rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1288/22
KIO 1288/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 maja
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez: wykonawców wspól-
nie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka akcyjna z sie-
dzibą w Poznaniu, ul. Świętego Michała 43 w postępowaniu prowadzonym przez zama-
wiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25
przy udziale
wykonawcy Control Process spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Obrońców Modlina 16 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1288/22
po stronie zamawiającego
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez: wykonawców wspól-
nie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka akcyjna z sie-
dzibą w Poznaniu, ul. Świętego Michała 43 w postępowaniu prowadzonym przez zama-
wiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25
przy udziale
wykonawcy Control Process spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Obrońców Modlina 16 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1288/22
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o za-
mówienie Torpol Oil&Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka akcyjna z siedzibą w Pozna-
niu, ul. Świętego Michała 43 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa
5 oraz TORPOL spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Świętego Mi-
chała 43 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1288/22
Uzasadnienie
P
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieogra-
niczonego pod nazwą „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia możliwości pro-
dukcyjnych ze złoża Międzychód”, nr postępowania ZP/PGNG/21/0275/GE/DIG2 cz. I – roz-
budowa
Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC Lubiatów) o zespół budynków i obiektów bu-
dowlanych wraz z infrastrukturą techniczną; rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód
(OG Międzychód) związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H” zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: DZ.U./S S207 25/10/2021
542787-2021-PL.
Pismem z dnia 6 maja 2022 r., znak DZ.ZB.10-5.2022 z
amawiający poinformował odwołują-
cego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Świętego Michała 43, o udostępnieniu części wnioskowa-
nych przez ni
ego dokumentów, w tym
(1) wyjaśnień złożonych przez Control Process S.A. w zakresie, w którym zamawiający uznał
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w pkt 1-3 ww. pisma za
niezasadne tj. pismo z dnia 26 kwietnia 2022 r. , znak: AK/0170/MW/22,
(2) pismo z
amawiającego z dnia 4 maja 2022 do Control Process S.A. z informacją o uzna-
niu za nieskuteczne zastrzeżenie informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie pkt 1-
3 wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2022 r., znak: AK/0170/MW/22 oraz
(3) wykaz osób złożony przez Control Process S.A.
Z udostępnionego przez zamawiającego pisma Control Process S.A., o którym mowa powy-
żej w pkt (1) wynika, że zamawiający uznał, za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje stanowiące wykaz zamówień wykonanych wraz z dowodami
po
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zło-
żone w toku postępowania przez Control Process S.A.
Zamawiający pominął bowiem w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 5 maja 2022 r.
kwestię udostępnienia wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi,
że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, złożone w toku postę-
powani
a przez Control Process S.A., o które wnioskował odwołujący, a które to dokumenty
zostały objęte przez Control Process S.A. tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 13 maja 2022 r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 12 maja 2022 r. udzielonych
za Torpol Oil&Gas przez prokurenta samoistnego, a za TORPOL przez dwóch wiceprezesów
zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przeka-
zana zamawiającemu w dniu 13 maja 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
(1)
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, potwierdzających, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie - jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
tych dokumentów;
(2)
niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
zamawiającego polegającego na od-
mowie udostępnienia odwołującemu wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, po-
twierdzających, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożo-
nych w toku postępowania przez Control Process S.A., jako rzekomo stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa; mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczne-
go prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa KRNiGZ
Lubiatów w celu zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, nr postępo-
wania ZP/PGNG/21/0275/GE/DIG2 cz. I
– rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC
Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną; roz-
budowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) związana z włączeniem do
eksploatacji odwiertu Międzychód-8H (dalej jako „postępowanie”) i zarzucając zamawiają-
cemu naruszenie:
(1)
art. 18 ust.1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm „UZNK”)
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie stano-
wią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informa-
cje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębior-
stwa;
(2)
art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z ar
t. 11 ust. 2 UZNK przez niewłaściwe jego zastosowa-
nie polegające na przyjęciu, że informacje zawarte w złożonym przez Control Process S.A.
wykazie zamówień wykonanych oraz dowodach potwierdzających, że zamówienia wymie-
nione w wykazie zostały wykonane należycie nie są powszechnie znane lub dostępne, jak
również poprzez uznanie, że Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa;
(3)
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy
) przez niewłaściwe jego zasto-
sowanie polegaj
ące na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu złożonego przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.
Wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie
zamawiającemu udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępo-
wani
u wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych przez Control Process S.A.;
a także
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwo-
ławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Kra-
jową Izbą Odwoławczą ( „KIO”)
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w po-
stępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu.
W interesie
odwołującego, który złożył ofertę w postępowaniu, jest bowiem zweryfikowanie
czy oferta Control Process S.A. jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w
specyfikacji warunków zamówienia czy też, powinna zostać odrzucona. Celowe dla przepro-
wadzenia takiej
oceny jest zapoznanie się przez odwołującego z informacjami zawartymi we
wszystkich podmiotowych środkach dowodowych, których poufność Control Process S.A.
bezzasadnie zastrzegła, a zamawiający, powielając błędną kwalifikację Control Process
S.A., decyzją z dnia 6 maja 2022 r., odmówił ujawnienia. Nieuwzględnienie odwołania unie-
możliwi odwołującemu weryfikację zgodności oferty Control Process S.A., a to z kolei spo-
woduje poniesienie przez
odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby
uzysk
ując zamówienie.
W
postępowaniu, w odniesieniu do części I oferty złożyli następujący wykonawcy: Control
Process S.A.,
odwołujący oraz PGNiG Technologie S.A.
W ramach obowiązującej w postępowaniu zasady jawności odwołujący zawnioskował do
zamawiającego o udostępnienie dokumentów złożonych w postępowaniu, a przede wszyst-
kim dokumentów złożonych przez Control Process S.A., którego oferta po otwarciu ofert
znajduje się na pierwszym miejscu.
W dniu 6 maja 2022 r.
zamawiający przekazał odwołującemu dokument stanowiący odpo-
wiedź na wniosek odwołującego z dnia 5 maja 2022 r. i wcześniejszy wniosek z dnia 22
kwietnia 2022 r. dotyczący udostepnienia dokumentów składanych w toku postępowania
przez Control Process S.A. na wezwanie
zamawiającego tj. pismo z dnia 6 maja 2022 r.,
znak DZ.ZB.10-
5.2022, przekazując tym samym odwołującemu informację o dokonanej
przez
zamawiającego anonimizacji w zakresie wykazu wykonanych robót budowlanych.
Dowód:
- Wniosek
odwołującego z dnia 22 kwietnia 2022 r. (w aktach postępowania u zamawiające-
go);
- Wniosek
odwołującego z dnia 5 maja 2022 r. (w aktach postępowania u zamawiającego);
- Pismo
zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r., znak DZ.ZB.10-5.2022 (w aktach postępowa-
nia u
zamawiającego);
Z treści ww. pisma zamawiającego wynika jednoznaczny wniosek, iż zamawiający nie ujaw-
nił wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia wy-
mienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych w toku postępowania przez
Control Process S.A. na wezwanie zam
awiającego z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa,
która została zastrzeżona przez tego wykonawcę. Takie działanie zamawiającego odwołują-
cy uzna
ł za wadliwe.
Z przekazanej przez
zamawiającego informacji zawartej w piśmie z dnia 6 maja 2022 r. wy-
nika również, że Control Process S.A. złożył uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jedynie wraz z ofertą i w następstwie kolejnych czynności w postę-
powaniu kolejnych uzasadnień już nie składał.
Wobec powyższego odwołujący podkreślił, że zamawiający uznał zastrzeżenie przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie jako informacji stanowiących ta-
jemnicę przedsiębiorstwa na podstawie uzasadnienia złożonego wraz z ofertą tj. pisma z
dnia 27 stycznia 2022 r., pozornie odnoszącego się wyłącznie do dokumentów wskazanych
w lit. a-
f wyszczególnionych na wstępie pisma.
Dowód:
- Pismo Control Process S.A. z dnia 27 stycznia 2022 r. (w aktach
postępowania u zamawia-
jącego);
Zamawiający dokonał pełnego utajnienia wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami
potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie tj. do-
kumentów złożonych w toku postępowania przez Control Process S.A. na wezwanie zama-
wiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 2 ustawy w dniu 9 marca 2022 r. W ocenie
odwołującego odmowa udostępnienia rzeczonych dokumentów nie znajduje oparcia w prze-
pisach prawa.
Przytoczył treść art. 11 ust. 2 UZNK.Powołał zasadę jawności z art. 18 ust. 1 ustawy i wska-
zał, że zasadę tę eksponuje również art. 74 ust. 1 i 2 ustawy stanowiący, iż protokół postę-
powania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzyst-
niejszej oferty alb
o unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udo-
stępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia
otwarcia ofert.
Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej,
i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków
(exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy
jedynym takim wyjątkiem jest prze-
pis art. 18 ust. 3 ustawy
, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stano-
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej kon-
kurencji.
Przytoczył treść tego artykułu.
Odnosząc się do pisma z dnia 27 stycznia 2022 r. zawierającego uzasadnienie Control Pro-
cess S.A. zas
trzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu zamówień wykonanych wraz
z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane na-
leżycie, na które przystał zamawiający należy zwrócić uwagę na dwa aspekty sprawy.
W pierwszej ko
lejności odwołujący zwrócił uwagę na czas oraz formę zastrzeżenia ww. wy-
kazu i dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Control Process S.A. Treść pisma
ww. wykonawcy z dnia 27 stycznia 2022 r. na wstępie sugeruje bowiem, że zastrzeżeniu
jako tajemnic
a przedsiębiorstwa podlegają dokumenty:
a)
Część formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy),
b)
Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
c)
JEDZ podmiotu trzeciego,
d)
Tabela pozycji do harmonogramu szczegółowego (Zał. 6a),
e)
Pełnomocnictwo,
f)
Załączniki do pisma
jednakże dopiero analiza treści pisma wskazuje, że w istocie Control Process S.A. uzasadnia
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa „wykazu osób” (strona 5) oraz w części pisma
zatytułowanej „Podmioty trzecie” - „wykazu realizowanych zadań” (strona 8), a zupełnie po-
mija uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów wskazanych w lit. a-f wskazując jedynie na
ogólne twierdzenia i wybrane orzecznictwo w temacie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego odwołujący zaznaczył, że Control Process S.A. w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca
2022 r. znak DZ.ZB.41-
3.2022 również w przeważającej większości zastrzegła jako tajemni-
cę przedsiębiorstwa złożone dokumenty, jednak zamawiający na podstawie pisma z dnia 8
kwietnia 2022 r. uznał dokonane przez ww. wykonawcę zastrzeżenie informacji i dokumen-
tów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne w zakresie dokumentów wskazanych w
treści tego pisma z dnia 8 kwietnia 2022 r., znak DZ.ZB.28-4.2022.
Dowód:
- Pismo
zamawiającego z dnia 9 marca 2022 r. znak DZ.ZB.41-3.2022 (w aktach postępo-
wania u
zamawiającego);
- Pismo Control Process S.A. z dnia 27 marca 2022 r. znak AK/0137/MW/22 (w aktach po-
stępowania u zamawiającego);
- Pismo
zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2022 r. znak DZ.ZB.28-4.2022 (w aktach postę-
powania u
zamawiającego);
Wobec faktu, że zamawiający uznał za nieskutecznie zastrzeżenie przez Control Process
S.A. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w części formularza ofertowego
pkt 9 (podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego, pełno-
mocnictwa do reprezentowania podwykonawców (pismo z dnia 7 lutego 2022 r., znak
DZ.ZB.18-
2.2022), a także dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego oraz Wykazu
osób (wskazane w piśmie z dnia 8 kwietnia 2022 r.), niezrozumiałe i nie do przyjęcia jest
stanowisko
zamawiającego w odniesieniu do wykazu zamówień wykonanych wraz z dowo-
dami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie,
które jako jedyne dokumenty w postępowaniu złożone przez Control Process S.A. nie zostały
ujawnione i udostępnione przez zamawiającego, a ochrona informacji zawartych w tych do-
kumentach opiera się na ogólnych twierdzeniach wykonawcy o ich rzekomej wartości gospo-
darczej, które to argumenty zostały podniesione w stosunku do pozostałych zastrzeżonych
dokumentów, a jednak nie przekonały zamawiającego do udzielenia im ochrony.
Dowód:
- Pismo
zamawiającego z dnia 7 lutego 2022 r., znak DZ.ZB.18-2.2022 (w aktach postępo-
wania u
zamawiającego);
Odnosząc się zatem wyłącznie do wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, których
zamawiający zaniechał przekazać odwołującemu odwołujący wskazał, że obowiązkiem Con-
trol Process S.A., w celu skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożo-
nego wykazu i dowodów, było wykazanie (rozumiane jako udowodnienie), dlaczego akurat ta
konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca tylko ogólnie odnosi się
do informacji zawartych w wykazie i dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia zawarte w piśmie
z dnia 27 stycznia 2022 r. zawiera zaś tylko i wyłącznie ogólne sformułowania używane
przez większość wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zo-
stały tam bowiem przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które jednak
wskazują tylko ogólnie na to, co może być uznane w określonych sytuacjach za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Control Process S.A. nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji za-
wartej w wykazie i dowodach. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że Control Process S.A.
tylko ogólnie wskazuje na „wykaz zrealizowanych zadań” co nie może sugerować, że uza-
sadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy konkretnie wskazanego przez
zamawiającego wykazu i dowodów, o których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r.
Głównym argumentem Control Process S.A. zawartym w piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r.
uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” była okoliczność zastrzeżenia
we wszystkich dokumentach ww. wykonawcy informacji na temat podmiotów trzecich, z któ-
rymi Control Process S.A. współpracuje. Control Process S.A. przyjął, że właśnie z wykazu
zrealizowanych zadań można wywieść jaki jest przedmiot działalności podmiotów trzecich
oraz ich specjalizacja, a także jakie inwestycje te podmioty zrealizowały, a dla ww. wyko-
nawcy są to informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie może
powodować utratę partnerów i konieczność poszukiwania nowych partnerów do realizacji
wspólnych inwestycji. Argument ten staje się jednak bezprzedmiotowy w sytuacji, gdy za-
mawiający w toku postępowania najpierw pismem z dnia 7 lutego 2022 r., znak DZ.ZB.18-
2.2022 r., a następnie pismem z dnia 8 kwietnia 2022 r. znak DZ.ZB.28-4.2022 ujawnił in-
formacje dotyczące podmiotu trzeciego. Tym samym w takim zachowanie zamawiającego
nie można dostrzec jakiejkolwiek logiki. Skoro bowiem Control Process S.A. chce ujawnić
wszelkie dane dot. podmiotu udostępniającego zasoby, po to żeby nikt poza zamawiającym
nie dowiedział się czym się ten podmiot zajmuje, to w sytuacji ujawnienia danych dotyczą-
cych tego podmiotu, cała ta argumentacja nie znajduje racji bytu.
Dodatkowym argumentem Control Process S.A. zawartym w piśmie z dnia 27 stycznia 2022
r. uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” była okoliczność, że wiedza
i doświadczenie podmiotów trzecich, na które powołuje się wykonawca w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu były zdobyte w ramach inwestycji przy których podmioty
trzecie nie były zobligowane do stosowania ustawy, „a zatem informacja o zamówieniach
realizowanych przez podmioty trzecie, ich zakres rz
eczowy oraz wartość mogą stanowić ta-
jemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zobowiązał się do zastrzeżenia wy-
kazu zamówień na mocy ustaleń z podmiotami trzecimi. (..)fakt zawarcia umowy o współpra-
cy pomiędzy dwoma kontrahentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką wła-
śnie jest umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą a podmiotami udostępniającymi zasoby. W
celu uniknięcia możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy podmio-
tem udostępniającym zasoby a Wykonawcą, Wykonawca musiał utajnić Wykaz robót budow-
lanych, dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz
dokumenty dotyczące spółki będącej podmiotem trzecim”.
W odniesieniu do tego argumentu
odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującym orzecz-
nictwem, KIO stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klau-
zule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie
może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie
stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożli-
wienie konkurencji weryfikację oferty wykonawcy (wyrok KIO 1933/19 z 15 października
2019 r.). Wykonawca, który powołuje się na „ustalenia z podmiotami trzecimi” w tym zakresie
powinien, przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności. Byłaby to okoliczność, która
w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nie-
przedstawienie takiego dowodu, w sytu
acji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeże-
nia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w
tym zakresie mało wiarygodnymi.
Niezależnie od powyższego odwołujący uznał, że Control Process S.A. nie tylko nie uzasad-
nił należycie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu zamówień
wykonanych i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ale także w ogóle nie za-
strzegł informacji zawartych w dokumentach wskazanych w pkt 10 i 11 Wezwania do złoże-
nia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r. jako stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Control Pro-
cess S.A. odniósł się bowiem do różnych dokumentów stanowiących wykazy zamó-
wień/robót/zadań, ale nie można uznać, że zastrzeżenie to odnosiło się do dokumentów, o
których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z
dnia 9 marca 2022 r. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa można uznać
z
a skuteczne o ile wykonawca wykaże, że określone informacje stanowią tajemnicę przed-
siębiorstwa, a także zastrzeże te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż
wraz z ich przekazaniem
zamawiającemu. Wobec tego, że Control Process S.A. złożył uza-
sadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie wraz z ofertą tj. w piśmie z dnia 27 stycznia
2022 r. i na późniejszym etapie postepowania nie były składane jakikolwiek inne uzasadnie-
nia to należy uznać, że dokumenty, o których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r. nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Control Process S.A., a zamawiający nie słusznie odma-
wia ich udostępnienia.
Powołał wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 22/22.
Jednocześnie stwierdził, że ogólne wrażenie po zapoznaniu się z pismem z dnia 27 stycznia
2022 r. uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” daje podstawę do
stwierdzenia, że ww. uzasadnienie zostało przygotowane w oderwaniu od realiów postępo-
wani
a, w taki sposób jakby miało służyć jako ogólny wzór na cele różnych postępowań,
świadczy o tym chociażby wysoki stopień ogólności twierdzeń i odniesień do postępowania,
która przede wszystkim wyraża się w zmianie nazw dokumentów, które mają podlegać
ochronie np. „wykaz realizowanych zadań”, „wykaz zamówień”, „wykaz robót budowlanych”,
używanie liczby mnogiej w stosunku do podmiotu trzeciego, używanie trybu przypuszczają-
cego. Z uzasadnienia nie wynikają zatem żadne konkretne informacje, które sugerowałyby,
że informacje podlegające utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Złożenie ogólnikowego, niekompletnego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być zaś podstawą do ograniczenia jawno-
ści przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji.
Nie ma wątpliwości, iż dokumenty zastrzeżone przez Control Process S.A., powinny zostać
poddane szczegółowej weryfikacji pod kątem prawidłowości zastrzeżenia w nich tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powołał wyrok z dnia 21 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2263/19), wyrok
z dnia 5 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2395/18)
Zamawiający w tej sprawie w odniesieniu do wykazu zamówień wykonanych i dowodów, że
zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, dokonał bezkrytycznej ak-
ceptacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Control Process S.A.
Mając na uwadze generalną zasadę jawności postepowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego,
zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji,
których poufność wykonawca zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 UZNK oraz 18 ust. 3 ustawy. Na zamawiającym spoczywa bo-
wiem obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu bądź nie informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawia-
jący obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłan-
ki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może zatem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsię-
biorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania za-
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy za-
strzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też
inny.
W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako ta-
jemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W przypadku
stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści doku-
mentów, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r., sygn. akt; III CZP 74/05, zgodnie z którymi w postępowaniu o udziele-
nie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wy-
magań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwier-
dzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych in-
formacji.
W orzecznictwie KIO wskazuje się, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku za-
mówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem
się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich poste-
powań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności.
Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę go-
spodar
czą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z
takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z dnia 7 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępo-
waniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania
wykonawców a tym samym naruszać art. 18 ust 1 – 3 oraz art. 11 pkt 2 UZNK.
Może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zo-
stać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji warunków za-
mówienia, na które to okoliczności, uwagę zamawiającego mogli zwrócić wykonawcy, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, a zatem specjaliści z danej branży posiadający nadto rozezna-
nie w aktualnościach obowiązujących na rynku.
Wydaje się odwołującemu, że takiego szczegółowego badania zasadności zastrzeżenia po-
ufności informacji, opartego na indywidualnym badaniu ich treści w kontekście ziszczenia się
warunków określonych w art.11 ust. 2 UZNK oraz 18 ust. 3 ustawy, zamawiający zaniechał.
Tymczasem w sytuacji faktycznej będącej kanwą tego odwołania brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówie-
nia publicznego i nieudostępnienia informacji, o które wnioskował odwołujący.
Zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić odwołującemu żądane dokumenty w
postaci wykazu zamówień wykonanych i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
zaś zaniechanie ich odtajnienia i udostępnienia stanowi naruszenie norm wywiedzionych z
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 1 i ustawy.
W doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie UZNK podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się "wartością gospodarczą" (tak: S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11
ZNKU, w: Komentarz UZNK pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (tak: E. Wojciesz-
ko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepi-
sów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ,
2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Prawidłowość powyższej interpretacji znajduje przy tym potwierdzenie w art. 39 Porozumie-
nia w spr
awie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który sta-
nowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu,
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
pou
fne, który to przepis był przyczynkiem do sformułowania art. 11 ust. 2 UZNK. Konse-
kwencją takiego stanu prawnego jest zatem to, iż nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny ale musi także ona przed-
stawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie
poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu
na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Podkreślił, że odnosząc się do konkretnych realiów postępowania, informacje, których ujaw-
nienia domaga się odwołujący nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
są to bowiem informacje o charakterze technicznym, technologicznym organizacyjnym, które
chociażby potencjalnie mogłyby posiadać wartość gospodarczą dla Control Process S.A.
Informacje zastrzeżone przez Control Process S.A. nie mogą mieć charakteru technicznego,
technologicznego organizacyjnego, a także, in genere, nie posiadają wartości gospodarczej
dla Control Process S.
A. są to bowiem informacje dotyczące jedynie wskazania wykonanych
zamówień wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania, podmiotów na rzecz
których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, że zamówienia wymienione w wyka-
zie zostały wykonane należycie.
Zastrzeżenie wykazu i dowodów, o których mowa powyżej oraz ich nie odtajnienie przez za-
mawiającego prowadzi do uznania za słuszną zasadę niejawności. Zastrzeżenie ww. doku-
mentów nie posiada ani podstaw prawnych ani merytorycznych i w ocenie odwołującego
zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowa-
ni
u z innym wykonawcą.
Ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Control Process S.A., a
w konsekwencji uznanie przez
zamawiającego, że informacje zastrzeżone wykazie zamó-
wień wykonanych wraz z dowodami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest niesku-
teczne także z innego powodu.
Powoływana już definicja tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażona w art. 11 ust. 2 UZNK wy-
maga także, aby informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa jako całość lub w szcze-
gólnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób. Z ko-
lei art. 18 ust. 3 ustawy
wymaga, aby wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stano-
wią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zestawienie postanowień art. 18 ust. 3 ustawy z art. 11 ust.
2 UZNK prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca zastrzegając tajemnicę przed-
siębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi wykazać zamawia-
jącemu, że informacje podlegające zastrzeżeniu mają charakter poufny.
Brak wykazania tej okoliczności powoduje, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
spełnia standardu z art. 18 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji jest nieskuteczne.
W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że wykonawca tajemnicą przedsiębior-
stwa nie może objąć informacji czy ofert ad incertas personas, w szczególności opublikowa-
nych w Internecie, jak też informacji czy ofert, które nie są skierowane do niego indywidual-
nie na szczególnych warunkach, tzn. ofert, które są kierowane do ogółu zainteresowanych,
nawet jeśli otrzymał je w odpowiedzi na własne zapytanie - oczywiste jest bowiem, że przed-
siębiorca odpowie na takowe zapytanie zainteresowanego klienta, co nie zmienia faktu, że
odpowiedziałby w taki sposób każdemu zainteresowanemu klientowi, tj. co może mu zapro-
ponować ze swojej oferty (potwierdza to również wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn.
KIO 807/21).
Podmiot trzeci użyczający Control Process S.A., wiedzę i doświadczenie w celu wykazania
spełnienia warunków postępowania tj. Siirtec Nigi S.p.A. na swojej stronie internetowej pod
adresem: https://www.siirtecnigi.com/projects nie tylko udostępnia szereg informacji o zreali-
zowanych przez siebie projektach ale także zachęca do kontaktu w przypadku chęci uzyska-
nia dodatkowych informacji.
Ponadto zadania wyszczególnione na wskazanej stronie interne-
towej, uwzgledniające w nazwie zadania układ „Gas Sweetening” (odsiarczanie gazu) mo-
głyby być instalacjami spełniającymi wymóg zamawiającego, w związku z tym, że do proce-
su odsiarczania gazu wy
magany jest układ regeneracji aminy, czyli układ wymagany przez
zamawiającego jako spełnienie zdolności technicznej lub zawodowej . Ponadto w informa-
cjach dotyczących poszczególnych projektów zawarto również dane podmiotów, które były
także zaangażowane w realizację tych projektów.
Informacje, które Control Process S.A., chciałby zastrzec jako poufne są zatem z dużym
prawdopodobieństwem publicznie dostępne (odwołujący choć nie zna treści wykazu wyko-
nanych zamówień i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, to z uwagi na zna-
jomość branży i specjalistycznych zagadnień jest w stanie wskazać, które ze wskazanych na
stronie internetowej podmiotu trzeciego inwestycji mogłyby ewentualnie spełniać wymogi
zamawiającego bez określania zakresu tych realizacji), dlatego wobec nie spełnienia prze-
słanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 UZNK zastrzeżenie
informacji zawartych w wykazie zamówień wykonanych i dowodach nie można uznać za sku-
teczne.
W zaistniałych zatem okolicznościach nie istnieją żadne podstawy do tego, aby zamawiający
nie mógł odtajnić treści wykazu zamówień wykonanych wraz dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
W konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsię-
biorstwa w
piśmie Control Process z dnia 27 stycznia 2022 r. w odniesieniu do wykazu za-
mówień wykonanych i dowodów potwierdzających, że zamówienia wymienione w wykazie
zostały wykonane należycie, zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołują-
cemu informacji zawartych w tych dokumentach.
Z uwagi na to, że ten zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów przedstawio-
nych powyżej, to uznanie ich zasadności, z konieczności logicznej powoduje uznanie zasad-
ności tego zarzutu.
W dniu 16 maja 2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 19 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Control Process Spółka akcyjna z siedziba w Krakowie, ul. Obroń-
ców Modlina 16 i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że prawidłowo, skutecznie i zgodnie z przepisami prawa dokonał
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawia-
jącego, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne, a uwzględnienie odwołania
spowodowałoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i poniesienie szko-
dy. Do zgłoszenia dołączył dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Zgłoszenie zo-
stało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8
listopada 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
W dniu 26 maja 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odda-
lenie i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W ocenie z
amawiającego zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK”) i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy), ocenić trzeba jako nieza-
sadny.
W istocie wszystkie zarzuty o
dwołującego sprowadzają się do zakwestionowania skutecz-
ności zastrzeżenia informacji przez przystępującego. Zamawiający wskazał, że ustawodaw-
ca dnia 5 lipca 2018 r.
— ustawą o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
implementującą Dyrektywę UE Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8
czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlo-
wych (tajemnica przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywa-
niem i ujawnianiem wprowadził definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (obecnie art. 11 ust 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „UZNK”),
zgodnie z którą „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, tech-
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospo-
darczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są po-
wszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w pouf-
ności”.
Jednakże na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełnienie powyż-
szych wymagań nie jest wystarczające, aby zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsię-
biorstwa mogło zostać uznane za skuteczne. Zgodnie z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy, po
stronie wykonawcy leży zarówno obowiązek zastrzeżenia, nie później niż wraz z przekaza-
niem takich informacji, że stosowne informacje nie mogą być udostępniane, ale również ob-
owiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy
czym Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Ustawy.
Zatem dopiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18
ust. 3 Ustawy pozwala z
amawiającemu uznać, poczynione przez wykonawcę zastrzeżenie
informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za
skuteczne. Natomiast niewykazanie przez w
ykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych www. przepisach implikuje po stronie z
amawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zastrzeżenia za nieskuteczne.
Zestawiając powyższy wywód z treścią uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający uznał, że przystępujący skutecznie zastrzegł informacje znaj-
dujące się w treści wykazu wykonanych zamówień oraz dowodów potwierdzających, że za-
mówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności zau-
ważył, że brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy obliguje wykonawców do zastrzeżenia informacji
oraz wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej z chwilą ich przeka-
zania, przy czym przepis nie ustanawia zakazu złożenia zamawiającemu wraz z ofertą uza-
sadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów składanych na kolej-
nych etapach postępowania, a jedynie odwleka obowiązek oceny poczynionego przez przy-
stępującego uzasadnienia w czasie. Właśnie z takim stanem faktycznym do czynienia mamy
na gruncie prowadzonego przez z
amawiającego postępowania.
Wskaza
ł, że skoro ustawodawca wymaga zastrzeżenia przez wykonawcę, które informacje
nie mogą być udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsię-
biorstwa nie później niż w terminie przekazania takich informacji — jak podnosi odwołujący w
pkt 13 o
dwołania — to zastrzeżenie informacji i uzasadnienie objęcia ich tajemnicą może być
też skutecznie złożone wcześniej. Zatem zamawiający musiał wziąć pod uwagę stanowisko
Control Process S.A. w tych kwestiach zgłoszone przy składaniu oferty, również przy składa-
niu informacji w toku dalszej części postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy w
skutek złożenia stosownego uzasadnienia wraz z ofertą, przystępujący zwyczajnie mógł
obejmować treść składanych później dokumentów jedynie klauzulą „tajemnica przedsiębior-
stwa” — co też czynił. To, że zamawiający nie uznał za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy w
stosunku do dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie mogło przesądzić o bezrefleksyjnym
powieleniu oceny z
amawiającego w stosunku do kolejnych dokumentów złożonych w postę-
powaniu i opatrzonych przez Control Process S.A. klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wskaza
ł również, że wbrew twierdzeniu odwołującego wykaz wykonanych zamówień oraz
dowody zostały skutecznie zastrzeżone przez przystępującego, pomimo niewymienienia ich
na wstępie uzasadnienia, gdyż — w ocenie zamawiającego — to treść dokumentu jako ca-
łość, a nie jego wybrane fragmenty przesądzają, że wolą przystępującego było objęcie ta-
jemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych właśnie w tych dokumentach. Również powo-
łanie się przez przystępującego na nieobowiązujący przepisy art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 Prawo
zamówień publicznych nie może stanowić automatycznej podstawy do
uznania, że poczynione przez przystępującego uzasadnienie było nieskuteczne, bowiem jak
opisano powyżej, różnica w stosunku do obowiązującego przepisu art. 18 ust 3 ustawy
sprowadza się jedynie do momentu, w którym wykonawcy winni dokonać zastrzeżenia prze-
kazywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji, przy czym obowiązu-
jący przepis jest względniejszy dla wykonawców.
Zauważył, że przystępujący prawidłowo wskazał podstawę prawną zawierającą w swej treści
definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. art. 11 ust 2 UZNK i według tej właśnie defi-
nicji z
amawiający dokonał oceny zasadności poczynionego przez przystępującego zastrze-
żenia.
W myśl powyższej definicji, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy przesłanki:
-
stanowi informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszech-
nie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostęp-
ne dla takich osób,
-
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wskazał SN w wyroku z 3.10.2000 r. (l CKN 304/00, Legalis), informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł che-
micznych, wzorów i metod działania. Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parame-
trów technicznych określonego produktu. Za informację organizacyjną przyjmuje się cało-
kształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiąza-
nych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (zob. wyr. SO w Warszawie z 5.06.2006 r., V Ca
440/06, niepubl., oraz wyr. KIO z 8.06.2018 r., KIO 1006/18, Legalis). Niezależnie od charak-
teru informacji (technicznego, technologicznego czy organizacyjnego) muszą one posiadać
wartość gospodarczą. Poza informacjami kwalifikowanymi jako techniczne, technologiczne
czy organizacyjne mogą być zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa inne informacje, pod
warunkiem że obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane dotyczące prowadzonej
dzi
ałalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klien-
tami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany,
strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Informacje posiadają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w wyr.
z 6.10.2020 r., KIO 2331/20, Legalis). Takie informacje powinny być dla wykonawcy przy-
najmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określo-
nych kosztów (zob. wyr. KIO z 31.1.2020 r., KIO 9/20, niepubl., oraz z 8.6.2018 r., KIO
1006/18, Legalis).
W opinii z
amawiającego informacje zastrzeżone w wykazie zamówień i załączonych dowo-
dach potwierdzających należyte ich wykonanie posiadają wartość gospodarczą, mają zna-
czenie dla prowadzonej działalności gospodarczej podmiotów trzecich — obrazują m.in. za-
kres przedmiotu wykonanych zamówień, terminy ich realizacji, a także odbiorców — a co za
tym idzie, mają znaczenie dla prowadzonej przez podmiot trzeci działalności.
Wskaza
ł również, że zamówienia wykazane w wykazie zamówień wykonane zostały na
rzecz podmiotów prywatnych, których siedziby znajdują się poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, tym samym nie sposób stwierdzić, że informacje te podlegają udostępnieniu na za-
sadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(tekst. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 902).
Zama
wiający podniósł również, że informacje o zamówieniach wykazanych przez przystępu-
jącego w wykazie, nie zostały podane do wiadomości publicznej oraz nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Wynika to m.in. z analizy
powszechnie dostępnych źródeł takich jak strona internetowa podmiotu trzeciego SIIRTEC
spa tj. https://www.siirtecnigi.com/
— na której nie zamieszczono informacji o zamówieniach
wykazanych przez p
rzystępującego, w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Podkreślił, że analogicznej analizy dokonał odwołujący, o czym wspomina w pkt 47 odwoła-
nia (str. 15), a także inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, tj. PGNiG Technologie
S.A ul. Naftowa 8, 38-
400 Krosno. W wyniku wspomnianych analiz ww. nie udowodnili, że
informacje o wykonaniu p
rzez SIIRTEC SPA zamówień wykazanych w wykazie, zostały po-
dane do wiadomości publicznej. Odwołujący nie wykazał również, że zastrzeżone przez
p
rzystępującego informacje są powszechnie znane. Na dowód powyższego Zamawiający
załącza do przedmiotowej odpowiedzi:
Załącznik nr 1 do pisma PGNiG Technologie z dnia 27.04.2022 r. znak: L.dz.
BOZ/2022/354/MM;
Zamawiający podniósł także, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Control Process S.A.
w piśmie z dnia 27.01.2022 r. w punkcie „Podmioty trzecie” — szczegółowo wyjaśnił i uza-
sadnił, dlaczego dokumenty zawierające informacje dotyczące osób trzecich z którym współ-
pracuje, w tym informacje umożliwiające ich identyfikację, stanowią dla niego wartość go-
spodarczą. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wyka-
zie oraz dowodach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dowiódł, że podjął działania ma-
jąc na celu ochronę powierzonych mu przez podmiot trzeci informacji, m.in zobowiązał się
wobec tego podmiotu do zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawił
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające słuszność toku rozumowania o
możliwości zastrzeżenia wykazu oraz dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także
opisał działania w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, m.in. podkreślił, że wyraża wolę zachowania zastrzeżonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, opisał procedury wdrożone w jego organizacji mające na celu
zachowanie w tajemnicy powierzonych informacji, p
odkreślił jakie systemy zostały wdrożone
w jego organizacji ochrony powierzonych informacji oraz przedstawił dowody na poparcie
swoich twierdzeń m.in. wyciąg z umowy o pracę, czy wzór zobowiązania do zachowania po-
ufności. Tym samym przystępujący wykazał należycie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zamawiający nie podjął decyzji o uznaniu zastrzeżenia za skuteczne w
sposób bezkrytyczny.
W świetle powyższego nie zgodził się z podniesionymi przez odwołującego zarzutami:
-
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Control Pro-
cess S.A. wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, potwierdzających, że zamówienia
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie — jako informacji stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odtajnienia tych
dokumentów;
- niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania z
amawiającego polegającego na odmowie
udostępnienia odwołującemu wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów potwierdzają-
cych, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych w toku
postępowania przez Control Process S.A., jako rzekomo stanowiących tajemnicę przedsię-
biorstwa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z oferty Control Process, w tym z uzasadnienia zastrzeżenia tajemni-
cy przedsiębiorstwa z dnia 27 stycznia 2022 r., informacji o odtajnieniu dokumentów dołą-
czonych do oferty, odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodo-
wych, informacji o odtajnieniu podmio
towych środków dowodowych, informacji o odtajnieniu
wyjaśnień dotyczących dokumentów załączonych do oferty, udostępnienia dokumentów od-
tajnionych odwołującemu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 27 stycznia 2022 r. Control
Process SA:
Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a) Część formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy),
b) Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
c) JEDZ podmiotu trzeciego,
d) Tabela pozycji do harmonogramu szczegółowego (Zał. 6a),
e) TAJEMNICA_Pełnomocnictwo,
f) Załączniki do niniejszego pisma (dowody)
Wykonawca nie wyra
ził zgody na odtajnienie w całości jak i w części wyżej wymienionych
dokumentów, jednocześnie załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa:
I. Informacje ogólne
1. Informacje zawarte w dokumentach Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej ustawy), wykonawca zastrzega ich nieujawnia-
nie. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajem-
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.”
2. Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje technicz-
ne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą-
dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.”
3. Wobec powyższego, jak również w świetle konsekwentnej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądu Najwyższego (np. KIO 1747/19, I CKN 304/00) dla zastrzeżenia
informacji objętych jako tajemnica przedsiębiorstwa, konieczne jest aby zostały spełnione
trzy przesłanki:
a) informacja musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębior-
stwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą;
b) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
c) uprawniony do k
orzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zacho-
waniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
4. Wskazane wyżej przesłanki są w pełni spełnione dla informacji zastrzeżonych przez Wy-
konawcę w niniejszym postępowaniu.
II. Uzasadnienie potwierdzające spełnienie przesłanek ustawowych
1. Zastrzeżone informacje są informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przed-
siębiorstwa lub inną informacją i posiadają wartość gospodarczą
a. mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
lub posiadają wartość gospodarczą
b. informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
c. w stosunku do informacji tych podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
1.a. Informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą.
OPIS ROZWIĄZAŃ TECHNICZNYCH
Zastrzeżone informacje powstały w wyniku kontaktów handlowych, negocjacji oraz uzgod-
nień technicznych z potencjalnymi dostawcami/podwykonawcami. Zaproponowane rozwią-
zania techniczne/technologiczne są wynikiem autorskiej pracy tych podmiotów we współpra-
cy z Wykonawcą. Tym samym mają one niewątpliwie charakter techniczny i technologiczny
(d
otyczą bowiem sfery inżynierskiej przedmiotu zamówienia) jak również mają charakter
handlowy, gdyż dzięki tym kontaktom i współpracy z podmiotami trzecimi Wykonawca naby-
wa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowe-
go zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach tej
współpracy, w tym dobór poszczególnych komponentów, mogą także służyć Wykonawcy w
innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza taka może być wykorzystana, w
celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań,
zmiany pewnych elementów we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji mo-
że stanowić wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość
(tak też KIO w wyroku z dnia 13 września 2019 r. KIO 1692/19). Odtajnienie informacji pro-
wadzących do ujawnienia danych nt. dostawców oraz podmiotów, z którymi współpracuje
Wykonawca, będzie stanowić ważną informację dla konkurencji w zakresie zawartych umów
wstępnych z dostawcami, oferującymi urządzenia niezbędne do prawidłowego funkcjonowa-
nia oferowanego jako całości układu, w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu przez Zama-
wiającego. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mogą zniweczyć konsekwentnie bu-
dowaną przez Wykonawcę strategię przewagi konkurencyjnej opartej na współpracy z pod-
wykonawcami i dostawcami. W tym
miejscu zwracamy uwagę, iż „ocena czy dana informacja
techniczna stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa powinna być dokonywana każdorazowo, bio-
rąc pod uwagę konkretne okoliczności faktyczne”. Ochrona informacji leży wyłącznie w gestii
przedsiębiorcy. Tego samego rodzaju informacje techniczne mogą być ujawnione przez jed-
nego przedsiębiorcę, a jednocześnie inny przedsiębiorca może zachowywać je w poufności.
Podobnie, w gestii
przedsiębiorcy leży decyzja co do czasu, w przeciągu którego dane in-
formacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 5 stycznia
2012 r. sygn. KIO
2741/11). Nawet jeśli poszczególne informacje, wyrwane z kontekstu całe-
go dokumentu
zawierają informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji, który obrazuje sposób
realizacji
zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkuren-
cyjnej
ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, posiadającą walor wartościowej in-
formacji o charakterze technicznym, technologicznym (tak również KIO 1692/19). Wykonaw-
ca w pełni popiera cytowane stanowisko Izby, które znajduje zastosowanie do informacji za-
strzeżonych przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu. Powyżej wskazane oko-
liczności potwierdzają także posiadanie przez zastrzeżone informacje istotne dla Wykonawcy
wartości. Jak bowiem stwierdza KIO w wyroku z dnia 26 października 2018 r. KIO 2132/18 –
„Informacje utajnione muszą więc posiadać określoną wartość dla przedsiębiorcy, przy czym
wartość ta nie musi to jednak być wyłącznie wartością gospodarczą, lecz może to być sze-
rzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej postaci.” Wykonawca wskazuje, że
jego poglądy w tym zakresie wywodzą się z konsekwentnej linii orzeczniczej – tak sądów:
-
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r. XVII Amz 1/96: (…) za ta-
jemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży,
a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
-
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - wyrok WSA Opole z dnia 22-02-2018 II SA/Op
4/18 „Na tajemnice przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie informa-
cje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnio-
nej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest
uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być
one udostępnione.”
- wyrok WSA Warszawa z dnia 29-11-
2017 II SA/Wa 932/17: „Tajemnicę przedsiębiorcy sta-
nowią takie informacje, których ujawnienie godziłoby w interes przedsiębiorcy w wymiarze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
innym, mającym wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a
więc o kwestie wynalazcze, związane z działalnością marketingową, tzw. know-how produk-
cyjne, ewentualnie know-
how handlowe bądź inne.”
-
wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy z dnia 03-12-2014, III SO 8/14: „Informacje zawarte
w pracy konkursowej niewątpliwie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro na
informacje składają się opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia elementy
takie jak opis funkcjonalny systemu, opis technic
zny, zastosowana metodologia, zawierające
„know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w
ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szcze-
gółowe elementy kosztowe.”
- wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 28-02-
2007 V CSK 444/06: „Tajemnicą przedsiębiorstwa są
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyj-
ne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbęd-
ne
działania w celu zachowania ich poufności.
Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.” jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, na potwierdzenie czego wskazać można przykładowo następujące orzecze-
nia:
- wyrok KIO 756/16 z dn. 24.05.2016 r.
Wyjaśnienia zawierające informacje na temat metod
wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii wykonywania usług przyjętej
przez
wykonawcę jako takie stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadają-
ce dlań znaczenie gospodarcze.
- wyrok KIO 149/16 z dn. 17.02.2016 r.
Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonaw-
czych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych raba-
tów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalno-
ści, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe.
Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich wa-
runkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby
nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji
zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
POTENCJA
Ł KADROWY
W zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szcze-
gólności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wyma-
gane kwalifikacje, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż wskazują dane
osób, pełnione funkcje oraz ich kwalifikacje i doświadczenie, które ze względu na wysoko
wyspecjalizowany rynek i wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu posiadają nie-
wątpliwą wartość gospodarczą. Wskazane dane zasługują na ochronę choćby z tego powo-
du, że inne firmy, funkcjonujące na tym samym rynku mogą podjąć działania mające na celu
przejęcie pracowników i współpracowników Wykonawcy. Dysponowanie osobą jaka została
wskazana w zestawieniu, a więc lokalizacja potencjalnego pracownika na rynku poprzez fir-
mę rekrutacyjną, zatrudnienie wskazanej osoby, zwiększenie jego kwalifikacji poprzez szko-
lenia oraz kursy, jest skutkiem
działalności rynkowej Wykonawcy i jest to informacja o cha-
rakterze organizacyjnym
Wykonawcy. Dodatkowo trzeba podkreślić, że działania te wiązały
się z poniesieniem znacznych kosztów przez Wykonawcę, informacja zatem stanowi przez to
wartość gospodarczą (ujawnienie informacji może grozić próbą przejęcia pracownika przez
konkurencję). W niniejszym zakresie pragniemy zwrócić szczególną uwagę na ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok KIO 245/14 z dnia 28 lutego 2014 r.
„(…)Izba uznała, że informacje zawarte w wyka-
zie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia maja dla wykonawcy istotne zna-
czenie gospodarcze.
Ujawnienie takich informacji jak dane osobowe, wykształcenie, do-
świadczenie czy zdobyte uprawnienia, a także forma współpracy z wykonawcą, mogą ułatwić
dotarcie konkurencji do poszczególnych osób, a w konsekwencji nawet wpłynąć na pozycje
wykonawcy na rynku.(…)”.
- wyrok KIO 2874/12 z dnia 10 stycznia 2013 r.
„Odnosząc się do zarzutu dotyczącego utaj-
nienia wykazu osób, Izba stwierdziła, że dokumenty te zostały zasadnie opatrzone klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Czterech spośród siedmiu wykonawców złożyło takie zastrzeże-
nia i w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego złożyło wyjaśnienia przyczyn dokonanego
zastrzeżenia. Specyfika rynku przedmiotowych usług wymagających dysponowania wysoko-
kwalifikowanym personelem wymaga, jak wskazuje d
oświadczenie wykonawców, w tym od-
wołującego, ochrony informacji o osobach mających wykonywać zamówienie. Wykazy za-
wierały dane osobowe, w tym imię i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie określonych
osób. Łącznie w ocenie składu orzekającego są to tzw. dane wrażliwe, a skonkretyzowanie
posiadanego
doświadczenia i uprawnień, w gronie osób posiadających wysokie i rzadkie
kwalifikacje może umożliwić ich identyfikację także bez ujawniania imion i nazwisk, o co
wnosił odwołujący alternatywnie w części końcowej odwołania. Izba uznała, że zastrzeżenie,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa było uzasadnione, a więc Zamawiający słusznie nie ujawniał
wykazu. Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby
z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wyko-
rzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Zatem opatrzenie wykazu osób klauzulą ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.”
-
wyrok KIO 2040/10 z dnia 6 października 2010 r. „W zakresie odtajnienia wykazu osób,
które będą wykonywać zamówienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępu-
jącego uznając, iż dane osób, jak też ich kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie
wysoko wyspecjalizowany
rynek w tym zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym
doświadczeniu, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba
na marginesie zauważa, iż nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników kon-
kurentów w szczególności, gdy są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiada-
jące mało spotykane na rynku doświadczenie lub uprawnienia.”
- wyrok KIO 1615/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r.
„Izba uznała, że zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa danych zawartych w kolumnie czwartej i piątej tabeli było uzasadnione, a
więc Zamawiający słusznie nie ujawniał całego wykazu (ujawnienie pierwszych trzech ko-
lumn nie byłoby celowe). Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na
ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku relewantnym,
mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Zatem opatrzenie wykazu
osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, co zresztą potwierdza analogiczna
czynność Odwołującego w stosunku do danych zawartych we własnej ofercie (tak samo, jak
w co do wykazu sprzętu i licencji).”
- wyrok KIO 290/13 z dnia 20 lutego 2013 r.
„(…)Niewątpliwy w sprawie, wg, ustaleń Izby jest
fakt, że odwołujący dokonał niezbędnych czynności w celu zachowania ich poufności, tak
aby dane tych ww.
osób i firm nie były poznawalne dla osób trzecich. (...) Odnosząc się do
oceny
stanu faktycznego sprawy oraz argumentów odwołującego i zamawiającego co do
zasadności utajnienia tych informacji przed dostępem do wiadomości publicznej stwierdzić
należy, że w zakresie nieujawnienia danych osoby wskazanej na stanowisko Kierownika bu-
dowy, podzielić należy pogląd zarówno przystępującego jak i zamawiającego, iż informacje o
konkretnych osobach mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Powszechnie wiadomym
jest,
że wykonanie specjalistycznych robót wymaga określonej wiedzy, którą dysponują oso-
by
posiadające odpowiednie wykształcenie i doświadczenie umożliwiające wykonanie takiej
pracy, a także legitymują się określonymi uprawnieniami. Informacja o tych osobach ma
określoną wartość gospodarczą - ich ujawnienie zagrozić może interesom majątkowym wy-
konawcy, z uwagi chociażby na możliwość podejmowania przez podmioty konkurencyjne
działań, zmierzających do przejęcia takich osób dla drugiego wykonawcy(…)” Wykonawca
jedno
cześnie oświadcza, że w jego przedsiębiorstwie wdrożone są procedury mające na
celu nieujawnianie informacji poufnych bądź stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pra-
cownicy i współpracownicy mają zawarte w umowach klauzule poufności, do określonych
informacji dostęp mają imiennie wskazani pracownicy/współpracownicy, opracowane są też
procedury mające na celu uregulowanie sposobu postępowania z takimi informacjami. Po-
wyższe wyjaśnienia dotyczące wykazu osób oraz zastrzeżenie nazw projektów wynika z
możliwości pozyskania informacji ogólnodostępnych o osobach pełniących funkcję w trakcie
realizacji poszczególnych zadań. Ponadto ponownie wskazujemy, iż ujawnienie informacji
może nas pozbawić przewagi konkurencyjnej, gdyż informacje te wskazują na dane osób,
pełnione funkcje oraz ich kwalifikacje i doświadczenie, które ze względu na wysoko wyspe-
cjalizowany rynek i wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu posiadają wartość go-
spodarczą.
PODMIOTY TRZECIE
Wykonawca zastrzegł wszystkie dokumenty we fragmentach zawierających informacje dot.
Podmiotów trzecich, z którym współpracuje Wykonawca, jak i fragmenty zawierające dane
umożliwiające ich identyfikacje. Z wykazu realizowanych zadań można wywieść jaki jest
przedmiot działalności Podmiotów trzecich oraz ich specjalizacja, a także jakie inwestycje te
podmioty realizowały. Dla Wykonawcy są to niewątpliwie informacje mające znaczenie i war-
tość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata partnerów (np. poprzez podkupienie przez
konkurencję) może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów do realizacji okre-
ślonego typu projektów, a w konsekwencji pozyskanie droższego partnera biznesowego, lub
pozyskanie go w późniejszym czasie, a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze.
Ponadto Wyk
onawca pragnie zauważyć, iż w celu spełnienia warunków udziału w postępo-
waniu powołał się na wiedzę i doświadczenie Podmiotów trzecich. Podmioty trzecie nie były
zobligowane przy realizacji
zamówień do stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
a więc także do stosowania fundamentalnej zasady postępowania – zasady jawności, a za-
tem informacja
o zamówieniach realizowanych przez Podmioty trzecie, ich zakres rzeczowy
oraz wartość mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zo-
bowiązał się do zastrzeżenia wykazu zamówień na mocy ustaleń z Podmiotami trzecimi. Da-
lej należy wskazać, że nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy o współpra-
cy pomiędzy dwoma kontrahentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką wła-
śnie umową jest umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą, a Podmiotami udostępniającymi
zasoby. W celu uniknięcia możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomię-
dzy Podmiotem udostępniającym zasoby, a Wykonawcą, Wykonawca musiał utajnić Wykaz
robót budowlanych, dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane na-
leżycie oraz dokumenty dotyczące spółki będącej Podmiotem trzecim, tym bardziej, że pod-
jęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy również zwrócić uwagę, że doświadczenie zawodowe, którym legi-
tymuje się Wykonawca (a odnosi się ono zarówno do doświadczenia Podmiotów trzecich
udostępniających zasoby) zasługują na ochronę, ponieważ są to informacje odnoszące się
do
kontaktów handlowych, jak również biznesowych wykonawcy i Podmiotów trzecich.
Na poparcie powyższej wykładni Wykonawca wskazuje na wyrok KIO z dnia 1 marca 2010
r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10, w którym stwierdza się następująco: „w ofercie Konsorcjum
BULL Po
lska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących zamówień zrealizowanych na
rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają udostępnieniu jako informacja pu-
bl
iczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Konsorcjum BULL
Polska, informacje zawarte w wykazie zawierają dane dotyczące kontrahentów i wielkości
obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, które posia-
dają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i są
chronione przez tych wykonawców. Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z
dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVII Amz 3/96 stanowią w szczególności tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zao-
patrzenia i zbytu [...]. Takie
dane są zawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw.
Izba nie przychyliła się do twierdzenia odwołującego, iż informacje zawarte w wykazie można
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący w żadnym
stopniu nie wykazał w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady są wystawiane w
celu ich
ujawnienia, jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.” Do iden-
tycznych wniosków doszedł Skład Orzekający KIO w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r., sygn.
akt: KIO 1400/10 „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontra-
hentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających – a
takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie wy-
mienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin realizacji)
wraz z referencjami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stano-
wią inne informacje mające wartość gospodarczą, do których odnosi się art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą
mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na
rynku
konkurencyjnym. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w
przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej. Ana-
liza załączonych do wniosków wykazów zrealizowanych zamówień oraz referencji potwier-
dziła, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozycje dotyczą zamówień zrealizowanych na
rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie stanowią informacji publicznej, a zatem nie
podlegają udostępnianiu na zasadach przewidzianych dla takich informacji określonych w
ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr
112, poz. 1198 ze zm.)
.” Ponadto, Wykonawca zauważa, że zgodnie wyrokiem Izby z dnia
21.06.2011 r. sygn. akt
KIO 1195/11, „Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez
wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie go-
spodarcze. Jak
słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one,
dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług tele-
komunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę.
Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypeł-
niona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczci-
wej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę
GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszel-
kich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trze-
cie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa okre-
ślona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób
uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje
posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu. W toku rozprawy Odwo-
łujący podniósł, iż dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. za-
wierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz informacje nie mające takie-
go charakteru -
zatem pozostałe informacje winny zostać ujawnione. Zdaniem Izby nie spo-
sób zgodzić się z powyższą tezą. W tym zakresie należy podzielić argumentację wykonawcy
GTS
Poland Spółka z o.o. zaprezentowaną w piśmie procesowym z dnia 20.06.2011 r. oraz
zbieżną z nią argumentację Zamawiającego zaprezentowaną w toku rozprawy, że ujawnienie
nawet części informacji (wykazu wykonanych usług) może stanowić podstawę do skutecznej
dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i poszczególnych
elementów oferty. Ponadto, w odniesieniu do argumentu Odwołującego, który wskazał, iż
dane podmiotu udostępniającego swoje zasoby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
będą podlegały ujawnieniu, słusznie w tym zakresie wskazał w toku rozprawy Przystępujący
GTS Poland Spółka z o.o. na art. 139 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, iż umowy są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej. Jak wynika bowiem z art. 5 ust. 1 ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz.
1198 z późn. zm.) prawo do informacji
publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na
zasadach określonych w przepisach o
ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Tym
samym Izba uznała, iż charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o.
informacji pozwala uznać, iż informacje te są informacjami, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. 3. (…) Jak zostało to już podniesione w niniej-
szym uzasadnieniu,
w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego oraz podniesionej w toku roz-
prawy
argumentacji wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o., zastrzeżone w ofercie tego wy-
ko
nawcy informacje zawarte w wykazie usług, listach referencyjnych oraz zobowiązaniu zło-
żonym w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie podlegają ujawnieniu w oparciu o ustawę z
dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Jak wynika z analizy dokumen-
tacji postępowania wykonawca GTS Poland Spółka z o.o. zastrzegł w ofercie na str. 3 formu-
larza ofertowego, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają
ujawnieniu, dokumenty zawierające powyższe informacje zostały złożone w sposób unie-
możliwiający zapoznanie się z ich treścią (załączone jako odrębna część oferty zabezpie-
czona kopertą).”). Dokumenty i informacje dot. Podmiotów trzecich (m.in. zobowiązania, peł-
nomocnictwa,
odpisy z rejestrów handlowych, zaświadczenia z urzędów, a także oświadcze-
nia np. JEDZ
podmiotów trzecich, itd.) bezpośrednio odnoszą się do ww. dokumentów które
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dokumenty zawierają nazwę Podmiotu trzeciego
oraz
szczegółowe informacje jego dotyczące. Należy wskazać również, że strony nie zawie-
rające informacji w formie nadruku nazwy podmiotu posiadają inne oznaczenia np. pieczątki
firmowe, pieczątki imienne umożliwiające identyfikację podmiotów. Wykonawca podnosi, że
w całości podziela stanowisko składu orzekającego Izby wyrażone w wyroku Izby z dnia 7
czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO
1170/13, zgodnie z którym "Doku-
menty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) po-
winny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębior-
stwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny". Wykonawca podnosi, że informacje w zastrze-
żonych dokumentach nie są jawne i nie mogą być uzyskane w sposób legalny przez każdą
zainteresowaną osobę. Zatem powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r., o sygn. akt I CKN
1159/00 informacje te zawierają tajemnice przedsiębiorstwa.
ROZBICIE CENY / WYKAZ CEN
Wykonawca wskazuje, że wykaz cen jednostkowych stanowi istotną informację o metodach
budowani
a oferty, kosztach Wykonawcy oraz pozyskanych oszczędnościach oraz rabatach.
Możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny jest zasadniczą i kluczową wartością umożli-
wiającą pozyskiwanie zamówień, w szczególności zamówień publicznych gdzie cena jest
kryterium
obligatoryjnym. Analiza wykazu cen jednostkowych pozwoliłaby konkurencji na
odkrycie przewag Wykonawcy. Wykonawca wskazuje także, że jednym z elementów pozy-
skiwania wysokich rabatów od dostawców jest utrzymanie w tajemnicy ich poziomów. Ujaw-
nienie wysokości rabatów (które w przypadku ujawnienia wykazu cen jednostkowych jest dla
podmiotów działających na tym samym rynku prostą czynnością) będzie skutkować pozba-
wieniem Wykonawcę tych rabatów – w przypadku ujawnienia tych poziomów dostawcy będą
podlegać presji innych wykonawców mającej na celu udzielenie im rabatów na analogicznym
poziomie. Proces budowania konkurencyjnej ceny (ceny
będącej ceną niską, jednak pokry-
wającą pełen zakres zamówienia wynikający z SIWZ i gwarantującej Wykonawcy zysk) jest
wynikiem wi
eloletniego doświadczenia Wykonawcy na rynku publicznym. Ujawnienie wykazu
cen jednostkowych prowadzi do ujawnienia tego procesu innym Wykonawcom, co stanowi
naruszenie know-how.
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła dopuszczalność zastrzeżenia
wykazu cen
– w wyroku KIO 1618/18 z 31 sierpnia 2018 r. „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż
za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów
i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkuren-
cyjności firmy na danym rynku.”
1.b. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, Wykonawca oświadcza,
że żadna z zastrzeżonych informacji nie jest podana do wiadomości publicznej. Ponadto, w
stosunku do wszystkich tych informacji Wykonawca
podjął wszelkie niezbędne działania do
zachowania tych informacji w tajemnicy.
Wykonawca w tym zakresie podziela poglądy dok-
tryny definiujące przykłady informacji podanych do wiadomości publicznej: Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje powszechnie znane lub informacje, o któ-
rych treści każdy nimi zainteresowany może się legalnie dowiedzieć drogą zwykłą i dozwolo-
ną (np. gdy z informacji przedstawionej w wydawnictwie fachowym inny przedsiębiorca zain-
teresowany jej posiadaniem
poznać może technologię produkcji określonego wyrobu, infor-
macje zawarte w złożonych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (bi-
lans, aktualny odpis z właściwego rejestru, certyfikaty, świadectwa rejestracji, świadectwa
dopuszczenia produktu do obrotu) oraz informacje
podane przez zamawiającego podczas
otwarcia ofert, o których mowa wart. 86 ust. 4 p.z.p. Zakaz ten [art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych] nie obejmuje [...] informacji podawanych podczas otwarcia ofert (tj. nazw (firm)
oraz ad
resów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamó-
wienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofertach). Za tajemnicę przed-
siębiorstwa nie mogą być uznane również informacje powszechnie znane, np. informacje w
wydawnictwie fachowym
o surowcach używanych do produkcji, informacje zawarte w złożo-
nych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (np. bilans, odpis z Krajo-
wego Rejestru
Sądowego, certyfikaty). (tak: Józef Edmund Nowicki w Jawność - zasada
podstawowa i jej ograniczenia - art. publ. Zam.Pub.Dor.2004.12.46). Informacja podpada
pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, aby pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez tak
iej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemni-
cą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć zwykłą, dozwoloną drogą, a więc np.
gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawio-
nego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowa-
no. „Tajemnica” nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone
koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub
inne osoby które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Z kolei Damian
Szczepański („Drogowskazy” w zamówieniach publicznych (publ. Zam.Pub.Dor.
Zam.Pub.Dor.2007.9.4) stwierdza:
Dopóki sam wykonawca, a częściej osoba przez niego
wyznaczona, nie podejmą działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych in-
formacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Użycie w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji słowa „niezbędnych” wskazuje, że nie chodzi o jakiekolwiek działania przedsię-
biorcy, ale o takie,
które dają gwarancję nieuzyskania tajemnicy przez osoby nieuprawnione.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem
zapewnią ochronę informacji przed rozpowszechnianiem czy ujawnieniem. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa można uznać informacje znane więcej niż jednemu przedsiębiorcy, np. w
wyniku gromadzenia podobnych danych, jednakże w każdym przypadku przedsiębiorca po-
winien wykazać wolę, aby określona wiadomość pozostała tajemnicą dla określonych kręgów
odbiorców (i aby wola ta była dla owych odbiorców rozpoznawalna). Przedsiębiorca musi
podjąć, w stosunku do określonych informacji, mających stanowić tajemnicę przedsiębior-
stwa, niezbędne zachowania w celu zapobieżenia ich ujawnienia. Musi zatem doprowadzić
do tego, aby osoba postronna
(a zainteresowana) nie mogła dotrzeć do tych wiadomości bez
podjęcia w tym kierunku szczególnych starań. Poglądy te znajdują poparcie Sądu Najwyż-
szego - wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 06-06-
2003 IV CKN 211/01: „Informacja staje się
"tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla
osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograni-
czone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozosta-
nie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normal-
nym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.”
1.c. W stosunku do informacji tych podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności
Wykonawca oświadcza, iż podjął działania mające na celu zachowania jako nieujawnione w
stosunku do przedmiotowych informacji. Informacje są znane jedynie osobom zaangażowa-
nym w projekt -
osoby te zostały zobowiązane do utrzymania ich w tajemnicy, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca nigdy nie ujawnił informacji osobom trzecim, czy też w prasie
fachowej lub innym, powszechnie dostępnym źródle wiedzy. Z swojej natury, informacje te
nie figurują w żadnym publicznie dostępnym rejestrze. Zasadny jest zatem wniosek, iż brak
jest legalnej możliwości dla osoby postronnej powzięcia wiedzy nt. tych informacji. Wyko-
nawca wyraził wyraźnie wolę zachowania przedmiotowych informacji jako tajemnicy przed-
siębiorstwa, także w sposób oznaczony w art. 8 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych - po-
przez stosowne oświadczenie. Wykonawca jednocześnie – w celu udowodnienia okoliczno-
ści zachowania jako nieujawnione przedmiotowych informacji - oświadcza, że w jego przed-
siębiorstwie wdrożone są procedury mające na celu nieujawnianie informacji poufnych bądź
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadcza również, że w grupie kapi-
tałowej został wdrożony oraz funkcjonuje Zintegrowany System Zarządzania oraz dodatkowo
Wykonawca posiada
koncesję uprawniającą do działalności w zakresie ochrony osób i mie-
nia, a także posiada pełną zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „Za-
strzeżone”. Pracownicy i współpracownicy mają zawarte w umowach klauzule poufności. Do
określonych informacji dostęp mają imiennie wskazani pracownicy/współpracownicy, opra-
cowane są też procedury mające na celu uregulowanie sposobu postępowania z takimi in-
formacjami. Wspomniane informacje dotyczą m.in. zawieranych umów i porozumień, działal-
ności handlowej, produkcji, wzorów, technologii, planów handlowych, finansów, organizacji,
spraw pracowniczych oraz innych informacji. Wszelkie informacje przetwarzane w zasobach
informatycznych Wykonawcy są chronione dzięki wdrożonym i funkcjonującym instrukcjom i
regulaminom korzystania ze
sprzętu komputerowego oraz ochrony zasobów zgromadzonych
w systemach informatycznych.
Wykonawca podnosi również, że podejmując działania zmierzające do zachowania poufno-
ści ww. dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewnił liczne środki tech-
niczne oraz organizacyjne, w szczególności:
KONTROLA DOSTĘPU
1. system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu, ścieżka przejść, historia
czytnika),
2. system monitoringu (telewizja przemysłowa),
3. całodobowa ochrona fizyczna,
4. system alarmowy
5. wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows,
6. pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bez-
piecznego hasła, historia logowań),
7. kontrola zainstalowanego oprogramowania,
RUCH W SIECI
1. zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu),
2. system antywirusowy
3. serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu),
4. transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane),
5. wdrożona zasada wiedzy niezbędnej – do zasobów mają dostęp tylko osoby które potrze-
bują ich wykonywania obowiązków służbowych,
BEZPIECZEŃSTWO FIRMY
1. Wykonawca posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania syste-
mem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych,
2. Wykonawca posiada Instrukcję postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych oso-
bowych,
SZYFROWANIE POCZTY
1. transmisja (klient-serwer),
2. przechowywanie (wiadomości na serwerze są zaszyfrowane),
3. możliwość szyfrowania treści całej wiadomości (podpisy cyfrowe),
BEZPIECZEŃSTWO KOMPUTERÓW
Wszystkie serwery spółki są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach.
BEZPIECZEŃSTWO APLIKACJI
Uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowywane
na podstawie stanowiska użytkownika. Wszystkie komputery u Wykonawcy są objęte ochro-
ną antywirusową.
III. Dowody
Wykonawca
– w załącznikach – przedstawia dokumenty stanowiące dowody na wyżej wska-
zane okoliczności. Z oczywistych powodów nie jest możliwe udowodnienie okoliczności ne-
gatywnych, zatem dowody odnoszą się do okoliczności możliwych do udowodnienia. Doku-
menty te również są ściśle poufne, gdyż ich ujawnienie prowadzi nie tylko do ujawnienia in-
formacji, które Wykonawca zastrzegł, jak również do ujawnienia sposobu ochrony informacji
o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Wykonawca załącza:
-
oświadczenie Pełnomocnika zarządu ds. Systemów Zarządzania (Załącznik nr 1)
-
oświadczenie Administratora Systemów Informatycznych (Załącznik nr 2)
-
wzór zobowiązania do zachowania poufności, zawieranego pomiędzy Wykonawcą a pod-
wykonawcami (Załącznik nr 3),
-
zanonimizowaną umowę o pracę (fragment dotyczący ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa)
(Załącznik nr 4),
IV. Konkluzja
Konkludując należy wskazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębior-
stwa. Informacje te spełniają bowiem łącznie następujące warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
-
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
-
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., o sygn..
akt I CKN 304/00 zgodnie z którym „Powszechnie przyjmuje się zdaniem
SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych spo-
sobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, naj
ogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowa-
dzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny
przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np.
gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawio-
nego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowa-
no. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przed-
siębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbęd-
nych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której
chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zda-
rzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów,
treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębior-
stwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a
także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja
1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55)."
Pogląd ten potwierdza stanowisko doktryny, prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje
wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unte-
renhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw rele-
wantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno
"tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsge-
heimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, nato-
miast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i do-
świadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje
z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju
faktów, jak zawarte przez
przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębior-
stwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące
organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także pro-
wadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych” - tak w: „Ochrona prawna know-
how w prawie polskim na tle
prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiel-
lońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor
Wydawniczy
Zakamycze Kraków 2002r.; str. 62-63).
Powyższy pogląd koresponduje z poglądami prof. S. Sołtysińskiego. W komentarzu do usta-
wy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz. Redaktor prof. Janusz Szwaja; wyd. C.H. Beck Warszawa. 2000r., komentarz do
art. 11 ustawy, str. 309 i nast.) prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym ustawa o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji chroni (tj. uznaje za
tajemnicę przedsiębiorstwa) m.in. listy
klientów (op. cit. str. 311). Ponadto, Wykonawca. podnosi, że zgodnie wyrokiem KIO z 21
czerwca 2011, o sygn. akt
KIO 1195/11 „informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet
gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli
ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat
całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wykonawca wskazuje także, że
spełnione są wszelkie przesłanki określone w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejaw-
nych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwa-
niem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
– zawarte w art. 2 Dyrektywy – zastrzeżone informa-
cje spełniają wszystkie następujące wymogi:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elemen-
tów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym
rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, roz-
sądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;
Reasumując, Wykonawca podtrzymuje oświadczenie o objęciu ochroną informacji i doku-
mentów zastrzeżonych w złożonej ofercie, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i
pozwalają na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami, a tym samym
mają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą.
Pismo zamawiającego z 11 lutego 2022 r. do Control Process SA o odtajnieniu informacji:
Zamawiający uznał za nieskuteczne dokonane na podstawie art. 18 ust 3 ustawy Pzp za-
strzeżenie informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie:
Cześć formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy);
Zobowiązanie podmiotu trzeciego;
JEDZ podmiotu trzeciego;
Tabela pozycji o harmonogramu
szczegółowego (Zał. 6a),
Pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców.
D
opiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18 ust. 3
Ustawy pozwala Zamawiającemu uznać, poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie infor-
macji zawar
tych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za sku-
teczne. Natomiast niewykazanie przez Wykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych w ww. przepisach implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zas
trzeżenia za nieskuteczne. W tym miejscu wskazać należy, że treść załączonej
do oferty tabeli pozycji do
harmonogramu została przygotowana przez Zamawiającego i sta-
nowiła załącznik do SWZ. Obowiązkiem Wykonawcy było jedynie uzupełnienie pozycji har-
monogramu o
ceny jednostkowe. Brak jest w tym dokumencie informacji, na które powołuje
się Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, tj. istotnych informacji o metodach
budowania oferty, kosztach Wykonawcy oraz pozyskanych oszczędnościach oraz rabatach.
Bio
rąc pod uwagę treść złożonej oferty nie istnieje zagrożenie, aby na podstawie uzupełnio-
nych danych
– cen jednostkowych – możliwe było odtworzenie strategii biznesowej i pozna-
nie elementów kosztotwórczych przyjętych przez Wykonawcę, co – poprzez analizę wykazu
cen jednostkowych
– pozwoliłoby konkurencji na odkrycie przewag Wykonawcy. Ujawnienie
Tabeli pozycji do harmonogramu nie generuje negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
Taki rodzaj dokumentu nie zasługuje na ochronę, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż nie spełnia przesłanek
ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa – w szczególności nie zawiera informacji technicz-
nych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość
gospodarczą (por.: uchwała KIO z dnia 21 czerwca 2018 r., sygn. KIO/KU 26/18). Poszcze-
gólne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący
się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez konkurentów, w
następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys 3 szczegółowy), konkurenci ci
nie są – tylko na tej podstawie – w stanie wygrać kolejnego przetargu (por.: wyrok KIO z dnia
24 lutego 2017 r., sygn. KIO 242/17). W
związku z powyższym Wykonawca nie zastrzegł
skutecznie uzupełnionej Tabeli pozycji do harmonogramu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zatem tabela jest
dokumentem jawnym i podlega udostępnieniu jako załącznik do protokołu
z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie. W ocenie Zamawiającego również in-
formacje zawarte w części formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy) nie zasługują na
ochronę jaką ustawodawca wiąże z zastrzeżeniem informacji jako tajemnicy przedsiębior-
stwa. Zauważyć bowiem należy, że informacja, jakie kompetencje i doświadczenie posiada
podmiot trzeci, będący przedsiębiorcą znanym na rynku, może być faktem powszechnie wia-
domym
– szczególnie przez inne podmioty z jego branży lub branż powiązanych. Jest zresz-
tą oczywiste, że podmiot trzeci może być zainteresowany rozpowszechnianiem takich infor-
macji, bo poprawia to jego pozycję na rynku. Wobec tego twierdzenie Wykonawcy, że zobo-
wiązał się on względem podwykonawców do utajnienia ich doświadczenia brzmi niewiary-
godnie. Wykonawca nie udowodnił też w żaden sposób, że takie zobowiązanie na nim ciąży,
bo nie sposób uznać za dowód wzoru oświadczenia stosowanego przez Wykonawcę zobo-
wiązującego do zachowania tajemnicy handlowej przez kontrahentów Wykonawcy. Stanowi-
sko przyjęte przez Zamawiającego podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub
„Izba”) m.in. w wyroku z dnia 28.08.2018 r., KIO 1591/18, w uzasadnieniu którego wskazała,
iż „należy zauważyć, że zakres zastrzeżonych przez przystępującego informacji dotyczy
wskazania zakresu prac powierzonych podwykonawcy, nazwy podwykonawcy oraz zakresu
udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby nie sposób uznać, że informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodar-
czą. W tym zakresie przystępujący argumentował, że ujawnienie nazwy podwykonawcy
spowoduje, że inne podmioty działające w tej branży mogą "podkupić" podwykonawcę, któ-
rego ten wskazał w swojej ofercie, co w rezultacie spowoduje pozbawienie go zysków z ope-
racji. Tu jednak
podnieść należy, że już samo uzasadnienie mające wskazywać na wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji było bardzo ogólnikowe, nie sposób wywieść z niego,
że zastrzeżenie samej nazwy podwykonawcy czy też podmiotu na zasoby którego powołuje
się wykonawca przedstawia wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozo-
stanie poufna. Co więcej należy zauważyć, że do momentu składania ofert wszyscy wyko-
nawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli podjąć już decyzję co do tego jaki
podmiot i w jakim zakresie rea
lizował będzie część prac, jako podwykonawca. Nie ma zatem
możliwości, jak to wywodził przystępujący, "podkupienia" podwykonawcy czy też podejmo-
wania innych działań mających na celu uniemożliwienie (w jakiś, niesprecyzowany przez
przystępującego sposób) tym podmiotom podjęcie współpracy, skoro ta już została uzgod-
niona. Ponadto przystępujący, jako podmiot profesjonalny, działający w danej branży, ma
możliwość zabezpieczenia się przed takimi działaniami. Powszechną praktyką na rynku jest,
że wykonawcy zawierają stosowne umowy, gwarantujące im realizację przez podwykonawcę
zamówienia na zasadach wcześniej uzgodnionych i wprowadzając do nich odpowiednie za-
bezpieczenia, mające na celu gwarancję trwałości takiej współpracy. Przystępujący nie
wskazał również jaką wartość gospodarczą ma fakt współpracy z tym konkretnym podwyko-
nawcą, przy realizacji tego właśnie zamówienia i dlaczego pozyskanie go dla tego kontraktu
było szczególnie korzystne. Ponadto należy zauważyć, że informacja o podwykonawcy prze-
sta
je być informacją nieujawnioną do wiadomości publicznej w trakcie wykonywania zamó-
wienia
publicznego”. Podnieść w tym miejscu należy również, że fakt uznania za nieskutecz-
ne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podwykonawców, pociąga za sobą
k
onieczności uznania za nieskuteczne utajnienia dokumentów tych podmiotów dotyczących.
Dokument taki jak JEDZ nie zawiera oprócz nazwy podmiotów żadnych informacji mogących
zostać uznanymi za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem dokument ten stanowi jedynie zbiór
oświadczeń o powszechnie znanej wszystkim wykonawcom treści, a co za tym idzie nie za-
sługuje na ochronę. W zaistniałym stanie faktycznym również treść zobowiązania podmiotu
trzeciego, w skutek odtajnienia nazw podwykonawców przez Zamawiającego utraciła walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem nie zawiera ono żadnych danych szczególnych, które
za mogłyby zostać za tajemnicę uznane. Opisany w treści zobowiązania zakres udostępnia-
nych zasobów stanowi jedynie literalne powtórzenie treści warunku udziału w postępowaniu,
określnego przez Zamawiającego w SWZ, a okres iż użyczenia czy też stosunek jaki będzie
łączył Wykonawcę z podmiotem trzecim wynika z przepisów oraz praktyki zamówień publicz-
nych, co za tym idzie nie sposób uznać, że inni Wykonawcy mogliby w skutek zapoznania
się z treścią zobowiązania powziąć informacje, które sprawiłby, że uzyskają przewagę kon-
kurencyjną nad Wykonawcą. Również treść pełnomocnictwa poza nazwami podwykonaw-
ców nie zawiera żadnych informacji innych aniżeli dokumenty których Wykonawca tajemnicą
przedsiębiorstwa nie objął. Z powyższych powodów Wykonawca nie zastrzegł skutecznie
części formularza ofertowego pkt 9 (Podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego,
JEDZ-a podmiotu
trzeciego, pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców. Zatem
są to dokumenty jawne i podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowa-
nia
na zasadach przyjętych w Ustawie. Zamawiający wskazuje także, że termin na zastrze-
żenie załączonych do oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również
na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, upłynął wraz
z upływem terminu składania ofert w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Wobec powyższego wszelkie nowe okoliczności oraz dowody podnoszone w ewentualnym
odwołaniu będą spóźnione i nie mogą być uwzględnione. Zamawiający informuje, że termin
zastrzeżenia oraz wykazania, że informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsię-
biorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przywróceniu). Ewentualne postępowanie
odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może doprowadzić do konwa-
lidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez Wykonawcę w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 27 marca 2022 r. Control Process przedłożył podmiotowe środki dowodowe
w tym:
10. Wykaz zamówień wykonanych (odpowiednio dla części zamówienia) przed upływem
terminu składania ofert, nie wcześniej niż w okresie określonym przez Zamawiającego w pkt
6.1.2.4 lit. a) SWZ.
11. Dowody potwierdzające, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane nale-
życie.
Oznaczył m. in. te dokumenty jako jego tajemnicę przedsiębiorstwa nie dołączył dodatkowe-
go uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tej tajemnicy.
W dniu 8 marca 2022 r. zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przed-
siębiorstwa w dokumentach:
- 1b_TAJEMNICA_KRK Podmiotu trzeciego
-
2b_TAJEMNICA_Grupa kapitałowa Podmiotu trzeciego
- 3b_TAJEMNICA_US Podmiotu trzeciego
- 4b_TAJEMNICA_ZUS Podmiotu trzeciego
- 5b_TAJEMNICA_KRS Podmiotu trzeciego
-
6b_TAJEMNICA_Oświadczenia JEDZ Podmiotu trzeciego
-
7b_TAJEMNICA_Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych Podmiotu trzeciego
-
9_TAJEMNICA_Wykaz osób
D
opiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18 ust. 3
Ustawy, pozwala Zamawiającemu uznać poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie infor-
macji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za sku-
teczne. Natomiast niewykazanie przez Wykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych w ww. przepisach implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zastrzeżenia za nieskuteczne.
W tym miejscu podnieść należy, że Zamawiający pismem z dnia 07.02.2022 r. znak:
DZ.ZB.18-
2.2022, poinformował Wykonawcę, iż uznaje za nieskuteczne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych: części formularza ofertowego pkt 9 (Pod-
wykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ-a podmiotu trzeciego, pełnomocnictwa
do reprezentowania podwykonawców. Tym samym są to dokumenty jawne i podlegają udo-
stępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie.
W ocenie Zamawiającego powyższe pociąga za sobą również obowiązek uznania za niesku-
teczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego. W pierwszej kolejności wskazać należy, że od dnia przekazania Wykonawcy pi-
sma znak: DZ.ZB.18-
2.2022 tożsamość podmiotu trzeciego jest jawna i każdy z Wykonaw-
ców biorących udział w postępowaniu może zapoznać się z treścią uprzednio ujawnionych
przez Zamawiającego dokumentów. Ponadto złożone przez Wykonawcę dokumenty urzę-
dowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio oświadczonych w treści JEDZ
podmiotu trzeciego, który również jest dokumentem jawnym. Trudno, także uznać, że doku-
menty urzędowe mające służyć potwierdzeniu brak podstaw do wykluczenia mają charakter
techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, bowiem informacje w nich
zawarte służą jedynie wykazaniu, że podmiot trzeci realizuje obowiązki wynikające z przepi-
sów prawa powszechnie obowiązującego, w związku z czym nie sposób również uznać, ze
informacje w nich zawarte mają duże znaczenie dla interesów majątkowych podmiotu trze-
ciego, a ich ujawnienie może mieć na nie negatywny wpływ.
Podkreślił, że w złożonym wraz ofertą uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
podnosi jedynie, że przedmiotowe dokumenty objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, z
uwagi na zastrzeżenie tożsamości podmiotu trzeciego, a jak powyżej wskazał Zamawiający
tożsamość podmiotu trzeciego została ujawniona na wcześniejszym etapie postępowania.
Co za tym idzie, zastrzeżone informacje w chwili obecnej nie zasługują na ochronę.
Zwrócić należy uwagę również na brzmienie przepisu art. 18 ust 3 Pzp, zgodnie z którym
Wykonawca nie później niż na dzień złożenia informacji winien wykazać, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym miejscu podnieść należy, że treść pisma przewodniego
Wykonawcy z dnia 27.03.2022 r. znak: AK/0137/MW/22, nie zawiera uzasadnienia zastrze-
żenia przekazanych Zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem
Zamawiający nie powziął wiedzy o jakichkolwiek nowych okolicznościach przemawiających
za zastrzeżeniem wskazanych na wstępie pisma dokumentów jako tajemnicy przedsiębior-
stwa Wykonawcy.
Z powyższych powodów Wykonawca nie zastrzegł skutecznie wskazanych na wstępie do-
kumentów i informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem są to doku-
menty jawne i podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowania na za-
sadach przyjętych w Ustawie.
Zamawiający informuje, że termin zastrzeżenia oraz wykazania, że informacje zawarte w
ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przy-
wróceniu). Ewentualne postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwo-
ławczą nie może doprowadzić do konwalidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez
Wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 4 maja 2022 r. zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji i doku-
mentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pkt. 1 -3 wyjaśnień złożonych pismem z
dnia 26.04.2022 roku, znak AK/0170/MW/22
Z
amawiający pismem z dnia 07.02.2022 r. znak: DZ.ZB.18-2.2022, poinformował Wykonaw-
cę, iż uznaje za nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawar-
tych: części formularza ofertowego pkt 9 (Podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzecie-
go, JEDZ-
a podmiotu trzeciego, pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 08.04.2022 roku znak DZ.ZB.28-4.2022 poinformował
Państwa o odtajnieniu podmiotowych środków dowodowych zamieszczonych w folderach
1b,2b,3b,4b,5b,6b,7b,9 które stanowiły załączniki do pisma przewodniego z dnia 27.03.2022
roku. znak AK/0137/MW/22.
W ocenie Zamawiającego treść pkt. 1-3 wyjaśnień złożonych pismem z dnia 26.04.2022 ro-
ku, znak AK/0170/MW/22 odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, których za-
strzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uprzednio uznane za nieskuteczne, co
prawda przepis art. 18 ust 3 Pzp dopuszcza zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsię-
biorstwa na dzień ich złożenia, jednakże złożone przez Państwa wyjaśnienia nie zostały po-
parte uzasadnieniem, a jedynie opatrzone klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Tym sa-
mym informacje zawarte pkt. 1-
3 wyjaśnień są jawne i podlegają udostępnieniu jako załącz-
niki do protokołu z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie.
Zamawiający informuje, że termin zastrzeżenia oraz wykazania, że złożone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przywróceniu).
Ewentualne postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą nie
może doprowadzić do konwalidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez Wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
I
zba ustaliła, że zamawiający nie odtajnił wykazu zamówień i złożonych wraz z nimi referen-
cji. Izba ustaliła, że zamawiający odtajnił zakresy podwykonawstwa w pkt. 9 formularza ofer-
towego oraz informacje i dokumenty związane z podmiotem udostępniającym zasoby.
Z pkt. 9 formularza ofertowego wynika, że Control Process powierzy część prac branży kon-
strukcyjno-
budowlanej Control Process EPC 1, część branży elektrycznej – Intester sp. z o.o.
systemy sterowania i teletechniczne
– Control Process IT, branżę technologiczną, w tym
instalację uzdatniania gazu H2S – SIIRTEC NIGI S. p. A.
Z zobowiązania SIIRTEC NIGI S.P.A. wynika, że udostępnia ona wiedzę i doświadczenie w
zakresie co najmniej 1 pracy polegającej na wykonaniu instalacji uzdatniania gazu z zasto-
sowanie H2S.
Zamawiający nie udostępnił informacji na temat ilości pozycji w wykazie zamówień, dat wy-
konania zamówień, podmiotów na rzecz, których wykonano zamówienia, miejsc wykonania,
zakresów rzeczowych robót i ich wartości. Nie podał także informacji, czy z przedstawionych
referencji wynika należyte wykonanie zamówienia, ani które pozycje z wykazu uznał za speł-
niającego jego wymagania.
Z załącznika nr 1 do odpowiedzi na odwołanie w postaci wydruku informacji ze strony inter-
netowej SIIRTEC NIGI Spa wraz z tłumaczeniem Izba ustaliła, że podmiot ten nie podaje
wszystkich realizowanych przez siebie projektów na stronie internetowej, na tej stronie nie
występują projekty wskazane w wykazie przystępującego i dołączonych referencjach, nawet
przy podawaniu danych o projektach na stronie internetowej SIIRTEC dokonuje selekcji po-
dawanych informacji np. zastrzegają inwestora dla modułowej obróbki gazów w Kazachsta-
nie o pojemności 7MMSCMD.
Z umowy o wzajemnym zachowaniu poufności i niejawności pomiędzy przystępującym, a
SIIRTEC Nigi SpA z dnia 24 czerwca 2021 r.
wynika, że strony rozważyły podjęcie współpra-
cy w zakresie ewentualnej umowy w ramach pro
jektu rozbudowy KRNiGZ Lubiatów w celu
zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód dla PGNIG w rejonie UE. Stro-
ny mogą ujawniać sobie nawzajem zastrzeżone i/lub poufne dane biznesowe i techniczne,
know-
how w tym informacje dotyczące klientów, warunki umowy, informacje finansowe.
Strony chcą zachować poufność i ograniczyć wykorzystywanie takich poufnych informacji o
przez siebie nawzajem i swoich przedstawicieli. W pkt. 1 zakreślono, że poufność będzie
obowiązywała 5 lat, w pkt 2 określono jakich danych nie uważa się za poufne. Z pkt., 4 wyni-
ka, że strona otrzymująca informacje poufną ma ją chronić z zachowaniem tego samego
stopnia staranności, jak chroni własne informacje. Z pkt. 7 wynika obowiązek wzajemnego
informowania o wniosku o ujawnienie
całości lub części informacji poufnych. Z pkt 8 zd. 2
wynika, że umowa ma zastosowanie także do informacji poufnych wymienianych pomiędzy
stronami w związku z przyszłymi umowami. Z pkt 9 wynika, że za naruszenie tej umowy na-
ruszający ma nie tylko naprawić szkodę przez wypłatę odszkodowania, ale także pomieść
koszty wszelkich środków podjętych w celu uzyskania nakazu sądowego w celu zapobieże-
nia naruszeniom tej umowy i nakazu wykonania tej umowy/
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.
525 ust 1- 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust.1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm „UZNK”)
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie stano-
wią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informa-
cje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębior-
stwa oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych oraz dowodach potwier-
dzających, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie nie są po-
wszechnie znane
lub dostępne, jak również poprzez uznanie, że Control Process S.A. wyka-
zał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Izba rozpoznała zarzuty łącznie, gdyż w istocie sformułowanie dwóch zarzutów opartych o tę
samą podstawę prawną wynika jedynie z wyodrębnienia przez odwołującego przesłanek
wymaganych dla wykazania faktu, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Rację należy przyznać przystępującego, że w uza-
sadnieniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ograniczył się jedynie
do informacji zastrzeganych na etapie składania ofert, ale uzasadnił potrzebę ochrony infor-
macji także w odniesieniu do dokumentów, które być może zostaną przez niego złożone na
późniejszym etapie postępowania. O takim podejściu przystępującego świadczy bowiem, to,
że wymienił w literach a do f dokumenty, do których chce ograniczyć dostęp innym wyko-
nawcom, natomiast w uzasadnieniu odnosił się również do dokumentów nie znajdujących się
pod literami a-
f jak np. wykazu osób, wykazu zamówień, czy rozbicia cen. Tym samym Izba
uznała, że złożone uzasadnienie miało także zastosowanie do wykazu zamówień i dołączo-
nych do niego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie. Przepis art. 18 ust. 3 sta-
nowi, że wykonawca wraz z przekazaniem informacji musi zastrzec, że nie mogą być one
udostępniane. Natomiast wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić łącznie z za-
strzeganiem informacji, ale w ocenie Izby interpretacja tego przepisu prezentowana przez
zamawiającego na rozprawie jest prawidłowa. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy należy, w odnie-
sieniu do momentu wykazania skuteczności zastrzeżenia, odczytywać w ten sposób, że
chwila przekazania informacji stanowi końcowy termin dla wykazania skuteczności zastrze-
żenia. Po tym terminie uzasadnienie nie będzie uznane za skuteczne. Natomiast nie ma
przeszkód w ocenie Izby do przyjęcia, że możliwe jest wcześniejsze niż moment przekazania
informacji utajnianej,
przekazanie uzasadnienia. Wykonawcy już w chwili składania ofert zna-
ją wymagania zamawiającego, co do kompletu dokumentów niezbędnych do badania i oceny
ich ofert, natomiast przy procedurze odwróconej nie wiedzą, jakie miejsce ich oferta zajmie w
rankingu ofert ocenianych, nie wiedzą czy zaistnieją po stronie zamawiającego wątpliwości,
co do zaoferowan
ej ceny, ale wiedzą, że jeśli ich oferta zostanie oceniona jako najkorzyst-
niejsza,
to będą składali konkretny komplet informacji, a jeśli ich cena wzbudzi wątpliwości,
wiedząc jak ją kalkulowali również są w stanie przewidzieć, w jaki sposób będą wykazywać
realność ceny. Tym samym w ocenie Izby nie ma przeszkód, aby wykonawca przekazał za-
mawiającemu listę, jakie informacje będą stanowić jego tajemnicę przedsiębiorstwa i uza-
sadnić potrzebę ich ochrony, jeszcze przed faktycznym momentem złożenia tych informacji.
Przepis nie przewiduje sankcji za przedwczesne przedstawienie informacji, przeciwnie okre-
śla moment graniczny, po którym złożenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji
nie będzie chroniło informacji wykonawcy. Natomiast interpretacja art. 18 ust. 3 ustawy w ten
sposób, że tylko jednoczesne zastrzeżenie informacji i uzasadnienie tego zastrzeżenia rodzi
skuteczność zastrzeżenia, jest w ocenie Izby podejściem nadmiernie formalnym i nie służą-
cym realizacji celu ustawowego. Słusznie wskazywał na rozprawie przystępujący, że nowe
brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy miało stanowić odpowiedź na problemy, jakie rodziły się na
gruncie art. 8 ust. 3 ustawy z 2004 r., z której wynikał nakaz wykazania skuteczności za-
strzeżenia tajemnicy na dzień składania ofert, nawet jeśli potrzeba udzielenia zamawiające-
mu informacji objętej tajemnicą powstała po złożeniu ofert. Z tego też względu wykładania
art. 18 ust. 3 ustawy nie może być w ocenie Izby dokonywana w oderwaniu od celu ustawo-
dawcy.
Co do zarzutu ogólnikowości uzasadnienia oraz braku wykazania wartości gospodarczej, a
także przez wykaz zamówień i referencje utraty waloru tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi
na odtajnienie danych podmiotu trzeciego, to te zarzuty również nie zasługują na uwzględ-
nienie.
Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący poinformował zamawiającego, że zastrzeżone in-
formacje powstały w wyniku kontaktów handlowych, negocjacji oraz uzgodnień technicznych
z potencjalnymi dostawcami/podwykonawcami. Zaproponowane rozwiązania technicz-
ne/technologiczne
są wynikiem autorskiej pracy tych podmiotów we współpracy z wykonaw-
cą. Przystępujący podał, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki tym kontaktom i współpra-
cy z podmiotami trzecimi w
ykonawca nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożli-
wić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży.
Rozwiązania opracowane w ramach tej współpracy, w tym dobór poszczególnych kompo-
nentów, mogą także służyć wykonawcy w innych postępowaniach. W ramach innych projek-
tów wiedza taka może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności,
podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych elementów we własnej me-
todologii. Tym samym ujawnienie informa
cji może stanowić wymierną korzyść niematerialną
dla pozostałych wykonawców na przyszłość. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mo-
gą zniweczyć konsekwentnie budowaną przez wykonawcę strategię przewagi konkurencyj-
nej opartej na współpracy z podwykonawcami i dostawcami. Podmiot udostępniający zasoby
przystępującemu jest także podwykonawcą, dlatego powołane powyżej uzasadnienie w oce-
nie Izby również jego dotyczy. Nadto informacje zawarte w wykazie zamówień odnoszą się
do tego na czyją rzecz były realizowane referencyjne zamówienia, gdzie, o jakiej wartości i w
jakiej technologii, a także informacja o datach realizacji zamówienia pozwala ocenić aktual-
ność nabytego doświadczenia, które będzie wykorzystywane na potrzeby realizacji tego za-
mówienia. Przystępujący rzeczywiście rozdzielił uzasadnienie dotyczące podmiotów trzecich
w zależności od zastrzeganej informacji i wskazał, że zastrzega informacje dot. podmiotów
trzecich, z którym współpracuje Wykonawca, jak i fragmenty zawierające dane umożliwiające
ich identyfikacje
, ale także osobno wskazał, że z wykazu realizowanych zadań można wy-
wieść jaki jest przedmiot działalności podmiotów trzecich oraz ich specjalizacja, a także jakie
inwestycje te podmioty realizowały.
W odniesieniu do wartości gospodarczej przystępujący podniósł, że dla niego są to niewąt-
pliwie informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata
partnerów (np. poprzez podkupienie przez konkurencję) może oznaczać konieczność poszu-
kiwania innych partnerów do realizacji określonego typu projektów, a w konsekwencji pozy-
skanie droższego partnera biznesowego, lub pozyskanie go w późniejszym czasie, a zarów-
no czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Ponadto przystępujący zauważył, iż w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołał się na wiedzę i doświadczenie Pod-
miotów trzecich. W ocenie Izby zostało zatem wskazane, że wartość gospodarcza tych in-
formacji polega na zaoszczędzeniu wydatków.
Przystępujący podał nadto, że podmioty trzecie nie były zobligowane przy realizacji zamó-
wień do stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a więc także do stosowania fun-
damentalnej zasady postępowania – zasady jawności, a zatem informacja o zamówieniach
realizowanych przez p
odmioty trzecie, ich zakres rzeczowy oraz wartość mogą stanowić ta-
jemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zobowiązał się do zastrzeżenia wy-
kazu zamówień na mocy ustaleń z podmiotami trzecimi. Dalej przystępujący wskazał, że nie
powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy o współpracy pomiędzy dwoma kontra-
hentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką właśnie umową jest umowa za-
warta pomiędzy wykonawcą, a podmiotami udostępniającymi zasoby. W celu uniknięcia
możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy podmiotem udostępnia-
jącym zasoby, a wykonawcą, wykonawca musiał utajnić wykaz robót budowlanych, doku-
menty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz dokumenty
dotyczące spółki będącej podmiotem trzecim, tym bardziej, że podjęcie odpowiednich dzia-
łań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
Izba dostrzegła, że przystępujący potwierdził prawdziwość powyższych twier-
dzeń składając na rozprawie zawarte z podmiotem trzecim porozumienie, z którego wynikał
fakt tak zawarcia współpracy, jak i to, że strony ustaliły, że informacja wzajemnie sobie prze-
kazywane w ramach tej współpracy miały pozostać poufne. Również to porozumienie po-
twierdza wartość gospodarczą informacji, gdyż przystępujący przez nieuprawnione ujawnie-
nie informacji mógłby zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej przez kon-
trahenta, tym samym ochrona informacji pozwala mu zaoszczędzić wydatków.
Izba oceniła również, że zamawiający prawidłowo ustalił, że przystępujący podjął czynności
zmierzające do zachowania poufności informacji i ten fakt wykazał. Izba wzięła pod uwagę,
że przystępujący opisał czynności związane z przygotowanie i złożeniem dokumentów, co
można było dostrzec na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż składane zamawiają-
cemu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były przez przystępującego wydzie-
lane do osobnych folderów i wyraźnie oznaczane. Nadto wykonawca opisał wdrożone roz-
wiązania i przedstawił dowody w postaci :
-
oświadczenia Pełnomocnika zarządu ds. Systemów Zarządzania (Załącznik nr 1)
-
oświadczenia Administratora Systemów Informatycznych (Załącznik nr 2)
-
wzór zobowiązania do zachowania poufności, zawieranego pomiędzy Wykonawcą a pod-
wy-konawcami
(Załącznik nr 3),
-
zanonimizowaną umowę o pracę (fragment dotyczący ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa)
(Załącznik nr 4).
Ze wszystkich tych dokumentów wynika jakie środki wykonawca podjął w celu ochrony in-
formacji. W ocenie Izby niedołączenie do nich porozumienia z podmiotem trzecim nie powo-
duje, że środki te należy ocenić jako nieskuteczne, czy niewystarczające. Przeciwnie po-
twierdzają one, że przystępujący realizuje zawarte porozumienie nie tylko zobowiązując się
do zachowania poufności wobec kontrahenta, ale także stosując określone techniczne środki
ochrony i
zawierając ze swoimi pracownikami umowy obligujące ich do utrzymania tajemni-
cy. Zawarte porozumienie świadczy jedynie o tym, że przystępujący chronił nie swoją tajem-
nicę przedsiębiorstwa, ale tajemnicę podmiotu trzeciego. Dodatkowo zamawiający wykazał
za pomocą wydruków ze strony internetowej podmiotu trzeciego, że informacje o doświad-
czeniu które udostępnił przystępującemu nie mają charakteru powszechnie znanego. W
ocenie Izby należało zatem uznać, że przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę przed-
siębiorstwa i uzasadnienie tego zastrzeżenia było prawidłowe i udowodnione. W konsekwen-
cji zgodnie z ustawą zamawiający ograniczył pozostałym wykonawcom dostęp do tych infor-
macji. Izba wzięła pod uwagę także to, że zamawiający wyraźnie wskazał, że dane identyfi-
kujące podmiotu trzeciego odtajnił, bo z chwilą złożenia oferty odpadła potrzeba ich ochrony,
a nadto po zawarciu umowy wykaz podwykonawców stanie się jawny. Zamawiający nato-
miast nie utożsamiał jawności danych identyfikujących podmiot trzeci z jawnością posiada-
nego przez ten podmiot doświadczenia, przeciwnie zweryfikował informacje podane mu
przez przystępującego, zbadał czy nabyte doświadczenie dotyczy doświadczenia nabytego u
podmiotów publicznych i ustalił, że były to podmioty prywatne nie podlegające polskiemu
reżimowi prawnemu, które nie podlegały pod ustawę o dostępnie do informacji publiczne i
prawu zamówień publicznych. Zamawiający zweryfikował również, czy wykazane mu do-
świadczenie nie jest doświadczeniem powszechnie znanym, tym samym nie przyjął bezkry-
tycznie uzasadnienia przystępującego. W ocenie Izby świadczy to o prawidłowym dokonaniu
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu zarzuty
należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 usta-
wy
) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołu-
jącemu złożonego przez Control Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowo-
dami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie
Zarz
ut nie potwierdził się. Zarzut był zarzutem wynikowym zależnym od uznania czy prawi-
dłowa była czynność zamawiającego związana z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo zbadał uzasadnienie skuteczno-
ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i prawidłowo przyjął, że przy-
stępujący skutecznie zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu zamó-
wień i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie. W konsekwencji tej oceny, nale-
żało uznać, że zamawiający prawidłowo nie udostępnił odwołującemu tych dokumentów, tym
samym nie dopuścił się naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o za-
mówienie Torpol Oil&Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka akcyjna z siedzibą w Pozna-
niu, ul. Świętego Michała 43 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa
5 oraz TORPOL spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Świętego Mi-
chała 43 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1288/22
Uzasadnienie
P
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieogra-
niczonego pod nazwą „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia możliwości pro-
dukcyjnych ze złoża Międzychód”, nr postępowania ZP/PGNG/21/0275/GE/DIG2 cz. I – roz-
budowa
Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC Lubiatów) o zespół budynków i obiektów bu-
dowlanych wraz z infrastrukturą techniczną; rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód
(OG Międzychód) związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H” zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: DZ.U./S S207 25/10/2021
542787-2021-PL.
Pismem z dnia 6 maja 2022 r., znak DZ.ZB.10-5.2022 z
amawiający poinformował odwołują-
cego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Torpol Oil&Gas spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie, ul. Długa 5 oraz TORPOL spółka
akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Świętego Michała 43, o udostępnieniu części wnioskowa-
nych przez ni
ego dokumentów, w tym
(1) wyjaśnień złożonych przez Control Process S.A. w zakresie, w którym zamawiający uznał
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w pkt 1-3 ww. pisma za
niezasadne tj. pismo z dnia 26 kwietnia 2022 r. , znak: AK/0170/MW/22,
(2) pismo z
amawiającego z dnia 4 maja 2022 do Control Process S.A. z informacją o uzna-
niu za nieskuteczne zastrzeżenie informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie pkt 1-
3 wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2022 r., znak: AK/0170/MW/22 oraz
(3) wykaz osób złożony przez Control Process S.A.
Z udostępnionego przez zamawiającego pisma Control Process S.A., o którym mowa powy-
żej w pkt (1) wynika, że zamawiający uznał, za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje stanowiące wykaz zamówień wykonanych wraz z dowodami
po
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zło-
żone w toku postępowania przez Control Process S.A.
Zamawiający pominął bowiem w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 5 maja 2022 r.
kwestię udostępnienia wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi,
że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, złożone w toku postę-
powani
a przez Control Process S.A., o które wnioskował odwołujący, a które to dokumenty
zostały objęte przez Control Process S.A. tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 13 maja 2022 r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 12 maja 2022 r. udzielonych
za Torpol Oil&Gas przez prokurenta samoistnego, a za TORPOL przez dwóch wiceprezesów
zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przeka-
zana zamawiającemu w dniu 13 maja 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
(1)
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, potwierdzających, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie - jako informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
tych dokumentów;
(2)
niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
zamawiającego polegającego na od-
mowie udostępnienia odwołującemu wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, po-
twierdzających, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożo-
nych w toku postępowania przez Control Process S.A., jako rzekomo stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa; mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczne-
go prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa KRNiGZ
Lubiatów w celu zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, nr postępo-
wania ZP/PGNG/21/0275/GE/DIG2 cz. I
– rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC
Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną; roz-
budowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) związana z włączeniem do
eksploatacji odwiertu Międzychód-8H (dalej jako „postępowanie”) i zarzucając zamawiają-
cemu naruszenie:
(1)
art. 18 ust.1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm „UZNK”)
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie stano-
wią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informa-
cje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębior-
stwa;
(2)
art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z ar
t. 11 ust. 2 UZNK przez niewłaściwe jego zastosowa-
nie polegające na przyjęciu, że informacje zawarte w złożonym przez Control Process S.A.
wykazie zamówień wykonanych oraz dowodach potwierdzających, że zamówienia wymie-
nione w wykazie zostały wykonane należycie nie są powszechnie znane lub dostępne, jak
również poprzez uznanie, że Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa;
(3)
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy
) przez niewłaściwe jego zasto-
sowanie polegaj
ące na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu złożonego przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.
Wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie
zamawiającemu udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępo-
wani
u wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych przez Control Process S.A.;
a także
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwo-
ławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Kra-
jową Izbą Odwoławczą ( „KIO”)
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w po-
stępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu.
W interesie
odwołującego, który złożył ofertę w postępowaniu, jest bowiem zweryfikowanie
czy oferta Control Process S.A. jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w
specyfikacji warunków zamówienia czy też, powinna zostać odrzucona. Celowe dla przepro-
wadzenia takiej
oceny jest zapoznanie się przez odwołującego z informacjami zawartymi we
wszystkich podmiotowych środkach dowodowych, których poufność Control Process S.A.
bezzasadnie zastrzegła, a zamawiający, powielając błędną kwalifikację Control Process
S.A., decyzją z dnia 6 maja 2022 r., odmówił ujawnienia. Nieuwzględnienie odwołania unie-
możliwi odwołującemu weryfikację zgodności oferty Control Process S.A., a to z kolei spo-
woduje poniesienie przez
odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby
uzysk
ując zamówienie.
W
postępowaniu, w odniesieniu do części I oferty złożyli następujący wykonawcy: Control
Process S.A.,
odwołujący oraz PGNiG Technologie S.A.
W ramach obowiązującej w postępowaniu zasady jawności odwołujący zawnioskował do
zamawiającego o udostępnienie dokumentów złożonych w postępowaniu, a przede wszyst-
kim dokumentów złożonych przez Control Process S.A., którego oferta po otwarciu ofert
znajduje się na pierwszym miejscu.
W dniu 6 maja 2022 r.
zamawiający przekazał odwołującemu dokument stanowiący odpo-
wiedź na wniosek odwołującego z dnia 5 maja 2022 r. i wcześniejszy wniosek z dnia 22
kwietnia 2022 r. dotyczący udostepnienia dokumentów składanych w toku postępowania
przez Control Process S.A. na wezwanie
zamawiającego tj. pismo z dnia 6 maja 2022 r.,
znak DZ.ZB.10-
5.2022, przekazując tym samym odwołującemu informację o dokonanej
przez
zamawiającego anonimizacji w zakresie wykazu wykonanych robót budowlanych.
Dowód:
- Wniosek
odwołującego z dnia 22 kwietnia 2022 r. (w aktach postępowania u zamawiające-
go);
- Wniosek
odwołującego z dnia 5 maja 2022 r. (w aktach postępowania u zamawiającego);
- Pismo
zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r., znak DZ.ZB.10-5.2022 (w aktach postępowa-
nia u
zamawiającego);
Z treści ww. pisma zamawiającego wynika jednoznaczny wniosek, iż zamawiający nie ujaw-
nił wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia wy-
mienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych w toku postępowania przez
Control Process S.A. na wezwanie zam
awiającego z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa,
która została zastrzeżona przez tego wykonawcę. Takie działanie zamawiającego odwołują-
cy uzna
ł za wadliwe.
Z przekazanej przez
zamawiającego informacji zawartej w piśmie z dnia 6 maja 2022 r. wy-
nika również, że Control Process S.A. złożył uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jedynie wraz z ofertą i w następstwie kolejnych czynności w postę-
powaniu kolejnych uzasadnień już nie składał.
Wobec powyższego odwołujący podkreślił, że zamawiający uznał zastrzeżenie przez Control
Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami potwierdzającymi, że zamó-
wienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie jako informacji stanowiących ta-
jemnicę przedsiębiorstwa na podstawie uzasadnienia złożonego wraz z ofertą tj. pisma z
dnia 27 stycznia 2022 r., pozornie odnoszącego się wyłącznie do dokumentów wskazanych
w lit. a-
f wyszczególnionych na wstępie pisma.
Dowód:
- Pismo Control Process S.A. z dnia 27 stycznia 2022 r. (w aktach
postępowania u zamawia-
jącego);
Zamawiający dokonał pełnego utajnienia wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami
potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie tj. do-
kumentów złożonych w toku postępowania przez Control Process S.A. na wezwanie zama-
wiającego wystosowane w trybie art. 126 ust. 2 ustawy w dniu 9 marca 2022 r. W ocenie
odwołującego odmowa udostępnienia rzeczonych dokumentów nie znajduje oparcia w prze-
pisach prawa.
Przytoczył treść art. 11 ust. 2 UZNK.Powołał zasadę jawności z art. 18 ust. 1 ustawy i wska-
zał, że zasadę tę eksponuje również art. 74 ust. 1 i 2 ustawy stanowiący, iż protokół postę-
powania jest jawny, a załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzyst-
niejszej oferty alb
o unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udo-
stępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia
otwarcia ofert.
Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej,
i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków
(exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy
jedynym takim wyjątkiem jest prze-
pis art. 18 ust. 3 ustawy
, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji stano-
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej kon-
kurencji.
Przytoczył treść tego artykułu.
Odnosząc się do pisma z dnia 27 stycznia 2022 r. zawierającego uzasadnienie Control Pro-
cess S.A. zas
trzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu zamówień wykonanych wraz
z dowodami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane na-
leżycie, na które przystał zamawiający należy zwrócić uwagę na dwa aspekty sprawy.
W pierwszej ko
lejności odwołujący zwrócił uwagę na czas oraz formę zastrzeżenia ww. wy-
kazu i dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Control Process S.A. Treść pisma
ww. wykonawcy z dnia 27 stycznia 2022 r. na wstępie sugeruje bowiem, że zastrzeżeniu
jako tajemnic
a przedsiębiorstwa podlegają dokumenty:
a)
Część formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy),
b)
Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
c)
JEDZ podmiotu trzeciego,
d)
Tabela pozycji do harmonogramu szczegółowego (Zał. 6a),
e)
Pełnomocnictwo,
f)
Załączniki do pisma
jednakże dopiero analiza treści pisma wskazuje, że w istocie Control Process S.A. uzasadnia
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa „wykazu osób” (strona 5) oraz w części pisma
zatytułowanej „Podmioty trzecie” - „wykazu realizowanych zadań” (strona 8), a zupełnie po-
mija uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów wskazanych w lit. a-f wskazując jedynie na
ogólne twierdzenia i wybrane orzecznictwo w temacie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego odwołujący zaznaczył, że Control Process S.A. w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca
2022 r. znak DZ.ZB.41-
3.2022 również w przeważającej większości zastrzegła jako tajemni-
cę przedsiębiorstwa złożone dokumenty, jednak zamawiający na podstawie pisma z dnia 8
kwietnia 2022 r. uznał dokonane przez ww. wykonawcę zastrzeżenie informacji i dokumen-
tów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne w zakresie dokumentów wskazanych w
treści tego pisma z dnia 8 kwietnia 2022 r., znak DZ.ZB.28-4.2022.
Dowód:
- Pismo
zamawiającego z dnia 9 marca 2022 r. znak DZ.ZB.41-3.2022 (w aktach postępo-
wania u
zamawiającego);
- Pismo Control Process S.A. z dnia 27 marca 2022 r. znak AK/0137/MW/22 (w aktach po-
stępowania u zamawiającego);
- Pismo
zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2022 r. znak DZ.ZB.28-4.2022 (w aktach postę-
powania u
zamawiającego);
Wobec faktu, że zamawiający uznał za nieskutecznie zastrzeżenie przez Control Process
S.A. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w części formularza ofertowego
pkt 9 (podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego, pełno-
mocnictwa do reprezentowania podwykonawców (pismo z dnia 7 lutego 2022 r., znak
DZ.ZB.18-
2.2022), a także dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego oraz Wykazu
osób (wskazane w piśmie z dnia 8 kwietnia 2022 r.), niezrozumiałe i nie do przyjęcia jest
stanowisko
zamawiającego w odniesieniu do wykazu zamówień wykonanych wraz z dowo-
dami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie,
które jako jedyne dokumenty w postępowaniu złożone przez Control Process S.A. nie zostały
ujawnione i udostępnione przez zamawiającego, a ochrona informacji zawartych w tych do-
kumentach opiera się na ogólnych twierdzeniach wykonawcy o ich rzekomej wartości gospo-
darczej, które to argumenty zostały podniesione w stosunku do pozostałych zastrzeżonych
dokumentów, a jednak nie przekonały zamawiającego do udzielenia im ochrony.
Dowód:
- Pismo
zamawiającego z dnia 7 lutego 2022 r., znak DZ.ZB.18-2.2022 (w aktach postępo-
wania u
zamawiającego);
Odnosząc się zatem wyłącznie do wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, których
zamawiający zaniechał przekazać odwołującemu odwołujący wskazał, że obowiązkiem Con-
trol Process S.A., w celu skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożo-
nego wykazu i dowodów, było wykazanie (rozumiane jako udowodnienie), dlaczego akurat ta
konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca tylko ogólnie odnosi się
do informacji zawartych w wykazie i dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia zawarte w piśmie
z dnia 27 stycznia 2022 r. zawiera zaś tylko i wyłącznie ogólne sformułowania używane
przez większość wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zo-
stały tam bowiem przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które jednak
wskazują tylko ogólnie na to, co może być uznane w określonych sytuacjach za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Control Process S.A. nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji za-
wartej w wykazie i dowodach. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że Control Process S.A.
tylko ogólnie wskazuje na „wykaz zrealizowanych zadań” co nie może sugerować, że uza-
sadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy konkretnie wskazanego przez
zamawiającego wykazu i dowodów, o których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r.
Głównym argumentem Control Process S.A. zawartym w piśmie z dnia 27 stycznia 2022 r.
uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” była okoliczność zastrzeżenia
we wszystkich dokumentach ww. wykonawcy informacji na temat podmiotów trzecich, z któ-
rymi Control Process S.A. współpracuje. Control Process S.A. przyjął, że właśnie z wykazu
zrealizowanych zadań można wywieść jaki jest przedmiot działalności podmiotów trzecich
oraz ich specjalizacja, a także jakie inwestycje te podmioty zrealizowały, a dla ww. wyko-
nawcy są to informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie może
powodować utratę partnerów i konieczność poszukiwania nowych partnerów do realizacji
wspólnych inwestycji. Argument ten staje się jednak bezprzedmiotowy w sytuacji, gdy za-
mawiający w toku postępowania najpierw pismem z dnia 7 lutego 2022 r., znak DZ.ZB.18-
2.2022 r., a następnie pismem z dnia 8 kwietnia 2022 r. znak DZ.ZB.28-4.2022 ujawnił in-
formacje dotyczące podmiotu trzeciego. Tym samym w takim zachowanie zamawiającego
nie można dostrzec jakiejkolwiek logiki. Skoro bowiem Control Process S.A. chce ujawnić
wszelkie dane dot. podmiotu udostępniającego zasoby, po to żeby nikt poza zamawiającym
nie dowiedział się czym się ten podmiot zajmuje, to w sytuacji ujawnienia danych dotyczą-
cych tego podmiotu, cała ta argumentacja nie znajduje racji bytu.
Dodatkowym argumentem Control Process S.A. zawartym w piśmie z dnia 27 stycznia 2022
r. uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” była okoliczność, że wiedza
i doświadczenie podmiotów trzecich, na które powołuje się wykonawca w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu były zdobyte w ramach inwestycji przy których podmioty
trzecie nie były zobligowane do stosowania ustawy, „a zatem informacja o zamówieniach
realizowanych przez podmioty trzecie, ich zakres rz
eczowy oraz wartość mogą stanowić ta-
jemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zobowiązał się do zastrzeżenia wy-
kazu zamówień na mocy ustaleń z podmiotami trzecimi. (..)fakt zawarcia umowy o współpra-
cy pomiędzy dwoma kontrahentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką wła-
śnie jest umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą a podmiotami udostępniającymi zasoby. W
celu uniknięcia możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy podmio-
tem udostępniającym zasoby a Wykonawcą, Wykonawca musiał utajnić Wykaz robót budow-
lanych, dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz
dokumenty dotyczące spółki będącej podmiotem trzecim”.
W odniesieniu do tego argumentu
odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującym orzecz-
nictwem, KIO stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klau-
zule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie
może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie
stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożli-
wienie konkurencji weryfikację oferty wykonawcy (wyrok KIO 1933/19 z 15 października
2019 r.). Wykonawca, który powołuje się na „ustalenia z podmiotami trzecimi” w tym zakresie
powinien, przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności. Byłaby to okoliczność, która
w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nie-
przedstawienie takiego dowodu, w sytu
acji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeże-
nia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w
tym zakresie mało wiarygodnymi.
Niezależnie od powyższego odwołujący uznał, że Control Process S.A. nie tylko nie uzasad-
nił należycie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu zamówień
wykonanych i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, ale także w ogóle nie za-
strzegł informacji zawartych w dokumentach wskazanych w pkt 10 i 11 Wezwania do złoże-
nia podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r. jako stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Control Pro-
cess S.A. odniósł się bowiem do różnych dokumentów stanowiących wykazy zamó-
wień/robót/zadań, ale nie można uznać, że zastrzeżenie to odnosiło się do dokumentów, o
których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z
dnia 9 marca 2022 r. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa można uznać
z
a skuteczne o ile wykonawca wykaże, że określone informacje stanowią tajemnicę przed-
siębiorstwa, a także zastrzeże te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż
wraz z ich przekazaniem
zamawiającemu. Wobec tego, że Control Process S.A. złożył uza-
sadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie wraz z ofertą tj. w piśmie z dnia 27 stycznia
2022 r. i na późniejszym etapie postepowania nie były składane jakikolwiek inne uzasadnie-
nia to należy uznać, że dokumenty, o których mowa w pkt 10 i 11 Wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych z dnia 9 marca 2022 r. nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Control Process S.A., a zamawiający nie słusznie odma-
wia ich udostępnienia.
Powołał wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 22/22.
Jednocześnie stwierdził, że ogólne wrażenie po zapoznaniu się z pismem z dnia 27 stycznia
2022 r. uzasadniającym zastrzeżenie „wykazu zrealizowanych zadań” daje podstawę do
stwierdzenia, że ww. uzasadnienie zostało przygotowane w oderwaniu od realiów postępo-
wani
a, w taki sposób jakby miało służyć jako ogólny wzór na cele różnych postępowań,
świadczy o tym chociażby wysoki stopień ogólności twierdzeń i odniesień do postępowania,
która przede wszystkim wyraża się w zmianie nazw dokumentów, które mają podlegać
ochronie np. „wykaz realizowanych zadań”, „wykaz zamówień”, „wykaz robót budowlanych”,
używanie liczby mnogiej w stosunku do podmiotu trzeciego, używanie trybu przypuszczają-
cego. Z uzasadnienia nie wynikają zatem żadne konkretne informacje, które sugerowałyby,
że informacje podlegające utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Złożenie ogólnikowego, niekompletnego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być zaś podstawą do ograniczenia jawno-
ści przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji.
Nie ma wątpliwości, iż dokumenty zastrzeżone przez Control Process S.A., powinny zostać
poddane szczegółowej weryfikacji pod kątem prawidłowości zastrzeżenia w nich tajemnicy
przedsiębiorstwa. Powołał wyrok z dnia 21 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2263/19), wyrok
z dnia 5 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2395/18)
Zamawiający w tej sprawie w odniesieniu do wykazu zamówień wykonanych i dowodów, że
zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, dokonał bezkrytycznej ak-
ceptacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Control Process S.A.
Mając na uwadze generalną zasadę jawności postepowania o udzielenie zamówienia pu-
blicznego,
zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji,
których poufność wykonawca zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 UZNK oraz 18 ust. 3 ustawy. Na zamawiającym spoczywa bo-
wiem obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu bądź nie informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawia-
jący obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłan-
ki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może zatem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsię-
biorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania za-
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy za-
strzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też
inny.
W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako ta-
jemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W przypadku
stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści doku-
mentów, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005 r., sygn. akt; III CZP 74/05, zgodnie z którymi w postępowaniu o udziele-
nie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wy-
magań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwier-
dzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych in-
formacji.
W orzecznictwie KIO wskazuje się, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku za-
mówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem
się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich poste-
powań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności.
Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę go-
spodar
czą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z
takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z dnia 7 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępo-
waniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania
wykonawców a tym samym naruszać art. 18 ust 1 – 3 oraz art. 11 pkt 2 UZNK.
Może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zo-
stać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji warunków za-
mówienia, na które to okoliczności, uwagę zamawiającego mogli zwrócić wykonawcy, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, a zatem specjaliści z danej branży posiadający nadto rozezna-
nie w aktualnościach obowiązujących na rynku.
Wydaje się odwołującemu, że takiego szczegółowego badania zasadności zastrzeżenia po-
ufności informacji, opartego na indywidualnym badaniu ich treści w kontekście ziszczenia się
warunków określonych w art.11 ust. 2 UZNK oraz 18 ust. 3 ustawy, zamawiający zaniechał.
Tymczasem w sytuacji faktycznej będącej kanwą tego odwołania brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych dla odstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówie-
nia publicznego i nieudostępnienia informacji, o które wnioskował odwołujący.
Zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić odwołującemu żądane dokumenty w
postaci wykazu zamówień wykonanych i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie,
zaś zaniechanie ich odtajnienia i udostępnienia stanowi naruszenie norm wywiedzionych z
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 74 ust. 1 i ustawy.
W doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie UZNK podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się "wartością gospodarczą" (tak: S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11
ZNKU, w: Komentarz UZNK pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (tak: E. Wojciesz-
ko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepi-
sów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ,
2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Prawidłowość powyższej interpretacji znajduje przy tym potwierdzenie w art. 39 Porozumie-
nia w spr
awie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który sta-
nowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu,
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
pou
fne, który to przepis był przyczynkiem do sformułowania art. 11 ust. 2 UZNK. Konse-
kwencją takiego stanu prawnego jest zatem to, iż nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny ale musi także ona przed-
stawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie
poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu
na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Podkreślił, że odnosząc się do konkretnych realiów postępowania, informacje, których ujaw-
nienia domaga się odwołujący nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
są to bowiem informacje o charakterze technicznym, technologicznym organizacyjnym, które
chociażby potencjalnie mogłyby posiadać wartość gospodarczą dla Control Process S.A.
Informacje zastrzeżone przez Control Process S.A. nie mogą mieć charakteru technicznego,
technologicznego organizacyjnego, a także, in genere, nie posiadają wartości gospodarczej
dla Control Process S.
A. są to bowiem informacje dotyczące jedynie wskazania wykonanych
zamówień wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania, podmiotów na rzecz
których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, że zamówienia wymienione w wyka-
zie zostały wykonane należycie.
Zastrzeżenie wykazu i dowodów, o których mowa powyżej oraz ich nie odtajnienie przez za-
mawiającego prowadzi do uznania za słuszną zasadę niejawności. Zastrzeżenie ww. doku-
mentów nie posiada ani podstaw prawnych ani merytorycznych i w ocenie odwołującego
zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowa-
ni
u z innym wykonawcą.
Ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Control Process S.A., a
w konsekwencji uznanie przez
zamawiającego, że informacje zastrzeżone wykazie zamó-
wień wykonanych wraz z dowodami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jest niesku-
teczne także z innego powodu.
Powoływana już definicja tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażona w art. 11 ust. 2 UZNK wy-
maga także, aby informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa jako całość lub w szcze-
gólnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób. Z ko-
lei art. 18 ust. 3 ustawy
wymaga, aby wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stano-
wią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zestawienie postanowień art. 18 ust. 3 ustawy z art. 11 ust.
2 UZNK prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca zastrzegając tajemnicę przed-
siębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi wykazać zamawia-
jącemu, że informacje podlegające zastrzeżeniu mają charakter poufny.
Brak wykazania tej okoliczności powoduje, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
spełnia standardu z art. 18 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji jest nieskuteczne.
W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że wykonawca tajemnicą przedsiębior-
stwa nie może objąć informacji czy ofert ad incertas personas, w szczególności opublikowa-
nych w Internecie, jak też informacji czy ofert, które nie są skierowane do niego indywidual-
nie na szczególnych warunkach, tzn. ofert, które są kierowane do ogółu zainteresowanych,
nawet jeśli otrzymał je w odpowiedzi na własne zapytanie - oczywiste jest bowiem, że przed-
siębiorca odpowie na takowe zapytanie zainteresowanego klienta, co nie zmienia faktu, że
odpowiedziałby w taki sposób każdemu zainteresowanemu klientowi, tj. co może mu zapro-
ponować ze swojej oferty (potwierdza to również wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn.
KIO 807/21).
Podmiot trzeci użyczający Control Process S.A., wiedzę i doświadczenie w celu wykazania
spełnienia warunków postępowania tj. Siirtec Nigi S.p.A. na swojej stronie internetowej pod
adresem: https://www.siirtecnigi.com/projects nie tylko udostępnia szereg informacji o zreali-
zowanych przez siebie projektach ale także zachęca do kontaktu w przypadku chęci uzyska-
nia dodatkowych informacji.
Ponadto zadania wyszczególnione na wskazanej stronie interne-
towej, uwzgledniające w nazwie zadania układ „Gas Sweetening” (odsiarczanie gazu) mo-
głyby być instalacjami spełniającymi wymóg zamawiającego, w związku z tym, że do proce-
su odsiarczania gazu wy
magany jest układ regeneracji aminy, czyli układ wymagany przez
zamawiającego jako spełnienie zdolności technicznej lub zawodowej . Ponadto w informa-
cjach dotyczących poszczególnych projektów zawarto również dane podmiotów, które były
także zaangażowane w realizację tych projektów.
Informacje, które Control Process S.A., chciałby zastrzec jako poufne są zatem z dużym
prawdopodobieństwem publicznie dostępne (odwołujący choć nie zna treści wykazu wyko-
nanych zamówień i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, to z uwagi na zna-
jomość branży i specjalistycznych zagadnień jest w stanie wskazać, które ze wskazanych na
stronie internetowej podmiotu trzeciego inwestycji mogłyby ewentualnie spełniać wymogi
zamawiającego bez określania zakresu tych realizacji), dlatego wobec nie spełnienia prze-
słanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 UZNK zastrzeżenie
informacji zawartych w wykazie zamówień wykonanych i dowodach nie można uznać za sku-
teczne.
W zaistniałych zatem okolicznościach nie istnieją żadne podstawy do tego, aby zamawiający
nie mógł odtajnić treści wykazu zamówień wykonanych wraz dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
W konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsię-
biorstwa w
piśmie Control Process z dnia 27 stycznia 2022 r. w odniesieniu do wykazu za-
mówień wykonanych i dowodów potwierdzających, że zamówienia wymienione w wykazie
zostały wykonane należycie, zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołują-
cemu informacji zawartych w tych dokumentach.
Z uwagi na to, że ten zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów przedstawio-
nych powyżej, to uznanie ich zasadności, z konieczności logicznej powoduje uznanie zasad-
ności tego zarzutu.
W dniu 16 maja 2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 19 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Control Process Spółka akcyjna z siedziba w Krakowie, ul. Obroń-
ców Modlina 16 i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że prawidłowo, skutecznie i zgodnie z przepisami prawa dokonał
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawia-
jącego, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne, a uwzględnienie odwołania
spowodowałoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i poniesienie szko-
dy. Do zgłoszenia dołączył dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Zgłoszenie zo-
stało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8
listopada 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.
W dniu 26 maja 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odda-
lenie i zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W ocenie z
amawiającego zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK”) i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy), ocenić trzeba jako nieza-
sadny.
W istocie wszystkie zarzuty o
dwołującego sprowadzają się do zakwestionowania skutecz-
ności zastrzeżenia informacji przez przystępującego. Zamawiający wskazał, że ustawodaw-
ca dnia 5 lipca 2018 r.
— ustawą o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
implementującą Dyrektywę UE Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8
czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlo-
wych (tajemnica przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywa-
niem i ujawnianiem wprowadził definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (obecnie art. 11 ust 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „UZNK”),
zgodnie z którą „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, tech-
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospo-
darczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są po-
wszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w pouf-
ności”.
Jednakże na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełnienie powyż-
szych wymagań nie jest wystarczające, aby zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsię-
biorstwa mogło zostać uznane za skuteczne. Zgodnie z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy, po
stronie wykonawcy leży zarówno obowiązek zastrzeżenia, nie później niż wraz z przekaza-
niem takich informacji, że stosowne informacje nie mogą być udostępniane, ale również ob-
owiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy
czym Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Ustawy.
Zatem dopiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18
ust. 3 Ustawy pozwala z
amawiającemu uznać, poczynione przez wykonawcę zastrzeżenie
informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za
skuteczne. Natomiast niewykazanie przez w
ykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych www. przepisach implikuje po stronie z
amawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zastrzeżenia za nieskuteczne.
Zestawiając powyższy wywód z treścią uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający uznał, że przystępujący skutecznie zastrzegł informacje znaj-
dujące się w treści wykazu wykonanych zamówień oraz dowodów potwierdzających, że za-
mówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności zau-
ważył, że brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy obliguje wykonawców do zastrzeżenia informacji
oraz wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej z chwilą ich przeka-
zania, przy czym przepis nie ustanawia zakazu złożenia zamawiającemu wraz z ofertą uza-
sadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów składanych na kolej-
nych etapach postępowania, a jedynie odwleka obowiązek oceny poczynionego przez przy-
stępującego uzasadnienia w czasie. Właśnie z takim stanem faktycznym do czynienia mamy
na gruncie prowadzonego przez z
amawiającego postępowania.
Wskaza
ł, że skoro ustawodawca wymaga zastrzeżenia przez wykonawcę, które informacje
nie mogą być udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsię-
biorstwa nie później niż w terminie przekazania takich informacji — jak podnosi odwołujący w
pkt 13 o
dwołania — to zastrzeżenie informacji i uzasadnienie objęcia ich tajemnicą może być
też skutecznie złożone wcześniej. Zatem zamawiający musiał wziąć pod uwagę stanowisko
Control Process S.A. w tych kwestiach zgłoszone przy składaniu oferty, również przy składa-
niu informacji w toku dalszej części postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy w
skutek złożenia stosownego uzasadnienia wraz z ofertą, przystępujący zwyczajnie mógł
obejmować treść składanych później dokumentów jedynie klauzulą „tajemnica przedsiębior-
stwa” — co też czynił. To, że zamawiający nie uznał za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy w
stosunku do dokumentów złożonych wraz z ofertą, nie mogło przesądzić o bezrefleksyjnym
powieleniu oceny z
amawiającego w stosunku do kolejnych dokumentów złożonych w postę-
powaniu i opatrzonych przez Control Process S.A. klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wskaza
ł również, że wbrew twierdzeniu odwołującego wykaz wykonanych zamówień oraz
dowody zostały skutecznie zastrzeżone przez przystępującego, pomimo niewymienienia ich
na wstępie uzasadnienia, gdyż — w ocenie zamawiającego — to treść dokumentu jako ca-
łość, a nie jego wybrane fragmenty przesądzają, że wolą przystępującego było objęcie ta-
jemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych właśnie w tych dokumentach. Również powo-
łanie się przez przystępującego na nieobowiązujący przepisy art. 8 ust 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 Prawo
zamówień publicznych nie może stanowić automatycznej podstawy do
uznania, że poczynione przez przystępującego uzasadnienie było nieskuteczne, bowiem jak
opisano powyżej, różnica w stosunku do obowiązującego przepisu art. 18 ust 3 ustawy
sprowadza się jedynie do momentu, w którym wykonawcy winni dokonać zastrzeżenia prze-
kazywanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji, przy czym obowiązu-
jący przepis jest względniejszy dla wykonawców.
Zauważył, że przystępujący prawidłowo wskazał podstawę prawną zawierającą w swej treści
definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. art. 11 ust 2 UZNK i według tej właśnie defi-
nicji z
amawiający dokonał oceny zasadności poczynionego przez przystępującego zastrze-
żenia.
W myśl powyższej definicji, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy przesłanki:
-
stanowi informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą,
-
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszech-
nie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostęp-
ne dla takich osób,
-
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wskazał SN w wyroku z 3.10.2000 r. (l CKN 304/00, Legalis), informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł che-
micznych, wzorów i metod działania. Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parame-
trów technicznych określonego produktu. Za informację organizacyjną przyjmuje się cało-
kształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiąza-
nych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (zob. wyr. SO w Warszawie z 5.06.2006 r., V Ca
440/06, niepubl., oraz wyr. KIO z 8.06.2018 r., KIO 1006/18, Legalis). Niezależnie od charak-
teru informacji (technicznego, technologicznego czy organizacyjnego) muszą one posiadać
wartość gospodarczą. Poza informacjami kwalifikowanymi jako techniczne, technologiczne
czy organizacyjne mogą być zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa inne informacje, pod
warunkiem że obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane dotyczące prowadzonej
dzi
ałalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klien-
tami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany,
strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Informacje posiadają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej (tak KIO w wyr.
z 6.10.2020 r., KIO 2331/20, Legalis). Takie informacje powinny być dla wykonawcy przy-
najmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określo-
nych kosztów (zob. wyr. KIO z 31.1.2020 r., KIO 9/20, niepubl., oraz z 8.6.2018 r., KIO
1006/18, Legalis).
W opinii z
amawiającego informacje zastrzeżone w wykazie zamówień i załączonych dowo-
dach potwierdzających należyte ich wykonanie posiadają wartość gospodarczą, mają zna-
czenie dla prowadzonej działalności gospodarczej podmiotów trzecich — obrazują m.in. za-
kres przedmiotu wykonanych zamówień, terminy ich realizacji, a także odbiorców — a co za
tym idzie, mają znaczenie dla prowadzonej przez podmiot trzeci działalności.
Wskaza
ł również, że zamówienia wykazane w wykazie zamówień wykonane zostały na
rzecz podmiotów prywatnych, których siedziby znajdują się poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, tym samym nie sposób stwierdzić, że informacje te podlegają udostępnieniu na za-
sadach określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(tekst. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 902).
Zama
wiający podniósł również, że informacje o zamówieniach wykazanych przez przystępu-
jącego w wykazie, nie zostały podane do wiadomości publicznej oraz nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Wynika to m.in. z analizy
powszechnie dostępnych źródeł takich jak strona internetowa podmiotu trzeciego SIIRTEC
spa tj. https://www.siirtecnigi.com/
— na której nie zamieszczono informacji o zamówieniach
wykazanych przez p
rzystępującego, w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Podkreślił, że analogicznej analizy dokonał odwołujący, o czym wspomina w pkt 47 odwoła-
nia (str. 15), a także inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, tj. PGNiG Technologie
S.A ul. Naftowa 8, 38-
400 Krosno. W wyniku wspomnianych analiz ww. nie udowodnili, że
informacje o wykonaniu p
rzez SIIRTEC SPA zamówień wykazanych w wykazie, zostały po-
dane do wiadomości publicznej. Odwołujący nie wykazał również, że zastrzeżone przez
p
rzystępującego informacje są powszechnie znane. Na dowód powyższego Zamawiający
załącza do przedmiotowej odpowiedzi:
Załącznik nr 1 do pisma PGNiG Technologie z dnia 27.04.2022 r. znak: L.dz.
BOZ/2022/354/MM;
Zamawiający podniósł także, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Control Process S.A.
w piśmie z dnia 27.01.2022 r. w punkcie „Podmioty trzecie” — szczegółowo wyjaśnił i uza-
sadnił, dlaczego dokumenty zawierające informacje dotyczące osób trzecich z którym współ-
pracuje, w tym informacje umożliwiające ich identyfikację, stanowią dla niego wartość go-
spodarczą. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wyka-
zie oraz dowodach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dowiódł, że podjął działania ma-
jąc na celu ochronę powierzonych mu przez podmiot trzeci informacji, m.in zobowiązał się
wobec tego podmiotu do zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawił
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające słuszność toku rozumowania o
możliwości zastrzeżenia wykazu oraz dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także
opisał działania w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, m.in. podkreślił, że wyraża wolę zachowania zastrzeżonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, opisał procedury wdrożone w jego organizacji mające na celu
zachowanie w tajemnicy powierzonych informacji, p
odkreślił jakie systemy zostały wdrożone
w jego organizacji ochrony powierzonych informacji oraz przedstawił dowody na poparcie
swoich twierdzeń m.in. wyciąg z umowy o pracę, czy wzór zobowiązania do zachowania po-
ufności. Tym samym przystępujący wykazał należycie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zamawiający nie podjął decyzji o uznaniu zastrzeżenia za skuteczne w
sposób bezkrytyczny.
W świetle powyższego nie zgodził się z podniesionymi przez odwołującego zarzutami:
-
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Control Pro-
cess S.A. wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów, potwierdzających, że zamówienia
wymienione w wykazie zostały wykonane należycie — jako informacji stanowiących tajemni-
cę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odtajnienia tych
dokumentów;
- niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania z
amawiającego polegającego na odmowie
udostępnienia odwołującemu wykazu zamówień wykonanych oraz dowodów potwierdzają-
cych, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie złożonych w toku
postępowania przez Control Process S.A., jako rzekomo stanowiących tajemnicę przedsię-
biorstwa.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z oferty Control Process, w tym z uzasadnienia zastrzeżenia tajemni-
cy przedsiębiorstwa z dnia 27 stycznia 2022 r., informacji o odtajnieniu dokumentów dołą-
czonych do oferty, odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodo-
wych, informacji o odtajnieniu podmio
towych środków dowodowych, informacji o odtajnieniu
wyjaśnień dotyczących dokumentów załączonych do oferty, udostępnienia dokumentów od-
tajnionych odwołującemu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 27 stycznia 2022 r. Control
Process SA:
Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
a) Część formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy),
b) Zobowiązanie podmiotu trzeciego,
c) JEDZ podmiotu trzeciego,
d) Tabela pozycji do harmonogramu szczegółowego (Zał. 6a),
e) TAJEMNICA_Pełnomocnictwo,
f) Załączniki do niniejszego pisma (dowody)
Wykonawca nie wyra
ził zgody na odtajnienie w całości jak i w części wyżej wymienionych
dokumentów, jednocześnie załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa:
I. Informacje ogólne
1. Informacje zawarte w dokumentach Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej ustawy), wykonawca zastrzega ich nieujawnia-
nie. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajem-
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.”
2. Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje technicz-
ne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą-
dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.”
3. Wobec powyższego, jak również w świetle konsekwentnej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądu Najwyższego (np. KIO 1747/19, I CKN 304/00) dla zastrzeżenia
informacji objętych jako tajemnica przedsiębiorstwa, konieczne jest aby zostały spełnione
trzy przesłanki:
a) informacja musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębior-
stwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą;
b) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
c) uprawniony do k
orzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zacho-
waniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
4. Wskazane wyżej przesłanki są w pełni spełnione dla informacji zastrzeżonych przez Wy-
konawcę w niniejszym postępowaniu.
II. Uzasadnienie potwierdzające spełnienie przesłanek ustawowych
1. Zastrzeżone informacje są informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przed-
siębiorstwa lub inną informacją i posiadają wartość gospodarczą
a. mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
lub posiadają wartość gospodarczą
b. informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
c. w stosunku do informacji tych podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
1.a. Informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą.
OPIS ROZWIĄZAŃ TECHNICZNYCH
Zastrzeżone informacje powstały w wyniku kontaktów handlowych, negocjacji oraz uzgod-
nień technicznych z potencjalnymi dostawcami/podwykonawcami. Zaproponowane rozwią-
zania techniczne/technologiczne są wynikiem autorskiej pracy tych podmiotów we współpra-
cy z Wykonawcą. Tym samym mają one niewątpliwie charakter techniczny i technologiczny
(d
otyczą bowiem sfery inżynierskiej przedmiotu zamówienia) jak również mają charakter
handlowy, gdyż dzięki tym kontaktom i współpracy z podmiotami trzecimi Wykonawca naby-
wa przewagę konkurencyjną, która winna umożliwić mu pozyskanie zarówno przedmiotowe-
go zamówienia, jak i innych zamówień w branży. Rozwiązania opracowane w ramach tej
współpracy, w tym dobór poszczególnych komponentów, mogą także służyć Wykonawcy w
innych postępowaniach. W ramach innych projektów wiedza taka może być wykorzystana, w
celu zwiększenia własnej konkurencyjności, podniesienia efektywność własnych rozwiązań,
zmiany pewnych elementów we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji mo-
że stanowić wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość
(tak też KIO w wyroku z dnia 13 września 2019 r. KIO 1692/19). Odtajnienie informacji pro-
wadzących do ujawnienia danych nt. dostawców oraz podmiotów, z którymi współpracuje
Wykonawca, będzie stanowić ważną informację dla konkurencji w zakresie zawartych umów
wstępnych z dostawcami, oferującymi urządzenia niezbędne do prawidłowego funkcjonowa-
nia oferowanego jako całości układu, w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu przez Zama-
wiającego. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mogą zniweczyć konsekwentnie bu-
dowaną przez Wykonawcę strategię przewagi konkurencyjnej opartej na współpracy z pod-
wykonawcami i dostawcami. W tym
miejscu zwracamy uwagę, iż „ocena czy dana informacja
techniczna stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa powinna być dokonywana każdorazowo, bio-
rąc pod uwagę konkretne okoliczności faktyczne”. Ochrona informacji leży wyłącznie w gestii
przedsiębiorcy. Tego samego rodzaju informacje techniczne mogą być ujawnione przez jed-
nego przedsiębiorcę, a jednocześnie inny przedsiębiorca może zachowywać je w poufności.
Podobnie, w gestii
przedsiębiorcy leży decyzja co do czasu, w przeciągu którego dane in-
formacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z dnia 5 stycznia
2012 r. sygn. KIO
2741/11). Nawet jeśli poszczególne informacje, wyrwane z kontekstu całe-
go dokumentu
zawierają informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji, który obrazuje sposób
realizacji
zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkuren-
cyjnej
ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, posiadającą walor wartościowej in-
formacji o charakterze technicznym, technologicznym (tak również KIO 1692/19). Wykonaw-
ca w pełni popiera cytowane stanowisko Izby, które znajduje zastosowanie do informacji za-
strzeżonych przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu. Powyżej wskazane oko-
liczności potwierdzają także posiadanie przez zastrzeżone informacje istotne dla Wykonawcy
wartości. Jak bowiem stwierdza KIO w wyroku z dnia 26 października 2018 r. KIO 2132/18 –
„Informacje utajnione muszą więc posiadać określoną wartość dla przedsiębiorcy, przy czym
wartość ta nie musi to jednak być wyłącznie wartością gospodarczą, lecz może to być sze-
rzej rozumiana wartość, określona w każdej wymiernej postaci.” Wykonawca wskazuje, że
jego poglądy w tym zakresie wywodzą się z konsekwentnej linii orzeczniczej – tak sądów:
-
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r. XVII Amz 1/96: (…) za ta-
jemnicę przedsiębiorstwa należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży,
a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
-
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - wyrok WSA Opole z dnia 22-02-2018 II SA/Op
4/18 „Na tajemnice przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie informa-
cje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnio-
nej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest
uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być
one udostępnione.”
- wyrok WSA Warszawa z dnia 29-11-
2017 II SA/Wa 932/17: „Tajemnicę przedsiębiorcy sta-
nowią takie informacje, których ujawnienie godziłoby w interes przedsiębiorcy w wymiarze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
innym, mającym wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a
więc o kwestie wynalazcze, związane z działalnością marketingową, tzw. know-how produk-
cyjne, ewentualnie know-
how handlowe bądź inne.”
-
wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy z dnia 03-12-2014, III SO 8/14: „Informacje zawarte
w pracy konkursowej niewątpliwie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro na
informacje składają się opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia elementy
takie jak opis funkcjonalny systemu, opis technic
zny, zastosowana metodologia, zawierające
„know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w
ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szcze-
gółowe elementy kosztowe.”
- wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 28-02-
2007 V CSK 444/06: „Tajemnicą przedsiębiorstwa są
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyj-
ne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbęd-
ne
działania w celu zachowania ich poufności.
Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.” jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, na potwierdzenie czego wskazać można przykładowo następujące orzecze-
nia:
- wyrok KIO 756/16 z dn. 24.05.2016 r.
Wyjaśnienia zawierające informacje na temat metod
wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii wykonywania usług przyjętej
przez
wykonawcę jako takie stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadają-
ce dlań znaczenie gospodarcze.
- wyrok KIO 149/16 z dn. 17.02.2016 r.
Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonaw-
czych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych raba-
tów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalno-
ści, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe.
Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich wa-
runkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby
nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji
zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
POTENCJA
Ł KADROWY
W zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szcze-
gólności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wyma-
gane kwalifikacje, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż wskazują dane
osób, pełnione funkcje oraz ich kwalifikacje i doświadczenie, które ze względu na wysoko
wyspecjalizowany rynek i wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu posiadają nie-
wątpliwą wartość gospodarczą. Wskazane dane zasługują na ochronę choćby z tego powo-
du, że inne firmy, funkcjonujące na tym samym rynku mogą podjąć działania mające na celu
przejęcie pracowników i współpracowników Wykonawcy. Dysponowanie osobą jaka została
wskazana w zestawieniu, a więc lokalizacja potencjalnego pracownika na rynku poprzez fir-
mę rekrutacyjną, zatrudnienie wskazanej osoby, zwiększenie jego kwalifikacji poprzez szko-
lenia oraz kursy, jest skutkiem
działalności rynkowej Wykonawcy i jest to informacja o cha-
rakterze organizacyjnym
Wykonawcy. Dodatkowo trzeba podkreślić, że działania te wiązały
się z poniesieniem znacznych kosztów przez Wykonawcę, informacja zatem stanowi przez to
wartość gospodarczą (ujawnienie informacji może grozić próbą przejęcia pracownika przez
konkurencję). W niniejszym zakresie pragniemy zwrócić szczególną uwagę na ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok KIO 245/14 z dnia 28 lutego 2014 r.
„(…)Izba uznała, że informacje zawarte w wyka-
zie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia maja dla wykonawcy istotne zna-
czenie gospodarcze.
Ujawnienie takich informacji jak dane osobowe, wykształcenie, do-
świadczenie czy zdobyte uprawnienia, a także forma współpracy z wykonawcą, mogą ułatwić
dotarcie konkurencji do poszczególnych osób, a w konsekwencji nawet wpłynąć na pozycje
wykonawcy na rynku.(…)”.
- wyrok KIO 2874/12 z dnia 10 stycznia 2013 r.
„Odnosząc się do zarzutu dotyczącego utaj-
nienia wykazu osób, Izba stwierdziła, że dokumenty te zostały zasadnie opatrzone klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Czterech spośród siedmiu wykonawców złożyło takie zastrzeże-
nia i w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego złożyło wyjaśnienia przyczyn dokonanego
zastrzeżenia. Specyfika rynku przedmiotowych usług wymagających dysponowania wysoko-
kwalifikowanym personelem wymaga, jak wskazuje d
oświadczenie wykonawców, w tym od-
wołującego, ochrony informacji o osobach mających wykonywać zamówienie. Wykazy za-
wierały dane osobowe, w tym imię i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie określonych
osób. Łącznie w ocenie składu orzekającego są to tzw. dane wrażliwe, a skonkretyzowanie
posiadanego
doświadczenia i uprawnień, w gronie osób posiadających wysokie i rzadkie
kwalifikacje może umożliwić ich identyfikację także bez ujawniania imion i nazwisk, o co
wnosił odwołujący alternatywnie w części końcowej odwołania. Izba uznała, że zastrzeżenie,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa było uzasadnione, a więc Zamawiający słusznie nie ujawniał
wykazu. Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby
z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wyko-
rzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Zatem opatrzenie wykazu osób klauzulą ta-
jemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.”
-
wyrok KIO 2040/10 z dnia 6 października 2010 r. „W zakresie odtajnienia wykazu osób,
które będą wykonywać zamówienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępu-
jącego uznając, iż dane osób, jak też ich kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie
wysoko wyspecjalizowany
rynek w tym zakresie jak też wąskie grono osób o wymaganym
doświadczeniu, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba
na marginesie zauważa, iż nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników kon-
kurentów w szczególności, gdy są to osoby o szczególnych uprawnieniach czy też posiada-
jące mało spotykane na rynku doświadczenie lub uprawnienia.”
- wyrok KIO 1615/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r.
„Izba uznała, że zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa danych zawartych w kolumnie czwartej i piątej tabeli było uzasadnione, a
więc Zamawiający słusznie nie ujawniał całego wykazu (ujawnienie pierwszych trzech ko-
lumn nie byłoby celowe). Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na
ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku relewantnym,
mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Zatem opatrzenie wykazu
osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, co zresztą potwierdza analogiczna
czynność Odwołującego w stosunku do danych zawartych we własnej ofercie (tak samo, jak
w co do wykazu sprzętu i licencji).”
- wyrok KIO 290/13 z dnia 20 lutego 2013 r.
„(…)Niewątpliwy w sprawie, wg, ustaleń Izby jest
fakt, że odwołujący dokonał niezbędnych czynności w celu zachowania ich poufności, tak
aby dane tych ww.
osób i firm nie były poznawalne dla osób trzecich. (...) Odnosząc się do
oceny
stanu faktycznego sprawy oraz argumentów odwołującego i zamawiającego co do
zasadności utajnienia tych informacji przed dostępem do wiadomości publicznej stwierdzić
należy, że w zakresie nieujawnienia danych osoby wskazanej na stanowisko Kierownika bu-
dowy, podzielić należy pogląd zarówno przystępującego jak i zamawiającego, iż informacje o
konkretnych osobach mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Powszechnie wiadomym
jest,
że wykonanie specjalistycznych robót wymaga określonej wiedzy, którą dysponują oso-
by
posiadające odpowiednie wykształcenie i doświadczenie umożliwiające wykonanie takiej
pracy, a także legitymują się określonymi uprawnieniami. Informacja o tych osobach ma
określoną wartość gospodarczą - ich ujawnienie zagrozić może interesom majątkowym wy-
konawcy, z uwagi chociażby na możliwość podejmowania przez podmioty konkurencyjne
działań, zmierzających do przejęcia takich osób dla drugiego wykonawcy(…)” Wykonawca
jedno
cześnie oświadcza, że w jego przedsiębiorstwie wdrożone są procedury mające na
celu nieujawnianie informacji poufnych bądź stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pra-
cownicy i współpracownicy mają zawarte w umowach klauzule poufności, do określonych
informacji dostęp mają imiennie wskazani pracownicy/współpracownicy, opracowane są też
procedury mające na celu uregulowanie sposobu postępowania z takimi informacjami. Po-
wyższe wyjaśnienia dotyczące wykazu osób oraz zastrzeżenie nazw projektów wynika z
możliwości pozyskania informacji ogólnodostępnych o osobach pełniących funkcję w trakcie
realizacji poszczególnych zadań. Ponadto ponownie wskazujemy, iż ujawnienie informacji
może nas pozbawić przewagi konkurencyjnej, gdyż informacje te wskazują na dane osób,
pełnione funkcje oraz ich kwalifikacje i doświadczenie, które ze względu na wysoko wyspe-
cjalizowany rynek i wąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu posiadają wartość go-
spodarczą.
PODMIOTY TRZECIE
Wykonawca zastrzegł wszystkie dokumenty we fragmentach zawierających informacje dot.
Podmiotów trzecich, z którym współpracuje Wykonawca, jak i fragmenty zawierające dane
umożliwiające ich identyfikacje. Z wykazu realizowanych zadań można wywieść jaki jest
przedmiot działalności Podmiotów trzecich oraz ich specjalizacja, a także jakie inwestycje te
podmioty realizowały. Dla Wykonawcy są to niewątpliwie informacje mające znaczenie i war-
tość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata partnerów (np. poprzez podkupienie przez
konkurencję) może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów do realizacji okre-
ślonego typu projektów, a w konsekwencji pozyskanie droższego partnera biznesowego, lub
pozyskanie go w późniejszym czasie, a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze.
Ponadto Wyk
onawca pragnie zauważyć, iż w celu spełnienia warunków udziału w postępo-
waniu powołał się na wiedzę i doświadczenie Podmiotów trzecich. Podmioty trzecie nie były
zobligowane przy realizacji
zamówień do stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
a więc także do stosowania fundamentalnej zasady postępowania – zasady jawności, a za-
tem informacja
o zamówieniach realizowanych przez Podmioty trzecie, ich zakres rzeczowy
oraz wartość mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zo-
bowiązał się do zastrzeżenia wykazu zamówień na mocy ustaleń z Podmiotami trzecimi. Da-
lej należy wskazać, że nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy o współpra-
cy pomiędzy dwoma kontrahentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką wła-
śnie umową jest umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą, a Podmiotami udostępniającymi
zasoby. W celu uniknięcia możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomię-
dzy Podmiotem udostępniającym zasoby, a Wykonawcą, Wykonawca musiał utajnić Wykaz
robót budowlanych, dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane na-
leżycie oraz dokumenty dotyczące spółki będącej Podmiotem trzecim, tym bardziej, że pod-
jęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy również zwrócić uwagę, że doświadczenie zawodowe, którym legi-
tymuje się Wykonawca (a odnosi się ono zarówno do doświadczenia Podmiotów trzecich
udostępniających zasoby) zasługują na ochronę, ponieważ są to informacje odnoszące się
do
kontaktów handlowych, jak również biznesowych wykonawcy i Podmiotów trzecich.
Na poparcie powyższej wykładni Wykonawca wskazuje na wyrok KIO z dnia 1 marca 2010
r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10, w którym stwierdza się następująco: „w ofercie Konsorcjum
BULL Po
lska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących zamówień zrealizowanych na
rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają udostępnieniu jako informacja pu-
bl
iczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Konsorcjum BULL
Polska, informacje zawarte w wykazie zawierają dane dotyczące kontrahentów i wielkości
obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, które posia-
dają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i są
chronione przez tych wykonawców. Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z
dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVII Amz 3/96 stanowią w szczególności tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zao-
patrzenia i zbytu [...]. Takie
dane są zawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw.
Izba nie przychyliła się do twierdzenia odwołującego, iż informacje zawarte w wykazie można
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący w żadnym
stopniu nie wykazał w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady są wystawiane w
celu ich
ujawnienia, jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.” Do iden-
tycznych wniosków doszedł Skład Orzekający KIO w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r., sygn.
akt: KIO 1400/10 „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontra-
hentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających – a
takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie wy-
mienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin realizacji)
wraz z referencjami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stano-
wią inne informacje mające wartość gospodarczą, do których odnosi się art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą
mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na
rynku
konkurencyjnym. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w
przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej. Ana-
liza załączonych do wniosków wykazów zrealizowanych zamówień oraz referencji potwier-
dziła, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozycje dotyczą zamówień zrealizowanych na
rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie stanowią informacji publicznej, a zatem nie
podlegają udostępnianiu na zasadach przewidzianych dla takich informacji określonych w
ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr
112, poz. 1198 ze zm.)
.” Ponadto, Wykonawca zauważa, że zgodnie wyrokiem Izby z dnia
21.06.2011 r. sygn. akt
KIO 1195/11, „Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez
wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie go-
spodarcze. Jak
słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one,
dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług tele-
komunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę.
Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypeł-
niona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczci-
wej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę
GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszel-
kich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trze-
cie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa okre-
ślona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób
uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje
posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu. W toku rozprawy Odwo-
łujący podniósł, iż dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. za-
wierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz informacje nie mające takie-
go charakteru -
zatem pozostałe informacje winny zostać ujawnione. Zdaniem Izby nie spo-
sób zgodzić się z powyższą tezą. W tym zakresie należy podzielić argumentację wykonawcy
GTS
Poland Spółka z o.o. zaprezentowaną w piśmie procesowym z dnia 20.06.2011 r. oraz
zbieżną z nią argumentację Zamawiającego zaprezentowaną w toku rozprawy, że ujawnienie
nawet części informacji (wykazu wykonanych usług) może stanowić podstawę do skutecznej
dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i poszczególnych
elementów oferty. Ponadto, w odniesieniu do argumentu Odwołującego, który wskazał, iż
dane podmiotu udostępniającego swoje zasoby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
będą podlegały ujawnieniu, słusznie w tym zakresie wskazał w toku rozprawy Przystępujący
GTS Poland Spółka z o.o. na art. 139 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, iż umowy są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej. Jak wynika bowiem z art. 5 ust. 1 ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz.
1198 z późn. zm.) prawo do informacji
publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na
zasadach określonych w przepisach o
ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Tym
samym Izba uznała, iż charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o.
informacji pozwala uznać, iż informacje te są informacjami, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. 3. (…) Jak zostało to już podniesione w niniej-
szym uzasadnieniu,
w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego oraz podniesionej w toku roz-
prawy
argumentacji wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o., zastrzeżone w ofercie tego wy-
ko
nawcy informacje zawarte w wykazie usług, listach referencyjnych oraz zobowiązaniu zło-
żonym w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie podlegają ujawnieniu w oparciu o ustawę z
dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Jak wynika z analizy dokumen-
tacji postępowania wykonawca GTS Poland Spółka z o.o. zastrzegł w ofercie na str. 3 formu-
larza ofertowego, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają
ujawnieniu, dokumenty zawierające powyższe informacje zostały złożone w sposób unie-
możliwiający zapoznanie się z ich treścią (załączone jako odrębna część oferty zabezpie-
czona kopertą).”). Dokumenty i informacje dot. Podmiotów trzecich (m.in. zobowiązania, peł-
nomocnictwa,
odpisy z rejestrów handlowych, zaświadczenia z urzędów, a także oświadcze-
nia np. JEDZ
podmiotów trzecich, itd.) bezpośrednio odnoszą się do ww. dokumentów które
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Dokumenty zawierają nazwę Podmiotu trzeciego
oraz
szczegółowe informacje jego dotyczące. Należy wskazać również, że strony nie zawie-
rające informacji w formie nadruku nazwy podmiotu posiadają inne oznaczenia np. pieczątki
firmowe, pieczątki imienne umożliwiające identyfikację podmiotów. Wykonawca podnosi, że
w całości podziela stanowisko składu orzekającego Izby wyrażone w wyroku Izby z dnia 7
czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO
1170/13, zgodnie z którym "Doku-
menty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji) po-
winny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy przedsiębior-
stwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny". Wykonawca podnosi, że informacje w zastrze-
żonych dokumentach nie są jawne i nie mogą być uzyskane w sposób legalny przez każdą
zainteresowaną osobę. Zatem powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września
2001 r., o sygn. akt I CKN
1159/00 informacje te zawierają tajemnice przedsiębiorstwa.
ROZBICIE CENY / WYKAZ CEN
Wykonawca wskazuje, że wykaz cen jednostkowych stanowi istotną informację o metodach
budowani
a oferty, kosztach Wykonawcy oraz pozyskanych oszczędnościach oraz rabatach.
Możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny jest zasadniczą i kluczową wartością umożli-
wiającą pozyskiwanie zamówień, w szczególności zamówień publicznych gdzie cena jest
kryterium
obligatoryjnym. Analiza wykazu cen jednostkowych pozwoliłaby konkurencji na
odkrycie przewag Wykonawcy. Wykonawca wskazuje także, że jednym z elementów pozy-
skiwania wysokich rabatów od dostawców jest utrzymanie w tajemnicy ich poziomów. Ujaw-
nienie wysokości rabatów (które w przypadku ujawnienia wykazu cen jednostkowych jest dla
podmiotów działających na tym samym rynku prostą czynnością) będzie skutkować pozba-
wieniem Wykonawcę tych rabatów – w przypadku ujawnienia tych poziomów dostawcy będą
podlegać presji innych wykonawców mającej na celu udzielenie im rabatów na analogicznym
poziomie. Proces budowania konkurencyjnej ceny (ceny
będącej ceną niską, jednak pokry-
wającą pełen zakres zamówienia wynikający z SIWZ i gwarantującej Wykonawcy zysk) jest
wynikiem wi
eloletniego doświadczenia Wykonawcy na rynku publicznym. Ujawnienie wykazu
cen jednostkowych prowadzi do ujawnienia tego procesu innym Wykonawcom, co stanowi
naruszenie know-how.
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła dopuszczalność zastrzeżenia
wykazu cen
– w wyroku KIO 1618/18 z 31 sierpnia 2018 r. „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż
za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów
i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkuren-
cyjności firmy na danym rynku.”
1.b. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, Wykonawca oświadcza,
że żadna z zastrzeżonych informacji nie jest podana do wiadomości publicznej. Ponadto, w
stosunku do wszystkich tych informacji Wykonawca
podjął wszelkie niezbędne działania do
zachowania tych informacji w tajemnicy.
Wykonawca w tym zakresie podziela poglądy dok-
tryny definiujące przykłady informacji podanych do wiadomości publicznej: Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje powszechnie znane lub informacje, o któ-
rych treści każdy nimi zainteresowany może się legalnie dowiedzieć drogą zwykłą i dozwolo-
ną (np. gdy z informacji przedstawionej w wydawnictwie fachowym inny przedsiębiorca zain-
teresowany jej posiadaniem
poznać może technologię produkcji określonego wyrobu, infor-
macje zawarte w złożonych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (bi-
lans, aktualny odpis z właściwego rejestru, certyfikaty, świadectwa rejestracji, świadectwa
dopuszczenia produktu do obrotu) oraz informacje
podane przez zamawiającego podczas
otwarcia ofert, o których mowa wart. 86 ust. 4 p.z.p. Zakaz ten [art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych] nie obejmuje [...] informacji podawanych podczas otwarcia ofert (tj. nazw (firm)
oraz ad
resów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamó-
wienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofertach). Za tajemnicę przed-
siębiorstwa nie mogą być uznane również informacje powszechnie znane, np. informacje w
wydawnictwie fachowym
o surowcach używanych do produkcji, informacje zawarte w złożo-
nych przez wykonawców dokumentach powszechnie dostępnych (np. bilans, odpis z Krajo-
wego Rejestru
Sądowego, certyfikaty). (tak: Józef Edmund Nowicki w Jawność - zasada
podstawowa i jej ograniczenia - art. publ. Zam.Pub.Dor.2004.12.46). Informacja podpada
pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, aby pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez tak
iej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemni-
cą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy
przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć zwykłą, dozwoloną drogą, a więc np.
gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawio-
nego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowa-
no. „Tajemnica” nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone
koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub
inne osoby które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Z kolei Damian
Szczepański („Drogowskazy” w zamówieniach publicznych (publ. Zam.Pub.Dor.
Zam.Pub.Dor.2007.9.4) stwierdza:
Dopóki sam wykonawca, a częściej osoba przez niego
wyznaczona, nie podejmą działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych in-
formacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Użycie w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji słowa „niezbędnych” wskazuje, że nie chodzi o jakiekolwiek działania przedsię-
biorcy, ale o takie,
które dają gwarancję nieuzyskania tajemnicy przez osoby nieuprawnione.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem
zapewnią ochronę informacji przed rozpowszechnianiem czy ujawnieniem. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa można uznać informacje znane więcej niż jednemu przedsiębiorcy, np. w
wyniku gromadzenia podobnych danych, jednakże w każdym przypadku przedsiębiorca po-
winien wykazać wolę, aby określona wiadomość pozostała tajemnicą dla określonych kręgów
odbiorców (i aby wola ta była dla owych odbiorców rozpoznawalna). Przedsiębiorca musi
podjąć, w stosunku do określonych informacji, mających stanowić tajemnicę przedsiębior-
stwa, niezbędne zachowania w celu zapobieżenia ich ujawnienia. Musi zatem doprowadzić
do tego, aby osoba postronna
(a zainteresowana) nie mogła dotrzeć do tych wiadomości bez
podjęcia w tym kierunku szczególnych starań. Poglądy te znajdują poparcie Sądu Najwyż-
szego - wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 06-06-
2003 IV CKN 211/01: „Informacja staje się
"tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla
osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograni-
czone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozosta-
nie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normal-
nym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.”
1.c. W stosunku do informacji tych podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności
Wykonawca oświadcza, iż podjął działania mające na celu zachowania jako nieujawnione w
stosunku do przedmiotowych informacji. Informacje są znane jedynie osobom zaangażowa-
nym w projekt -
osoby te zostały zobowiązane do utrzymania ich w tajemnicy, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca nigdy nie ujawnił informacji osobom trzecim, czy też w prasie
fachowej lub innym, powszechnie dostępnym źródle wiedzy. Z swojej natury, informacje te
nie figurują w żadnym publicznie dostępnym rejestrze. Zasadny jest zatem wniosek, iż brak
jest legalnej możliwości dla osoby postronnej powzięcia wiedzy nt. tych informacji. Wyko-
nawca wyraził wyraźnie wolę zachowania przedmiotowych informacji jako tajemnicy przed-
siębiorstwa, także w sposób oznaczony w art. 8 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych - po-
przez stosowne oświadczenie. Wykonawca jednocześnie – w celu udowodnienia okoliczno-
ści zachowania jako nieujawnione przedmiotowych informacji - oświadcza, że w jego przed-
siębiorstwie wdrożone są procedury mające na celu nieujawnianie informacji poufnych bądź
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadcza również, że w grupie kapi-
tałowej został wdrożony oraz funkcjonuje Zintegrowany System Zarządzania oraz dodatkowo
Wykonawca posiada
koncesję uprawniającą do działalności w zakresie ochrony osób i mie-
nia, a także posiada pełną zdolność do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „Za-
strzeżone”. Pracownicy i współpracownicy mają zawarte w umowach klauzule poufności. Do
określonych informacji dostęp mają imiennie wskazani pracownicy/współpracownicy, opra-
cowane są też procedury mające na celu uregulowanie sposobu postępowania z takimi in-
formacjami. Wspomniane informacje dotyczą m.in. zawieranych umów i porozumień, działal-
ności handlowej, produkcji, wzorów, technologii, planów handlowych, finansów, organizacji,
spraw pracowniczych oraz innych informacji. Wszelkie informacje przetwarzane w zasobach
informatycznych Wykonawcy są chronione dzięki wdrożonym i funkcjonującym instrukcjom i
regulaminom korzystania ze
sprzętu komputerowego oraz ochrony zasobów zgromadzonych
w systemach informatycznych.
Wykonawca podnosi również, że podejmując działania zmierzające do zachowania poufno-
ści ww. dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewnił liczne środki tech-
niczne oraz organizacyjne, w szczególności:
KONTROLA DOSTĘPU
1. system kontroli dostępów do pomieszczeń (ograniczanie dostępu, ścieżka przejść, historia
czytnika),
2. system monitoringu (telewizja przemysłowa),
3. całodobowa ochrona fizyczna,
4. system alarmowy
5. wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows,
6. pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bez-
piecznego hasła, historia logowań),
7. kontrola zainstalowanego oprogramowania,
RUCH W SIECI
1. zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu),
2. system antywirusowy
3. serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu),
4. transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane),
5. wdrożona zasada wiedzy niezbędnej – do zasobów mają dostęp tylko osoby które potrze-
bują ich wykonywania obowiązków służbowych,
BEZPIECZEŃSTWO FIRMY
1. Wykonawca posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania syste-
mem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych,
2. Wykonawca posiada Instrukcję postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych oso-
bowych,
SZYFROWANIE POCZTY
1. transmisja (klient-serwer),
2. przechowywanie (wiadomości na serwerze są zaszyfrowane),
3. możliwość szyfrowania treści całej wiadomości (podpisy cyfrowe),
BEZPIECZEŃSTWO KOMPUTERÓW
Wszystkie serwery spółki są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach.
BEZPIECZEŃSTWO APLIKACJI
Uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowywane
na podstawie stanowiska użytkownika. Wszystkie komputery u Wykonawcy są objęte ochro-
ną antywirusową.
III. Dowody
Wykonawca
– w załącznikach – przedstawia dokumenty stanowiące dowody na wyżej wska-
zane okoliczności. Z oczywistych powodów nie jest możliwe udowodnienie okoliczności ne-
gatywnych, zatem dowody odnoszą się do okoliczności możliwych do udowodnienia. Doku-
menty te również są ściśle poufne, gdyż ich ujawnienie prowadzi nie tylko do ujawnienia in-
formacji, które Wykonawca zastrzegł, jak również do ujawnienia sposobu ochrony informacji
o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Wykonawca załącza:
-
oświadczenie Pełnomocnika zarządu ds. Systemów Zarządzania (Załącznik nr 1)
-
oświadczenie Administratora Systemów Informatycznych (Załącznik nr 2)
-
wzór zobowiązania do zachowania poufności, zawieranego pomiędzy Wykonawcą a pod-
wykonawcami (Załącznik nr 3),
-
zanonimizowaną umowę o pracę (fragment dotyczący ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa)
(Załącznik nr 4),
IV. Konkluzja
Konkludując należy wskazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębior-
stwa. Informacje te spełniają bowiem łącznie następujące warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
-
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
-
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., o sygn..
akt I CKN 304/00 zgodnie z którym „Powszechnie przyjmuje się zdaniem
SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych spo-
sobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, naj
ogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowa-
dzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny
przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np.
gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawio-
nego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowa-
no. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przed-
siębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbęd-
nych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której
chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zda-
rzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów,
treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębior-
stwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a
także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja
1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55)."
Pogląd ten potwierdza stanowisko doktryny, prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje
wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unte-
renhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw rele-
wantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno
"tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsge-
heimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, nato-
miast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i do-
świadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje
z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju
faktów, jak zawarte przez
przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębior-
stwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące
organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także pro-
wadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych” - tak w: „Ochrona prawna know-
how w prawie polskim na tle
prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiel-
lońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor
Wydawniczy
Zakamycze Kraków 2002r.; str. 62-63).
Powyższy pogląd koresponduje z poglądami prof. S. Sołtysińskiego. W komentarzu do usta-
wy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz. Redaktor prof. Janusz Szwaja; wyd. C.H. Beck Warszawa. 2000r., komentarz do
art. 11 ustawy, str. 309 i nast.) prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym ustawa o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji chroni (tj. uznaje za
tajemnicę przedsiębiorstwa) m.in. listy
klientów (op. cit. str. 311). Ponadto, Wykonawca. podnosi, że zgodnie wyrokiem KIO z 21
czerwca 2011, o sygn. akt
KIO 1195/11 „informacje podlegają utajnieniu w całości, nawet
gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli
ujawnienie tej części informacji może stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat
całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wykonawca wskazuje także, że
spełnione są wszelkie przesłanki określone w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejaw-
nych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwa-
niem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
– zawarte w art. 2 Dyrektywy – zastrzeżone informa-
cje spełniają wszystkie następujące wymogi:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elemen-
tów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym
rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, roz-
sądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;
Reasumując, Wykonawca podtrzymuje oświadczenie o objęciu ochroną informacji i doku-
mentów zastrzeżonych w złożonej ofercie, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i
pozwalają na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami, a tym samym
mają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą.
Pismo zamawiającego z 11 lutego 2022 r. do Control Process SA o odtajnieniu informacji:
Zamawiający uznał za nieskuteczne dokonane na podstawie art. 18 ust 3 ustawy Pzp za-
strzeżenie informacji i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie:
Cześć formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy);
Zobowiązanie podmiotu trzeciego;
JEDZ podmiotu trzeciego;
Tabela pozycji o harmonogramu
szczegółowego (Zał. 6a),
Pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców.
D
opiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18 ust. 3
Ustawy pozwala Zamawiającemu uznać, poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie infor-
macji zawar
tych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za sku-
teczne. Natomiast niewykazanie przez Wykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych w ww. przepisach implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zas
trzeżenia za nieskuteczne. W tym miejscu wskazać należy, że treść załączonej
do oferty tabeli pozycji do
harmonogramu została przygotowana przez Zamawiającego i sta-
nowiła załącznik do SWZ. Obowiązkiem Wykonawcy było jedynie uzupełnienie pozycji har-
monogramu o
ceny jednostkowe. Brak jest w tym dokumencie informacji, na które powołuje
się Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, tj. istotnych informacji o metodach
budowania oferty, kosztach Wykonawcy oraz pozyskanych oszczędnościach oraz rabatach.
Bio
rąc pod uwagę treść złożonej oferty nie istnieje zagrożenie, aby na podstawie uzupełnio-
nych danych
– cen jednostkowych – możliwe było odtworzenie strategii biznesowej i pozna-
nie elementów kosztotwórczych przyjętych przez Wykonawcę, co – poprzez analizę wykazu
cen jednostkowych
– pozwoliłoby konkurencji na odkrycie przewag Wykonawcy. Ujawnienie
Tabeli pozycji do harmonogramu nie generuje negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
Taki rodzaj dokumentu nie zasługuje na ochronę, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż nie spełnia przesłanek
ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa – w szczególności nie zawiera informacji technicz-
nych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość
gospodarczą (por.: uchwała KIO z dnia 21 czerwca 2018 r., sygn. KIO/KU 26/18). Poszcze-
gólne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący
się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez konkurentów, w
następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys 3 szczegółowy), konkurenci ci
nie są – tylko na tej podstawie – w stanie wygrać kolejnego przetargu (por.: wyrok KIO z dnia
24 lutego 2017 r., sygn. KIO 242/17). W
związku z powyższym Wykonawca nie zastrzegł
skutecznie uzupełnionej Tabeli pozycji do harmonogramu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zatem tabela jest
dokumentem jawnym i podlega udostępnieniu jako załącznik do protokołu
z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie. W ocenie Zamawiającego również in-
formacje zawarte w części formularza ofertowego, pkt 9 (Podwykonawcy) nie zasługują na
ochronę jaką ustawodawca wiąże z zastrzeżeniem informacji jako tajemnicy przedsiębior-
stwa. Zauważyć bowiem należy, że informacja, jakie kompetencje i doświadczenie posiada
podmiot trzeci, będący przedsiębiorcą znanym na rynku, może być faktem powszechnie wia-
domym
– szczególnie przez inne podmioty z jego branży lub branż powiązanych. Jest zresz-
tą oczywiste, że podmiot trzeci może być zainteresowany rozpowszechnianiem takich infor-
macji, bo poprawia to jego pozycję na rynku. Wobec tego twierdzenie Wykonawcy, że zobo-
wiązał się on względem podwykonawców do utajnienia ich doświadczenia brzmi niewiary-
godnie. Wykonawca nie udowodnił też w żaden sposób, że takie zobowiązanie na nim ciąży,
bo nie sposób uznać za dowód wzoru oświadczenia stosowanego przez Wykonawcę zobo-
wiązującego do zachowania tajemnicy handlowej przez kontrahentów Wykonawcy. Stanowi-
sko przyjęte przez Zamawiającego podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub
„Izba”) m.in. w wyroku z dnia 28.08.2018 r., KIO 1591/18, w uzasadnieniu którego wskazała,
iż „należy zauważyć, że zakres zastrzeżonych przez przystępującego informacji dotyczy
wskazania zakresu prac powierzonych podwykonawcy, nazwy podwykonawcy oraz zakresu
udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby nie sposób uznać, że informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodar-
czą. W tym zakresie przystępujący argumentował, że ujawnienie nazwy podwykonawcy
spowoduje, że inne podmioty działające w tej branży mogą "podkupić" podwykonawcę, któ-
rego ten wskazał w swojej ofercie, co w rezultacie spowoduje pozbawienie go zysków z ope-
racji. Tu jednak
podnieść należy, że już samo uzasadnienie mające wskazywać na wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji było bardzo ogólnikowe, nie sposób wywieść z niego,
że zastrzeżenie samej nazwy podwykonawcy czy też podmiotu na zasoby którego powołuje
się wykonawca przedstawia wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozo-
stanie poufna. Co więcej należy zauważyć, że do momentu składania ofert wszyscy wyko-
nawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli podjąć już decyzję co do tego jaki
podmiot i w jakim zakresie rea
lizował będzie część prac, jako podwykonawca. Nie ma zatem
możliwości, jak to wywodził przystępujący, "podkupienia" podwykonawcy czy też podejmo-
wania innych działań mających na celu uniemożliwienie (w jakiś, niesprecyzowany przez
przystępującego sposób) tym podmiotom podjęcie współpracy, skoro ta już została uzgod-
niona. Ponadto przystępujący, jako podmiot profesjonalny, działający w danej branży, ma
możliwość zabezpieczenia się przed takimi działaniami. Powszechną praktyką na rynku jest,
że wykonawcy zawierają stosowne umowy, gwarantujące im realizację przez podwykonawcę
zamówienia na zasadach wcześniej uzgodnionych i wprowadzając do nich odpowiednie za-
bezpieczenia, mające na celu gwarancję trwałości takiej współpracy. Przystępujący nie
wskazał również jaką wartość gospodarczą ma fakt współpracy z tym konkretnym podwyko-
nawcą, przy realizacji tego właśnie zamówienia i dlaczego pozyskanie go dla tego kontraktu
było szczególnie korzystne. Ponadto należy zauważyć, że informacja o podwykonawcy prze-
sta
je być informacją nieujawnioną do wiadomości publicznej w trakcie wykonywania zamó-
wienia
publicznego”. Podnieść w tym miejscu należy również, że fakt uznania za nieskutecz-
ne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podwykonawców, pociąga za sobą
k
onieczności uznania za nieskuteczne utajnienia dokumentów tych podmiotów dotyczących.
Dokument taki jak JEDZ nie zawiera oprócz nazwy podmiotów żadnych informacji mogących
zostać uznanymi za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem dokument ten stanowi jedynie zbiór
oświadczeń o powszechnie znanej wszystkim wykonawcom treści, a co za tym idzie nie za-
sługuje na ochronę. W zaistniałym stanie faktycznym również treść zobowiązania podmiotu
trzeciego, w skutek odtajnienia nazw podwykonawców przez Zamawiającego utraciła walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem nie zawiera ono żadnych danych szczególnych, które
za mogłyby zostać za tajemnicę uznane. Opisany w treści zobowiązania zakres udostępnia-
nych zasobów stanowi jedynie literalne powtórzenie treści warunku udziału w postępowaniu,
określnego przez Zamawiającego w SWZ, a okres iż użyczenia czy też stosunek jaki będzie
łączył Wykonawcę z podmiotem trzecim wynika z przepisów oraz praktyki zamówień publicz-
nych, co za tym idzie nie sposób uznać, że inni Wykonawcy mogliby w skutek zapoznania
się z treścią zobowiązania powziąć informacje, które sprawiłby, że uzyskają przewagę kon-
kurencyjną nad Wykonawcą. Również treść pełnomocnictwa poza nazwami podwykonaw-
ców nie zawiera żadnych informacji innych aniżeli dokumenty których Wykonawca tajemnicą
przedsiębiorstwa nie objął. Z powyższych powodów Wykonawca nie zastrzegł skutecznie
części formularza ofertowego pkt 9 (Podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego,
JEDZ-a podmiotu
trzeciego, pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców. Zatem
są to dokumenty jawne i podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowa-
nia
na zasadach przyjętych w Ustawie. Zamawiający wskazuje także, że termin na zastrze-
żenie załączonych do oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również
na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, upłynął wraz
z upływem terminu składania ofert w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.
Wobec powyższego wszelkie nowe okoliczności oraz dowody podnoszone w ewentualnym
odwołaniu będą spóźnione i nie mogą być uwzględnione. Zamawiający informuje, że termin
zastrzeżenia oraz wykazania, że informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsię-
biorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przywróceniu). Ewentualne postępowanie
odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może doprowadzić do konwa-
lidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez Wykonawcę w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 27 marca 2022 r. Control Process przedłożył podmiotowe środki dowodowe
w tym:
10. Wykaz zamówień wykonanych (odpowiednio dla części zamówienia) przed upływem
terminu składania ofert, nie wcześniej niż w okresie określonym przez Zamawiającego w pkt
6.1.2.4 lit. a) SWZ.
11. Dowody potwierdzające, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane nale-
życie.
Oznaczył m. in. te dokumenty jako jego tajemnicę przedsiębiorstwa nie dołączył dodatkowe-
go uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tej tajemnicy.
W dniu 8 marca 2022 r. zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przed-
siębiorstwa w dokumentach:
- 1b_TAJEMNICA_KRK Podmiotu trzeciego
-
2b_TAJEMNICA_Grupa kapitałowa Podmiotu trzeciego
- 3b_TAJEMNICA_US Podmiotu trzeciego
- 4b_TAJEMNICA_ZUS Podmiotu trzeciego
- 5b_TAJEMNICA_KRS Podmiotu trzeciego
-
6b_TAJEMNICA_Oświadczenia JEDZ Podmiotu trzeciego
-
7b_TAJEMNICA_Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych Podmiotu trzeciego
-
9_TAJEMNICA_Wykaz osób
D
opiero łączne spełnienie wymagań wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK oraz art. 18 ust. 3
Ustawy, pozwala Zamawiającemu uznać poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie infor-
macji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za sku-
teczne. Natomiast niewykazanie przez Wykonawcę zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
zawartych w ww. przepisach implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek uznania poczy-
nionego zastrzeżenia za nieskuteczne.
W tym miejscu podnieść należy, że Zamawiający pismem z dnia 07.02.2022 r. znak:
DZ.ZB.18-
2.2022, poinformował Wykonawcę, iż uznaje za nieskuteczne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych: części formularza ofertowego pkt 9 (Pod-
wykonawcy), zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ-a podmiotu trzeciego, pełnomocnictwa
do reprezentowania podwykonawców. Tym samym są to dokumenty jawne i podlegają udo-
stępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie.
W ocenie Zamawiającego powyższe pociąga za sobą również obowiązek uznania za niesku-
teczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego. W pierwszej kolejności wskazać należy, że od dnia przekazania Wykonawcy pi-
sma znak: DZ.ZB.18-
2.2022 tożsamość podmiotu trzeciego jest jawna i każdy z Wykonaw-
ców biorących udział w postępowaniu może zapoznać się z treścią uprzednio ujawnionych
przez Zamawiającego dokumentów. Ponadto złożone przez Wykonawcę dokumenty urzę-
dowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio oświadczonych w treści JEDZ
podmiotu trzeciego, który również jest dokumentem jawnym. Trudno, także uznać, że doku-
menty urzędowe mające służyć potwierdzeniu brak podstaw do wykluczenia mają charakter
techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, bowiem informacje w nich
zawarte służą jedynie wykazaniu, że podmiot trzeci realizuje obowiązki wynikające z przepi-
sów prawa powszechnie obowiązującego, w związku z czym nie sposób również uznać, ze
informacje w nich zawarte mają duże znaczenie dla interesów majątkowych podmiotu trze-
ciego, a ich ujawnienie może mieć na nie negatywny wpływ.
Podkreślił, że w złożonym wraz ofertą uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
podnosi jedynie, że przedmiotowe dokumenty objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, z
uwagi na zastrzeżenie tożsamości podmiotu trzeciego, a jak powyżej wskazał Zamawiający
tożsamość podmiotu trzeciego została ujawniona na wcześniejszym etapie postępowania.
Co za tym idzie, zastrzeżone informacje w chwili obecnej nie zasługują na ochronę.
Zwrócić należy uwagę również na brzmienie przepisu art. 18 ust 3 Pzp, zgodnie z którym
Wykonawca nie później niż na dzień złożenia informacji winien wykazać, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym miejscu podnieść należy, że treść pisma przewodniego
Wykonawcy z dnia 27.03.2022 r. znak: AK/0137/MW/22, nie zawiera uzasadnienia zastrze-
żenia przekazanych Zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem
Zamawiający nie powziął wiedzy o jakichkolwiek nowych okolicznościach przemawiających
za zastrzeżeniem wskazanych na wstępie pisma dokumentów jako tajemnicy przedsiębior-
stwa Wykonawcy.
Z powyższych powodów Wykonawca nie zastrzegł skutecznie wskazanych na wstępie do-
kumentów i informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem są to doku-
menty jawne i podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu z postępowania na za-
sadach przyjętych w Ustawie.
Zamawiający informuje, że termin zastrzeżenia oraz wykazania, że informacje zawarte w
ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przy-
wróceniu). Ewentualne postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwo-
ławczą nie może doprowadzić do konwalidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez
Wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 4 maja 2022 r. zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji i doku-
mentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pkt. 1 -3 wyjaśnień złożonych pismem z
dnia 26.04.2022 roku, znak AK/0170/MW/22
Z
amawiający pismem z dnia 07.02.2022 r. znak: DZ.ZB.18-2.2022, poinformował Wykonaw-
cę, iż uznaje za nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawar-
tych: części formularza ofertowego pkt 9 (Podwykonawcy), zobowiązania podmiotu trzecie-
go, JEDZ-
a podmiotu trzeciego, pełnomocnictwa do reprezentowania podwykonawców.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 08.04.2022 roku znak DZ.ZB.28-4.2022 poinformował
Państwa o odtajnieniu podmiotowych środków dowodowych zamieszczonych w folderach
1b,2b,3b,4b,5b,6b,7b,9 które stanowiły załączniki do pisma przewodniego z dnia 27.03.2022
roku. znak AK/0137/MW/22.
W ocenie Zamawiającego treść pkt. 1-3 wyjaśnień złożonych pismem z dnia 26.04.2022 ro-
ku, znak AK/0170/MW/22 odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, których za-
strzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uprzednio uznane za nieskuteczne, co
prawda przepis art. 18 ust 3 Pzp dopuszcza zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsię-
biorstwa na dzień ich złożenia, jednakże złożone przez Państwa wyjaśnienia nie zostały po-
parte uzasadnieniem, a jedynie opatrzone klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Tym sa-
mym informacje zawarte pkt. 1-
3 wyjaśnień są jawne i podlegają udostępnieniu jako załącz-
niki do protokołu z postępowania na zasadach przyjętych w Ustawie.
Zamawiający informuje, że termin zastrzeżenia oraz wykazania, że złożone informacje sta-
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest terminem zawitym (niepodlegającym przywróceniu).
Ewentualne postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą nie
może doprowadzić do konwalidacji czynności wadliwie przeprowadzonych przez Wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
I
zba ustaliła, że zamawiający nie odtajnił wykazu zamówień i złożonych wraz z nimi referen-
cji. Izba ustaliła, że zamawiający odtajnił zakresy podwykonawstwa w pkt. 9 formularza ofer-
towego oraz informacje i dokumenty związane z podmiotem udostępniającym zasoby.
Z pkt. 9 formularza ofertowego wynika, że Control Process powierzy część prac branży kon-
strukcyjno-
budowlanej Control Process EPC 1, część branży elektrycznej – Intester sp. z o.o.
systemy sterowania i teletechniczne
– Control Process IT, branżę technologiczną, w tym
instalację uzdatniania gazu H2S – SIIRTEC NIGI S. p. A.
Z zobowiązania SIIRTEC NIGI S.P.A. wynika, że udostępnia ona wiedzę i doświadczenie w
zakresie co najmniej 1 pracy polegającej na wykonaniu instalacji uzdatniania gazu z zasto-
sowanie H2S.
Zamawiający nie udostępnił informacji na temat ilości pozycji w wykazie zamówień, dat wy-
konania zamówień, podmiotów na rzecz, których wykonano zamówienia, miejsc wykonania,
zakresów rzeczowych robót i ich wartości. Nie podał także informacji, czy z przedstawionych
referencji wynika należyte wykonanie zamówienia, ani które pozycje z wykazu uznał za speł-
niającego jego wymagania.
Z załącznika nr 1 do odpowiedzi na odwołanie w postaci wydruku informacji ze strony inter-
netowej SIIRTEC NIGI Spa wraz z tłumaczeniem Izba ustaliła, że podmiot ten nie podaje
wszystkich realizowanych przez siebie projektów na stronie internetowej, na tej stronie nie
występują projekty wskazane w wykazie przystępującego i dołączonych referencjach, nawet
przy podawaniu danych o projektach na stronie internetowej SIIRTEC dokonuje selekcji po-
dawanych informacji np. zastrzegają inwestora dla modułowej obróbki gazów w Kazachsta-
nie o pojemności 7MMSCMD.
Z umowy o wzajemnym zachowaniu poufności i niejawności pomiędzy przystępującym, a
SIIRTEC Nigi SpA z dnia 24 czerwca 2021 r.
wynika, że strony rozważyły podjęcie współpra-
cy w zakresie ewentualnej umowy w ramach pro
jektu rozbudowy KRNiGZ Lubiatów w celu
zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód dla PGNIG w rejonie UE. Stro-
ny mogą ujawniać sobie nawzajem zastrzeżone i/lub poufne dane biznesowe i techniczne,
know-
how w tym informacje dotyczące klientów, warunki umowy, informacje finansowe.
Strony chcą zachować poufność i ograniczyć wykorzystywanie takich poufnych informacji o
przez siebie nawzajem i swoich przedstawicieli. W pkt. 1 zakreślono, że poufność będzie
obowiązywała 5 lat, w pkt 2 określono jakich danych nie uważa się za poufne. Z pkt., 4 wyni-
ka, że strona otrzymująca informacje poufną ma ją chronić z zachowaniem tego samego
stopnia staranności, jak chroni własne informacje. Z pkt. 7 wynika obowiązek wzajemnego
informowania o wniosku o ujawnienie
całości lub części informacji poufnych. Z pkt 8 zd. 2
wynika, że umowa ma zastosowanie także do informacji poufnych wymienianych pomiędzy
stronami w związku z przyszłymi umowami. Z pkt 9 wynika, że za naruszenie tej umowy na-
ruszający ma nie tylko naprawić szkodę przez wypłatę odszkodowania, ale także pomieść
koszty wszelkich środków podjętych w celu uzyskania nakazu sądowego w celu zapobieże-
nia naruszeniom tej umowy i nakazu wykonania tej umowy/
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.
525 ust 1- 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust.1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm „UZNK”)
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych wraz z dowodami po-
twierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie stano-
wią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informa-
cje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Control Process S.A. wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębior-
stwa oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że informacje zawarte w zło-
żonym przez Control Process S.A. wykazie zamówień wykonanych oraz dowodach potwier-
dzających, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie nie są po-
wszechnie znane
lub dostępne, jak również poprzez uznanie, że Control Process S.A. wyka-
zał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
Izba rozpoznała zarzuty łącznie, gdyż w istocie sformułowanie dwóch zarzutów opartych o tę
samą podstawę prawną wynika jedynie z wyodrębnienia przez odwołującego przesłanek
wymaganych dla wykazania faktu, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Rację należy przyznać przystępującego, że w uza-
sadnieniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ograniczył się jedynie
do informacji zastrzeganych na etapie składania ofert, ale uzasadnił potrzebę ochrony infor-
macji także w odniesieniu do dokumentów, które być może zostaną przez niego złożone na
późniejszym etapie postępowania. O takim podejściu przystępującego świadczy bowiem, to,
że wymienił w literach a do f dokumenty, do których chce ograniczyć dostęp innym wyko-
nawcom, natomiast w uzasadnieniu odnosił się również do dokumentów nie znajdujących się
pod literami a-
f jak np. wykazu osób, wykazu zamówień, czy rozbicia cen. Tym samym Izba
uznała, że złożone uzasadnienie miało także zastosowanie do wykazu zamówień i dołączo-
nych do niego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie. Przepis art. 18 ust. 3 sta-
nowi, że wykonawca wraz z przekazaniem informacji musi zastrzec, że nie mogą być one
udostępniane. Natomiast wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić łącznie z za-
strzeganiem informacji, ale w ocenie Izby interpretacja tego przepisu prezentowana przez
zamawiającego na rozprawie jest prawidłowa. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy należy, w odnie-
sieniu do momentu wykazania skuteczności zastrzeżenia, odczytywać w ten sposób, że
chwila przekazania informacji stanowi końcowy termin dla wykazania skuteczności zastrze-
żenia. Po tym terminie uzasadnienie nie będzie uznane za skuteczne. Natomiast nie ma
przeszkód w ocenie Izby do przyjęcia, że możliwe jest wcześniejsze niż moment przekazania
informacji utajnianej,
przekazanie uzasadnienia. Wykonawcy już w chwili składania ofert zna-
ją wymagania zamawiającego, co do kompletu dokumentów niezbędnych do badania i oceny
ich ofert, natomiast przy procedurze odwróconej nie wiedzą, jakie miejsce ich oferta zajmie w
rankingu ofert ocenianych, nie wiedzą czy zaistnieją po stronie zamawiającego wątpliwości,
co do zaoferowan
ej ceny, ale wiedzą, że jeśli ich oferta zostanie oceniona jako najkorzyst-
niejsza,
to będą składali konkretny komplet informacji, a jeśli ich cena wzbudzi wątpliwości,
wiedząc jak ją kalkulowali również są w stanie przewidzieć, w jaki sposób będą wykazywać
realność ceny. Tym samym w ocenie Izby nie ma przeszkód, aby wykonawca przekazał za-
mawiającemu listę, jakie informacje będą stanowić jego tajemnicę przedsiębiorstwa i uza-
sadnić potrzebę ich ochrony, jeszcze przed faktycznym momentem złożenia tych informacji.
Przepis nie przewiduje sankcji za przedwczesne przedstawienie informacji, przeciwnie okre-
śla moment graniczny, po którym złożenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji
nie będzie chroniło informacji wykonawcy. Natomiast interpretacja art. 18 ust. 3 ustawy w ten
sposób, że tylko jednoczesne zastrzeżenie informacji i uzasadnienie tego zastrzeżenia rodzi
skuteczność zastrzeżenia, jest w ocenie Izby podejściem nadmiernie formalnym i nie służą-
cym realizacji celu ustawowego. Słusznie wskazywał na rozprawie przystępujący, że nowe
brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy miało stanowić odpowiedź na problemy, jakie rodziły się na
gruncie art. 8 ust. 3 ustawy z 2004 r., z której wynikał nakaz wykazania skuteczności za-
strzeżenia tajemnicy na dzień składania ofert, nawet jeśli potrzeba udzielenia zamawiające-
mu informacji objętej tajemnicą powstała po złożeniu ofert. Z tego też względu wykładania
art. 18 ust. 3 ustawy nie może być w ocenie Izby dokonywana w oderwaniu od celu ustawo-
dawcy.
Co do zarzutu ogólnikowości uzasadnienia oraz braku wykazania wartości gospodarczej, a
także przez wykaz zamówień i referencje utraty waloru tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi
na odtajnienie danych podmiotu trzeciego, to te zarzuty również nie zasługują na uwzględ-
nienie.
Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący poinformował zamawiającego, że zastrzeżone in-
formacje powstały w wyniku kontaktów handlowych, negocjacji oraz uzgodnień technicznych
z potencjalnymi dostawcami/podwykonawcami. Zaproponowane rozwiązania technicz-
ne/technologiczne
są wynikiem autorskiej pracy tych podmiotów we współpracy z wykonaw-
cą. Przystępujący podał, że mają charakter handlowy, gdyż dzięki tym kontaktom i współpra-
cy z podmiotami trzecimi w
ykonawca nabywa przewagę konkurencyjną, która winna umożli-
wić mu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak i innych zamówień w branży.
Rozwiązania opracowane w ramach tej współpracy, w tym dobór poszczególnych kompo-
nentów, mogą także służyć wykonawcy w innych postępowaniach. W ramach innych projek-
tów wiedza taka może być wykorzystana, w celu zwiększenia własnej konkurencyjności,
podniesienia efektywność własnych rozwiązań, zmiany pewnych elementów we własnej me-
todologii. Tym samym ujawnienie informa
cji może stanowić wymierną korzyść niematerialną
dla pozostałych wykonawców na przyszłość. Działania konkurencji oparte na tej wiedzy mo-
gą zniweczyć konsekwentnie budowaną przez wykonawcę strategię przewagi konkurencyj-
nej opartej na współpracy z podwykonawcami i dostawcami. Podmiot udostępniający zasoby
przystępującemu jest także podwykonawcą, dlatego powołane powyżej uzasadnienie w oce-
nie Izby również jego dotyczy. Nadto informacje zawarte w wykazie zamówień odnoszą się
do tego na czyją rzecz były realizowane referencyjne zamówienia, gdzie, o jakiej wartości i w
jakiej technologii, a także informacja o datach realizacji zamówienia pozwala ocenić aktual-
ność nabytego doświadczenia, które będzie wykorzystywane na potrzeby realizacji tego za-
mówienia. Przystępujący rzeczywiście rozdzielił uzasadnienie dotyczące podmiotów trzecich
w zależności od zastrzeganej informacji i wskazał, że zastrzega informacje dot. podmiotów
trzecich, z którym współpracuje Wykonawca, jak i fragmenty zawierające dane umożliwiające
ich identyfikacje
, ale także osobno wskazał, że z wykazu realizowanych zadań można wy-
wieść jaki jest przedmiot działalności podmiotów trzecich oraz ich specjalizacja, a także jakie
inwestycje te podmioty realizowały.
W odniesieniu do wartości gospodarczej przystępujący podniósł, że dla niego są to niewąt-
pliwie informacje mające znaczenie i wartość gospodarczą, gdyż ich ujawnienie oraz utrata
partnerów (np. poprzez podkupienie przez konkurencję) może oznaczać konieczność poszu-
kiwania innych partnerów do realizacji określonego typu projektów, a w konsekwencji pozy-
skanie droższego partnera biznesowego, lub pozyskanie go w późniejszym czasie, a zarów-
no czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Ponadto przystępujący zauważył, iż w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołał się na wiedzę i doświadczenie Pod-
miotów trzecich. W ocenie Izby zostało zatem wskazane, że wartość gospodarcza tych in-
formacji polega na zaoszczędzeniu wydatków.
Przystępujący podał nadto, że podmioty trzecie nie były zobligowane przy realizacji zamó-
wień do stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a więc także do stosowania fun-
damentalnej zasady postępowania – zasady jawności, a zatem informacja o zamówieniach
realizowanych przez p
odmioty trzecie, ich zakres rzeczowy oraz wartość mogą stanowić ta-
jemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów. Wykonawca zobowiązał się do zastrzeżenia wy-
kazu zamówień na mocy ustaleń z podmiotami trzecimi. Dalej przystępujący wskazał, że nie
powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy o współpracy pomiędzy dwoma kontra-
hentami może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a taką właśnie umową jest umowa za-
warta pomiędzy wykonawcą, a podmiotami udostępniającymi zasoby. W celu uniknięcia
możliwości powzięcia informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy podmiotem udostępnia-
jącym zasoby, a wykonawcą, wykonawca musiał utajnić wykaz robót budowlanych, doku-
menty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie oraz dokumenty
dotyczące spółki będącej podmiotem trzecim, tym bardziej, że podjęcie odpowiednich dzia-
łań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
Izba dostrzegła, że przystępujący potwierdził prawdziwość powyższych twier-
dzeń składając na rozprawie zawarte z podmiotem trzecim porozumienie, z którego wynikał
fakt tak zawarcia współpracy, jak i to, że strony ustaliły, że informacja wzajemnie sobie prze-
kazywane w ramach tej współpracy miały pozostać poufne. Również to porozumienie po-
twierdza wartość gospodarczą informacji, gdyż przystępujący przez nieuprawnione ujawnie-
nie informacji mógłby zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej przez kon-
trahenta, tym samym ochrona informacji pozwala mu zaoszczędzić wydatków.
Izba oceniła również, że zamawiający prawidłowo ustalił, że przystępujący podjął czynności
zmierzające do zachowania poufności informacji i ten fakt wykazał. Izba wzięła pod uwagę,
że przystępujący opisał czynności związane z przygotowanie i złożeniem dokumentów, co
można było dostrzec na podstawie dokumentacji postępowania, gdyż składane zamawiają-
cemu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa były przez przystępującego wydzie-
lane do osobnych folderów i wyraźnie oznaczane. Nadto wykonawca opisał wdrożone roz-
wiązania i przedstawił dowody w postaci :
-
oświadczenia Pełnomocnika zarządu ds. Systemów Zarządzania (Załącznik nr 1)
-
oświadczenia Administratora Systemów Informatycznych (Załącznik nr 2)
-
wzór zobowiązania do zachowania poufności, zawieranego pomiędzy Wykonawcą a pod-
wy-konawcami
(Załącznik nr 3),
-
zanonimizowaną umowę o pracę (fragment dotyczący ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa)
(Załącznik nr 4).
Ze wszystkich tych dokumentów wynika jakie środki wykonawca podjął w celu ochrony in-
formacji. W ocenie Izby niedołączenie do nich porozumienia z podmiotem trzecim nie powo-
duje, że środki te należy ocenić jako nieskuteczne, czy niewystarczające. Przeciwnie po-
twierdzają one, że przystępujący realizuje zawarte porozumienie nie tylko zobowiązując się
do zachowania poufności wobec kontrahenta, ale także stosując określone techniczne środki
ochrony i
zawierając ze swoimi pracownikami umowy obligujące ich do utrzymania tajemni-
cy. Zawarte porozumienie świadczy jedynie o tym, że przystępujący chronił nie swoją tajem-
nicę przedsiębiorstwa, ale tajemnicę podmiotu trzeciego. Dodatkowo zamawiający wykazał
za pomocą wydruków ze strony internetowej podmiotu trzeciego, że informacje o doświad-
czeniu które udostępnił przystępującemu nie mają charakteru powszechnie znanego. W
ocenie Izby należało zatem uznać, że przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę przed-
siębiorstwa i uzasadnienie tego zastrzeżenia było prawidłowe i udowodnione. W konsekwen-
cji zgodnie z ustawą zamawiający ograniczył pozostałym wykonawcom dostęp do tych infor-
macji. Izba wzięła pod uwagę także to, że zamawiający wyraźnie wskazał, że dane identyfi-
kujące podmiotu trzeciego odtajnił, bo z chwilą złożenia oferty odpadła potrzeba ich ochrony,
a nadto po zawarciu umowy wykaz podwykonawców stanie się jawny. Zamawiający nato-
miast nie utożsamiał jawności danych identyfikujących podmiot trzeci z jawnością posiada-
nego przez ten podmiot doświadczenia, przeciwnie zweryfikował informacje podane mu
przez przystępującego, zbadał czy nabyte doświadczenie dotyczy doświadczenia nabytego u
podmiotów publicznych i ustalił, że były to podmioty prywatne nie podlegające polskiemu
reżimowi prawnemu, które nie podlegały pod ustawę o dostępnie do informacji publiczne i
prawu zamówień publicznych. Zamawiający zweryfikował również, czy wykazane mu do-
świadczenie nie jest doświadczeniem powszechnie znanym, tym samym nie przyjął bezkry-
tycznie uzasadnienia przystępującego. W ocenie Izby świadczy to o prawidłowym dokonaniu
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu zarzuty
należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 18 ust. 3 usta-
wy
) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołu-
jącemu złożonego przez Control Process S.A. wykazu zamówień wykonanych wraz z dowo-
dami potwierdzającymi, że zamówienia wymienione w wykazie zostały wykonane należycie
Zarz
ut nie potwierdził się. Zarzut był zarzutem wynikowym zależnym od uznania czy prawi-
dłowa była czynność zamawiającego związana z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo zbadał uzasadnienie skuteczno-
ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i prawidłowo przyjął, że przy-
stępujący skutecznie zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu zamó-
wień i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie. W konsekwencji tej oceny, nale-
żało uznać, że zamawiający prawidłowo nie udostępnił odwołującemu tych dokumentów, tym
samym nie dopuścił się naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
