rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1154/22
KIO 1154/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja
2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę
Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kolonii Warszawskiej
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Żabia Wola
przy udziale wykonawcy Eko-Hetman
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę
Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kolonii Warszawskiej
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Żabia Wola
przy udziale wykonawcy Eko-Hetman
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Jarper Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Jarper
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Jarper Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Gminy
Żabia Wola kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1154/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Żabia Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Żabia Wola” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 035-089605
. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną
ocenę oferty wykonawcy Eko-Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanego
dalej „Przystępującym”, w kryterium oceny ofert „czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru
odpadów” i przyznanie mu w tym kryterium 20 punktów w sytuacji, gdy oferta ta winna we
wskazanym kryterium uzyskać 6,66 punktów, względnie oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy jego oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na okoliczność, iż wykonawca z naruszeniem
dobrych obyczajów zaoferował realizację reklamacji dotyczącej odbioru odpadów w czasie
0,5 dnia (roboczego), co miało mu zagwarantować uzyskanie zamówienia kosztem innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w
ramach powtórzonej czynności przyznanie ofercie
Przystępującego 6,66 punktów w kryterium oceny ofert „czas realizacji reklamacji dotyczącej
odbioru odpadów”, a Odwołującemu odpowiednio 20 punktów, względnie odrzucenie oferty
Przystępującego.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XVIII specyfikacji
warunków zamówienia przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał kierować się
następującymi kryteriami oceny ofert: cena – 60 punktów, czas realizacji reklamacji
dotyczącej odbioru odpadów – 20 punktów i przeprowadzenie akcji edukacyjnych – 20
punktów. Dla kryterium „czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów” Zamawiający
przyjął mechanizm punktowy: R = Rmin/ Rbad x 20, gdzie: R – ilość punktów oferty badanej,
Rmin
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji spośród wszystkich ofert podlegających
ocenie, Rbad
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji oferty badanej. Termin rozpatrzenia
reklamacji nie może być dłuższy niż 3 dni robocze od dnia przekazania reklamacji przez
Zamawiającego. Jednocześnie w ostatecznie ustalonym wzorze formularza oferty (wzór
z 17 marca 2022 r.)
Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia w ofercie oświadczenia
o następującej treści: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji w terminie ..... dni (wpisać
maksymalnie 3 dni
robocze) od dnia przekazania reklamacji przez Zamawiającego.”
Sposób sformułowania formularza ofertowego jednoznacznie wskazywał, że Zamawiający
oczekuje zaoferowania czasu realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów liczonego
w
dniach (roboczych), co z kolei przesądza, że najmniejszą jednostką czasu, jaką można
było wskazać w treści ww. oświadczenia był 1 dzień (roboczy).
Odwołujący oraz trzeci z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu w taki właśnie
sposób zrozumieli zapis specyfikacji warunków zamówienia i w ślad za tym zaoferowali
rozpatrzenie reklamacji w terminie 1 dnia roboczego.
Przystępujący zaoferował natomiast
rozpatrzenie reklamacji w terminie
0,5 dni (roboczych), dzięki czemu uzyskał w kryterium 20
p
unktów, co, mimo wyższej ceny niż cena zaoferowana przez Odwołującego, pozwoliło mu
uzyskać zamówienie.
Przyznanie
Przystępującemu 20 punktów w kryterium „czas realizacji reklamacji dotyczącej
odbioru odpadów” było ze strony Zamawiającego działaniem nieuprawnionym i sprzecznym
z przepisami prawa.
Po pierwsze, w świetle specyfikacji warunków zamówienia możliwe było
zaoferowanie czasu
realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów wyłącznie w jednostce
czasu określanej jako „dzień”, przy czym dodanie do zapisu rozdziału XVIII pkt 2 ppkt 2
specyfikacji warunków zamówienia w wyniku zmiany z 15 marca 2022 r. (i odpowiednio do
formularza oferty z 17 marca 2022 r.)
określenia wskazującego na to, że maksymalny czas
realizacji reklamacji to 3 dni robocze
jednoznacznie wskazuje, że pojęcie dnia odnieść
należy do „dnia roboczego”. Nie istniała więc możliwość zaoferowania czasu realizacji
reklamacji liczonego w inny sposób niż w dniach roboczych, w szczególności liczonego
w częściach dnia roboczego. Oferta Przystępującego jest więc niezgodna z zapisami
specyfikacji warunków zamówienia.
P
rzyjęcie innego niż wskazany powyżej sposobu rozumienia specyfikacji warunków
zamówienia prowadziłoby do absurdalnych skutków i całkowitej nieporównywalności
złożonych ofert. Z treści formularza ofertowego i specyfikacji warunków zamówienia wynika,
że Zamawiający, mówiąc o dniach realizacji reklamacji mówił o „dniach roboczych” (trudno
przyjąć, by Zamawiający określił maksymalny termin realizacji zamówienia na 3 dni robocze
w
sytuacji, gdy jednocześnie dopuszczał zaoferowanie czasu na realizację reklamacji
liczonego w dniach kalendarzowych). Zamawiający pojęcia „dnia roboczego” nie zdefiniował
jednak w dokumentach zamówienia, mimo iż pojęciem tym posługuje się w kilku różnych
zapisach
specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę kontekst, w jakim
Zamawiający posługuje się tym pojęciem, przyjąć należy, że mówiąc o „dniu roboczym”
Zamawiający miał na myśli wszystkie dni z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych
od pracy (por. pkt 4.2.
opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano, że zakazuje się
odbioru odpadów w niedziele oraz dni ustawowo wolne od pracy. W przypadku, gdy dzień
odbioru przypada w dzień ustawowo wolny od pracy, dniem odbioru odpadów są pierwsze
d
wa dni robocze następujące po dniu wolnym). Zamawiający nie określa jednak w żadnym
miejscu dokumentów zamówienia, od której do której godziny trwa „dzień roboczy”. Pytanie
więc, jak w tej sytuacji liczyć 0,5 dnia roboczego (czy też jakąś inną część dnia roboczego),
tj. czy jako kolejno
następujące po sobie 12 godzin, czy raczej jako 4 godziny ze średnio
ośmiogodzinnego dnia pracy (dnia roboczego) Zamawiającego, czy może jako jakąś inną
jeszcze wartość, jeśli wykonawca może odbierać odpady komunalne pomiędzy godziną 6.00
rano a 22.00 wieczorem. Z punktu widzenia wykonawcy
jego dzień roboczy może więc
wynosić nawet 16 godzin, to zaś, ile godzin będzie ostatecznie liczył jego dzień roboczy
zależeć będzie od tego, w jaki sposób wykonawca, już na etapie realizacji zamówienia,
ukształtuje logistykę odbioru odpadów (przy czym długość dni pracy wykonawcy może być
w różnych dniach, tygodniach, miesiącach świadczenia usługi różna).
Dopuszczenie podania czasu realizacji reklamacji w
jednostce czasu będącej częścią dnia
roboczego rodzi szereg problemów interpretacyjnych i powoduje, że Zamawiający nie wie,
mimo iż przyznaje wykonawcy w kryterium maksymalną ilość punktów, kiedy będzie mógł się
spodziewać realizacji przez wykonawcę reklamacji. Opis kryterium czytany w sposób, w jaki
czyta je obecnie Zamawiający, prowadziłby więc do całkowitej nieporównywalności
złożonych ofert.
Do najbardziej jaskrawej nieporównywalności ofert dojdzie w sytuacji, gdy za właściwe do
zdefiniowania pojęcia „dnia roboczego” przyjmie się godziny pracy wykonawcy –
wykonawca, który zakłada odbiór odpadów komunalnych w ramach ośmiogodzinnego dnia
pracy i deklaruje realizację reklamacji w ciągu jednego dnia roboczego. Taki wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania reklamacji pomiędzy np. godziną 6.00 a 14.00
następnego dnia roboczego po otrzymaniu zgłoszenia. Jednak takie same godziny realizacji
reklamacji będą obowiązywały dla wykonawcy, który zakłada pracę pomiędzy godziną 6.00
a 22.00 i deklaruje
realizację reklamacji w 0,5 dnia roboczego. W podanym przykładzie obaj
wykonawcy, przy
takim samy terminie realizacji obowiązków umownych, otrzymają różną
liczbę punktów w omawianym kryterium.
Mając na uwadze powyższe odrzucić należy sposób wykładni zapisów specyfikacji
warunków zamówienia przyjęty przez Zamawiającego, w wyniku którego – wbrew literalnemu
brzmieniu zapisów specyfikacji – dopuszczalne byłoby zaoferowanie realizacji reklamacji
w terminie 0,5 dnia (roboczego).
Wykładnia zapisów specyfikacji warunków zamówienia
dopuszczająca zaoferowanie realizacji zamówienia w jednostce czasu krótszej niż 1 (jeden)
dzień roboczy jest bowiem po pierwsze sprzeczna z literalnym brzmieniem specyfikacji oraz
prowadziłaby do absurdalnych i zarazem niemożliwych do pogodzenia z podstawowymi
zasadami prowadzenia postępowania skutków.
Z
uwagi na okoliczność, iż oświadczenie zawarte w formularzu oferty odnoszące się do
oferowanego czasu realizacji reklamacji jest treścią oferty wykonawcy podlegającą ocenie
w ramach kryterium oceny ofert,
Zamawiający nie ma możliwości prowadzenia
z
Przystępującym procesu wyjaśnienia (a de facto negocjacji) odnośnie tego, jak należałoby
liczyć zaoferowane 0,5 dnia (roboczego) jako termin na realizację reklamacji. Wyjaśnienia
wykonawcy
będą bowiem skutkowały uzupełnieniem oświadczenia woli wykonawcy
składającego się na treść oferty, co nie jest działaniem dopuszczalnym. Zamawiający nie ma
więc również instrumentów, które pozwoliłby mu ustalić, w jaki sposób należy liczyć termin
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w formularzu oferty 0,5 dnia
roboczego.
W
obec braku szczegółowych zapisów specyfikacji warunków zamówienia co do skutków
podania przez
wykonawcę czasu na realizację reklamacji dłuższego lub krótszego niż
dopuszczalny zapisami
specyfikacji warunków zamówienia, możliwe są dwa rozwiązania.
W ocenie Odwołującego, możliwe jest mianowicie przyjęcie, że wobec braku wskazania
w ofercie wykonawcy czasu na realizację reklamacji w sposób zgodny ze specyfikacją
warunków zamówienia (a więc liczonych w pełnych dniach roboczych) brak jest w tym
zakresie
stosownego oświadczenia wykonawcy, a co za tym idzie, przyjąć należy, że
wykonawca
zaoferował maksymalny dopuszczalny zapisami specyfikacji warunków
zamówienia termin realizacji reklamacji (3 dni robocze od zgłoszenia), co z kolei
skutkowałoby przyznaniem Przystępującemu w tym zakresie 6,66 punktów (punkty wyliczone
zgodnie z wzorem z
e specyfikacji warunków zamówienia). Względnie przyjąć należałoby, że
wobec
braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia co do terminu realizacji reklamacji
zgodnego z
e specyfikacją (a więc liczonego w pełnych dniach roboczych) oferta
Przystępującego nie zawiera wymaganego elementu – oświadczenia co do terminu realizacji
jednego ze zobowiązań umownych, a w ślad za tym podlega, jako niezgodna
z wymagani
ami dokumentów zamówienia, odrzuceniu. Zamawiający nie może bowiem,
w szczególności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uzupełnić oferty wykonawcy o prawidłowo sformułowane oświadczenie odnoszące się do
terminu realizacji zob
owiązania umownego, bowiem brak jest po jego stronie możliwości
samodzielnego ustalenia, w jaki sposób oświadczenie to zostałoby przez wykonawcę
skonstruowane, gdyby nie popełniony błąd.
Przystępującemu można też postawić zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Przystępujący wiedząc, że Zamawiający wymaga wskazania czasu realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów komunalnych w dniach (roboczych), na co
jednoznacznie wskazywał kształt formularza ofertowego, w sposób celowy skonstruował
swoje oświadczenie woli w taki sposób, by pozornie wpisywało się w wymóg specyfikacji
warunków zamówienia i pozwalało mu uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, tj. jako 0,5
dnia (roboczego). W istocie
bowiem oferuje realizację reklamacji w przeciągu kilku godzin od
momentu
przekazania mu przez Zamawiającego reklamacji (w czasie krótszym niż 24 h),
jednak by
zachować pozór zgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia
wykonawca nie operuje w swoim
oświadczeniu „godzinami”, lecz posługuje się określeniem
„0,5 dnia”, co dodatkowo uniemożliwia Zamawiającemu jednoznacznie ustalenie, kiedy
termin
realizacji tej części zamówienia będzie wymagalny. Sposób skonstruowania
oświadczenia woli miał więc z jednej strony pozwolić mu uzyskać punkty w omawianym
kryterium w maksymalnej wysokości, jak można bowiem zakładać, Przystępujący liczył na to,
że pozostali wykonawcy przy narzuconej jednostce czasu „dzień (roboczy)” nie będą
oferowali
realizacji zamówienia w czasie stanowiącym jedynie część tej jednostki. Z drugiej
strony, dzięki sformułowaniu swojego oświadczenia w taki sposób, Przystępujący w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu egzekwowanie tego obowiązku.
W
sytuacji, gdyby przyjąć (jak wskazuje pkt 5.1 ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia), że do
t
erminów zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, to otrzymanie przez
Przystępującego zgłoszenia reklamacji w jednym dniu roboczym, oznaczałoby, że czas na
realizację tego zgłoszenia reklamacyjnego wykonawca ma w następnym dniu roboczym. To
więc, czy termin na realizację reklamacji wykonawca określa jako „0,5 dnia roboczego”, czy
„1 (jeden) dzień roboczy” w ostateczności więc nie ma z punktu widzenia wykonawcy
większego znaczenia. Reklamacja w obu przypadkach musi bowiem zostać zrealizowana
w tym samym
dniu roboczym (tj. kolejnym po otrzymania zgłoszenia), a to, czy będzie to
miało miejsce w jego pierwszej czy drugiej połowie, także z uwagi na trudności ze
zweryfikowaniem czasu realizacji
reklamacji i sposobu jego liczenia, staje się bez znaczenia
i dla wykonawcy i dla samego
Zamawiającego (nie mówiąc już o właścicielach
nieruchomości). Dzięki temu zabiegowi Przystępujący mógł więc otrzymać maksymalną
liczbę punktów w omawianym kryterium oceny ofert, nie oferując Zamawiającemu
świadczenia o wymiernie „lepszej jakości” niż wykonawcy, którzy wskazaliby najbardziej
racjonalny i zarazem zgodny z
e specyfikacją warunków zamówienia termin realizacji
reklamacji w wysokości „1 dzień roboczy”.
W ocenie Odwołującego Przystępujący, licząc na korzystną dla niego wykładnię zapisów
specyfikacji
, dokonał manipulacji kryteriami oceny ofert, co było działaniem sprzecznym
z
dobrymi obyczajami, a zarazem zagroziło interesowi innych wykonawców i samego
Z
amawiającego.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w literaturze, przepis art.
3 ust. 1 w zw. z art. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
określa przesłanki
uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub
zaniechanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta
(względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami. Nieuczciwa konkurencja, zwłaszcza w zakresie przemysłu i handlu
wykazała i wykazuje tyle pomysłowości, że ujęcie jej wyczerpujące w szczegółowe przepisy
ustawowe wydaje się być rzeczą niemożliwą. Ustawodawca posługuje się klauzulą
generalną właśnie dlatego, aby objąć zakresem zastosowania ustawy wszystkie
niepożądane działania przedsiębiorców.
W
niniejszej sprawie wystarczające jest więc wykazanie, że działanie Przystępującego było
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
a za takie winno być uznane manipulowanie kryteriami
oceny ofert,
i zagrażało interesom innych wykonawców, dzięki „odpowiedniemu”
skons
truowaniu oświadczenia Przystępujący uzyskał jako jedyny maksymalną ilość punktów
w kryterium oceny ofert.
Z
łożeniem oferty kwalifikowanym jako czyn nieuczciwej konkurencji będzie także
wykorzystanie przez wykonawcę zastosowanych w postępowaniu dodatkowych kryteriów
oceny oferty. Celem określenia dodatkowych kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty
najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Efektem zastosowania tych kryteriów
powinno być otrzymanie przez zamawiającego oferty optymalnie zbilansowanej w zakresie
ceny lub kosztu w stosunku do
jakości czy też oferty bardziej odpowiadającej potrzebom
zamawiającego. Czynem nieuczciwej konkurencji może być w takim wypadku złożenie oferty
zawierającej zobowiązanie wykonawcy do świadczenia nierealnego, biorąc pod uwagę
okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, kosztem zawyżenia ceny. W efekcie
wyboru takiej oferty mogłoby dojść do sytuacji, w której zamawiający musiałby zapłacić za
wykonanie zamówienia wyższą cenę lub ponieść wyższy koszt ze świadomością, że nie jest
możliwe wykonanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Za działanie sprzeczne
z celem kryteriów oceny ofert można uznać także takie wykorzystywanie zapisów
specyfikacji warunków zamówienia, by móc uzyskać maksymalną ilość punktów w kryterium
oceny ofert, przy zaoferowaniu świadczenia, którego termin realizacji jest niemożliwy do
wyegzekwowania, sporny czy w zasadzie identyczny jak możliwy do zaoferowania przez
innych wykonawców (punkty nie są przyznawane za rzeczywistą „jakość” oferowanego
świadczenia, a tylko za odpowiednie sformułowanie oświadczenia woli wykonawcy).
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Wskazał, że Odwołujący wyraża swoją wątpliwość co do treści specyfikacji i, jak sam
stwierdza, błędnie tę specyfikację zrozumiał, a nie skorzystał z możliwości jej wyjaśnienia ani
nie wniósł odwołania co do jej treści. Odwołujący odnosi się do wątpliwości, czym jest dzień
roboczy, co oznacza, że sam nie jest pewny, jak miałby zrealizować reklamację, w której
okres wskazał na 1 dzień roboczy.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy
czym art. 239 ust. 1 wskazuje, że zamawiający ma ocenić oferty według kryteriów oceny
zawartych w specyfikacji, co też Zamawiający zrobił, natomiast ust. 2 zawiera definicję oferty
najkorzystniejszej, zatem Zamawia
jący również nie mógł go naruszyć.
Co do wskazania, że Zamawiający powinien oświadczenie Przystępującego o 0,5 dnia uznać
za oświadczenie wskazujące na termin maksymalny i przyznać 6,66 punktów, to
Zamawiający nie może zrobić czegoś takiego.
Co do czynu nieuczciwej konkurencji wskaz
ał, iż zarzut opiera się na hipotezie czy
przypuszczeniu Odwołującego – jest to jednak propozycja zdarzeń niepoparta dowodami.
Odwołujący powołał się na klauzulę generalną dobrych obyczajów, ale klauzula ta nie
została sprecyzowana i Zamawiający nie wie, jak miałby odnieść się do zarzutu.
Wskazanie w formularzu oferty „oferuje termin rozpatrzenia reklamacji w terminie ..… dni –
wpisać maksymalnie 3 dni robocze” należy uznać jedynie za wskazanie maksymalnego
limitu dni, natomiast
gdyby czytać je literalnie, to wskazanie „dni” oznaczałoby, że
wykonawca może zaoferować minimalnie 2 dni, a nie jeden „dzień”.
Odwołujący wskazuje na punkt 4.2 opisu przedmiotu zamówienia, który zawiera zakaz
odbierania odpadów w niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Dzień roboczy to każdy
dzień niebędący niedzielą ani sobotą. Pół dnia roboczego należy liczyć tak samo jak 1 dzień
roboczy, czyli zaczyna się od następnego dnia i wynosi 12 godzin.
Co do nieporównywalności ofert Zamawiający stwierdził, że wszystkie wątpliwości
podnoszone przez Odwołującego tak samo odnoszą się do połowy, jak i całego dnia
roboczego. Wątpliwości te powinny być wyjaśnione na etapie specyfikacji warunków
zamówienia. Nie ma określonego sposobu liczenia ani połowy dnia, ani całego dnia
roboczego, dlatego
Zamawiający przyjmuje standardy Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do tego, czy pół dnia i 1 dzień to ta sama jakość, wskazał, iż oprócz tego, że pół dnia jest
o połowę krótsze od całego dnia, to można stwierdzić, że im termin rozpatrywania reklamacji
jest krótszy, tym drobniejsze muszą być reklamacje, aby wykonawca zdołał je wykonać
w zadeklarowanym terminie. Zatem, zdaniem Zamawiającego, wykonawca tym bardziej
będzie się starał świadczyć usługę należycie, by nie dopuścić do dużych naruszeń, co do
których potrzebny jest dłuższy okres reklamacji. Zgłoszenie reklamacji pochodzi od
Zamawiającego, więc wie on, kiedy termin się rozpoczyna. Ze specyfikacji warunków
zamówienia nie wynika, że minimalny termin realizacji reklamacji to 1 dzień, a wątpliwości
w tym zakresie były do usunięcia na wcześniejszym etapie.
Jeśli chodzi o zarzut manipulowania przez Przystępującego kryteriami oceny ofert,
Zamawiający zauważył, że manipulowanie oznacza wywarcie wpływu na adresata, aby
adresat postąpił w taki sposób, jak chce manipulator. Przystępujący nie wywarł wpływu na
Zamawiającego, a Zamawiający tylko ocenił oświadczenie zawarte w ofercie.
Odwołujący nie wskazał konkretnej normy obyczajowej, która została przez Przystępującego
naruszona, co powoduje zbytnie nieskonkretyzowanie zarzutu.
III
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Eko-
Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że ocena jego oferty dokonana przez Zamawiającego i przyznanie jej
20 punktów było w pełni zgodne ze sposobem oceny ofert w kryterium czas realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów, który został określony w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2
specyfikacji warunków zamówienia, a więc oferta była zgodna z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności w świetle opisu sposobu oceny
ofert nie ma jakiegokolwiek uzas
adnienia dla przyznania ofercie Przystępującego 6,66
punktów w ww. kryterium. Oferta Przystępującego nie była sprzeczna z jakimikolwiek
wyrażonymi w specyfikacji warunków zamówienia warunkami zamówienia dotyczącymi
postępowania, jak i realizowanego zamówienia, tym samym oferta Przystępującego nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący złożył ofertę wiarygodną i realną, opartą na swoim potencjale
technicznym, doświadczeniu w realizacji podobnych zamówień na rzecz gmin, które znajdują
się w bliskiej odległości od bazy Przystępującego (10 km od Nadarzyna do Żabiej Woli) oraz
w których realizacja zgłoszeń (reklamacji) odbywa się niezwłocznie (z zasady tego samego
dnia), w którym zgłoszenie jest składane, nie dopuszczając się w tym zakresie jakiejkolwiek
zarzucanej przez Odwołującego manipulacji kryteriami oceny ofert, tym samym oferta
Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z powodu naruszenia dobrych obyczajów.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej. Z kryteriów
oceny
ofert i ich opisu wynika, iż z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, im szybsza jest
reakcja wykonawcy na reklamacje Zamawiającego w zakresie odbioru odpadów, tym usługa
jest lepiej świadczona i tym wyżej oceniana jest jakość oferty w tym aspekcie. Zamawiający
oczekuje, aby reklamacje były rozpatrywane „niezwłocznie”, czemu daje wyraz w § 4 ust. 3
u
mowy, zgodnie z którym „Wszystkie reklamacje wnoszone w sposób określony w ust. 1
rozpatrywane będą bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie ….. dni (wpisać zgodnie
z treścią oferty wykonawcy).” W pierwszej kolejności obowiązkiem wykonawców jest
niezwłoczne działanie w zakresie rozpatrzenia reklamacji. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje minimalnego czasu na rozpatrzenie reklamacji
, wskazując jedynie, iż maksymalny
termin jej rozpatrzenia nie może być dłuższy niż 3 dni robocze od dnia zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Z doświadczenia Przystępującego wynika, iż reklamacje Zamawiającego dotyczą sytuacji
braku wystarczającej ilości worków pozostawionych na posesji mieszkańca lub brak
opróżnienia pojemnika na odpady. Złożenie oferty rozpatrzenia reklamacji w czasie 0,5 dnia
roboczego jest możliwe z uwagi na bliską (10 km) odległość bazy Przystępującego
(Nadarzyn) od g
miny Żabia Wola, do której dojazd odbywa się drogą szybkiego ruchu w ok.
10-15
minut. W sytuacji, gdy zgłoszenie od Zamawiającego wpłynie w czasie, gdy pojazdy
Przystępującego będą w rejonie odbioru odpadów, jeden z nich będzie wracał pod wskazaną
nieruchomość, zaś w innym przypadku wysyłana będzie z Nadarzyna specjalna brygada,
która opróżni pojemnik lub dostarczy brakujące worki. Realizacja reklamacji w tym czasie
jest w pełni możliwe również i z tego powodu, iż zgłasza je Zamawiający, a więc są one
zgłaszane w godzinach pracy Zamawiającego, jak i pracy Przystępującego. Wiarygodność
złożonej oferty w tym zakresie potwierdza również obecna praktyka stosowana przez
Przystępującego rozpatrywania reklamacji w tym samym dniu (Przystępujący obecnie jest
wykonawcą umowy na odbiór odpadów w gminie Żabia Wola).
Różnica w ofertach jest istotna, bowiem oznacza dwukrotnie krótszy czas realizacji
reklamacji przez Przystępującego niż Odwołującego, co uzasadnia (w świetle metodologii
przyjętej przez Zamawiającego) przyznanie dwukrotnej ilości punktów ofercie
Przystępującego.
Zamawiający 15 marca 2022 r. dokonał zmian w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji
warunków zamówienia dokonując dwóch korekt: poprawił omyłkę polegającą na przyznaniu
60 p
unktów w tym kryterium i dokonując zmiany w zakresie maksymalnego czasu realizacji
reklamacji z 3 dni (kalendarzowych) na 3 dni „robocze”. Zmiana specyfikacji warunków
zamówienia z 15 marca 2022 r. nie miała na celu przesądzenia, iż termin realizacji reklamacji
ma być liczony wyłącznie w dniach. Zmiana ta oznaczała jedynie, iż termin rozpatrzenia
reklamacji ma być liczony z uwzględnieniem dni roboczych, a nie kalendarzowych.
Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia wskazał
jedynie maksymalny termin rozpatrzenia reklama
cji, który nie mógł być dłuższy niż „3 dni
robocze”. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał minimalnego terminu rozpatrzenia
reklamacji
możliwego do zaoferowania przez wykonawców, co oznacza, iż w świetle
kryteriów oceny ofert wskazanie minimalnego terminu pozostawiono swobodzie
wykonawców składających swe oferty. Zamawiający, dokonując w ten sposób opisu
kryterium,
preferował oferty z jak najkrótszym czasem realizacji reklamacji, nie zaś
z terminem rozpatrzenia reklamacji w terminie 1 dnia roboczego.
Żaden inny wymóg
specyfikacji warunków zamówienia, tak jak i opis sposobu oceny ofert, nie określał, iż termin
ten
nie może być krótszy niż 1 dzień roboczy. Jest wręcz przeciwnie – jak wynika z § 4 ust. 3
u
mowy, Zamawiający oczekuje niezwłocznej realizacji reklamacji, co potwierdza, iż termin
ten może być krótszy niż jeden dzień roboczy. Odwołujący nie jest w stanie przytoczyć
jakiegokolwiek warunku wynikającego ze specyfikacji warunków zamówienia, z którym oferta
Przystępującego pozostawałaby niezgodna, odwołując się w tym zakresie jedynie do wzoru
oferty.
Tym samym zaoferowanie przez Przystępującego czasu realizacji reklamacji
w okresie
0,5 dnia pozostawało zgodne z warunkami zamówienia. W związku z tym, nie ma
podstaw prawnych, aby
przyznać ofercie Przystępującego 6,66 punktów w sytuacji, gdy
została złożona oferta z najkrótszym czasem realizacji reklamacji, dwukrotnie krótszym niż
przewidziany w ofercie Odwołującego lub odrzucić ofertę wykonawcy z powodu niezgodności
z warunkami
zamówienia skoro te nie formułują zakazu złożenia oferty z czasem realizacji
reklamacji krótszym niż 1 dzień.
Zamawiający 15 marca 2022 r. skorygował formularz oferty przewidując w nim miejsce na
wpisanie czasu realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów: „Oferuję/-emy termin
rozpatrzenia reklamacji w terminie .....
dni (wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia
przekazania reklamacji przez Zamawiającego.” Na powyższą lukę formularza oferty zwrócili
uwagę Zamawiającemu pytający wykonawcy. Odwołujący wywodzi obowiązek złożenia
oferty z czasem realizacji reklamacji w
terminie nie krótszym niż 1 dzień roboczy
z powyższego cytowanego zapisu formularza oferty. Powyższy wniosek nie jest uzasadniony
treścią formularza oferty i abstrahuje od wymogów specyfikacji oraz jest nieuzasadniony.
Fo
rmularz oferty posługuje się jednostkową czasową „dni” z uwagi na maksymalny termin
rozpatrzenia reklamacji wynoszący 3 dni, o czym świadczy treść zawarta w nawiasie „wpisać
maksymalnie 3 dni robocze”. Z użycia tego zwrotu w formularzu oferty nie można wywodzić
zakazu
złożenia oferty na czas krótszy niż 1 dzień. Taki wymóg (zakaz) powinien być jasno
sformułowany w specyfikacji warunków zamówienia, a nie wywodzony w drodze
nieuzasadnionych
interpretacji,
używanych
jedynie
na
potrzeby
postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający dokonuje
wyboru oferty
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
a tymi
zgodnie z definicją art. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych są „dokumenty
sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się,
inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym
specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań”. Tym samym kryteria
ocen
y ofert i ich opis określone są w dokumentach służących do tego celu, a więc wyłącznie
w materialnych wymogach r
ozdziału XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia.
Wzór formularza oferty nie zawiera materialnych wymogów dotyczących określania
minimalnego terminu rozpatrzenia reklamacji, albowiem te
– jeśli Zamawiający chciałby je
wskazać – powinny zostać ujęte kompleksowo w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji. Za
bezpodstawne
należy uznać zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia oraz z uwagi na to, iż oferta złożona przez Przystępującego przedstawiała
n
ajkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Odrzucenie oferty Przystępującego czy
przyznanie jej 6,66 p
unktów pozostawałoby sprzeczne z zasadami równego traktowania,
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zgodnie z postanowieniem TSUE z 13
lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wy
konawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”.
Odwołujący na potrzeby postępowania odwoławczego usiłuje mnożyć problemy związane
z wyznaczeniem terminu rozpatrzenia
reklamacji w czasie 0,5 dnia i posługując się w sposób
chaotyczny absurdalnymi
przykładami i wykazując rzekomą nieporównywalność złożonych
ofert. Sam
Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, jak rozumie połowę dnia
roboczego, czyli wcześniejsze dywagacje mają na celu jedynie sprowadzenie zapisów
specyfikacji wa
runków zamówienia i oferty Przystępującego do absurdu.
Przystępujący w sposób jednoznaczny określił termin wykonania usługi na 0,5 dnia
roboczego,
zaś oferta w tym zakresie nie wymaga wyjaśnienia ani uzupełnienia.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu manipulację kryteriami oceny ofert, wywodząc z tego
naruszenie dobrych obyczajów i formułując zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący nie dokonywał żadnych manipulacji
kryteriami oceny ofert
zaś zarzuty Odwołującego w tym zakresie są całkowicie gołosłowne.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesi
eniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz treść oferty Przystępującego nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokument
acji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejs
za oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wynika z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” po zmianie z 15 marca 2022 r.,
przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał się kierować następującymi
kryteriami oceny ofert: cena
– max 60 punktów, czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru
odpadów – max 20 punktów, przeprowadzenie akcji edukacyjnych – max 20 punktów. Przy
tym dla kryterium czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów Zamawiający przyjął
następujący mechanizm punktowy: R = Rmin/Rbad x 20, gdzie: R – ilość punktów oferty
badanej w kryterium cena, Rmin
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji spośród
wszystkich ofert podlegających ocenie, Rbad – najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji
oferty badanej. Termin rozpatrzenia reklamacji nie może być dłuższy niż 3 dni od dnia
przekazania reklamacji przez Zamawiającego.
Zgodnie z załączonym do specyfikacji warunków zamówienia wzorem formularza oferty,
wykonawcy musieli uzupełnić oświadczenie: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji
w terminie .....
dni (wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia przekazania reklamacji przez
Zamaw
iającego.”
Przystępujący oświadczył: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji w terminie 0,5 dni
(wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia przekazania reklamacji przez Zamawiającego.”
Odwołujący sformułował swoje zarzuty opierając się na założeniu, że wykonawcy – zgodnie
z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – nie mogli zaoferować terminu
rozpatrzenia reklamacji krótszego niż 1 dzień (roboczy). Jednak powyższe nie wynika
z treści specyfikacji warunków zamówienia, w której Zamawiający nie zawarł ani
zastrzeżenia co do minimalnego możliwego do zaoferowaniu terminu w postaci jednego dnia
– podobnie jak to zrobił co do terminu maksymalnego
–
ani też zastrzeżenia co do
konieczności oferowania terminu w pełnych jednostkach miary, tj. 1, 2 i 3. Określenie
bowiem „dni”, czy też „dzień” należy uznać za jednostkę miary, którą posłużył się
Zamawiający. Jest to jednostka miary podzielna (podobnie gdyby jednostką miary była
godzina, minuta, metr czy kilogram istnieje wartość „pół godziny”, pół minuty, pół kilograma,
pół metra).
Prawdopodobne jest, jak to odczytał Odwołujący, że Zamawiający, sporządzając
specyfikację warunków zamówienia, nie uwzględnił w swoich założeniach, że któryś
z wykonawców może zaoferować w tym kryterium niepełne dni, nie oznacza to jednak
jeszcze niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, lecz po prostu brak
założeń Zamawiającego, tj. brak przewidzenia a priori możliwych sytuacji i brak opisania
w specyfikacji warunków zamówienia, czy są one dozwolone, czy też nie. Jednak
jednocześnie z tego powodu – brak danych nakazów czy zakazów w specyfikacji – trudno
stwierdzić niezgodność ze specyfikacją. Jeśli więc intencją Zamawiającego było, by
wykonawcy nie
oferowali terminu krótszego niż jeden dzień, to jest to intencja nie wyrażona
wykonawcom, zatem nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Przy tym trudno
jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowanie terminu krótszego niż jeden
dzień było niezgodne z intencją Zamawiającego (albo byłoby niezgodne z taką intencją,
gdyby ją miał przy sporządzaniu specyfikacji warunków zamówienia) czy też z intencją, jaką
mógłby mieć statystyczny zamawiający, ponieważ obiektywnie jest korzystne dla
zamawiającego oraz mieszkańców gminy, by reklamacja została rozpatrzona jak
najwcześniej (usterka w usłudze naprawiona).
Wskazana wartość 0,5 jest też możliwa do podstawienia do wzoru, który przewidział
Zamawiający w rozdziale XVIII specyfikacji warunków zamówienia.
Zatem nie ma żadnych obiektywnych przeszkód, by Zamawiający uznał oświadczenie
Przys
tępującego co do terminu rozpatrzenia reklamacji za prawidłowe, a, zgodnie
z założeniami przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert,
Przystępujący uzyskał w tym kryterium 20 punktów. Zamawiający dokonał więc oceny oferty
Przystępującego w tym kryterium, a następnie uznał tę ofertę za najkorzystniejszą zgodnie
z dyspozycją art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Podobnie też nie ma podstaw, by Zamawiający przyznał Przystępującemu inną liczbę
punktów niż 20, tj. 6,66 punktów, jak wskazał Odwołujący, gdyż takie działanie właśnie
byłoby niezgodne z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (rozdziału XVIII)
i art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w żaden sposób nie wynika
z
postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Owszem, zastępczy sposób
przyznawania punktów w stosunku do wynikającego bezpośrednio z treści oferty jest
możliwy, ale co do zasady powinien on zostać w specyfikacji przewidziany i opisany.
Przykładowo, taki sposób przewidują zamawiający na wypadek, gdy wykonawcy nie
uzupełnią luk w formularzu oferty. Zatem Zamawiający mógłby zawrzeć postanowienie, że
jeśli wykonawca nie uzupełni wpisu „… dni”, otrzyma 0 punktów w kryterium
czas realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów
lub liczbę punktów wynikającą z przeliczenia
maksymalnej możliwej do zaoferowania liczby dni według wskazanego w specyfikacji wzoru.
Co do podniesionych przez Odwołującego wątpliwości co do rozumienia pojęcia „pół dnia
roboczego” należy przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wątpliwości te
w zasadzie dotyczą tak samo pojęcia „dnia roboczego”. Przy czym należy zauważyć, że
pojęcie „dnia roboczego” wydaje się być dostatecznie zrozumiałe wobec szerokiej praktyki
używania tego pojęcia. Poza tym część wątpliwości Odwołujący wynika z utożsamienia
pojęcia „dnia roboczego” i „godzin roboczych”.
W powszechnie funkcjonującym pojęciu dzień roboczy to de facto 24-godzinny dzień
kalendarzowy nie
będący niedzielą ani dniem ustawowo wolnym od pracy. Zatem jedyną
wątpliwością, którą musiałby wyjaśnić Zamawiający jest to, czy za dzień roboczy uznaje
sobotę, która to sytuacja dotyczyłaby każdego z wykonawców. Tak też wskazuje Odwołujący
stwierdzając, że mówiąc o „dniu roboczym” Zamawiający miał na myśli wszystkie dni
z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy (por. pkt 4.2. opisu przedmiotu
zamówienia, gdzie wskazano, że zakazuje się odbioru odpadów w niedziele oraz dni
ustawowo wolne o
d pracy. W przypadku, gdy dzień odbioru przypada w dzień ustawowo
wolny od pracy, dniem odbioru odpadów są pierwsze dwa dni robocze następujące po dniu
wolnym).
Jak wynika z
e specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidział, że odbioru
odpadów nie będzie się dokonywać w niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Oznacza to,
że Zamawiający nie określił soboty jako dnia „nieroboczego”. Należy zauważyć, że „dzień
roboczy” dla wykonawcy jako usługodawcy nie jest tym samym co dla pracowników, których
obej
muje wynikający z przepisów prawa pracy pięciodniowy tydzień pracy w tygodniu
kalendarzowym, co oznacza najczęściej, lecz nie zawsze, pracę od poniedziałku do piątku.
Poza tym „dzień roboczy” to de facto dzień kalendarzowy nie będący niedzielą ani dniem
ustawowo wolnym od pracy
– zaczynający się i kończący o północy, nie zaś godziny pracy
danego przedsiębiorcy. Godziny pracy mają to znaczenie, że co do zasady usługa (czy też
reklamacja) będzie realizowana w tych godzinach – jednak jest to kwestia praktyczna, a nie
prawna. Zatem Zamawiający i Przystępujący prawidłowo wskazali, że pół dnia roboczego to
12 godzin. Tym samym, zdaniem Izby, realizacja zobowiązania do rozpatrzenia reklamacji
w pół dnia oznacza, że reklamacja zgłoszona do godz. 12.00 powinna zostać rozpatrzona
w tym samym dniu kalendarzowym, a po godzinie 12.00 w kolejnym dniu roboczym do
godziny 12.00. Z tego punktu widzenia to, jakie godziny pracy ustalił dla swoich pracowników
Przystępujący, nie ma znaczenia.
Należy też zauważyć, że również w przypadku realizacji reklamacji w ciągu jednego dnia
roboczego, nie oznacza to 24 godzin, ponieważ jeśli reklamacja zostanie zgłoszona
w godzinach porannych, wykonawca na reakcję będzie miał czas pozostały do końca dnia
zgłoszenia oraz kolejny dzień roboczy (24-godzinny), czyli np. 36 godzin.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurencji ze strony Przystępującego. Należy zauważyć, że chęć złożenia
najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sfo
rmułowania, by uzyskała ona jak najwyższą
liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem
wykonawców biorących udział w przetargach. Zatem takie działanie samo w sobie trudno
uznać za naruszające dobre obyczaje czy podstępne. Jak też dostosowanie oferty do
kryteriów oceny – by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów – za manipulację.
Za takie działanie można by uznać sytuację, w której Przystępujący zaoferowałby termin,
który jest niemożliwy lub nieprawdopodobny do realizacji. Jednak Odwołujący sam wskazał,
że samego terminu nie kwestionuje i uznaje go za realny; podobnie Przystępujący
oświadczył, że w ramach obecnie świadczonej usługi dla Zamawiającego reklamacje
realizowane są właśnie w takim okresie. Przy tym, jak wynika z § 4 umowy termin ten
dotyczy jedynie nieskomplikowanych reklamacji, dla bardziej złożonych termin ten będzie
ustalany indywidualnie.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów czy
też działania na niekorzyść innych wykonawców lub Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Jarper Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Jarper
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Jarper Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Gminy
Żabia Wola kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1154/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Żabia Wola prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Żabia Wola” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 035-089605
. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne
, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Jarper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną
ocenę oferty wykonawcy Eko-Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanego
dalej „Przystępującym”, w kryterium oceny ofert „czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru
odpadów” i przyznanie mu w tym kryterium 20 punktów w sytuacji, gdy oferta ta winna we
wskazanym kryterium uzyskać 6,66 punktów, względnie oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy jego oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na okoliczność, iż wykonawca z naruszeniem
dobrych obyczajów zaoferował realizację reklamacji dotyczącej odbioru odpadów w czasie
0,5 dnia (roboczego), co miało mu zagwarantować uzyskanie zamówienia kosztem innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w
ramach powtórzonej czynności przyznanie ofercie
Przystępującego 6,66 punktów w kryterium oceny ofert „czas realizacji reklamacji dotyczącej
odbioru odpadów”, a Odwołującemu odpowiednio 20 punktów, względnie odrzucenie oferty
Przystępującego.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XVIII specyfikacji
warunków zamówienia przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał kierować się
następującymi kryteriami oceny ofert: cena – 60 punktów, czas realizacji reklamacji
dotyczącej odbioru odpadów – 20 punktów i przeprowadzenie akcji edukacyjnych – 20
punktów. Dla kryterium „czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów” Zamawiający
przyjął mechanizm punktowy: R = Rmin/ Rbad x 20, gdzie: R – ilość punktów oferty badanej,
Rmin
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji spośród wszystkich ofert podlegających
ocenie, Rbad
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji oferty badanej. Termin rozpatrzenia
reklamacji nie może być dłuższy niż 3 dni robocze od dnia przekazania reklamacji przez
Zamawiającego. Jednocześnie w ostatecznie ustalonym wzorze formularza oferty (wzór
z 17 marca 2022 r.)
Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia w ofercie oświadczenia
o następującej treści: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji w terminie ..... dni (wpisać
maksymalnie 3 dni
robocze) od dnia przekazania reklamacji przez Zamawiającego.”
Sposób sformułowania formularza ofertowego jednoznacznie wskazywał, że Zamawiający
oczekuje zaoferowania czasu realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów liczonego
w
dniach (roboczych), co z kolei przesądza, że najmniejszą jednostką czasu, jaką można
było wskazać w treści ww. oświadczenia był 1 dzień (roboczy).
Odwołujący oraz trzeci z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu w taki właśnie
sposób zrozumieli zapis specyfikacji warunków zamówienia i w ślad za tym zaoferowali
rozpatrzenie reklamacji w terminie 1 dnia roboczego.
Przystępujący zaoferował natomiast
rozpatrzenie reklamacji w terminie
0,5 dni (roboczych), dzięki czemu uzyskał w kryterium 20
p
unktów, co, mimo wyższej ceny niż cena zaoferowana przez Odwołującego, pozwoliło mu
uzyskać zamówienie.
Przyznanie
Przystępującemu 20 punktów w kryterium „czas realizacji reklamacji dotyczącej
odbioru odpadów” było ze strony Zamawiającego działaniem nieuprawnionym i sprzecznym
z przepisami prawa.
Po pierwsze, w świetle specyfikacji warunków zamówienia możliwe było
zaoferowanie czasu
realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów wyłącznie w jednostce
czasu określanej jako „dzień”, przy czym dodanie do zapisu rozdziału XVIII pkt 2 ppkt 2
specyfikacji warunków zamówienia w wyniku zmiany z 15 marca 2022 r. (i odpowiednio do
formularza oferty z 17 marca 2022 r.)
określenia wskazującego na to, że maksymalny czas
realizacji reklamacji to 3 dni robocze
jednoznacznie wskazuje, że pojęcie dnia odnieść
należy do „dnia roboczego”. Nie istniała więc możliwość zaoferowania czasu realizacji
reklamacji liczonego w inny sposób niż w dniach roboczych, w szczególności liczonego
w częściach dnia roboczego. Oferta Przystępującego jest więc niezgodna z zapisami
specyfikacji warunków zamówienia.
P
rzyjęcie innego niż wskazany powyżej sposobu rozumienia specyfikacji warunków
zamówienia prowadziłoby do absurdalnych skutków i całkowitej nieporównywalności
złożonych ofert. Z treści formularza ofertowego i specyfikacji warunków zamówienia wynika,
że Zamawiający, mówiąc o dniach realizacji reklamacji mówił o „dniach roboczych” (trudno
przyjąć, by Zamawiający określił maksymalny termin realizacji zamówienia na 3 dni robocze
w
sytuacji, gdy jednocześnie dopuszczał zaoferowanie czasu na realizację reklamacji
liczonego w dniach kalendarzowych). Zamawiający pojęcia „dnia roboczego” nie zdefiniował
jednak w dokumentach zamówienia, mimo iż pojęciem tym posługuje się w kilku różnych
zapisach
specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę kontekst, w jakim
Zamawiający posługuje się tym pojęciem, przyjąć należy, że mówiąc o „dniu roboczym”
Zamawiający miał na myśli wszystkie dni z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych
od pracy (por. pkt 4.2.
opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano, że zakazuje się
odbioru odpadów w niedziele oraz dni ustawowo wolne od pracy. W przypadku, gdy dzień
odbioru przypada w dzień ustawowo wolny od pracy, dniem odbioru odpadów są pierwsze
d
wa dni robocze następujące po dniu wolnym). Zamawiający nie określa jednak w żadnym
miejscu dokumentów zamówienia, od której do której godziny trwa „dzień roboczy”. Pytanie
więc, jak w tej sytuacji liczyć 0,5 dnia roboczego (czy też jakąś inną część dnia roboczego),
tj. czy jako kolejno
następujące po sobie 12 godzin, czy raczej jako 4 godziny ze średnio
ośmiogodzinnego dnia pracy (dnia roboczego) Zamawiającego, czy może jako jakąś inną
jeszcze wartość, jeśli wykonawca może odbierać odpady komunalne pomiędzy godziną 6.00
rano a 22.00 wieczorem. Z punktu widzenia wykonawcy
jego dzień roboczy może więc
wynosić nawet 16 godzin, to zaś, ile godzin będzie ostatecznie liczył jego dzień roboczy
zależeć będzie od tego, w jaki sposób wykonawca, już na etapie realizacji zamówienia,
ukształtuje logistykę odbioru odpadów (przy czym długość dni pracy wykonawcy może być
w różnych dniach, tygodniach, miesiącach świadczenia usługi różna).
Dopuszczenie podania czasu realizacji reklamacji w
jednostce czasu będącej częścią dnia
roboczego rodzi szereg problemów interpretacyjnych i powoduje, że Zamawiający nie wie,
mimo iż przyznaje wykonawcy w kryterium maksymalną ilość punktów, kiedy będzie mógł się
spodziewać realizacji przez wykonawcę reklamacji. Opis kryterium czytany w sposób, w jaki
czyta je obecnie Zamawiający, prowadziłby więc do całkowitej nieporównywalności
złożonych ofert.
Do najbardziej jaskrawej nieporównywalności ofert dojdzie w sytuacji, gdy za właściwe do
zdefiniowania pojęcia „dnia roboczego” przyjmie się godziny pracy wykonawcy –
wykonawca, który zakłada odbiór odpadów komunalnych w ramach ośmiogodzinnego dnia
pracy i deklaruje realizację reklamacji w ciągu jednego dnia roboczego. Taki wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania reklamacji pomiędzy np. godziną 6.00 a 14.00
następnego dnia roboczego po otrzymaniu zgłoszenia. Jednak takie same godziny realizacji
reklamacji będą obowiązywały dla wykonawcy, który zakłada pracę pomiędzy godziną 6.00
a 22.00 i deklaruje
realizację reklamacji w 0,5 dnia roboczego. W podanym przykładzie obaj
wykonawcy, przy
takim samy terminie realizacji obowiązków umownych, otrzymają różną
liczbę punktów w omawianym kryterium.
Mając na uwadze powyższe odrzucić należy sposób wykładni zapisów specyfikacji
warunków zamówienia przyjęty przez Zamawiającego, w wyniku którego – wbrew literalnemu
brzmieniu zapisów specyfikacji – dopuszczalne byłoby zaoferowanie realizacji reklamacji
w terminie 0,5 dnia (roboczego).
Wykładnia zapisów specyfikacji warunków zamówienia
dopuszczająca zaoferowanie realizacji zamówienia w jednostce czasu krótszej niż 1 (jeden)
dzień roboczy jest bowiem po pierwsze sprzeczna z literalnym brzmieniem specyfikacji oraz
prowadziłaby do absurdalnych i zarazem niemożliwych do pogodzenia z podstawowymi
zasadami prowadzenia postępowania skutków.
Z
uwagi na okoliczność, iż oświadczenie zawarte w formularzu oferty odnoszące się do
oferowanego czasu realizacji reklamacji jest treścią oferty wykonawcy podlegającą ocenie
w ramach kryterium oceny ofert,
Zamawiający nie ma możliwości prowadzenia
z
Przystępującym procesu wyjaśnienia (a de facto negocjacji) odnośnie tego, jak należałoby
liczyć zaoferowane 0,5 dnia (roboczego) jako termin na realizację reklamacji. Wyjaśnienia
wykonawcy
będą bowiem skutkowały uzupełnieniem oświadczenia woli wykonawcy
składającego się na treść oferty, co nie jest działaniem dopuszczalnym. Zamawiający nie ma
więc również instrumentów, które pozwoliłby mu ustalić, w jaki sposób należy liczyć termin
realizacji zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w formularzu oferty 0,5 dnia
roboczego.
W
obec braku szczegółowych zapisów specyfikacji warunków zamówienia co do skutków
podania przez
wykonawcę czasu na realizację reklamacji dłuższego lub krótszego niż
dopuszczalny zapisami
specyfikacji warunków zamówienia, możliwe są dwa rozwiązania.
W ocenie Odwołującego, możliwe jest mianowicie przyjęcie, że wobec braku wskazania
w ofercie wykonawcy czasu na realizację reklamacji w sposób zgodny ze specyfikacją
warunków zamówienia (a więc liczonych w pełnych dniach roboczych) brak jest w tym
zakresie
stosownego oświadczenia wykonawcy, a co za tym idzie, przyjąć należy, że
wykonawca
zaoferował maksymalny dopuszczalny zapisami specyfikacji warunków
zamówienia termin realizacji reklamacji (3 dni robocze od zgłoszenia), co z kolei
skutkowałoby przyznaniem Przystępującemu w tym zakresie 6,66 punktów (punkty wyliczone
zgodnie z wzorem z
e specyfikacji warunków zamówienia). Względnie przyjąć należałoby, że
wobec
braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia co do terminu realizacji reklamacji
zgodnego z
e specyfikacją (a więc liczonego w pełnych dniach roboczych) oferta
Przystępującego nie zawiera wymaganego elementu – oświadczenia co do terminu realizacji
jednego ze zobowiązań umownych, a w ślad za tym podlega, jako niezgodna
z wymagani
ami dokumentów zamówienia, odrzuceniu. Zamawiający nie może bowiem,
w szczególności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uzupełnić oferty wykonawcy o prawidłowo sformułowane oświadczenie odnoszące się do
terminu realizacji zob
owiązania umownego, bowiem brak jest po jego stronie możliwości
samodzielnego ustalenia, w jaki sposób oświadczenie to zostałoby przez wykonawcę
skonstruowane, gdyby nie popełniony błąd.
Przystępującemu można też postawić zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Przystępujący wiedząc, że Zamawiający wymaga wskazania czasu realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów komunalnych w dniach (roboczych), na co
jednoznacznie wskazywał kształt formularza ofertowego, w sposób celowy skonstruował
swoje oświadczenie woli w taki sposób, by pozornie wpisywało się w wymóg specyfikacji
warunków zamówienia i pozwalało mu uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, tj. jako 0,5
dnia (roboczego). W istocie
bowiem oferuje realizację reklamacji w przeciągu kilku godzin od
momentu
przekazania mu przez Zamawiającego reklamacji (w czasie krótszym niż 24 h),
jednak by
zachować pozór zgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia
wykonawca nie operuje w swoim
oświadczeniu „godzinami”, lecz posługuje się określeniem
„0,5 dnia”, co dodatkowo uniemożliwia Zamawiającemu jednoznacznie ustalenie, kiedy
termin
realizacji tej części zamówienia będzie wymagalny. Sposób skonstruowania
oświadczenia woli miał więc z jednej strony pozwolić mu uzyskać punkty w omawianym
kryterium w maksymalnej wysokości, jak można bowiem zakładać, Przystępujący liczył na to,
że pozostali wykonawcy przy narzuconej jednostce czasu „dzień (roboczy)” nie będą
oferowali
realizacji zamówienia w czasie stanowiącym jedynie część tej jednostki. Z drugiej
strony, dzięki sformułowaniu swojego oświadczenia w taki sposób, Przystępujący w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu egzekwowanie tego obowiązku.
W
sytuacji, gdyby przyjąć (jak wskazuje pkt 5.1 ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia), że do
t
erminów zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, to otrzymanie przez
Przystępującego zgłoszenia reklamacji w jednym dniu roboczym, oznaczałoby, że czas na
realizację tego zgłoszenia reklamacyjnego wykonawca ma w następnym dniu roboczym. To
więc, czy termin na realizację reklamacji wykonawca określa jako „0,5 dnia roboczego”, czy
„1 (jeden) dzień roboczy” w ostateczności więc nie ma z punktu widzenia wykonawcy
większego znaczenia. Reklamacja w obu przypadkach musi bowiem zostać zrealizowana
w tym samym
dniu roboczym (tj. kolejnym po otrzymania zgłoszenia), a to, czy będzie to
miało miejsce w jego pierwszej czy drugiej połowie, także z uwagi na trudności ze
zweryfikowaniem czasu realizacji
reklamacji i sposobu jego liczenia, staje się bez znaczenia
i dla wykonawcy i dla samego
Zamawiającego (nie mówiąc już o właścicielach
nieruchomości). Dzięki temu zabiegowi Przystępujący mógł więc otrzymać maksymalną
liczbę punktów w omawianym kryterium oceny ofert, nie oferując Zamawiającemu
świadczenia o wymiernie „lepszej jakości” niż wykonawcy, którzy wskazaliby najbardziej
racjonalny i zarazem zgodny z
e specyfikacją warunków zamówienia termin realizacji
reklamacji w wysokości „1 dzień roboczy”.
W ocenie Odwołującego Przystępujący, licząc na korzystną dla niego wykładnię zapisów
specyfikacji
, dokonał manipulacji kryteriami oceny ofert, co było działaniem sprzecznym
z
dobrymi obyczajami, a zarazem zagroziło interesowi innych wykonawców i samego
Z
amawiającego.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w literaturze, przepis art.
3 ust. 1 w zw. z art. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
określa przesłanki
uznania konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub
zaniechanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta
(względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami. Nieuczciwa konkurencja, zwłaszcza w zakresie przemysłu i handlu
wykazała i wykazuje tyle pomysłowości, że ujęcie jej wyczerpujące w szczegółowe przepisy
ustawowe wydaje się być rzeczą niemożliwą. Ustawodawca posługuje się klauzulą
generalną właśnie dlatego, aby objąć zakresem zastosowania ustawy wszystkie
niepożądane działania przedsiębiorców.
W
niniejszej sprawie wystarczające jest więc wykazanie, że działanie Przystępującego było
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
a za takie winno być uznane manipulowanie kryteriami
oceny ofert,
i zagrażało interesom innych wykonawców, dzięki „odpowiedniemu”
skons
truowaniu oświadczenia Przystępujący uzyskał jako jedyny maksymalną ilość punktów
w kryterium oceny ofert.
Z
łożeniem oferty kwalifikowanym jako czyn nieuczciwej konkurencji będzie także
wykorzystanie przez wykonawcę zastosowanych w postępowaniu dodatkowych kryteriów
oceny oferty. Celem określenia dodatkowych kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty
najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Efektem zastosowania tych kryteriów
powinno być otrzymanie przez zamawiającego oferty optymalnie zbilansowanej w zakresie
ceny lub kosztu w stosunku do
jakości czy też oferty bardziej odpowiadającej potrzebom
zamawiającego. Czynem nieuczciwej konkurencji może być w takim wypadku złożenie oferty
zawierającej zobowiązanie wykonawcy do świadczenia nierealnego, biorąc pod uwagę
okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, kosztem zawyżenia ceny. W efekcie
wyboru takiej oferty mogłoby dojść do sytuacji, w której zamawiający musiałby zapłacić za
wykonanie zamówienia wyższą cenę lub ponieść wyższy koszt ze świadomością, że nie jest
możliwe wykonanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Za działanie sprzeczne
z celem kryteriów oceny ofert można uznać także takie wykorzystywanie zapisów
specyfikacji warunków zamówienia, by móc uzyskać maksymalną ilość punktów w kryterium
oceny ofert, przy zaoferowaniu świadczenia, którego termin realizacji jest niemożliwy do
wyegzekwowania, sporny czy w zasadzie identyczny jak możliwy do zaoferowania przez
innych wykonawców (punkty nie są przyznawane za rzeczywistą „jakość” oferowanego
świadczenia, a tylko za odpowiednie sformułowanie oświadczenia woli wykonawcy).
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Wskazał, że Odwołujący wyraża swoją wątpliwość co do treści specyfikacji i, jak sam
stwierdza, błędnie tę specyfikację zrozumiał, a nie skorzystał z możliwości jej wyjaśnienia ani
nie wniósł odwołania co do jej treści. Odwołujący odnosi się do wątpliwości, czym jest dzień
roboczy, co oznacza, że sam nie jest pewny, jak miałby zrealizować reklamację, w której
okres wskazał na 1 dzień roboczy.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy
czym art. 239 ust. 1 wskazuje, że zamawiający ma ocenić oferty według kryteriów oceny
zawartych w specyfikacji, co też Zamawiający zrobił, natomiast ust. 2 zawiera definicję oferty
najkorzystniejszej, zatem Zamawia
jący również nie mógł go naruszyć.
Co do wskazania, że Zamawiający powinien oświadczenie Przystępującego o 0,5 dnia uznać
za oświadczenie wskazujące na termin maksymalny i przyznać 6,66 punktów, to
Zamawiający nie może zrobić czegoś takiego.
Co do czynu nieuczciwej konkurencji wskaz
ał, iż zarzut opiera się na hipotezie czy
przypuszczeniu Odwołującego – jest to jednak propozycja zdarzeń niepoparta dowodami.
Odwołujący powołał się na klauzulę generalną dobrych obyczajów, ale klauzula ta nie
została sprecyzowana i Zamawiający nie wie, jak miałby odnieść się do zarzutu.
Wskazanie w formularzu oferty „oferuje termin rozpatrzenia reklamacji w terminie ..… dni –
wpisać maksymalnie 3 dni robocze” należy uznać jedynie za wskazanie maksymalnego
limitu dni, natomiast
gdyby czytać je literalnie, to wskazanie „dni” oznaczałoby, że
wykonawca może zaoferować minimalnie 2 dni, a nie jeden „dzień”.
Odwołujący wskazuje na punkt 4.2 opisu przedmiotu zamówienia, który zawiera zakaz
odbierania odpadów w niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Dzień roboczy to każdy
dzień niebędący niedzielą ani sobotą. Pół dnia roboczego należy liczyć tak samo jak 1 dzień
roboczy, czyli zaczyna się od następnego dnia i wynosi 12 godzin.
Co do nieporównywalności ofert Zamawiający stwierdził, że wszystkie wątpliwości
podnoszone przez Odwołującego tak samo odnoszą się do połowy, jak i całego dnia
roboczego. Wątpliwości te powinny być wyjaśnione na etapie specyfikacji warunków
zamówienia. Nie ma określonego sposobu liczenia ani połowy dnia, ani całego dnia
roboczego, dlatego
Zamawiający przyjmuje standardy Kodeksu cywilnego i ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do tego, czy pół dnia i 1 dzień to ta sama jakość, wskazał, iż oprócz tego, że pół dnia jest
o połowę krótsze od całego dnia, to można stwierdzić, że im termin rozpatrywania reklamacji
jest krótszy, tym drobniejsze muszą być reklamacje, aby wykonawca zdołał je wykonać
w zadeklarowanym terminie. Zatem, zdaniem Zamawiającego, wykonawca tym bardziej
będzie się starał świadczyć usługę należycie, by nie dopuścić do dużych naruszeń, co do
których potrzebny jest dłuższy okres reklamacji. Zgłoszenie reklamacji pochodzi od
Zamawiającego, więc wie on, kiedy termin się rozpoczyna. Ze specyfikacji warunków
zamówienia nie wynika, że minimalny termin realizacji reklamacji to 1 dzień, a wątpliwości
w tym zakresie były do usunięcia na wcześniejszym etapie.
Jeśli chodzi o zarzut manipulowania przez Przystępującego kryteriami oceny ofert,
Zamawiający zauważył, że manipulowanie oznacza wywarcie wpływu na adresata, aby
adresat postąpił w taki sposób, jak chce manipulator. Przystępujący nie wywarł wpływu na
Zamawiającego, a Zamawiający tylko ocenił oświadczenie zawarte w ofercie.
Odwołujący nie wskazał konkretnej normy obyczajowej, która została przez Przystępującego
naruszona, co powoduje zbytnie nieskonkretyzowanie zarzutu.
III
Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Eko-
Hetman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że ocena jego oferty dokonana przez Zamawiającego i przyznanie jej
20 punktów było w pełni zgodne ze sposobem oceny ofert w kryterium czas realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów, który został określony w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2
specyfikacji warunków zamówienia, a więc oferta była zgodna z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności w świetle opisu sposobu oceny
ofert nie ma jakiegokolwiek uzas
adnienia dla przyznania ofercie Przystępującego 6,66
punktów w ww. kryterium. Oferta Przystępującego nie była sprzeczna z jakimikolwiek
wyrażonymi w specyfikacji warunków zamówienia warunkami zamówienia dotyczącymi
postępowania, jak i realizowanego zamówienia, tym samym oferta Przystępującego nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący złożył ofertę wiarygodną i realną, opartą na swoim potencjale
technicznym, doświadczeniu w realizacji podobnych zamówień na rzecz gmin, które znajdują
się w bliskiej odległości od bazy Przystępującego (10 km od Nadarzyna do Żabiej Woli) oraz
w których realizacja zgłoszeń (reklamacji) odbywa się niezwłocznie (z zasady tego samego
dnia), w którym zgłoszenie jest składane, nie dopuszczając się w tym zakresie jakiejkolwiek
zarzucanej przez Odwołującego manipulacji kryteriami oceny ofert, tym samym oferta
Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z powodu naruszenia dobrych obyczajów.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej. Z kryteriów
oceny
ofert i ich opisu wynika, iż z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, im szybsza jest
reakcja wykonawcy na reklamacje Zamawiającego w zakresie odbioru odpadów, tym usługa
jest lepiej świadczona i tym wyżej oceniana jest jakość oferty w tym aspekcie. Zamawiający
oczekuje, aby reklamacje były rozpatrywane „niezwłocznie”, czemu daje wyraz w § 4 ust. 3
u
mowy, zgodnie z którym „Wszystkie reklamacje wnoszone w sposób określony w ust. 1
rozpatrywane będą bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie ….. dni (wpisać zgodnie
z treścią oferty wykonawcy).” W pierwszej kolejności obowiązkiem wykonawców jest
niezwłoczne działanie w zakresie rozpatrzenia reklamacji. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje minimalnego czasu na rozpatrzenie reklamacji
, wskazując jedynie, iż maksymalny
termin jej rozpatrzenia nie może być dłuższy niż 3 dni robocze od dnia zgłoszenia przez
Zamawiającego.
Z doświadczenia Przystępującego wynika, iż reklamacje Zamawiającego dotyczą sytuacji
braku wystarczającej ilości worków pozostawionych na posesji mieszkańca lub brak
opróżnienia pojemnika na odpady. Złożenie oferty rozpatrzenia reklamacji w czasie 0,5 dnia
roboczego jest możliwe z uwagi na bliską (10 km) odległość bazy Przystępującego
(Nadarzyn) od g
miny Żabia Wola, do której dojazd odbywa się drogą szybkiego ruchu w ok.
10-15
minut. W sytuacji, gdy zgłoszenie od Zamawiającego wpłynie w czasie, gdy pojazdy
Przystępującego będą w rejonie odbioru odpadów, jeden z nich będzie wracał pod wskazaną
nieruchomość, zaś w innym przypadku wysyłana będzie z Nadarzyna specjalna brygada,
która opróżni pojemnik lub dostarczy brakujące worki. Realizacja reklamacji w tym czasie
jest w pełni możliwe również i z tego powodu, iż zgłasza je Zamawiający, a więc są one
zgłaszane w godzinach pracy Zamawiającego, jak i pracy Przystępującego. Wiarygodność
złożonej oferty w tym zakresie potwierdza również obecna praktyka stosowana przez
Przystępującego rozpatrywania reklamacji w tym samym dniu (Przystępujący obecnie jest
wykonawcą umowy na odbiór odpadów w gminie Żabia Wola).
Różnica w ofertach jest istotna, bowiem oznacza dwukrotnie krótszy czas realizacji
reklamacji przez Przystępującego niż Odwołującego, co uzasadnia (w świetle metodologii
przyjętej przez Zamawiającego) przyznanie dwukrotnej ilości punktów ofercie
Przystępującego.
Zamawiający 15 marca 2022 r. dokonał zmian w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji
warunków zamówienia dokonując dwóch korekt: poprawił omyłkę polegającą na przyznaniu
60 p
unktów w tym kryterium i dokonując zmiany w zakresie maksymalnego czasu realizacji
reklamacji z 3 dni (kalendarzowych) na 3 dni „robocze”. Zmiana specyfikacji warunków
zamówienia z 15 marca 2022 r. nie miała na celu przesądzenia, iż termin realizacji reklamacji
ma być liczony wyłącznie w dniach. Zmiana ta oznaczała jedynie, iż termin rozpatrzenia
reklamacji ma być liczony z uwzględnieniem dni roboczych, a nie kalendarzowych.
Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia wskazał
jedynie maksymalny termin rozpatrzenia reklama
cji, który nie mógł być dłuższy niż „3 dni
robocze”. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał minimalnego terminu rozpatrzenia
reklamacji
możliwego do zaoferowania przez wykonawców, co oznacza, iż w świetle
kryteriów oceny ofert wskazanie minimalnego terminu pozostawiono swobodzie
wykonawców składających swe oferty. Zamawiający, dokonując w ten sposób opisu
kryterium,
preferował oferty z jak najkrótszym czasem realizacji reklamacji, nie zaś
z terminem rozpatrzenia reklamacji w terminie 1 dnia roboczego.
Żaden inny wymóg
specyfikacji warunków zamówienia, tak jak i opis sposobu oceny ofert, nie określał, iż termin
ten
nie może być krótszy niż 1 dzień roboczy. Jest wręcz przeciwnie – jak wynika z § 4 ust. 3
u
mowy, Zamawiający oczekuje niezwłocznej realizacji reklamacji, co potwierdza, iż termin
ten może być krótszy niż jeden dzień roboczy. Odwołujący nie jest w stanie przytoczyć
jakiegokolwiek warunku wynikającego ze specyfikacji warunków zamówienia, z którym oferta
Przystępującego pozostawałaby niezgodna, odwołując się w tym zakresie jedynie do wzoru
oferty.
Tym samym zaoferowanie przez Przystępującego czasu realizacji reklamacji
w okresie
0,5 dnia pozostawało zgodne z warunkami zamówienia. W związku z tym, nie ma
podstaw prawnych, aby
przyznać ofercie Przystępującego 6,66 punktów w sytuacji, gdy
została złożona oferta z najkrótszym czasem realizacji reklamacji, dwukrotnie krótszym niż
przewidziany w ofercie Odwołującego lub odrzucić ofertę wykonawcy z powodu niezgodności
z warunkami
zamówienia skoro te nie formułują zakazu złożenia oferty z czasem realizacji
reklamacji krótszym niż 1 dzień.
Zamawiający 15 marca 2022 r. skorygował formularz oferty przewidując w nim miejsce na
wpisanie czasu realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów: „Oferuję/-emy termin
rozpatrzenia reklamacji w terminie .....
dni (wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia
przekazania reklamacji przez Zamawiającego.” Na powyższą lukę formularza oferty zwrócili
uwagę Zamawiającemu pytający wykonawcy. Odwołujący wywodzi obowiązek złożenia
oferty z czasem realizacji reklamacji w
terminie nie krótszym niż 1 dzień roboczy
z powyższego cytowanego zapisu formularza oferty. Powyższy wniosek nie jest uzasadniony
treścią formularza oferty i abstrahuje od wymogów specyfikacji oraz jest nieuzasadniony.
Fo
rmularz oferty posługuje się jednostkową czasową „dni” z uwagi na maksymalny termin
rozpatrzenia reklamacji wynoszący 3 dni, o czym świadczy treść zawarta w nawiasie „wpisać
maksymalnie 3 dni robocze”. Z użycia tego zwrotu w formularzu oferty nie można wywodzić
zakazu
złożenia oferty na czas krótszy niż 1 dzień. Taki wymóg (zakaz) powinien być jasno
sformułowany w specyfikacji warunków zamówienia, a nie wywodzony w drodze
nieuzasadnionych
interpretacji,
używanych
jedynie
na
potrzeby
postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający dokonuje
wyboru oferty
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
a tymi
zgodnie z definicją art. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych są „dokumenty
sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się,
inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym
specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań”. Tym samym kryteria
ocen
y ofert i ich opis określone są w dokumentach służących do tego celu, a więc wyłącznie
w materialnych wymogach r
ozdziału XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia.
Wzór formularza oferty nie zawiera materialnych wymogów dotyczących określania
minimalnego terminu rozpatrzenia reklamacji, albowiem te
– jeśli Zamawiający chciałby je
wskazać – powinny zostać ujęte kompleksowo w rozdziale XVIII ust. 2 pkt 2 specyfikacji. Za
bezpodstawne
należy uznać zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia oraz z uwagi na to, iż oferta złożona przez Przystępującego przedstawiała
n
ajkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Odrzucenie oferty Przystępującego czy
przyznanie jej 6,66 p
unktów pozostawałoby sprzeczne z zasadami równego traktowania,
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zgodnie z postanowieniem TSUE z 13
lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wy
konawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”.
Odwołujący na potrzeby postępowania odwoławczego usiłuje mnożyć problemy związane
z wyznaczeniem terminu rozpatrzenia
reklamacji w czasie 0,5 dnia i posługując się w sposób
chaotyczny absurdalnymi
przykładami i wykazując rzekomą nieporównywalność złożonych
ofert. Sam
Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, jak rozumie połowę dnia
roboczego, czyli wcześniejsze dywagacje mają na celu jedynie sprowadzenie zapisów
specyfikacji wa
runków zamówienia i oferty Przystępującego do absurdu.
Przystępujący w sposób jednoznaczny określił termin wykonania usługi na 0,5 dnia
roboczego,
zaś oferta w tym zakresie nie wymaga wyjaśnienia ani uzupełnienia.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu manipulację kryteriami oceny ofert, wywodząc z tego
naruszenie dobrych obyczajów i formułując zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący nie dokonywał żadnych manipulacji
kryteriami oceny ofert
zaś zarzuty Odwołującego w tym zakresie są całkowicie gołosłowne.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesi
eniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz treść oferty Przystępującego nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokument
acji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejs
za oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wynika z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów oceny ofert,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” po zmianie z 15 marca 2022 r.,
przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał się kierować następującymi
kryteriami oceny ofert: cena
– max 60 punktów, czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru
odpadów – max 20 punktów, przeprowadzenie akcji edukacyjnych – max 20 punktów. Przy
tym dla kryterium czas realizacji reklamacji dotyczącej odbioru odpadów Zamawiający przyjął
następujący mechanizm punktowy: R = Rmin/Rbad x 20, gdzie: R – ilość punktów oferty
badanej w kryterium cena, Rmin
– najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji spośród
wszystkich ofert podlegających ocenie, Rbad – najkrótszy termin rozpatrzenia reklamacji
oferty badanej. Termin rozpatrzenia reklamacji nie może być dłuższy niż 3 dni od dnia
przekazania reklamacji przez Zamawiającego.
Zgodnie z załączonym do specyfikacji warunków zamówienia wzorem formularza oferty,
wykonawcy musieli uzupełnić oświadczenie: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji
w terminie .....
dni (wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia przekazania reklamacji przez
Zamaw
iającego.”
Przystępujący oświadczył: „Oferuję/-emy termin rozpatrzenia reklamacji w terminie 0,5 dni
(wpisać maksymalnie 3 dni robocze) od dnia przekazania reklamacji przez Zamawiającego.”
Odwołujący sformułował swoje zarzuty opierając się na założeniu, że wykonawcy – zgodnie
z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia – nie mogli zaoferować terminu
rozpatrzenia reklamacji krótszego niż 1 dzień (roboczy). Jednak powyższe nie wynika
z treści specyfikacji warunków zamówienia, w której Zamawiający nie zawarł ani
zastrzeżenia co do minimalnego możliwego do zaoferowaniu terminu w postaci jednego dnia
– podobnie jak to zrobił co do terminu maksymalnego
–
ani też zastrzeżenia co do
konieczności oferowania terminu w pełnych jednostkach miary, tj. 1, 2 i 3. Określenie
bowiem „dni”, czy też „dzień” należy uznać za jednostkę miary, którą posłużył się
Zamawiający. Jest to jednostka miary podzielna (podobnie gdyby jednostką miary była
godzina, minuta, metr czy kilogram istnieje wartość „pół godziny”, pół minuty, pół kilograma,
pół metra).
Prawdopodobne jest, jak to odczytał Odwołujący, że Zamawiający, sporządzając
specyfikację warunków zamówienia, nie uwzględnił w swoich założeniach, że któryś
z wykonawców może zaoferować w tym kryterium niepełne dni, nie oznacza to jednak
jeszcze niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, lecz po prostu brak
założeń Zamawiającego, tj. brak przewidzenia a priori możliwych sytuacji i brak opisania
w specyfikacji warunków zamówienia, czy są one dozwolone, czy też nie. Jednak
jednocześnie z tego powodu – brak danych nakazów czy zakazów w specyfikacji – trudno
stwierdzić niezgodność ze specyfikacją. Jeśli więc intencją Zamawiającego było, by
wykonawcy nie
oferowali terminu krótszego niż jeden dzień, to jest to intencja nie wyrażona
wykonawcom, zatem nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.
Przy tym trudno
jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowanie terminu krótszego niż jeden
dzień było niezgodne z intencją Zamawiającego (albo byłoby niezgodne z taką intencją,
gdyby ją miał przy sporządzaniu specyfikacji warunków zamówienia) czy też z intencją, jaką
mógłby mieć statystyczny zamawiający, ponieważ obiektywnie jest korzystne dla
zamawiającego oraz mieszkańców gminy, by reklamacja została rozpatrzona jak
najwcześniej (usterka w usłudze naprawiona).
Wskazana wartość 0,5 jest też możliwa do podstawienia do wzoru, który przewidział
Zamawiający w rozdziale XVIII specyfikacji warunków zamówienia.
Zatem nie ma żadnych obiektywnych przeszkód, by Zamawiający uznał oświadczenie
Przys
tępującego co do terminu rozpatrzenia reklamacji za prawidłowe, a, zgodnie
z założeniami przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert,
Przystępujący uzyskał w tym kryterium 20 punktów. Zamawiający dokonał więc oceny oferty
Przystępującego w tym kryterium, a następnie uznał tę ofertę za najkorzystniejszą zgodnie
z dyspozycją art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Podobnie też nie ma podstaw, by Zamawiający przyznał Przystępującemu inną liczbę
punktów niż 20, tj. 6,66 punktów, jak wskazał Odwołujący, gdyż takie działanie właśnie
byłoby niezgodne z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (rozdziału XVIII)
i art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w żaden sposób nie wynika
z
postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Owszem, zastępczy sposób
przyznawania punktów w stosunku do wynikającego bezpośrednio z treści oferty jest
możliwy, ale co do zasady powinien on zostać w specyfikacji przewidziany i opisany.
Przykładowo, taki sposób przewidują zamawiający na wypadek, gdy wykonawcy nie
uzupełnią luk w formularzu oferty. Zatem Zamawiający mógłby zawrzeć postanowienie, że
jeśli wykonawca nie uzupełni wpisu „… dni”, otrzyma 0 punktów w kryterium
czas realizacji
reklamacji dotyczącej odbioru odpadów
lub liczbę punktów wynikającą z przeliczenia
maksymalnej możliwej do zaoferowania liczby dni według wskazanego w specyfikacji wzoru.
Co do podniesionych przez Odwołującego wątpliwości co do rozumienia pojęcia „pół dnia
roboczego” należy przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wątpliwości te
w zasadzie dotyczą tak samo pojęcia „dnia roboczego”. Przy czym należy zauważyć, że
pojęcie „dnia roboczego” wydaje się być dostatecznie zrozumiałe wobec szerokiej praktyki
używania tego pojęcia. Poza tym część wątpliwości Odwołujący wynika z utożsamienia
pojęcia „dnia roboczego” i „godzin roboczych”.
W powszechnie funkcjonującym pojęciu dzień roboczy to de facto 24-godzinny dzień
kalendarzowy nie
będący niedzielą ani dniem ustawowo wolnym od pracy. Zatem jedyną
wątpliwością, którą musiałby wyjaśnić Zamawiający jest to, czy za dzień roboczy uznaje
sobotę, która to sytuacja dotyczyłaby każdego z wykonawców. Tak też wskazuje Odwołujący
stwierdzając, że mówiąc o „dniu roboczym” Zamawiający miał na myśli wszystkie dni
z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy (por. pkt 4.2. opisu przedmiotu
zamówienia, gdzie wskazano, że zakazuje się odbioru odpadów w niedziele oraz dni
ustawowo wolne o
d pracy. W przypadku, gdy dzień odbioru przypada w dzień ustawowo
wolny od pracy, dniem odbioru odpadów są pierwsze dwa dni robocze następujące po dniu
wolnym).
Jak wynika z
e specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidział, że odbioru
odpadów nie będzie się dokonywać w niedziele i dni ustawowo wolne od pracy. Oznacza to,
że Zamawiający nie określił soboty jako dnia „nieroboczego”. Należy zauważyć, że „dzień
roboczy” dla wykonawcy jako usługodawcy nie jest tym samym co dla pracowników, których
obej
muje wynikający z przepisów prawa pracy pięciodniowy tydzień pracy w tygodniu
kalendarzowym, co oznacza najczęściej, lecz nie zawsze, pracę od poniedziałku do piątku.
Poza tym „dzień roboczy” to de facto dzień kalendarzowy nie będący niedzielą ani dniem
ustawowo wolnym od pracy
– zaczynający się i kończący o północy, nie zaś godziny pracy
danego przedsiębiorcy. Godziny pracy mają to znaczenie, że co do zasady usługa (czy też
reklamacja) będzie realizowana w tych godzinach – jednak jest to kwestia praktyczna, a nie
prawna. Zatem Zamawiający i Przystępujący prawidłowo wskazali, że pół dnia roboczego to
12 godzin. Tym samym, zdaniem Izby, realizacja zobowiązania do rozpatrzenia reklamacji
w pół dnia oznacza, że reklamacja zgłoszona do godz. 12.00 powinna zostać rozpatrzona
w tym samym dniu kalendarzowym, a po godzinie 12.00 w kolejnym dniu roboczym do
godziny 12.00. Z tego punktu widzenia to, jakie godziny pracy ustalił dla swoich pracowników
Przystępujący, nie ma znaczenia.
Należy też zauważyć, że również w przypadku realizacji reklamacji w ciągu jednego dnia
roboczego, nie oznacza to 24 godzin, ponieważ jeśli reklamacja zostanie zgłoszona
w godzinach porannych, wykonawca na reakcję będzie miał czas pozostały do końca dnia
zgłoszenia oraz kolejny dzień roboczy (24-godzinny), czyli np. 36 godzin.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurencji ze strony Przystępującego. Należy zauważyć, że chęć złożenia
najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sfo
rmułowania, by uzyskała ona jak najwyższą
liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem
wykonawców biorących udział w przetargach. Zatem takie działanie samo w sobie trudno
uznać za naruszające dobre obyczaje czy podstępne. Jak też dostosowanie oferty do
kryteriów oceny – by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów – za manipulację.
Za takie działanie można by uznać sytuację, w której Przystępujący zaoferowałby termin,
który jest niemożliwy lub nieprawdopodobny do realizacji. Jednak Odwołujący sam wskazał,
że samego terminu nie kwestionuje i uznaje go za realny; podobnie Przystępujący
oświadczył, że w ramach obecnie świadczonej usługi dla Zamawiającego reklamacje
realizowane są właśnie w takim okresie. Przy tym, jak wynika z § 4 umowy termin ten
dotyczy jedynie nieskomplikowanych reklamacji, dla bardziej złożonych termin ten będzie
ustalany indywidualnie.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów czy
też działania na niekorzyść innych wykonawców lub Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
