r., że „koszty pośrednie wykonawcy A. S. zostały
przerzucone na rzecz podwykonawcy Sławomira Sojkę, który to ostatni ustalił je na poziomie 60
%
”, co zdaniem Izby oznacza, że rzeczywiste koszty pośrednie wykonawcy ADBUD są jednak
na zdecydowanie wyższym poziomie aniżeli zaoferowane 10 %, lecz tylko na potrzeby złożenia
oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego koszty te zostały wykazane na
niskim (choć nie rażąco niskim) poziomie. W kontekście przerzucenia kosztów pośrednich na
podwykonawcę SOJBUD uzasadnione wątpliwości budzą wyjaśnienia tego wykonawcy mówiące
o przyczyn
ach redukcji kosztów pośrednich, że wynikają one z realizacji obsługi biurowej oraz
księgowej firmy przez członków rodziny wykonawcy.
Jednocześnie wykonawca ADBUD założył, że jego wymiernym zyskiem będzie kwota, którą
będzie mógł odzyskać od Urzędu Skarbowego tytułem zwrotu podatku VAT z faktury kosztowej
wystawionej mu przez podwykonawcę SOJBUD. Według Izby z powyższego jednoznacznie
wynika, że wykonawca ADBUD kształtując swoją ofertę w tym postępowaniu nie kierował się
strategiami rynkowymi, tylko
traktował podanie wskaźników wymaganych przez Zamawiającego
w Formularzu Ofertowym bardzo umownie, niewiążąco, albowiem chodziło mu o skalkulowanie
części składowych zaoferowanej ceny w taki sposób, aby móc uzyskać jak największe korzyści
finansowe
z tytułu niedozwolonej optymalizacji podatkowej. W okolicznościach niniejszej sprawy
wysokość wynagrodzenia za usługi podwykonawcy SOJBUD (tj. kwota 1 789 667,62 zł netto), a
tym samym wysokość podatku VAT do odprowadzenia przez tego podwykonawcę na rachunek
bankowy Urzędu Skarbowego, nie została zatem uzależniona od rynkowej stawki cen usług
obowiązujących w branży budowlanej lecz od wewnętrznych porozumień pomiędzy powiązanym
rodzinnie i biznesowo wykonawc
ą i podwykonawcą oraz całkowicie dowolnie uzgodnionych
przez nich
w ich ofertach wskaźnikach narzutu kosztów pośrednich i zysku.
W ocenie Izby doszło zatem do nieuczciwego, sprzecznego z dobrymi obyczajami skalkulowania
elementów zaoferowanej ceny w celu uzyskania zamówienia publicznego, przez co zagrożone
zostały interesy pozostałych przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu, a którzy zgodnie
z regułami rynkowymi oraz warunkami zamówienia skalkulowali swoje oferty. Koszty pośrednie
wykonawcy ADB
UD zostały „przerzucone” do oferty podwykonawcy SOJBUD, co oznacza, że
koszty pośrednie wykonawcy ADBUD zostały wykazane w jego ofercie na fikcyjnym, nierealnym
poziomie. To samo należy również odnieść do zadeklarowanego przez tego wykonawcę w jego
Formula
rzu Ofertowym zysku, gdzie różnica pomiędzy ofertą wykonawcy a podwykonawcy jest
jeszcze większa, bo aż jedenastokrotna. Zdaniem Izby takie rażące dysproporcje w elementach
składających się na cenę całkowitą oferty, co wynika z oferty złożonej przez wykonawcę ADBUD
i kosztorysu podwykonawcy SOJBUD,
są przejawem manipulacji cenowej, natomiast ich celem
było wyeliminowanie konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP okazał się
być uzasadniony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie
zasady zapewnienia zachowania uc
zciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Treść odwołania wskazuje na to, że Odwołujący ściśle wiązał naruszenie przywołanego powyżej
przepisu ustawy UZP z zarzutem rażąco niskiej ceny. Wobec tego, że Izba nie stwierdziła, aby
oferta wykonawcy ADBUD zawierała rażąco niską ceną, siłą rzeczy również zarzut naruszenia
art. 16 ustawy PZP jako immanentnie związany z zarzutem rażąco niskiej ceny nie mógł zostać
przez Izbę uwzględniony. W ocenie Izby również samo powoływanie się na nieco odmienną
praktykę tego samego Zamawiającego z prowadzonego 2 lata wcześniej innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest wystarczające dla stwierdzenia naruszenia zasady
zapewnienia zach
owania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16
ustawy PZP.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 i 6
w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
§ 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie
w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę
uwzględnione w części – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7 ust. 2
pkt 1, ust. 3, 5 i 6.
§ 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania stanowi, że Izba może w uzasadnionych przypadkach
odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4,
w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich
waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z "uzasadnionym przypadkiem",
o którym mowa w § 7 ust. 5 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów,
zezwalającym na odstąpienie od ogólnych reguł rozdzielania kosztów postępowania.
Izba przyjęła, że Odwołujący wygrał sprawę odwoławczą w 5/9 części, natomiast Zamawiający
w 4/9 części i w takim też stosunku koszty postępowania zostaną poniesione przez Strony. Izba
uznała za zasadne 2/3 części zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum odwołania w zakresie,
w jakim zarzut ten odnosił się do odrzucenia oferty wykonawcy ADBUD z powodu złożenia
oferty w warunkach czynu nieuczciwej kon
kurencji. Izba postanowiła obciążyć Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego także za zarzut zawarty w punkcie 3 petitum odwołania
w całości, choć postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu odwołania zostało formalnie
umorzone.
Wskazać należy, że Zamawiający uwzględnił zarzut trzeci odwołania praktycznie
w ostatniej chwili w godzinach porannych w dniu wyznaczonego posiedzenia i rozprawy,
choć
zgodnie z zarządzeniem Izby z dnia 6 czerwca 2022 r. – celem przyspieszenia rozpoznania
sprawy i uzgodnienia stanowiska Stron jeszcze przed zaplanowanym terminem rozprawy
–
został zobowiązany do zaprezentowania swojego merytorycznego stanowiska w sprawie do dnia
14 czerwca 2022 r.
Na marginesie należy zauważyć, że Izba również uwzględniłaby ten zarzut
odwołania, gdyby właśnie przed samym posiedzeniem i rozprawą nie uczynił tego Zamawiający.
Uwzględnienie natomiast zarzutu trzeciego odwołania Zamawiający połączył tylko z czynnością
odtajnienia kosztorysu podwykonawcy SOJBUD, gdzie
Odwołujący dopiero w trakcie trwania
posiedzenia przed
Izbą mógł zapoznać się z treścią kosztorysu podwykonawcy i odnieść się do
tego dokumentu.
W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP
żadne inne dalsze czynności w przedmiotowym postępowaniu nie zostały przez Zamawiającego
podjęte.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba w sposób naganny ocenia postawę Zamawiającego
polegającą na uwzględnieniu oczywistego zarzutu odwołania dopiero w dniu zaplanowanego
posiedzenia i rozprawy połączoną z okazaniem Odwołującemu odtajnionego kosztorysu
podwykonawcy SOJBUD dopiero na posiedzeniu. W ocenie Izby w
okolicznościach tej sprawy
tego rodzaju
zachowanie Zamawiającego było ukierunkowane na utrudnienie odwołującemu się
Wykonawcy skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, co Izba
uznaje za "uzasadniony przypadek" w rozumieniu
§ 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu znajdujący
przełożenie na sposób rozliczenia kosztów tego postępowania odwoławczego i uzasadniający
odstąpienie przez Izbę od rozliczenia kosztów postępowania na podstawie norm ogólnych.
Po pierwsze
w okolicznościach tej sprawy opisany w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3
ustawy PZP
był uzasadniony w stopniu oczywistym, co niespodziewanie swoim w piśmie z dnia
22 czerwca 2022 r. przyznał pośrednio również sam Zamawiający powołując się na publicznie
dostępne informacje zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
(www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-
ustawy-pzp/inne/tajemnica-przedsiebiorstwa).
Dostęp do repozytorium wiedzy znajdującego się
na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w tym opinii na temat stosowania
przepisów ustawy PZP jest stosunkowo łatwy, można wręcz powiedzieć, że intuicyjny
i powszechny
– mają go wszyscy uczestnicy systemu zamówień publicznych w Polsce. Nie
sposób zatem uznać, aby doświadczony Zamawiający prowadzący wiele postępowań w sprawie
udzielenia
zamówienia publicznego nie dysponował podstawową wiedzą z zakresu tak
powszechnie stosowanego
w praktyce zagadnienia jak "tajemnica przedsiębiorstwa". Po drugie
pomimo tej
kwalifikowanej oczywistości stan faktyczny sprawy i zarzuty odwołania wraz z ich
uzasadnieniem
Zamawiający poznał i przeanalizował już przed dniem 14 czerwca 2022 r.
i wówczas w swoim merytorycznym stanowisku w sprawie nie uwzględnił zarzutu naruszenia art.
18 ust. 3 ustawy PZP. Po trzecie za uwzględnieniem tego zarzutu odwołania – poza samym
odtajn
ieniem kosztorysu podwykonawcy tuż przed rozprawą – nie poszły dalej idące czynności
Zamawiającego w postępowaniu. Po czwarte wreszcie na skutek spóźnionego uwzględnienia
oczywistego zarzutu odwołania przez Zamawiającego Odwołujący dopiero na posiedzeniu mógł
zapoznać się z treścią odtajnionego kosztorysu podwykonawcy i na tej podstawie uściślić swoje
stanowisko procesowe w sprawie
w związku ze złożonym środkiem ochrony prawnej.
Reasumując, naganną postawę Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przejawiającą
się szeregiem działań i zaniechań, których celem jest rzeczywiste utrudnienie odwołującemu się
wykonawcy skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
PZP, Izba
uznaje za szczególny przypadek uzasadniający odstąpienie od ogólnych zasad
rozliczania kosztów postępowania odwoławczego.
W tych okolicznościach – zgodnie z ustalonym przez Izbę podziałem stopnia odpowiedzialności
za wynik sprawy
– Odwołującemu przysługuje od Zamawiającego zwrot kwoty 5 556 zł 00 gr
(w zaokrągleniu w górę do pełnego złotego) z tytułu części wpisu od odwołania oraz zwrot kwoty
400 zł 00 zł z tytułu części wydatku poniesionego na honorarium pełnomocnika procesowego.
Odwołujący złożył fakturę VAT opiewającą na kwotę 4428 zł 00 gr brutto, wobec czego Izba
zgodnie z regulacją art. 576 pkt 2 ustawy PZP i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2437) ustaliła, że przy rozliczaniu kosztów zastępstwa procesowego zgłoszonych
przez Odwołującego nie ma podstaw do uwzględnienia wyższej kwoty niż 3600 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1)
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 petitum odwołania
w części, tj. naruszenia art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, ze zm.) i n
akazuje Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 6021
z siedzibą w Warszawie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach,
b)
odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.
S.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w
Nizinach oraz
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2)
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych oddala
zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania.
3)
Oddala w całości zarzut zawarty w pkt 2 petitum odwołania dotyczący naruszenia art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4)
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w pkt 3 petitum
odwołania.
5) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Jednostkę
Wojskową nr 6021 z siedzibą w Warszawie w 5/9 części oraz Odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z
siedzibą w Legionowie w 4/9 części i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
G. K. P.R.B.
REMBUD z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego – Jednostki Wojskowej nr 6021 z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie kwotę
5 956
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i honorarium pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Sygn. akt KIO 1465/22
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129, ze
zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych
przez Jednostkę Wojskową Nr 6021 – umowa ramowa”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 14 marca 2022 r., nr 2022/BZP 00085175/01.
W dniu 30 maja
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1) wyb
orze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego ADBUD A. S. z
siedzibą w Nizinach (dalej jako „wykonawca ADBUD”) jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta wykonawcy
ADBUD winna podlegać odrzuceniu, albowiem zawiera
rażąco niską cenę lub koszt, jest niezgodna z ustawą, zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
przesłaniu Odwołującemu w dniu 25 maja 2022 r. jedynie części wyjaśnień wykonawcy
ADBUD, w szczególności z pominięciem informacji czy stanowią one komplet
dokumentacji złożony przez wykonawcę ADBUD oraz zaniechanie ujawnienia części
wyjaśnień wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. w zakresie odnoszącym się do
oferty podwykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe SOJBUD z siedzibą
w Nizinach (dalej jako
„podwykonawca SOJBUD”) z dnia 31 marca 2022 r. wraz
z
kosztorysami ofertowymi dla poszczególnych branż, które to informacje wykonawca
ADBUD zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa podczas, gdy oferta zarówno
wykonawcy
ADBUD jak i podwykonawcy SOJBUD w żadnej mierze nie może zawierać
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez
wybór oferty wykonawcy ADBUD jako najkorzystniejszej mimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności w zakresie wskaźnika kosztów pośrednich, a ponadto
ocenę odpowiedzi wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie
nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5
ustawy PZP,
b) art. 16 ustawy PZP
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości, poprzez
ocenę odpowiedzi wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja 2022 r. za wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny oferty, mimo że wyjaśnień tych wraz ze złożonymi dokumentami w istocie
nie można uznać za udowodnione wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 5
ustawy PZP,
a ponadto poprzez akceptację zbyt niskiego wskaźnika kosztów
pośrednich zaoferowanych przez wykonawcę ADBUD na poziomie 10 %,
w szczególności, że w postępowaniu prowadzonym pod znakiem 55/2020/PN/INFR
obejmującym zakres zamówienia tożsamy z objętym zakresem niniejszego
postępowania Zamawiający przyjął wobec oferty Odwołującego, że wskaźnik kosztów
pośrednich w wysokości 15 % wydawał się Zamawiającemu zbyt niski a jednocześnie
w przedmiotowym postępowaniu wskaźnik kosztów pośrednich przyjęty przez
w
ykonawcę ADBUD w wysokości 10 % już zbyt niski dla Zamawiającego nie jest, czym
w
konsekwencji
narusza
zasad
y uczciwej konkurencji nierówno traktując
poszczególnych wykonawców,
c) art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP
poprzez przesłanie Odwołującemu
niepełnych wyjaśnień wykonawcy ADBUD dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu,
w szczególności poprzez pominięcie informacji czy przesłane wyjaśnienia wykonawcy
ADBUD są pełne i kompletne oraz z pominięciem informacji zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 11 maja 2022 r.
dotyczących kosztorysów podwykonawcy SOJBUD, które nie
stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa czy to wykonawcy ADBUD
czy podwykonawcy SOJBUD.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, jako obarczo
nej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ADBUD,
4)
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia Odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę ADBUD w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy SOJBUD,
5)
nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu,
6) rozpoznanie sprawy na rozprawie,
7)
dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu,
8)
przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu
pierwszego z zarzutów odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że w formularzu cenowym oferenci zobowiązani
byli do uzupełnienia tylko trzech wartości, tj.: stawki roboczogodziny kosztorysowej netto („R” −
poz. 4),
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich („Kp” – poz. 6) i wskaźnika narzutu zysku („Z” –
poz. 7).
Końcowa wartość oferty miała zatem zostać ustalona wyłącznie poprzez odpowiednie
skalkulowanie pozycji: robocizna,
koszty pośrednie i zysk. To tylko te parametry miały wpływ na
ostateczną wysokość oferty składanej przez wykonawców. Choć każdy z oferentów w zakresie
ustalania wartości robocizny, kosztów pośrednich i zysku miał dowolność w ustalaniu ich
wysokości, to zdaniem Odwołującego dowolność ta nie mogła powodować, że oferta będzie
zawierać rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji stanowić czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że w tym postępowaniu wykonawca ADBUD złożył ofertę na
łączną kwotę 2 290 849 zł netto, podając jednocześnie, że jego koszty pośrednie stanowią tylko
10 % zaoferowanej ceny
, natomiast całkowity zysk z przedmiotowego przedsięwzięcia będzie
stan
owił 1% wartości oferty. Po wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego wykonawca
ADBUD wyjaśnił, że koszty pośrednie stanowią wyłącznie dodatkowe koszty administracyjne
związane z jego własnym funkcjonowaniem, natomiast możliwość ograniczenia wskaźnika
narz
utu kosztów pośrednich do wartości 10 % wynika z faktu, iż co do kwoty 1 789 667,62 zł
netto
zamówienie zostało powierzone do wykonania podwykonawcy. Zatem wykonawca ADBUD
wykonuje umow
ę jedynie co do kwoty 501 181,38 zł netto, w związku z czym nie ponosi aż tak
wysokich kosztów pośrednich. Odwołujący uważa zatem, że powierzenie części zamówienia
podwykonawcy SOJBUD
stanowi koszt bezpośredni wykonawcy ADBUD, który nie może być
kalkulowany jako pozycja zmniejszająca koszty pośrednie. Jednocześnie nie jest możliwe, aby
oferta podwykonawcy
była wyższa od oferty wykonawcy ADBUD, albowiem przy zaoferowanej
minimalnej stawce roboczogodziny o
raz zysku w wysokości 1 % nie jest możliwe, aby koszty
pośrednie u podwykonawcy SOJBUD mogły wynosić 60 %, a oferta podwykonawcy mieściła się
w ofercie wykonawcy ADBUD
. Zdaniem Odwołującego jest to możliwe jedynie w przypadku
złożenia oferty poniżej kosztu wytworzenia, czyli oferta wykonawcy ADBUD powinna zostać
odrzucona. Koszty
pośrednie wykonawcy ADBUD zostały przerzucone na rzecz podwykonawcy
SOJBUD, zatem według Odwołującego oferta wykonawcy ADBUD zawiera rażąco niski koszt
i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji albowiem koszty podwykonawstwa przekraczają wartość
oferty wykonawcy ADBUD.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sposób skonstruowania oferty przez podwykonawcę SOJBUD
powoduje, że nie można dokonać jej oceny w świetle danych żądanych przez Zamawiającego.
Podwykonawca ten bowiem nie przygotował oferty w oparciu o 3 wskaźniki i dane wymagane
przez Zamawiającego, tylko wyłącznie w oparciu o własne dane. Na skutek tego zaniechania
wyjaśnienia wykonawcy ADBUD są nierzetelne i nie tworzą możliwości oceny ustalenia stawki
godzinowej robocizny, kosztów pośrednich oraz w końcu planowanego zysku. Poza tym jako
wystarczającą dla realizacji kontraktu wykonawca ADBUD wskazał kwotę 35 657,97 zł, jednakże
w żadnym zakresie wykonawca ten nie wykazał w jaki sposób obliczył tę kwotę i jakie wartości
się na nią składają. Ani nie stanowi ona sumy 10 % wartości oferty i łącznego wynagrodzenia,
nawet tego realizowanego przez
wykonawcę ADBUD, ani nie wynika ona z zestawienia kosztów
ponoszonych przez tego przedsiębiorcę. Wykonawca ADBUD w żaden sposób nie wyjaśnił jak
obliczył kwotę 10 % wartości kosztów pośrednich, albowiem z żadnej części jego wyjaśnień, jak
również z treści załączników nie wynika sposób dokonywania obliczeń. Wykonawca ADBUD nie
wskazał też wartości przychodów, na podstawie których dokonał swoich obliczeń, jak również
czasookresu w jakim operował wskazanymi wartościami. W jego wyjaśnieniach nie zatem słowa
na temat tego, jest jego
ogólny przychód z całej działalności gospodarczej.
Na koniec uzasadnienia zarzutu zawartego w punkcie pierwszym petitum odwołania Odwołujący
wskazał, że wykonawca ADBUD w sposób nieuprawniony dokonał rozliczenia kosztów tego
kontraktu w innym kontrakcie, albowiem w sw
oich wyjaśnieniach podał, że zarówno pobór wody
/
ścieki i energię elektryczną rozliczył w innym kontrakcie. Takie działanie wykonawcy ADBUD
według Odwołującego sprawia, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie jest porównywalna
z ofertami
pozostałych wykonawców, ponieważ nie zostały uwzględnione koszty, które powinny
być poniesione przy realizacji tej umowy. Z tego też powodu oferta wykonawcy ADBUD winna
podlegać odrzuceniu, ponieważ wprost wskazuje ona na czynniki, których wykonawca ten nie
wycenił pomimo takiego obowiązku. Odwołujący skonstatował, że wykonawca ADBUD pomimo
obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy PZP nie podołał ciężarowi dowodzenia, który
spoczywa na wykonawcy obow
iązanemu złożyć kompletne wyjaśnienia wraz z dowodami.
Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania Odwołujący powołał się na postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego w 2020 r. pod znakiem 55/2020/PN/INFR, którego zakres zamówienia był
tożsamy i identyczny z zakresem przedmiotowego postępowania. W tamtym postępowaniu
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdzie wskaźnik kosztów pośrednich Odwołujący
ustalił na poziomie 15 %. Zamawiający wskazał wtedy, że wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
w wysokości nawet 15% wydaje się być zbyt niski dla realizacji zamówienia, zatem zdaniem
Odwołującego niezrozumiałe jest w jaki sposób w tym postępowaniu Zamawiający przyjmuje
bezspornie wartość 10% kosztów pośrednich uznając, iż będą one wystarczające do realizacji
tego
zamówienia. Zamawiający nie ma wątpliwości nawet pomimo tego, że wyjaśnienia złożone
przez
wykonawcę ADBUD są niepełne, a także nie zawierają wszystkich pozycji wymaganych
przez Zamawiającego, tj. konieczności zapewnienia zaplecza socjalnego i świadczeń dla
pracowników, zaplecza budowy, ochrony i zabezpieczenia budowy.
W uzasadnieniu trzeciego z zarzutów Odwołujący podał, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 11
maja 2022 r. wykonawca ADBUD
zastrzegł nieskutecznie dwa dokumenty, tj. umowę o obsługę
księgową oraz kosztorysy podwykonawcy. W tym zakresie zabrakło wyjaśnień z jakiego powodu
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy ADBUD oraz jakie kroki podjął
on ku jej ochronie.
Przyczyn utajnienia kosztorysów podwykonawcy SOJBUD Odwołujący
upatru
je w niezgodności z kosztorysami Zamawiającego. Choć wykonawca ADBUD wskazał, że
pragnie zastrzec kosztorysy tajemnicą, albowiem szczegółowo opisują elementy cenotwórcze
takie jak wysokość wynagrodzenia czy kosztów poniesionych w związku z realizacją
zamówienia, to nie udowodnił on jaką wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy stanowią te
informacja,
a także w jaki sposób dokonuje ochrony tych informacji i jakie środki służą temu
celowi.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu kosztorysy nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na przedmiot oferty. Wskazuje przy tym, że przedmiotem
oferty były jedynie 3 elementy: stawka roboczogodziny, wskaźnik kosztów pośrednich i zysk.
Pozostałe elementy kosztorysów zostały narzucone przez Zamawiającego i oferenci nie mogli
w żaden sposób ingerować w przedmiot wyceny. Z uwagi na konieczność dokonania kontroli
w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu powyższe elementy nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dodał, że oferta wykonawcy ADBUD w tym kształcie nie może być
porównywana z pozostałymi ofertami, albowiem nie wiadomo w jaki dokładnie sposób została
skalkulowana.
Wskazał, że skoro 75% przedmiotu umowy zostało powierzone podwykonawcy
SOJBUD,
to sposób skonstruowania oferty podwykonawcy SOJBUD (w szczególności
w zakresie
wartości wskaźnika narzutów kosztów pośrednich i zysku) musi pozwalać na
ustalenie podstawowych wartości decydujących o prawidłowości i konkurencyjności oferty
wykonawcy ADBUD.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest wyjątkiem od zasady jawności obowiązującej na gruncie prawa zamówień publicznych,
a tym samym po
winny zostać wykazane wszystkie ustawowe przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a co więcej twierdzenia wykonawcy powinny zostać poparte dowodami,
których tutaj ewidentnie zabrakło.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, oferty złożone przez wykonawców oraz wyjaśnienia wykonawcy
ADBUD z dnia 11 maja 2022 r., jak r
ównież biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz
Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że spełnione zostały ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ADBUD do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem jego przystąpienie zostało
zgłoszone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopi
a dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego
w piśmie procesowym złożonym na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., stanowisko
prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na
odwołanie, które zostało złożone w dniu 14 czerwca 2022 r., modyfikację stanowiska
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2022 r. oraz
zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień, które zostały złożone w dniu rozprawy 22 czerwca 2022
r., a
także stanowisko prezentowane przez Uczestnika postępowania odwoławczego w jego
piśmie procesowym z dnia 14 czerwca 2022 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie:
-
Dwóch wydruków z informacji za II kwartał 2022 r. z bazy cenowej Sekocenbud,
-
Odpowiedzi
Odwołującego z dnia 15.10.2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w postępowaniu w sprawie nr 55/2020/PN/INFR,
-
Zawiadomienia o odtajnieniu informacji z dnia 04.02.2021 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego postępowaniu w w sprawie nr 55/2020/PN/INFR,
-
Zawiadomienia o odrzuceniu ofert z dnia 05.02.2021 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Odwołującego i innych wykonawców w postępowaniu w sprawie
nr 55/2020/PN/INFR.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie.
Dopiero przed samym posiedzeniem, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r
. Zamawiający
uwzględnił trzeci z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca ADBUD nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego, wobec czego Izba nie rozpoznała
merytorycznie tego zarzutu, zaś postępowanie odwoławcze w jego zakresie zostało umorzone.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w t
oku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 6021 z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
na
„Roboty konserwacyjne i naprawcze obiektów administrowanych przez Jednostkę Wojskową
Nr 6021
– umowa ramowa”. Numer referencyjny zamówienia to 14/2022/TP/INFR.
Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14
marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00085175/01.
Zgodnie z wymogiem określonym w ust. 1 pkt 5 lit. a) rozdziału X SWZ Wykonawcy biorący
udział w przetargu zostali zobowiązani do złożenia ofert na Formularzu Ofertowym stanowiący
Załącznik nr 2 do SWZ.
Formularz Ofertowy
został częściowo uzupełniony przez Zamawiającego w zakresie:
− poz. 3: „An” - liczba roboczogodzin (7960,1086)
– poz. 8: „Bn” - wartość materiałów z kosztami zakupu (1 971 956,52 zł)
– poz. 9: „Cn” - wartość pracy sprzętu wraz jego transportem (85 402,38 zł).
Oferenci natomiast byli
zobowiązani byli do uzupełnienia wyłącznie następujących wartości:
− poz. 4: stawka roboczogodziny kosztorysowej netto „R”
– poz. 6: wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp”
− poz. 7: wskaźnik narzutu zysku „Z”.
Ze sposobu zredagowania Formularza Ofertowego
wynikało zatem, że oferenci mieli możliwość
ustalenia końcowej wartości oferty wyłącznie poprzez odpowiednie skalkulowanie następujących
pozycji: poz. 4 (Robocizna), poz. 6 (
Koszty pośrednie) oraz poz. 7 (Zysk) i tylko te 3 parametry
miały wpływ na ostateczną wysokość składanej przez wykonawców oferty.
Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach w dniu 1 kwietnia 2022 r. złożył
ofertę z ceną 2 290 849,00 zł netto (poz. 10), 2 817 744,27 zł brutto (poz. 12), gdzie jako części
składowe oferty podał:
− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - 25,33 zł,
– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - 10 % (kwota 229 084,90 zł),
− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - 1 % (kwota 22 908,49 zł).
Z kolei wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z
siedzibą w Legionowie w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył ofertę z ceną 2 382 412,18 zł netto (poz.
10), 2 930 366,98
zł brutto (poz. 12), gdzie jako części składowe oferty podał:
− w poz. 4 stawkę roboczogodziny kosztorysowej netto „R” - 25,33 zł,
– w poz. 6 wskaźnik narzutu kosztów pośrednich „Kp” - 30 % (kwota 60 488,87 zł),
− w poz. 7 wskaźnik narzutu zysku „Z” - 10 % (kwota 26 211,84 zł).
Pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wezwanie
wykonawcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztów w zakresie: stawki roboczogodziny kosztorysowej
net
to „R” w wysokości 25,33 zł, wskaźnika narzutu kosztów pośrednich „Kp” w wysokości 10 %
oraz
wskaźnika narzutu zysku „Z” w wysokości 1 %, albowiem jego zdaniem zaoferowane przez
wykonawcę ADBUD wartości są rażąco niskie i nie uwzględniają wszystkich ryzyk jakie winny
być uwzględniane w toku realizacji umowy. Wskazał też, że złożenie oferty z zaoferowaniem
kosztów pośrednich na poziomie 10% oraz zysku na poziomie 1% może również stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji.
Dalszym pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy
ADBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 7 i 8 ustawy PZP jako niezgodnej z ustawą PZP
i zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, co zarazem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oraz na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia w części odnoszącej się do sposobu wypełnienia
Formularza Ofertowego.
W dniu 5 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ADBUD do złożenia wyjaśnień
w zakre
sie zastosowania przez tego wykonawcę przy sporządzeniu oferty w Formularzu
Ofertowym: 1) wskaźnika narzutów kosztów pośrednich Kp (kolumna 6: 10%), 2) wskaźnika
narzutu zysku Z (kolumna 7: 1%), przy uwzględnieniu realności kalkulacji kosztów zamówienia
da
jących rękojmię gwarancji jego prawidłowej realizacji. W treści wezwania Zamawiający
wskazał, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe i powinny zawierać wszystkie
aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. Nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Powinny opierać się
na dowodach na ich potwierdzenie, jeżeli okoliczności obiektywnie są możliwe do stwierdzenia
w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez
podmioty niezależne od wykonawcy. Nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić wysokość kosztów skalkulowanych
w stawce roboczogodziny w złożonej ofercie. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuci ofertę wykonawcy.
W dniu 11 maja 2022 r. wykonawca ADBUD złożył wyjaśnienia. Wskazał w nich, że wskaźnik
narzutu kosztów pośrednich na poziomie 10 % jest w przypadku jego oferty jak najbardziej
realny.
Koszty pośrednie są rozumiane jako dodatkowe koszty administracyjne związane
z funkcjonowaniem wykonawcy. Wykonawca ADBUD będzie realizował zakres 25 %
zamówienia, natomiast podwykonawca SOJBUD zakres ok. 75 % zamówienia. Koszty
pośrednie wykonawcy ADBUD realnie odzwierciedlają ponoszone przez niego nakłady, a kwota
35 657,97 zł w zupełności pokrywa koszty pośrednie, tj. tusze do drukarki, materiały biurowe,
abonament telefonu, łącze internetowe (razem nie więcej jak 100 zł miesięcznie), koszty poboru
wody (ok. 300 zł miesięcznie), koszty paliwa (ok. 2500 zł miesięcznie), koszty księgowe,
ubezpieczenie OC w
ramach prowadzonej działalności oraz opłaty wadialne. Wskazuje też na
brak kosztów leasingu samochodów wykonawcy (samochody przeznaczone do realizacji
zamówienia stanowią własność wykonawcy), brak kosztów wynajmu powierzchni biurowych
(wykonawca pracuje we własnym domu, samodzielnie dokonuje kosztorysowań, prac
biurowych), a także brak kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci opłat
gwarancyjnych z uwagi na możliwość wniesienie rzeczonego zabezpieczenia w formie
pieniężnej. Dodał też, że koszty takie jak polisa OC od prowadzonej działalności, jak również
biura rachunkowego mają zastosowanie nie tylko do przedmiotowego kontraktu, ale również
współpracy zawodowej z innymi kontrahentami, przy realizacji innych zamówień.
Wykonawca ADBUD wyjaśnił również, że na jego koszty pośrednie zasadniczy wpływ ma także
forma prowadzenia działalności, albowiem jest on osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową
działalność gospodarczą. Dodatkowo jego działalność gospodarcza jest tzw. firmą rodzinną, co
w konsekwencji implikuje dodatkową możliwość redukcji tych kosztów w powiązaniu z faktem, iż
znaczna część zamówienia będzie realizowana przy udziale podwykonawcy. W związku z tym
jego koszty ogólnego zarządu są znikome. To samo należy odnieść do obsługi biurowej oraz
księgowej, która jest realizowana przez członków jego rodziny. W przypadku jego branży
(przedsiębiorstwo remontowo-budowlane) nie ma też kosztów sprzedaży, ponieważ prace w tej
branży realizuje się przy wykorzystaniu gotowych wyrobów budowlanych wykonanych przez
zewnętrzne podmioty.
Wykonawca ADBUD podał również, że ustalając w ramach wyceny określonego zadania
wydatki pośrednie, trzeba zastosować proporcję, w jakiej przychód ze sprzedaży danych usług,
dostaw czy też robót budowlanych pozostaje do całkowitego przychodu z działalności
gospodarczej danego przedsiębiorstwa. Wynika to z ogólnych zasad księgowości, jak również
m. in. z interpretacji Dyrektora Krajowej
Informacji Skarbowej. Oznacza to, że ewentualny
przychód z realizacji robót remontowo-budowlanych na rzecz Zamawiającego został przez niego
określony na poziomie 10 % do ogólnego przychodu z całej działalności gospodarczej, co jego
zdaniem jest założeniem ze wszech miar prawidłowym i wynika z bieżących danych księgowych
oraz jego wieloletniego doświadczenia w kalkulacji tego typu robót. Jednocześnie wskazał, że
decydujące znaczenie dla takiego sposobu przyjęcia poszczególnych wskaźników
wynagrodzenia ma również fakt, iż wykonawca w realizacji umowy ramowej na rzecz
Zamawiającego będzie korzystał z podwykonawcy, co pozwoli mu zminimalizować koszty
własne, zarówno pośrednie, jak również bezpośrednie. Znaczny zakres tego zadania
(stanowiący 78 % jego zakresu wartościowego) zostanie zlecony na rzecz podwykonawcy
SOJBUD o wartości 1 789 667,62 zł netto. Z kosztorysu podwykonawcy SOJBUD wynika, że
koszty pośrednie wykonawcy ADBUD zostały przerzucone na rzecz podwykonawcy SOJBUD,
który ustalił je na poziomie 60 %.
W kwestii zakładanego zysku wykonawca ADBUD wyjaśnił, że zysk na poziomie 1 %
w zupełności go satysfakcjonuje, bowiem nadrzędnym celem dla niego jest kontynuacja
dotychczasowej współpracy z Zamawiającym o wysokim standardzie jakościowym, jak również
uzyska
nie kontraktu dla pracowników. Wysokość zysku jest w tym wypadku kwestią
drugorzędną, utrzymaną na minimalnym poziomie. Przedsiębiorstwo wykonawcy ADBUD jest
przedsiębiorstwem rodzinnym, zatem już samo wynagrodzenie członków rodziny zatrudnionych
u wykonaw
cy, jak również wynagrodzenie samego wykonawcy (jako koszt stały
przedsiębiorstwa) stanowi wystarczający dochód z realizowanej działalności. Wskazał, że
podstawową kwestią dla niego jest zapewnienie ciągłości pracy doświadczonym pracownikom.
Podkreślił, że jego wieloletnia współpraca z Zamawiającym przebiegała bez zastrzeżeń, przy
zachowaniu należytej staranności dla wysokiej jakości realizacji, na co niebagatelny wpływ ma
posiadane doświadczenie zatrudnianych przez niego pracowników. Gdyby kierował się potrzebą
uzyskania wyższego zysku, to wówczas realizowałby samodzielnie większą część zamówienia
niż 25 %. Ponadto wyjaśnił, że wykorzystanie podwykonawcy nie tylko wpłynęło na redukcję
kosztów pośrednich, lecz również umożliwiło mu niejako "uzupełnienie" zysku wskazanego
formalnie na poziomie 1 % o możliwość odliczenia naliczonego podatku VAT, co jego zdaniem
jest okolicznością obiektywną wynikającą z konstrukcji podatku od towarów i usług.
Ponadto wyjaśnił, że w przypadku robót remontowo-budowlanych, jak również innych usług,
których znaczny ciężar kosztowy obejmuje koszty pracownicze, podatek od towarów i usług
stanowi koszt nie dający się odzyskać w bliższej perspektywie czasowej. Oznacza to, że
podatek ten jest kosztem dla przedsiębiorcy, nie ma więc charakteru neutralnego, zaś
faktycznym podatnikiem tego podatku nie jest ostateczny nabywca usługi, lecz realizujący roboty
budowlane przy wykorzystaniu własnego personelu. Wynika to z faktu, iż koszty pracownicze nie
powodują powstania prawa do odliczenia podatku należnego o podatek naliczony, gdyż koszty
pracownicze jako takie nie są objęte opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług. Aby
zminimalizować tą okoliczność wykonawca w znacznej części zleca wykonanie robót
budowlanych podmiotom zewnętrznym (podwykonawcom), którzy posiadają status czynnego
podatnika podatku VAT
– a zatem taka realizacja przedmiotu zamówienia pozwala na odliczenie
podatku należnego o podatek naliczony wynikający z faktur wystawianych przez te podmioty.
Tym samym wykonawca stosując powyższą optymalizację podatkową odzyskuje część podatku
należnego, co umożliwia mu zaoferowanie realizacji robót budowlanych na bardziej korzystnych
warunkach niż wykonawcy, którzy realizują takie prace w całości samodzielnie
z wykorzystaniem zatrudnionego pr
zez nich personelu. Powyższa metoda obejmuje modyfikację
zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Zamiast zatrudniać zespół pracowników obsługi
technicznej, robotników budowlanych, operatorów sprzętu na podstawie umowy o pracę
członkowie tego zespołu działają w ramach własnej zorganizowanej odrębnie od wykonawcy
działalności gospodarczej ponosząc w ten sposób samodzielnie ciężar części kosztów (kosztów
podatkowych, składek na ubezpieczenie społeczne, funduszy pracowniczych, kosztów
związanych z wyposażeniem biura, BHP, energii elektrycznej oraz materiałów koniecznych do
należytego spełnienia świadczenia). Zdaniem wykonawcy ADBUD stanowi to dopuszczalną
prawnie optymalizację kosztów opierającą się na zasadzie swobody umów, tj. zastąpienia
zorganizowanego
s
tosunku pracowniczego stosunkiem zobowiązaniowym pomiędzy
równorzędnymi podmiotami obrotu gospodarczego (na zasadzie B2B).
Jednocześnie wykonawca ADBUD zastrzegł informacje ujęte w kosztorysach ofertowych
podwykonawcy SOJBUD (tj. koszty nakładów, koszty pracy sprzętu i roboczogodziny, koszty
materiałów i inne wskaźniki cenotwórcze oprócz ogólnej wartości robót wraz z poziomem
kosztów pośrednich) oraz umowę na obsługę księgową wykonawcy ADBUD jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ostatecznie oferta Uczestnika p
ostępowania odwoławczego – wykonawcy ADBUD została
wybrana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, o czym Zamawiający poinformował
wszystkich wykonawców pismem datowanym na dzień 23 maja 2022 r., które zostało
zamieszczone na Platformie zakupowej.
W d
niu rozprawy przed Izbą, tj. w dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia
wykonawcy ADBUD w zakresie obejmującym kosztorysy podwykonawcy SOJBUD.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Z
e względu na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 22 czerwca 2022 r. w godzinach
porannych, tj. przed samym posiedzeniem i
rozprawą zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum
odwołania złożonego w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. K. P.R.B. REMBUD z siedzibą w Legionowie Izba rozpoznała
merytorycznie
odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach 1 i 2 petitum
odwołania, natomiast w zakresie zarzutu z punktu 3 petitum odwołania postępowanie
odwoławcze zostało umorzone.
Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie części zarzutu sformułowanego
w punkcie
1 petitum odwołania odnoszącego się do uznania, że oferta wykonawcy ADBUD
powinna zostać odrzucona jako, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W za
kresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy ADBUD oraz naruszenia
podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP Izba nie
stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzuty te zostały oddalone.
Z
godnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1233) c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W art. 3 ust. 2 tej ustawy
zostały przykładowo wymienione niektóre rodzaje czynów nieuczciwej
konkurencji, tj.
w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione
wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdza, że nie stwierdziła w ofercie wykonawcy ADBUD
kwalifikowanych znamion świadczących o rażąco niskiej cenie.
O rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku oferty zawierającej cenę nierealistyczną,
wręcz niewiarygodną, jeśli odniesie się taką cenę do cen rynkowych w podobnego rodzaju
zamówieniach. Rażąco niska jest cena znacząco odbiegająca od cen ogólnie przyjętych, która
wskazuje na fakt realizacji za
mówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, a co zagraża niewykonaniu zamówienia publicznego w przyszłości lub co najmniej
jego nienależytemu wykonaniu.
Przede wszystkim
w okolicznościach niniejszej sprawy ceny zawarte w ofertach złożonych przez
wykonawcę ADBUD i Odwołującego były na zbliżonym poziomie. Jednocześnie cena całkowita
oferty wykonawcy ADBUD nie była niższa o co najmniej 30 % ani od wartości zamówienia
powiększonego o należny podatek VAT ustalonego przed wszczęciem postępowania, ani od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP.
Zdaniem Izby wskaźnik kosztów pośrednich ustalony przez wykonawcę ADBUD na poziomie 10
% i wska
źnik zysku ustalony na poziomie 1 % choć były niskie, to nie były na rażąco niskim
poziomie. Krajowa Izba
Odwoławcza podziela przy tym poglądy prawne wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. w sprawach połączonych KIO 3730/21
i KIO 3732/21
i przyjmuje je za własne. Na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP niezbędne
jest wykazanie, że cała oferta, a nie tylko jej poszczególne elementy, jest rażąco niska. Zdaniem
Izby s
koncentrowanie się tylko na jednej czy dwóch pozycjach kosztorysowych i wykazywanie,
że oferta została zaniżona w stopniu rażącym, jest niewystarczające. Decydująca jest zależność
pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty. Jeśli pomimo niskiej wyceny jednego
czy dwóch elementów całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne,
to w takim przypadku
nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.
Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Izba uznała za
nieuzasadniony.
W
dalszej kolejności Izba przeszła do rozpoznania pozostałej części zarzutu sformułowanego
w punkcie pierwszym petitum odwołania, tj. w odniesieniu do zaskarżonych przepisów prawnych
wskazujących na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie zarzuty odwołania
okazały się uzasadnione. W ocenie Izby Odwołujący wskazując w swoim odwołaniu, w piśmie
procesowym z dnia 22 czerwca 2022 r. oraz ustnym stanowisku
złożonym na rozprawie na
zastrzeżenie przez wykonawcę ABDUD w jego ofercie kosztów pośrednich i zysku na dosyć
niskim
, mało realnym poziomie (odpowiednio 10 % i 1 %) przy jednoczesnym przerzuceniu
większej części kosztów pośrednich na powiązanego z nim rodzinnie i biznesowo
podwykonawcę SOJBUD, który zarówno wskaźnik kosztów pośrednich jak i zysku ustalił na
zdecydowanie wyższym, rynkowym poziomie (odpowiednio 60 % i 11 %), dostatecznie wykazał,
że złożenie oferty w takim kształcie przez wykonawcę ADBUD nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nie
uczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy
prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre
obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok
S
ądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie
I ACa 93/08)
.
Sprzeczność z
przepisami prawa to sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującego prawa – zarówno
z zakresu prawa karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego
, jak również normami
pozasystemowymi (np. normami wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub normami
kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio.
Z kolei w wyroku z dnia 9 października 2019 r. wydanym w sprawie I NSK 61/18 Sąd Najwyższy
przyjął, że sprzeczne z dobrymi obyczajami jest takie działanie, które potocznie określone jest
jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania.
O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt
okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że złożenie oferty, zawierającej np.
fikcyjne ceny jednostkowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie czyn nieuczciwej konkurencji stanowi
oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj.
gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji (tak:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie KIO 509/19). W innym
wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przejawem manipulacji cenowej
nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen
składowych oferty – w niegodziwym celu – wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale
wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar – odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen
– bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. w sprawie KIO 473/17). Za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami (a w konsekwencji za czyn nieuczciwej konkurencji) Krajowa Izba Odwoławcza
uznała również działanie wykonawcy – profesjonalisty obowiązanego do należytego działania –
polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności
ponoszonych kosztów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r.
w sprawie KIO 2553/15).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawił się również
pogląd, że o ile oferowanie ceny rażąco niskiej – tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów,
pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez
optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja przeciwna
– że niedozwoloną manipulację
cenow
ą można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby
w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy PZP)
– uniemożliwiałoby
bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi
– ale nie rażąco niskimi – cenami (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie KIO 2680/20).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy
odwoławczej, w tym w szczególności ofertę wykonawcy ADBUD, złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia z dnia 11 maja 2022 r. oraz kosztorys podwykonawcy SOJBUD, stwierdziła, że
wykonawca ADBUD
w swojej ofercie w całkowitym oderwaniu od realiów i stawek rynkowych nie
tylko zaniżył własne koszty pośrednie oraz zysk, ale przede wszystkim w sposób nieuprawniony
manipulował tymi częściami składowymi zaoferowanej przez siebie ceny wyłącznie po to, żeby
uzyskać zwiększone korzyści o charakterze publicznoprawnym.
Izba wskazuje, że już zwykła interpretacja treści wyjaśnień wykonawcy ADBUD z dnia 11 maja
2022 r. prowadzi do jednoznacznego wniosku, i
ż wykonawca ADBUD własne wskaźniki kosztów
pośrednich i zysku ustalił w sposób bardzo dowolny, na zaniżonym (choć nie rażąco) poziomie,
a przy tym w
całkowitym oderwaniu od rynkowych metod kształtowania cen produktów i usług
oraz uczciwego konkurowania na wolnym rynku.
Wykonawca ten wprost stwierdził na stronie 6
swoich wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 r., że „koszty pośrednie wykonawcy A. S. zostały
przerzucone na rzecz podwykonawcy Sławomira Sojkę, który to ostatni ustalił je na poziomie 60
%
”, co zdaniem Izby oznacza, że rzeczywiste koszty pośrednie wykonawcy ADBUD są jednak
na zdecydowanie wyższym poziomie aniżeli zaoferowane 10 %, lecz tylko na potrzeby złożenia
oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego koszty te zostały wykazane na
niskim (choć nie rażąco niskim) poziomie. W kontekście przerzucenia kosztów pośrednich na
podwykonawcę SOJBUD uzasadnione wątpliwości budzą wyjaśnienia tego wykonawcy mówiące
o przyczyn
ach redukcji kosztów pośrednich, że wynikają one z realizacji obsługi biurowej oraz
księgowej firmy przez członków rodziny wykonawcy.
Jednocześnie wykonawca ADBUD założył, że jego wymiernym zyskiem będzie kwota, którą
będzie mógł odzyskać od Urzędu Skarbowego tytułem zwrotu podatku VAT z faktury kosztowej
wystawionej mu przez podwykonawcę SOJBUD. Według Izby z powyższego jednoznacznie
wynika, że wykonawca ADBUD kształtując swoją ofertę w tym postępowaniu nie kierował się
strategiami rynkowymi, tylko
traktował podanie wskaźników wymaganych przez Zamawiającego
w Formularzu Ofertowym bardzo umownie, niewiążąco, albowiem chodziło mu o skalkulowanie
części składowych zaoferowanej ceny w taki sposób, aby móc uzyskać jak największe korzyści
finansowe
z tytułu niedozwolonej optymalizacji podatkowej. W okolicznościach niniejszej sprawy
wysokość wynagrodzenia za usługi podwykonawcy SOJBUD (tj. kwota 1 789 667,62 zł netto), a
tym samym wysokość podatku VAT do odprowadzenia przez tego podwykonawcę na rachunek
bankowy Urzędu Skarbowego, nie została zatem uzależniona od rynkowej stawki cen usług
obowiązujących w branży budowlanej lecz od wewnętrznych porozumień pomiędzy powiązanym
rodzinnie i biznesowo wykonawc
ą i podwykonawcą oraz całkowicie dowolnie uzgodnionych
przez nich
w ich ofertach wskaźnikach narzutu kosztów pośrednich i zysku.
W ocenie Izby doszło zatem do nieuczciwego, sprzecznego z dobrymi obyczajami skalkulowania
elementów zaoferowanej ceny w celu uzyskania zamówienia publicznego, przez co zagrożone
zostały interesy pozostałych przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu, a którzy zgodnie
z regułami rynkowymi oraz warunkami zamówienia skalkulowali swoje oferty. Koszty pośrednie
wykonawcy ADB
UD zostały „przerzucone” do oferty podwykonawcy SOJBUD, co oznacza, że
koszty pośrednie wykonawcy ADBUD zostały wykazane w jego ofercie na fikcyjnym, nierealnym
poziomie. To samo należy również odnieść do zadeklarowanego przez tego wykonawcę w jego
Formula
rzu Ofertowym zysku, gdzie różnica pomiędzy ofertą wykonawcy a podwykonawcy jest
jeszcze większa, bo aż jedenastokrotna. Zdaniem Izby takie rażące dysproporcje w elementach
składających się na cenę całkowitą oferty, co wynika z oferty złożonej przez wykonawcę ADBUD
i kosztorysu podwykonawcy SOJBUD,
są przejawem manipulacji cenowej, natomiast ich celem
było wyeliminowanie konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP okazał się
być uzasadniony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie
zasady zapewnienia zachowania uc
zciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Treść odwołania wskazuje na to, że Odwołujący ściśle wiązał naruszenie przywołanego powyżej
przepisu ustawy UZP z zarzutem rażąco niskiej ceny. Wobec tego, że Izba nie stwierdziła, aby
oferta wykonawcy ADBUD zawierała rażąco niską ceną, siłą rzeczy również zarzut naruszenia
art. 16 ustawy PZP jako immanentnie związany z zarzutem rażąco niskiej ceny nie mógł zostać
przez Izbę uwzględniony. W ocenie Izby również samo powoływanie się na nieco odmienną
praktykę tego samego Zamawiającego z prowadzonego 2 lata wcześniej innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest wystarczające dla stwierdzenia naruszenia zasady
zapewnienia zach
owania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16
ustawy PZP.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP
oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 i 6
w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
§ 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie
w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę
uwzględnione w części – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7 ust. 2
pkt 1, ust. 3, 5 i 6.
§ 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania stanowi, że Izba może w uzasadnionych przypadkach
odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4,
w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich
waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z "uzasadnionym przypadkiem",
o którym mowa w § 7 ust. 5 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów,
zezwalającym na odstąpienie od ogólnych reguł rozdzielania kosztów postępowania.
Izba przyjęła, że Odwołujący wygrał sprawę odwoławczą w 5/9 części, natomiast Zamawiający
w 4/9 części i w takim też stosunku koszty postępowania zostaną poniesione przez Strony. Izba
uznała za zasadne 2/3 części zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum odwołania w zakresie,
w jakim zarzut ten odnosił się do odrzucenia oferty wykonawcy ADBUD z powodu złożenia
oferty w warunkach czynu nieuczciwej kon
kurencji. Izba postanowiła obciążyć Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego także za zarzut zawarty w punkcie 3 petitum odwołania
w całości, choć postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu odwołania zostało formalnie
umorzone.
Wskazać należy, że Zamawiający uwzględnił zarzut trzeci odwołania praktycznie
w ostatniej chwili w godzinach porannych w dniu wyznaczonego posiedzenia i rozprawy,
choć
zgodnie z zarządzeniem Izby z dnia 6 czerwca 2022 r. – celem przyspieszenia rozpoznania
sprawy i uzgodnienia stanowiska Stron jeszcze przed zaplanowanym terminem rozprawy
–
został zobowiązany do zaprezentowania swojego merytorycznego stanowiska w sprawie do dnia
14 czerwca 2022 r.
Na marginesie należy zauważyć, że Izba również uwzględniłaby ten zarzut
odwołania, gdyby właśnie przed samym posiedzeniem i rozprawą nie uczynił tego Zamawiający.
Uwzględnienie natomiast zarzutu trzeciego odwołania Zamawiający połączył tylko z czynnością
odtajnienia kosztorysu podwykonawcy SOJBUD, gdzie
Odwołujący dopiero w trakcie trwania
posiedzenia przed
Izbą mógł zapoznać się z treścią kosztorysu podwykonawcy i odnieść się do
tego dokumentu.
W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP
żadne inne dalsze czynności w przedmiotowym postępowaniu nie zostały przez Zamawiającego
podjęte.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba w sposób naganny ocenia postawę Zamawiającego
polegającą na uwzględnieniu oczywistego zarzutu odwołania dopiero w dniu zaplanowanego
posiedzenia i rozprawy połączoną z okazaniem Odwołującemu odtajnionego kosztorysu
podwykonawcy SOJBUD dopiero na posiedzeniu. W ocenie Izby w
okolicznościach tej sprawy
tego rodzaju
zachowanie Zamawiającego było ukierunkowane na utrudnienie odwołującemu się
Wykonawcy skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, co Izba
uznaje za "uzasadniony przypadek" w rozumieniu
§ 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu znajdujący
przełożenie na sposób rozliczenia kosztów tego postępowania odwoławczego i uzasadniający
odstąpienie przez Izbę od rozliczenia kosztów postępowania na podstawie norm ogólnych.
Po pierwsze
w okolicznościach tej sprawy opisany w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3
ustawy PZP
był uzasadniony w stopniu oczywistym, co niespodziewanie swoim w piśmie z dnia
22 czerwca 2022 r. przyznał pośrednio również sam Zamawiający powołując się na publicznie
dostępne informacje zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
(www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-
ustawy-pzp/inne/tajemnica-przedsiebiorstwa).
Dostęp do repozytorium wiedzy znajdującego się
na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w tym opinii na temat stosowania
przepisów ustawy PZP jest stosunkowo łatwy, można wręcz powiedzieć, że intuicyjny
i powszechny
– mają go wszyscy uczestnicy systemu zamówień publicznych w Polsce. Nie
sposób zatem uznać, aby doświadczony Zamawiający prowadzący wiele postępowań w sprawie
udzielenia
zamówienia publicznego nie dysponował podstawową wiedzą z zakresu tak
powszechnie stosowanego
w praktyce zagadnienia jak "tajemnica przedsiębiorstwa". Po drugie
pomimo tej
kwalifikowanej oczywistości stan faktyczny sprawy i zarzuty odwołania wraz z ich
uzasadnieniem
Zamawiający poznał i przeanalizował już przed dniem 14 czerwca 2022 r.
i wówczas w swoim merytorycznym stanowisku w sprawie nie uwzględnił zarzutu naruszenia art.
18 ust. 3 ustawy PZP. Po trzecie za uwzględnieniem tego zarzutu odwołania – poza samym
odtajn
ieniem kosztorysu podwykonawcy tuż przed rozprawą – nie poszły dalej idące czynności
Zamawiającego w postępowaniu. Po czwarte wreszcie na skutek spóźnionego uwzględnienia
oczywistego zarzutu odwołania przez Zamawiającego Odwołujący dopiero na posiedzeniu mógł
zapoznać się z treścią odtajnionego kosztorysu podwykonawcy i na tej podstawie uściślić swoje
stanowisko procesowe w sprawie
w związku ze złożonym środkiem ochrony prawnej.
Reasumując, naganną postawę Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przejawiającą
się szeregiem działań i zaniechań, których celem jest rzeczywiste utrudnienie odwołującemu się
wykonawcy skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
PZP, Izba
uznaje za szczególny przypadek uzasadniający odstąpienie od ogólnych zasad
rozliczania kosztów postępowania odwoławczego.
W tych okolicznościach – zgodnie z ustalonym przez Izbę podziałem stopnia odpowiedzialności
za wynik sprawy
– Odwołującemu przysługuje od Zamawiającego zwrot kwoty 5 556 zł 00 gr
(w zaokrągleniu w górę do pełnego złotego) z tytułu części wpisu od odwołania oraz zwrot kwoty
400 zł 00 zł z tytułu części wydatku poniesionego na honorarium pełnomocnika procesowego.
Odwołujący złożył fakturę VAT opiewającą na kwotę 4428 zł 00 gr brutto, wobec czego Izba
zgodnie z regulacją art. 576 pkt 2 ustawy PZP i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2437) ustaliła, że przy rozliczaniu kosztów zastępstwa procesowego zgłoszonych
przez Odwołującego nie ma podstaw do uwzględnienia wyższej kwoty niż 3600 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
