rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1146/22
KIO 1146/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska, Joanna Gawdzik - Zawalska, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kurowska, Joanna Gawdzik - Zawalska, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A., ul. Puławska
474, 02-
884 Warszawa i „Sprint” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586
Kraków
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto
Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A., ul. Puławska
474, 02-
884 Warszawa i „Sprint” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586
Kraków
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto
Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology
Sp. z o.o. i Maxto S
p. z o.o. S.K.A., pomimo że ww. wykonawcy nie wnieśli wadium
lub wnieśli w sposób nieprawidłowy,
i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Dróg Miasta Krakowa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny
ofert,
w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. w części 4/5 oraz Zarząd Dróg Miasta Krakowa
w części 1/5 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A.
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. kwotę
3 720
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1146/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój systemu
informacji dla podróżujących na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego –
Modernizacja syste
mu informacji dla kierowców”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2022 r.
pod nr 2022/S 149-397265.
W dniu
25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „Comtegra” S.A. z siedzibą w Warszawie i „Sprint” S.A. z siedzibą w Olsztynie
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
b) z
aniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Maxto Technology Sp. z o. o. oraz Maxto Sp. z o. o. S.K.A. (dalej „ Konsorcjum
Maxto”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub
wniósł
w sposób nieprawidłowy.
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie od
rzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z
warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i
nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego z uwagi na okoliczności
opisane
w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś:
1) brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR oraz ewentualnie
nieuprawnione uzupełnienie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR,
2) dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego
z przedstawioną ofertą.
c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto pomimo, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w
uzasadnieniu odwołania.
d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 u
stawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto
, pomimo, że
została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
w
szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
- ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
e) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena
techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Maxto
jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto,
c) dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
d) ewentualnie przyznania ofercie Konsorcjum Maxto zero (0) pun
któw w kryterium „ocena
techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”,
e) ewentualnie nakazania wezwania Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia dokumentów.
I.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub
wniósł w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Maxto wniosło wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykorzystany przez Gwaranta szablon gwarancji,
a w szczególności postanowienie zawarte w pkt 8, podlegało już ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3730/21 Izba przesądziła,
iż analogiczna treść gwarancji jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Od grudnia 2021 r.
Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A. zmieniła stosowany szablon
gwarancji wadialnych, w szczególności poprzez usunięcie wskazanego pkt 8.
Odwołujący wskazał, że w pkt 8 przedmiotowej gwarancji zostało zawarte
następujące postanowienie:
„8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1)
Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie
ofert, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
2) o
ferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) d
okonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy,
a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
4) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania
odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na
wniesienie odwołania,
5)
świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną,
6)
Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci
Gwarancji.”.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa gwarancja jest nieprawidłowa, w
szczególności nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Gwarant zamieścił w pkt. 1
Gwarancji zapis, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
wadium, jednakże w pkt. 8 dokumentu wskazał okoliczności wygaśnięcia gwarancji, które
czynią wątpliwą nieodwołalność i bezwarunkowość zobowiązania Gwaranta, a także
płynność przedstawionej gwarancji taką samą, jak w przypadku wadium wniesionego w
pieniądzu. Gwarant jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał m.in. przesłanki z art. 98
ust. 2 ustawy Pzp, przewidziane dla zwrotu wadium przez Zamawiającego na wniosek
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie
spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający
zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.”. Jak zaznaczył Odwołujący, w przepisie
tym nie ma automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie, bez
oświadczenia Zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący, postanowienia pkt 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do
wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu
przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, a poprzez to do
samodzielnego zwolnienia się przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji.
W ocenie Odwołującego, szczególnie regulacja zawarta w pkt 8 ppkt. 1 podważa pewność
Zama
wiającego co do dysponowania wadium bez dodatkowych i jednocześnie nie
posiad
ających umocowania w przepisach czynności Zamawiającego, jakimi byłyby wezwania
kie
rowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy Wykonawca nie poinformował
Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego wniosku o zwrot wadium,
doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym do jego faktycznego
braku, mimo pr
zekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału gwarancji wraz z ofertą.
Jednocześnie, Zamawiający nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą
a Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające
przed
potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony
Wykonawcy, czy Gwaranta, co
ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia
ważności i płynności wadium. Jak zauważył Odwołujący, brak tej pewności może narazić
Zamawiającego na długotrwałą i zapewne bezskuteczną procedurę sądową w przypadku
złożenia Gwarantowi roszczenia o zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia
którejkolwiek przesłanki skutkującej zatrzymaniem wadium. Odwołujący stwierdził, że w
obowiązującym
i niezmieniony
m w tym zakresie od początków systemu zamówień publicznych stanie
prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium lub jego niewłaściwe wniesienie nie
podlega sanacji. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie dysponuje wiedzą, czy oferta Konsorcjum Maxto została zabezpieczona
wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium
w postępowaniu. Jednoznaczna wola Zamawiającego w powyższym zakresie została
wyrażona poprzez postanowienia zamieszczone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt
KIO 3730/21
stwierdzając, że wyrażony w nim pogląd przyjmuje za własny.
Odwołujący zaznaczył, że istotne dla oceny czy wadium zostało wniesione w sposób
nieuprawniony
jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy
wadium zab
ezpiecza interesy Zamawiającego i czy Zamawiający mógł w każdym momencie
zaspokoić się z tak wniesionego wadium. W ocenie Odwołującego, treść gwarancji złożonej
przez Konsorcjum Maxto
godzi w interes Zamawiającego, bowiem umożliwia temu
wykonawcy przedwczesne, samoistne uwolnienie się od ryzyka utraty wadium. Jak wskazał
Odwołujący, ewentualne przedstawienie przez Konsorcjum Maxto dodatkowych interpretacji
treści gwarancji potwierdzać będzie wyłącznie niejednoznaczną treść gwarancji. Zdaniem
Odwołującego, także ewentualne odwoływanie się do decyzji Zamawiających w innych
postępowaniach nie może być probierzem prawidłowości złożonej przez odwołującego
gwarancji wadialnej.
II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie od
rzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z
warunkami
zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i
nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.
➢ Brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR
Odwołujący podał, że kluczowym elementem systemu informacji dla podróżujących
na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego są kamery rozpoznające tablice
rejestracyjne pojazdów i ich cechy szczególne, jak np. kolor, klasa pojazdu (ANPR), które
pozyskują dane o ruchu, jego natężeniu, korkach etc, przetwarzają je i wysyłają na tablice
zmiennej treści (VMS), których celem jest informowanie kierowców o optymalnych trasach
i czasach przejazdu. Najlepszym potwierdzeniem istotności kamer ANPR jest fakt, że
Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert przewidział test oferowanych kamer ANPR,
a także dodatkowo punktował parametry techniczne kamer (kryterium „ocena techniczna”).
Zamawiający w Części IV ust. 1 lit. e) SWZ określił, iż wymaga złożenia wraz z ofertą
m.in.
koncepcji budowy całego systemu tablic zmiennej treści, zawierającej elementy
wymienione w części XI pkt 4 SWZ.
W Części XI ust. 4 SWZ Zamawiający wymienił elementy, które musiały zostać
uwzględnione w „koncepcji” składanej wraz z ofertą:
„b) Infrastruktura sprzętowa:
W opracowaniu dla tego obszaru Wyk
onawca powinien przedstawić szczegółową
specyfikację i opis infrastruktury technicznej niezbędnej do zbudowania i funkcjonowania
całości systemu. Opis musi zawierać wszystkie niezbędne urządzenia oraz opis sposobu ich
fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz z opisem sposobu zasilania
wszystkich elementów technicznych.”.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w Części XI ust. 2 lit. a SWZ Zamawiający
wskazał, że „Zamawiający przeprowadzi test jakości odczytywania tablic rejestracyjnych
przez dostar
czone przez Wykonawców urządzenia zgodne z przedstawioną ofertą.”.
Zdaniem Odwołującego, z ww. punktów SWZ wynika wprost obowiązek określenia
w treści oferty modelu oferowanej kamery ANPR. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum
Maxto
nie określiło w ofercie, czy też w żadnym dokumencie składanym wraz z ofertą,
modelu oferowanej kamery ANPR. W ocenie Odwołującego, brak wskazania w ofercie
oferowanej kamery ANPR stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę co do tego, jaka konkretnie kamera jest oferowana.
Odwołujący stwierdził, że brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej
identyfikacji oferowanego produktu poprzez wskazanie jego modelu
uniemożliwia
Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek
badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący podkreślił, że każdy
z wykonawców obowiązany był dostarczyć na „Testy jakości odczytywania tablic” kamery
przedstawione w ofercie. Zdaniem
Odwołującego, brak przedstawienia w ofercie oferowanej
kamery w praktyce uniemożliwiał przeprowadzenie testów. Konieczność identyfikacji
oferowanej kamery ANPR związana była także z oceną techniczną w ramach kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający wymagał identyfikacji kamery ANPR
w „koncepcji budowy systemu”. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy dokument miał być
wykorzystany do oceny w ramach kryterium oceny ofert, a jednocześnie pełnił on szczególną
ro
lę - definiował przedmiot oferowanego świadczenia. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego w taki sposób, że nie wymagał on
określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu
oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączanej do oferty „koncepcji”. Tym
samym, dokument ten
miał szczególny charakter, gdyż informacje w nim zawarte
konkretyzowały
przedmiot
dostawy,
w szczególności kamery ANPR. Odwołujący zaznaczył, że tego rodzaju informacje stanowiły
istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie.
Odwołujący stwierdził, że brak podania modelu kamery w chwili składania oferty nie może
być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym
ofertę Konsorcjum Maxto uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący
zastrzegł przy tym, że ewentualne uzupełnienie oferty o wskazanie modelu kamery na
wezwanie do przeprowadzenia testów prowadziłoby do doprecyzowania treści oferty po
upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie
o
ferowanej infrastruktury sprzętowej, w szczególności ocenianej w ramach kryteriów kamery
ANPR. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto jest w tym zakresie niezgodna
z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości
prz
eprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, nie może budzić żadnych
wątpliwości, iż informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy
i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący,
niez
godność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, która stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
od
powiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków
zamówienia wymaganiom.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować czy oferta wykonawcy
jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich
wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu
wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez
zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał
swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu
widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania,
precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami
udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po
stronie z
amawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami
opisanymi w SWZ.
Powołując się na dyspozycje art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 187 ustawy Pzp oraz
art. 16 ustawy Pzp
Odwołujący podał, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek -
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowa
nie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż
wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym, jak stwierdził
Odwołujący, niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu
składania ofert w sytuacji, gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że przewidziany przez Zamawiającego w SWZ obowiązek
dostarczenia na testy kamery zgodnej z przedstaw
ioną ofertą musi być odczytywany z
poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, jak zaznaczył Odwołujący,
że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia w ramach testów uzupełnienia pierwotnie
złożonej oferty.
➢
Wadliwa ocena oferty „Maxto”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający formułując SWZ w taki sposób, jak uczynił to
w tym konkretnym postępowaniu, miał uzyskać informacje, jakie produkty i o jakich
parametrach faktycznie zostały mu zaoferowane oraz ocenić - na podstawie tak uzyskanych
informacji -
czy produkty te odpowiadają postawionym przez niego wymaganiom.
Odwołujący stwierdził, ze pomimo przeprowadzenia fizycznego „Testu jakości odczytywania
tablic” przez oferowane kamery ANPR, mimo przyznania punktów w ramach kryterium
jakościowego (test), jak i technicznego (parametry), Zamawiający do dnia dzisiejszego nie
posiada informacji
, jaką kamerę Konsorcjum Maxto faktycznie oferuje i dostarczy w ramach
realizacji umowy.
Odwołujący zauważył, że w całej udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji brak jest informacji i
dentyfikującej oferowaną przez Konsorcjum Maxto kamerę.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie Konsorcjum Maxto
punktów w
ramach kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”, bowiem przyznał
punkty urządzeniu nie przedstawionemu w ofercie oraz w trakcie testów. Odwołujący uznał,
że brak sprecyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty Konsorcjum Maxto
uniemożliwia zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi
przedmiotowego zamówienia i punktowaniu w ramach kryterium. Odwołujący podkreślił, że
weryfikacja cech oferowane
go świadczenia powinna bezwzględnie następować przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, jeśli jest to możliwe z uwagi na specyfikę danego
kryterium. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty
zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie
producenta
wraz
z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez zamawiającego
dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Odwołujący stwierdził, że
p
rzeprowadzenie fizycznych testów urządzenia, po przeprowadzeniu których Zamawiający
nie ma wiedzy,
jakie urządzenie zostało przetestowane i ocenione, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wie jaka kamera była testowana, oraz czy
testowana kamera będzie dostarczona na etapie realizacji, czy też Konsorcjum Maxto
testowało lepsze i droższe kamery, a dostarczy tańsze i gorsze kamery. Powyższe, w ocenie
Od
wołującego, dowodzi nieprecyzyjności i niejednoznaczności oferty Konsorcjum Maxto,
gdyż Zamawiający nie wie jakie kamery ANPR były testowane ani jakie kamery ANPR (i inne
wymagane kluczowe dla
zamawianego systemu urządzenia) otrzyma w przypadku wyboru
Kons
orcjum Maxto. Odwołujący zaznaczył, że ocena w ramach kryterium oceny ofert
powinna być weryfikowalna przez Zamawiającego.
➢
Dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego
z przedstawioną ofertą.
Odwołujący podał, że Zamawiający w Części XI ust. 2 lit. a SWZ wprost wskazał, że
wymagania dostarczenia na „Testu jakości odczytywania tablic” kamery zgodnej ze złożoną
ofertą. Jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej
kamery, dlatego nie mog
ło spełnić wymagania Zamawiającego, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty, ewentualnie przyznaniem zerowej ilości punktów w ramach kryterium
„ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”. W ocenie Odwołującego,
p
rzyznanie punktów w wyniku dostarczenia kamery nie przedstawionej w ofercie narusza
także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Maxto nie dostarczyło kamery zgodnej ze
złożoną ofertą także dlatego, że kamery ANPR zgodne z parametrami deklarowanymi przez
Konsorcjum Maxto
w „tabeli z parametrami oferowanymi przez Wykonawcę” to urządzenia
zupełnie innej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego, zdecydowanie droższe.
Zamawiający nie może mieć zatem pewności, jakie urządzenia są oferowane, jakie zostały
przetestowa
ne, a jakie faktycznie zostaną dostarczone w ramach realizacji umowy.
Odwołujący stwierdził, że z całej dokumentacji postępowania nie wynika, jaką kamerę oferuje
Konsorcjum Maxto
i w jaki sposób zapewni parametry na poziomie odpowiednio 9,01 oraz
12,01. Od
wołujący wyjaśnił, że szerokość 9,01 m oznacza objęcie 3 pasów kamerą
odczytującą numery tablic, 12,01 m to 4 pasy. Kamery klasy oczekiwanej przez
Zamawiającego nie osiągają przedmiotowych wartości.
III.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący ponownie podniósł, że Konsorcjum Maxto zadeklarowało w ofercie
nierzeczywiste
i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery ANPR. Jednocześnie,
Konsorcjum Maxto
nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR.
Zdaniem Odwołującego, działanie ww. wykonawcy miało na celu maksymalizację oceny
punktowej
w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia
oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
opisane wyżej działanie Konsorcjum Maxto nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co musi skutkować odrzuceniem
oferty Konsorcjum Maxto
z postępowania. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, działanie
takie nie musi wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji.
Oznacza to, że dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji
wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula
generalna). Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które
narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes
przedsiębiorcy lub klienta. Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą
konkurencję, uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (por. wyrok KIO wydany w sprawie
o sygn. akt 2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede wszystkim poprzez działanie
mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania wyboru wykonawcy.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, że norma prawna art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje
zama
wiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
o którym, zdaniem Odwołującego, nie może być mowy przy stosowaniu przez Konsorcjum
Maxto ww. niedopuszczalnych praktyk.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że złożona przez Konsorcjum Maxto oferta
ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego
z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 lipca 2014 r., sygn.
akt II Ca 141/14.
IV.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo
że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednią kadrą, ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
➢
Posiadanie wymaganego doświadczenia
Odwołujący podał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Konsorcjum Maxto korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. CROSS Zlin,
a.s. Konsorcjum Maxto
w złożonym wykazie przedstawiło usługę zrealizowaną na rzecz
„CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint Venture”. Do wykazu usług załączono referencję,
z której wynika, iż za realizację usługi odpowiadało konsorcjum wykonawców CROSS Zlin,
a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zweryfikował, jaki był realny zakres
udziału podmiotu trzeciego (CROSS Zlin, a.s.) przy realizacji usługi przez konsorcjum
wykonawców (CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o Joint Venture). Odwołujący uznał, że
informacje przedstawione przez
Konsorcjum Maxto są sprzeczne - z treści wykazu usług
wynika, że podmiot trzeci wykonał projekt, z referencji zaś, że podmiot trzeci jedynie
„wdrożył/zrealizował budowę”. Zdaniem Odwołującego, referencja nie potwierdza, że
podmiot t
rzeci odpowiadał za projekt.
Odwołujący wskazał, że z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez
grupę podmiotów działających wspólnie (konsorcjum) nie wynika, że uczestnik tego
konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Wykonawca
może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i
realnie wykonywał. Wynika to wprost z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
z
dnia
maja
2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie
wskazano, iż gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, dokumentacja postępowania nie
potwierdza, że podmiot trzeci posiada całe wymagane doświadczenie, w szczególności czy
odpowiadał za projektowanie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa przedstawiana w wykazie usług została wykona
przez konsorcjum wykonawców CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o Joint Venture.
Referencja przedstawiona wraz z wykazem została podpisana przez przedstawiciela tego
samego konsorcjum, tj. CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o Joint Venture. Z treści samej
referencji wynika natomiast, że zamówienie to było realizowane w rzeczywistości na rzecz
tureckiego miasta Izmir. To właśnie to miasto było podmiotem, na rzecz którego zostało
zrealizowane zamówienie. Informacje te potwierdzają także ogólnodostępne materiały
internetowe.
Odwołujący wskazał, że w Części IV ust. 3 lit. i SWZ Zamawiający określił, iż
dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło
wymaganej referencji, bowiem nie została ona wystawiona przez podmiot, na rzecz którego
były realizowane usługi.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał także, że według Konsorcjum Maxto wskazana
usługa została zlecona, wykonana i odebrana przez ten sam podmiot. Następnie ten sam
podmiot wystawił referencję. Zdaniem Odwołującego, taka praktyka jest niedopuszczalna
i sprzeczna z podstawowymi zasadami Pzp
, tj. równego traktowania wykonawców czy
konkurencyjności. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe obiektywne ustalenie czy
projekt został wykonany należycie. Odwołujący zauważył, że wykaz usług miał potwierdzić
wykonanie projektu,
a nie wewnętrznych prac. Obiorcą zamówienia było miasto Izmir, a nie
podmiot, który realizował zamówienie na rzecz miasta Izmir. Odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum
Maxto nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
V.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprze
z przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena techniczna” -
„Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Maxto jako najkorzystniejszej oferty w po
stępowaniu oraz poprzez zaniechanie
dokon
ania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją pozostałych
zarzutów podniesionych i opisanych w odwołaniu. Wskazał, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków
zamówienia. Z uwagi na to, że, w ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto powinna
zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów
oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, a jednocześnie jest ofertą niepodlegającą
odrzuceniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Maxto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo że
wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.
W Części VII pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował wymagania odnośnie wadium:
„a) Przystępując do postępowania wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w
wysokości: 187 000,00 zł (słownie złotych: sto osiemdziesiąt siedem tysięcy 00/100).
Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert.
(…)
e) Wadium wnoszone w formie inne
j niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi
zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII
pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.
(…)
g
) Zwrot wadium nastąpi zgodnie z art. 98 Pzp.
h) Zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z zasadami określonymi w art. 98 ust. 6 Pzp.”.
Konsorcjum Maxto wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
RW/GW/45/168/10333/2021 z dnia 5 października 2021 r. wystawionej przez Korporację
Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. W przedmiotowej gwarancji stwierdzono:
„6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 06 października 2021 r. do dnia 07 stycznia 2022
r. włącznie i tylko żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4
i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty
z niniejszej Gwarancji.
7. Po upływie terminu określonego w ust. 6, zobowiązania Gwaranta wygasają całkowicie
i automatycznie, a r
oszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składania ofert,
a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a
Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania
odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie
odwołania,
5) świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną,
6) Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci Gwarancji”.
Art. 98 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2)
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia.
Zgodnie z ust. 2 art. 98 ustawy Pzp, z
amawiający, niezwłocznie, nie później jednak
niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzy
stniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na
czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Jak stanowi art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, z
amawiający zwraca wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia
o zwolnieniu wadium.
Utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium do dnia upływu terminu
związania ofertą jest zasadą określoną w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjątki od ww. zasady
zostały ściśle określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium w sytuacji, gdy upłynie termin
związania ofertą, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta lub
postępowanie zakończyło się unieważnieniem, które nie zostało wzruszone wniesieniem
środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 1 pkt 1-3). W takich sytuacjach zwrot wadium stanowi
obowiązek zamawiającego, który zamawiający zobowiązany jest wykonać niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z ww. okoliczności. Wykonanie
przedmiotowego obowiązku nie jest uwarunkowane złożeniem przez wykonawcę wniosku
o zwrot wadium.
Na wcześniejszym etapie postępowania, przed jego zakończeniem, gdy termin
związania ofertą nie upłynął, ustawodawca przewidział nieco inną procedurę zwrotu wadium.
W sytuacjach przewidzianych w art. 98 ust 2 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium przez
zamawiającego powstaje na skutek złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę.
Złożenie takiego wniosku powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz
z utratą przez wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 3
ustawy Pzp).
Zwrot wadium uwarunkowany wnioskiem wykonawcy wynika niewątpliwie
z braku ostateczności okoliczności wymienionych w ust. 2 art. 98 ustawy Pzp.
Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zwraca przez
złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5
ustawy Pzp).
Przywołane powyżej regulacje wskazują wprost na brak automatyzmu – zaistnienie
okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp nie powoduje wygaśnięcia wadium,
nie
aktualizuje również obowiązku zamawiającego zwrotu wadium. Dopiero na skutek
złożenia wniosku przez wykonawcę o zwrot wadium, zamawiający, wobec zaistnienia
okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, składa oświadczenie o zwolnieniu
wadium.
Izba
stwierdziła, że treść gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto w pkt 8 ppkt 1-4
narusza reguły zwrotu wadium opisane powyżej i prowadzi do przedwczesnego zwolnienia
Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Niewątpliwie należy odróżnić instytucję
w
ygaśnięcia gwarancji wadialnej od zwrotu wadium, które w spornej gwarancji zostały
utożsamione. Powyższego nie zmienia treść art. 98 ust. 3 ustawy Pzp, który wiąże ze
złożeniem wniosku o zwrot wadium skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Rozwiązanie stosunku prawnego między
zamawiającym a wykonawcą nie jest równoznaczne z wygaśnięciem gwarancji. Jak stanowi
art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, do zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji
niezbędne jest oświadczenie zamawiającego o zwolnieniu wadium. Takie ukształtowanie
instytucji zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu ma na celu
zabezpieczenie interesów zamawiającego, nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuacje,
w których wykonawca legitymujący się gwarancją zawierającą tożsame postanowienia
mógłby niejako ubiec zamawiającego w czynności zatrzymania wadium z uwagi na
zaistnienie ustawowych przesłanek do dokonania takiej czynności. Oddanie wyłącznie w
ręce wykonawcy możliwości zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji
niweczyłoby cel wadium, jakim jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
finansowe zabezpieczenie pra
widłowości jego przeprowadzenia oraz doprowadzenie do
zawarcia umowy z
wykonawcą. Ponadto, czyniłoby martwym dyspozycję art. 98 ust. 5
ustawy Pzp.
Izba podziela w przedmiotowym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
17 stycznia 2022 r., sygn. akt 3730/22.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że
postanowienia pkt 8 ppkt 1-
4 Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto stanowią o
nieprawidłowości wniesionego wadium i jego sprzeczności z ww. przepisami ustawy Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez
Konsorcjum Maxto oświadczenia KUKE S.A. z dnia 13 maja 2022 r., które zawiera
interpretację treści Gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/168/10333/2021
sprzeczną z literalną treścią ww. Gwarancji, a co najmniej potwierdza, że treść Gwarancji
jest niejednoznaczna.
Wadl
iwość Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto powinna stanowić podstawę
odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Maxto jako sprzecznej z warunkami zamówienia z uwagi na brak wskazania a ofercie nazwy
modelu oferowanej kamery ANPR.
Przedmiotowy zarzut oparty został o tezę, że wykonawcy ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli określić w treści oferty model oferowanej
kamery ANPR.
Izba stwierdziła, że teza ta nie znajduje oparcia w treści dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wśród dokumentów, których złożenia wymagał Zamawiający, w Części IV pkt 1 SWZ
Zamawiający wymienił m.in. wypełniony formularz oferty, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby własne, oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tabelę
z parametrami oferowanymi przez wykonawcę oraz koncepcję budowy całego systemu tablic
zmiennej treści, zawierającą elementy wymienione w Części XI pkt 4 SWZ (ppkt a-e). W
Części XI pkt 4 SWZ Zamawiający wymagał dostarczenia do oferty opracowania
(dokumentu), zawierającego szczegółową koncepcję budowy całego systemu tablic zmiennej
treści
wraz
z całą niezbędną infrastrukturą opisaną w rozbiciu na obszary: architektura, infrastruktura
sprzętowa, infrastruktura oprogramowania, integracja z innymi systemami, realizacja testów
akceptacyjnych, szkolenia dla użytkowników, utrzymanie systemu. W żadnym z ww.
dokumentów Zamawiający nie sformułował wymagania wskazania w treści oferty modelu
oferowanej kamery ANPR.
Wymóg taki nie wynika z treści Formularza oferty (Załącznik nr 1
do SWZ). Wymóg ten nie został również wskazany w Tabeli z parametrami oferowany przez
wykonawcę (Załącznik nr 11 do SWZ) – zarówno nazwa, jak i treść przedmiotowego
dokumentu wskazują na wymóg zadeklarowania parametrów, jakimi charakteryzuje się
oferowane urządzenie, nie zaś modelu czy producenta urządzenia. Ww. wymagania nie
można również wywieść z opisu obszaru Infrastruktura sprzętowa podlegającego ocenie
w kryterium oceny ofert
– w tym miejscu Zamawiający wymagał przedstawienia przez
wykonawcę szczegółowej specyfikacji i opisu infrastruktury technicznej niezbędnej do
zbudowania i funkcjonow
ania całości systemu. Opis miał zawierać wszystkie niezbędne
urządzenia oraz opis sposobu ich fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz
z opisem sposobu zasilania wszystkich elementów technicznych. W żadnym miejscu ww.
zakresu infrastruktury sprzętowej nie wskazano wprost wymagania określenia modelu czy
producenta oferowanych urządzeń. Treść dokumentów zamówienia wskazuje, że
Zamawiającemu zależało na skonkretyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia przez
wskazanie
parametrów oferowanych urządzeń, nie było zaś dla Zamawiającego istotne
poznanie modelu czy producenta urządzeń na etapie oferty. Izba miała przy tym na uwadze
utrwalony w orzecznictwie oraz doktrynie pogląd, iż nie można wyciągać wobec wykonawcy
negatywnych konsekwencji niejednoznacznych postanowień SWZ, a zatem nawet gdyby
przyjąć, że ww. opis koncepcji wskazywał na wymaganie podania modelu urządzeń (czego
Izba się nie dopatrzyła), to wymóg ten był wskazany w sposób niejednoznaczny, a co za tym
idzie, konsekwencje braku jasnego opisu wymagania nie mogą obciążać wykonawcy. Izba
przychyla się do stanowiska Odwołującego, że z oferty powinno wynikać jakie produkty
i rozwiązania oferuje wykonawca. Pamiętać jednak należy, że oferta wykonawcy stanowi
odpowiedź na oczekiwania zamawiającego. Jeśli zatem zamawiający nie stawia wobec treści
oferty określonych wymagań, nie można wywodzić negatywnych skutków wobec
wykonawcy, który nie odpowiedział na wymagania nie określone jasno w dokumentacji przez
zamawiającego.
Konsorcjum Maxto przedstawiło w złożonej ofercie parametry oferowanych urządzeń
w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami zamówienia przez brak
wskazania modelu kamery ANPR.
Z uwagi na powyższe, brak jest również podstaw do
stwi
erdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący postawił również zarzut wadliwej oceny oferty Konsorcjum Maxto, który
również został oparty na twierdzeniu o konieczności wskazania modelu urządzenia.
Odwołujący twierdził, że mimo przeprowadzenia „Testu jakości odczytywania tablic” przez
oferowane kamery ANPR, Zamawiający nie posiada informacji, jaką kamerę oferuje
i dostarczy Konsorcjum Maxto.
Izba podtrzymuje twierdzenia zawarte powyżej o braku wymagania wskazania
w ofercie modelu oferowanej kamery ANPR. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w ofercie
Konsorcjum Maxto zostały przedstawione oferowane urządzenia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego, tj. za pomocą parametrów, jakimi charakteryzują się urządzenia. Na
podst
awie deklaracji Konsorcjum Maxto o oferowanych parametrach urządzeń Zamawiający
jest w stanie stwierdzić czy testowana kamera posiada cechy deklarowane w ofercie.
Podobnie, na etapie realizacji zamówienia Zamawiający będzie w stanie zweryfikować cechy
dost
arczanych kamer przez porównanie posiadanych przez te kamery parametrów
z oświadczeniem złożonym w ofercie. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby, brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu dostarczenia na
„Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego z przedstawioną ofertą. Zarzut
ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej
kamery. Izba nie zgodziła się z tym twierdzeniem. Konsorcjum Maxto złożyło oświadczenie
o oferowanym przedmiocie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, tj.
przez opisanie parametrów oferowanych urządzeń. Odwołujący nie podjął próby wykazania,
że urządzenia dostarczone na testy to urządzenia o innych parametrach niż zadeklarowane
przez Konsorcjum Maxto w ofercie.
O niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami
zamówienia nie może stanowić również twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Maxto
zaoferowało urządzenia droższe, wyższej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego. Sam
ten fakt nie
świadczy o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto
zadeklarowało w ofercie nierzeczywiste i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery
ANPR oraz nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR. Zdaniem
Odwołującego, działanie Konsorcjum Maxto miało na celu maksymalizację oceny punktowej
w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia
oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom.
Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób udowodniony
przez Odwołującego. W tym miejscu ponownie Izba odwołuje się do przedstawionego
powyżej stanowiska o braku konieczności wskazywania w ofercie modelu oferowanych
urządzeń. Wobec braku takiego wymagania ze strony Zamawiającego, brak jest podstaw do
stwierdzenia, że opisanie oferowanego przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów
urządzeń (tak, jak wymagał tego Zamawiający) stanowi działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami.
Nieuprawnionego działania Konsorcjum Maxto nie można upatrywać
również w zaoferowaniu droższych urządzeń, o wyższych parametrach, dających możliwość
uzyskania wyższej liczby punktów w kryterium oceny ofert, jeżeli pozostaje to w zgodzie
z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez
Konsorcjum Maxto parametry techniczne kamery ANPR są nierzeczywiste czy nierealne.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednią kadrą. Argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie
do
warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców i w takim zakresie zarzut ten był
rozpoznawany przez Izbę.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego doświadczenia
określonego w Części III pkt 3 lit. d SWZ Konsorcjum Maxto złożyło wykaz usług, w którym
powołało się na doświadczenie podmiotu, na zasobach którego polegało w przedmiotowym
zakresie, tj. CROSS Zlin, a.s.
Jako podmiot, na rzecz którego zostały wykonane powoływane
usługi został wskazany CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint Venture. Do wykazu usług
zostały dołączone referencje wystawione przez CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint
Venture
, w których potwierdzono, ze firma CROSS Zlin, a.s. w ramach zrealizowanego przez
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture projektu „Full adaptive traffic,
management, control and information system
” dla miasta Izmir w pełni wdrożyła/realizowała
budowę: „Part IV. Traffic measurement system”, „Part XI. Variable message system” o
wartości 8.689.957,29 TRY netto, polegającą na zaprojektowaniu i budowie systemu
prognozowania czasów przejazdu zawierającego ponad 10 punktów pomiarowych, ponad 3
tablice VMS, bazującego na kamerach ANPR. Według ww. oświadczenia, wszystkie
wymienione wyżej prace można uznać za prawidłowe pod względem technicznym, gdyż ich
realizacja spełniała wszystkie wymagania techniczne oraz prace te zostały wykonane i
ukończone
w
sposób
prawidłowy
i profesjonalny.
Izba zważyła, że treść ww. referencji wskazuje na CROSS Zlin, a.s. jako podmiot,
który zrealizował powoływane zamówienie. W toku postępowania wykazane zostało, że
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture – podmiot, który wydał referencję, to
odrębna spółka utworzona przez CROSS Zlin, a.s. oraz AZD Praha s.r.o. Okoliczność, że
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture to odrębny byt prawny potwierdza
wskazany nr ID oraz siedziba spółki na terenie Turcji, podczas gdy CROSS Zlin, a.s. posiada
siedzibę na terenie Czech. Już powyższe potwierdza, iż referencja została wystawiona przez
odrębny od CROSS Zlin, a.s. podmiot. Konsorcjum Maxto wyjaśniło, że CROSS Zlin, a.s. –
AZD Praha s.r.o. Joint Venture to podmiot, który był stroną umowy z miastem Izmir.
Zamówienie zostało zrealizowane na rzecz ww. podmiotu przez CROSS Zlin, a.s. Co za tym
idzie, podmiot ten był w pełni uprawniony do wydania referencji. Konsorcjum Maxto złożyło w
toku rozprawy Informację prawną z dnia 16 maja 2022 r. wystawioną przez Kancelarię
prawną
Abdurrahman
SENOL,
w której stwierdzono, że AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture ID: 1270395601
jest spółką prawa tureckiego i posiada własną osobowość prawną, odrębną od osobowości
prawnej spółek CROSS Zlin, a.s. i AZD Praha s.r.o. Dalej w Informacji tej wskazano, że
dzięki podmiotowości prawnej AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture, podmiot
ten jest uczestnikiem zobowiązań prawnych/obrotu prawnego/podatnikiem i może zaciągać
zobowiązania we własnym imieniu, brać udział w przetargach, zawierać umowy, zatrudniać
pracowników oraz dokonywać innych czynności prawnych we własnym imieniu. Odwołujący
nie zaprzeczył twierdzeniom zawartym w ww. Informacji. Odwołujący nie wykazał ponadto,
że CROSS Zlin, a.s. nie zrealizowała prac w zakresie opisanym w wykazie usług oraz
referencji.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji, Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
1/5 i bezzasadne w p
ozostałej części. Kosztami postępowania obciążono zatem
Odwołującego
w części 4/5 i Zamawiającego w części 1/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 14 880 zł
(18 600
zł x 4/5). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem
3 720
zł. Kwotę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1.
Uwzględnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Technology
Sp. z o.o. i Maxto S
p. z o.o. S.K.A., pomimo że ww. wykonawcy nie wnieśli wadium
lub wnieśli w sposób nieprawidłowy,
i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Dróg Miasta Krakowa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny
ofert,
w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Maxto Technology Sp. z o.o. i Maxto Sp. z o.o. S.K.A. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. w części 4/5 oraz Zarząd Dróg Miasta Krakowa
w części 1/5 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A.
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Comtegra” S.A. i „Sprint” S.A. kwotę
3 720
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1146/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój systemu
informacji dla podróżujących na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego –
Modernizacja syste
mu informacji dla kierowców”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2022 r.
pod nr 2022/S 149-397265.
W dniu
25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „Comtegra” S.A. z siedzibą w Warszawie i „Sprint” S.A. z siedzibą w Olsztynie
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
b) z
aniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Maxto Technology Sp. z o. o. oraz Maxto Sp. z o. o. S.K.A. (dalej „ Konsorcjum
Maxto”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub
wniósł
w sposób nieprawidłowy.
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie od
rzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z
warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i
nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego z uwagi na okoliczności
opisane
w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś:
1) brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR oraz ewentualnie
nieuprawnione uzupełnienie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR,
2) dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego
z przedstawioną ofertą.
c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto pomimo, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w
uzasadnieniu odwołania.
d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 u
stawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto
, pomimo, że
została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
w
szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia,
- ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
e) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena
techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Maxto
jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto,
c) dokonania ponownego badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
d) ewentualnie przyznania ofercie Konsorcjum Maxto zero (0) pun
któw w kryterium „ocena
techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”,
e) ewentualnie nakazania wezwania Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia dokumentów.
I.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że wykonawca nie wniósł wadium lub
wniósł w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Maxto wniosło wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykorzystany przez Gwaranta szablon gwarancji,
a w szczególności postanowienie zawarte w pkt 8, podlegało już ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3730/21 Izba przesądziła,
iż analogiczna treść gwarancji jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Od grudnia 2021 r.
Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S. A. zmieniła stosowany szablon
gwarancji wadialnych, w szczególności poprzez usunięcie wskazanego pkt 8.
Odwołujący wskazał, że w pkt 8 przedmiotowej gwarancji zostało zawarte
następujące postanowienie:
„8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1)
Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie
ofert, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
2) o
ferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) d
okonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy,
a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
4) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania
odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na
wniesienie odwołania,
5)
świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną,
6)
Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci
Gwarancji.”.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa gwarancja jest nieprawidłowa, w
szczególności nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Gwarant zamieścił w pkt. 1
Gwarancji zapis, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
wadium, jednakże w pkt. 8 dokumentu wskazał okoliczności wygaśnięcia gwarancji, które
czynią wątpliwą nieodwołalność i bezwarunkowość zobowiązania Gwaranta, a także
płynność przedstawionej gwarancji taką samą, jak w przypadku wadium wniesionego w
pieniądzu. Gwarant jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał m.in. przesłanki z art. 98
ust. 2 ustawy Pzp, przewidziane dla zwrotu wadium przez Zamawiającego na wniosek
wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie
spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający
zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.”. Jak zaznaczył Odwołujący, w przepisie
tym nie ma automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie, bez
oświadczenia Zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący, postanowienia pkt 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do
wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu
przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, a poprzez to do
samodzielnego zwolnienia się przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji.
W ocenie Odwołującego, szczególnie regulacja zawarta w pkt 8 ppkt. 1 podważa pewność
Zama
wiającego co do dysponowania wadium bez dodatkowych i jednocześnie nie
posiad
ających umocowania w przepisach czynności Zamawiającego, jakimi byłyby wezwania
kie
rowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy Wykonawca nie poinformował
Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego wniosku o zwrot wadium,
doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym do jego faktycznego
braku, mimo pr
zekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału gwarancji wraz z ofertą.
Jednocześnie, Zamawiający nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą
a Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające
przed
potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony
Wykonawcy, czy Gwaranta, co
ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia
ważności i płynności wadium. Jak zauważył Odwołujący, brak tej pewności może narazić
Zamawiającego na długotrwałą i zapewne bezskuteczną procedurę sądową w przypadku
złożenia Gwarantowi roszczenia o zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia
którejkolwiek przesłanki skutkującej zatrzymaniem wadium. Odwołujący stwierdził, że w
obowiązującym
i niezmieniony
m w tym zakresie od początków systemu zamówień publicznych stanie
prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium lub jego niewłaściwe wniesienie nie
podlega sanacji. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie dysponuje wiedzą, czy oferta Konsorcjum Maxto została zabezpieczona
wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium
w postępowaniu. Jednoznaczna wola Zamawiającego w powyższym zakresie została
wyrażona poprzez postanowienia zamieszczone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt
KIO 3730/21
stwierdzając, że wyrażony w nim pogląd przyjmuje za własny.
Odwołujący zaznaczył, że istotne dla oceny czy wadium zostało wniesione w sposób
nieuprawniony
jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy
wadium zab
ezpiecza interesy Zamawiającego i czy Zamawiający mógł w każdym momencie
zaspokoić się z tak wniesionego wadium. W ocenie Odwołującego, treść gwarancji złożonej
przez Konsorcjum Maxto
godzi w interes Zamawiającego, bowiem umożliwia temu
wykonawcy przedwczesne, samoistne uwolnienie się od ryzyka utraty wadium. Jak wskazał
Odwołujący, ewentualne przedstawienie przez Konsorcjum Maxto dodatkowych interpretacji
treści gwarancji potwierdzać będzie wyłącznie niejednoznaczną treść gwarancji. Zdaniem
Odwołującego, także ewentualne odwoływanie się do decyzji Zamawiających w innych
postępowaniach nie może być probierzem prawidłowości złożonej przez odwołującego
gwarancji wadialnej.
II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie od
rzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto jako sprzecznej z
warunkami
zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i
nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.
➢ Brak wskazania w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR
Odwołujący podał, że kluczowym elementem systemu informacji dla podróżujących
na obszarze Krakowskiego Obszaru Funkcjonalnego są kamery rozpoznające tablice
rejestracyjne pojazdów i ich cechy szczególne, jak np. kolor, klasa pojazdu (ANPR), które
pozyskują dane o ruchu, jego natężeniu, korkach etc, przetwarzają je i wysyłają na tablice
zmiennej treści (VMS), których celem jest informowanie kierowców o optymalnych trasach
i czasach przejazdu. Najlepszym potwierdzeniem istotności kamer ANPR jest fakt, że
Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert przewidział test oferowanych kamer ANPR,
a także dodatkowo punktował parametry techniczne kamer (kryterium „ocena techniczna”).
Zamawiający w Części IV ust. 1 lit. e) SWZ określił, iż wymaga złożenia wraz z ofertą
m.in.
koncepcji budowy całego systemu tablic zmiennej treści, zawierającej elementy
wymienione w części XI pkt 4 SWZ.
W Części XI ust. 4 SWZ Zamawiający wymienił elementy, które musiały zostać
uwzględnione w „koncepcji” składanej wraz z ofertą:
„b) Infrastruktura sprzętowa:
W opracowaniu dla tego obszaru Wyk
onawca powinien przedstawić szczegółową
specyfikację i opis infrastruktury technicznej niezbędnej do zbudowania i funkcjonowania
całości systemu. Opis musi zawierać wszystkie niezbędne urządzenia oraz opis sposobu ich
fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz z opisem sposobu zasilania
wszystkich elementów technicznych.”.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w Części XI ust. 2 lit. a SWZ Zamawiający
wskazał, że „Zamawiający przeprowadzi test jakości odczytywania tablic rejestracyjnych
przez dostar
czone przez Wykonawców urządzenia zgodne z przedstawioną ofertą.”.
Zdaniem Odwołującego, z ww. punktów SWZ wynika wprost obowiązek określenia
w treści oferty modelu oferowanej kamery ANPR. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum
Maxto
nie określiło w ofercie, czy też w żadnym dokumencie składanym wraz z ofertą,
modelu oferowanej kamery ANPR. W ocenie Odwołującego, brak wskazania w ofercie
oferowanej kamery ANPR stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę co do tego, jaka konkretnie kamera jest oferowana.
Odwołujący stwierdził, że brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej
identyfikacji oferowanego produktu poprzez wskazanie jego modelu
uniemożliwia
Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek
badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący podkreślił, że każdy
z wykonawców obowiązany był dostarczyć na „Testy jakości odczytywania tablic” kamery
przedstawione w ofercie. Zdaniem
Odwołującego, brak przedstawienia w ofercie oferowanej
kamery w praktyce uniemożliwiał przeprowadzenie testów. Konieczność identyfikacji
oferowanej kamery ANPR związana była także z oceną techniczną w ramach kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający wymagał identyfikacji kamery ANPR
w „koncepcji budowy systemu”. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy dokument miał być
wykorzystany do oceny w ramach kryterium oceny ofert, a jednocześnie pełnił on szczególną
ro
lę - definiował przedmiot oferowanego świadczenia. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego w taki sposób, że nie wymagał on
określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu
oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączanej do oferty „koncepcji”. Tym
samym, dokument ten
miał szczególny charakter, gdyż informacje w nim zawarte
konkretyzowały
przedmiot
dostawy,
w szczególności kamery ANPR. Odwołujący zaznaczył, że tego rodzaju informacje stanowiły
istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie.
Odwołujący stwierdził, że brak podania modelu kamery w chwili składania oferty nie może
być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym
ofertę Konsorcjum Maxto uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący
zastrzegł przy tym, że ewentualne uzupełnienie oferty o wskazanie modelu kamery na
wezwanie do przeprowadzenia testów prowadziłoby do doprecyzowania treści oferty po
upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie
o
ferowanej infrastruktury sprzętowej, w szczególności ocenianej w ramach kryteriów kamery
ANPR. W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto jest w tym zakresie niezgodna
z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości
prz
eprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, nie może budzić żadnych
wątpliwości, iż informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy
i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący,
niez
godność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, która stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
od
powiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków
zamówienia wymaganiom.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może spekulować czy oferta wykonawcy
jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich
wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu
wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez
zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał
swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu
widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania,
precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami
udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po
stronie z
amawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami
opisanymi w SWZ.
Powołując się na dyspozycje art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 187 ustawy Pzp oraz
art. 16 ustawy Pzp
Odwołujący podał, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek -
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy
składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowa
nie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż
wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym, jak stwierdził
Odwołujący, niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu
składania ofert w sytuacji, gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że przewidziany przez Zamawiającego w SWZ obowiązek
dostarczenia na testy kamery zgodnej z przedstaw
ioną ofertą musi być odczytywany z
poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, jak zaznaczył Odwołujący,
że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia w ramach testów uzupełnienia pierwotnie
złożonej oferty.
➢
Wadliwa ocena oferty „Maxto”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający formułując SWZ w taki sposób, jak uczynił to
w tym konkretnym postępowaniu, miał uzyskać informacje, jakie produkty i o jakich
parametrach faktycznie zostały mu zaoferowane oraz ocenić - na podstawie tak uzyskanych
informacji -
czy produkty te odpowiadają postawionym przez niego wymaganiom.
Odwołujący stwierdził, ze pomimo przeprowadzenia fizycznego „Testu jakości odczytywania
tablic” przez oferowane kamery ANPR, mimo przyznania punktów w ramach kryterium
jakościowego (test), jak i technicznego (parametry), Zamawiający do dnia dzisiejszego nie
posiada informacji
, jaką kamerę Konsorcjum Maxto faktycznie oferuje i dostarczy w ramach
realizacji umowy.
Odwołujący zauważył, że w całej udostępnionej Odwołującemu
dokumentacji brak jest informacji i
dentyfikującej oferowaną przez Konsorcjum Maxto kamerę.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie Konsorcjum Maxto
punktów w
ramach kryterium „ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”, bowiem przyznał
punkty urządzeniu nie przedstawionemu w ofercie oraz w trakcie testów. Odwołujący uznał,
że brak sprecyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty Konsorcjum Maxto
uniemożliwia zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi
przedmiotowego zamówienia i punktowaniu w ramach kryterium. Odwołujący podkreślił, że
weryfikacja cech oferowane
go świadczenia powinna bezwzględnie następować przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, jeśli jest to możliwe z uwagi na specyfikę danego
kryterium. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty
zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie
producenta
wraz
z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez zamawiającego
dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Odwołujący stwierdził, że
p
rzeprowadzenie fizycznych testów urządzenia, po przeprowadzeniu których Zamawiający
nie ma wiedzy,
jakie urządzenie zostało przetestowane i ocenione, narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wie jaka kamera była testowana, oraz czy
testowana kamera będzie dostarczona na etapie realizacji, czy też Konsorcjum Maxto
testowało lepsze i droższe kamery, a dostarczy tańsze i gorsze kamery. Powyższe, w ocenie
Od
wołującego, dowodzi nieprecyzyjności i niejednoznaczności oferty Konsorcjum Maxto,
gdyż Zamawiający nie wie jakie kamery ANPR były testowane ani jakie kamery ANPR (i inne
wymagane kluczowe dla
zamawianego systemu urządzenia) otrzyma w przypadku wyboru
Kons
orcjum Maxto. Odwołujący zaznaczył, że ocena w ramach kryterium oceny ofert
powinna być weryfikowalna przez Zamawiającego.
➢
Dostarczenie na „Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego
z przedstawioną ofertą.
Odwołujący podał, że Zamawiający w Części XI ust. 2 lit. a SWZ wprost wskazał, że
wymagania dostarczenia na „Testu jakości odczytywania tablic” kamery zgodnej ze złożoną
ofertą. Jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej
kamery, dlatego nie mog
ło spełnić wymagania Zamawiającego, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty, ewentualnie przyznaniem zerowej ilości punktów w ramach kryterium
„ocena techniczna” - „Testu jakości odczytywania tablic”. W ocenie Odwołującego,
p
rzyznanie punktów w wyniku dostarczenia kamery nie przedstawionej w ofercie narusza
także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Maxto nie dostarczyło kamery zgodnej ze
złożoną ofertą także dlatego, że kamery ANPR zgodne z parametrami deklarowanymi przez
Konsorcjum Maxto
w „tabeli z parametrami oferowanymi przez Wykonawcę” to urządzenia
zupełnie innej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego, zdecydowanie droższe.
Zamawiający nie może mieć zatem pewności, jakie urządzenia są oferowane, jakie zostały
przetestowa
ne, a jakie faktycznie zostaną dostarczone w ramach realizacji umowy.
Odwołujący stwierdził, że z całej dokumentacji postępowania nie wynika, jaką kamerę oferuje
Konsorcjum Maxto
i w jaki sposób zapewni parametry na poziomie odpowiednio 9,01 oraz
12,01. Od
wołujący wyjaśnił, że szerokość 9,01 m oznacza objęcie 3 pasów kamerą
odczytującą numery tablic, 12,01 m to 4 pasy. Kamery klasy oczekiwanej przez
Zamawiającego nie osiągają przedmiotowych wartości.
III.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Maxto, pomimo że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący ponownie podniósł, że Konsorcjum Maxto zadeklarowało w ofercie
nierzeczywiste
i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery ANPR. Jednocześnie,
Konsorcjum Maxto
nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR.
Zdaniem Odwołującego, działanie ww. wykonawcy miało na celu maksymalizację oceny
punktowej
w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia
oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
opisane wyżej działanie Konsorcjum Maxto nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co musi skutkować odrzuceniem
oferty Konsorcjum Maxto
z postępowania. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, działanie
takie nie musi wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji.
Oznacza to, że dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji
wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula
generalna). Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które
narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes
przedsiębiorcy lub klienta. Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą
konkurencję, uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (por. wyrok KIO wydany w sprawie
o sygn. akt 2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, przede wszystkim poprzez działanie
mające na celu wymuszenie na zamawiającym dokonania wyboru wykonawcy.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, że norma prawna art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje
zama
wiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
o którym, zdaniem Odwołującego, nie może być mowy przy stosowaniu przez Konsorcjum
Maxto ww. niedopuszczalnych praktyk.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że złożona przez Konsorcjum Maxto oferta
ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego
z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 lipca 2014 r., sygn.
akt II Ca 141/14.
IV.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo
że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednią kadrą, ewentualnie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
➢
Posiadanie wymaganego doświadczenia
Odwołujący podał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Konsorcjum Maxto korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. CROSS Zlin,
a.s. Konsorcjum Maxto
w złożonym wykazie przedstawiło usługę zrealizowaną na rzecz
„CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint Venture”. Do wykazu usług załączono referencję,
z której wynika, iż za realizację usługi odpowiadało konsorcjum wykonawców CROSS Zlin,
a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zweryfikował, jaki był realny zakres
udziału podmiotu trzeciego (CROSS Zlin, a.s.) przy realizacji usługi przez konsorcjum
wykonawców (CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o Joint Venture). Odwołujący uznał, że
informacje przedstawione przez
Konsorcjum Maxto są sprzeczne - z treści wykazu usług
wynika, że podmiot trzeci wykonał projekt, z referencji zaś, że podmiot trzeci jedynie
„wdrożył/zrealizował budowę”. Zdaniem Odwołującego, referencja nie potwierdza, że
podmiot t
rzeci odpowiadał za projekt.
Odwołujący wskazał, że z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez
grupę podmiotów działających wspólnie (konsorcjum) nie wynika, że uczestnik tego
konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Wykonawca
może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i
realnie wykonywał. Wynika to wprost z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
z
dnia
maja
2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie
wskazano, iż gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, dokumentacja postępowania nie
potwierdza, że podmiot trzeci posiada całe wymagane doświadczenie, w szczególności czy
odpowiadał za projektowanie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa przedstawiana w wykazie usług została wykona
przez konsorcjum wykonawców CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o Joint Venture.
Referencja przedstawiona wraz z wykazem została podpisana przez przedstawiciela tego
samego konsorcjum, tj. CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o Joint Venture. Z treści samej
referencji wynika natomiast, że zamówienie to było realizowane w rzeczywistości na rzecz
tureckiego miasta Izmir. To właśnie to miasto było podmiotem, na rzecz którego zostało
zrealizowane zamówienie. Informacje te potwierdzają także ogólnodostępne materiały
internetowe.
Odwołujący wskazał, że w Części IV ust. 3 lit. i SWZ Zamawiający określił, iż
dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło
wymaganej referencji, bowiem nie została ona wystawiona przez podmiot, na rzecz którego
były realizowane usługi.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał także, że według Konsorcjum Maxto wskazana
usługa została zlecona, wykonana i odebrana przez ten sam podmiot. Następnie ten sam
podmiot wystawił referencję. Zdaniem Odwołującego, taka praktyka jest niedopuszczalna
i sprzeczna z podstawowymi zasadami Pzp
, tj. równego traktowania wykonawców czy
konkurencyjności. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe obiektywne ustalenie czy
projekt został wykonany należycie. Odwołujący zauważył, że wykaz usług miał potwierdzić
wykonanie projektu,
a nie wewnętrznych prac. Obiorcą zamówienia było miasto Izmir, a nie
podmiot, który realizował zamówienie na rzecz miasta Izmir. Odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum
Maxto nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
V.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprze
z przyznanie punktów Konsorcjum Maxto w ramach kryterium „ocena techniczna” -
„Testu jakości odczytywania tablic” oraz poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Maxto jako najkorzystniejszej oferty w po
stępowaniu oraz poprzez zaniechanie
dokon
ania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją pozostałych
zarzutów podniesionych i opisanych w odwołaniu. Wskazał, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków
zamówienia. Z uwagi na to, że, w ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Maxto powinna
zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów
oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, a jednocześnie jest ofertą niepodlegającą
odrzuceniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Maxto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto, pomimo że
wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.
W Części VII pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował wymagania odnośnie wadium:
„a) Przystępując do postępowania wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w
wysokości: 187 000,00 zł (słownie złotych: sto osiemdziesiąt siedem tysięcy 00/100).
Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert.
(…)
e) Wadium wnoszone w formie inne
j niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi
zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII
pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.
(…)
g
) Zwrot wadium nastąpi zgodnie z art. 98 Pzp.
h) Zamawiający zatrzymuje wadium zgodnie z zasadami określonymi w art. 98 ust. 6 Pzp.”.
Konsorcjum Maxto wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
RW/GW/45/168/10333/2021 z dnia 5 października 2021 r. wystawionej przez Korporację
Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. W przedmiotowej gwarancji stwierdzono:
„6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 06 października 2021 r. do dnia 07 stycznia 2022
r. włącznie i tylko żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4
i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty
z niniejszej Gwarancji.
7. Po upływie terminu określonego w ust. 6, zobowiązania Gwaranta wygasają całkowicie
i automatycznie, a r
oszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składania ofert,
a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a
Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania
odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie
odwołania,
5) świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną,
6) Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci Gwarancji”.
Art. 98 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2)
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia.
Zgodnie z ust. 2 art. 98 ustawy Pzp, z
amawiający, niezwłocznie, nie później jednak
niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzy
stniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na
czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Jak stanowi art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, z
amawiający zwraca wadium wniesione w innej
formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia
o zwolnieniu wadium.
Utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium do dnia upływu terminu
związania ofertą jest zasadą określoną w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjątki od ww. zasady
zostały ściśle określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wadium w sytuacji, gdy upłynie termin
związania ofertą, umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta lub
postępowanie zakończyło się unieważnieniem, które nie zostało wzruszone wniesieniem
środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 1 pkt 1-3). W takich sytuacjach zwrot wadium stanowi
obowiązek zamawiającego, który zamawiający zobowiązany jest wykonać niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z ww. okoliczności. Wykonanie
przedmiotowego obowiązku nie jest uwarunkowane złożeniem przez wykonawcę wniosku
o zwrot wadium.
Na wcześniejszym etapie postępowania, przed jego zakończeniem, gdy termin
związania ofertą nie upłynął, ustawodawca przewidział nieco inną procedurę zwrotu wadium.
W sytuacjach przewidzianych w art. 98 ust 2 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium przez
zamawiającego powstaje na skutek złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę.
Złożenie takiego wniosku powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz
z utratą przez wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 98 ust. 3
ustawy Pzp).
Zwrot wadium uwarunkowany wnioskiem wykonawcy wynika niewątpliwie
z braku ostateczności okoliczności wymienionych w ust. 2 art. 98 ustawy Pzp.
Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zwraca przez
złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5
ustawy Pzp).
Przywołane powyżej regulacje wskazują wprost na brak automatyzmu – zaistnienie
okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp nie powoduje wygaśnięcia wadium,
nie
aktualizuje również obowiązku zamawiającego zwrotu wadium. Dopiero na skutek
złożenia wniosku przez wykonawcę o zwrot wadium, zamawiający, wobec zaistnienia
okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, składa oświadczenie o zwolnieniu
wadium.
Izba
stwierdziła, że treść gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto w pkt 8 ppkt 1-4
narusza reguły zwrotu wadium opisane powyżej i prowadzi do przedwczesnego zwolnienia
Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Niewątpliwie należy odróżnić instytucję
w
ygaśnięcia gwarancji wadialnej od zwrotu wadium, które w spornej gwarancji zostały
utożsamione. Powyższego nie zmienia treść art. 98 ust. 3 ustawy Pzp, który wiąże ze
złożeniem wniosku o zwrot wadium skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Rozwiązanie stosunku prawnego między
zamawiającym a wykonawcą nie jest równoznaczne z wygaśnięciem gwarancji. Jak stanowi
art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, do zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji
niezbędne jest oświadczenie zamawiającego o zwolnieniu wadium. Takie ukształtowanie
instytucji zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu ma na celu
zabezpieczenie interesów zamawiającego, nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuacje,
w których wykonawca legitymujący się gwarancją zawierającą tożsame postanowienia
mógłby niejako ubiec zamawiającego w czynności zatrzymania wadium z uwagi na
zaistnienie ustawowych przesłanek do dokonania takiej czynności. Oddanie wyłącznie w
ręce wykonawcy możliwości zwolnienia Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji
niweczyłoby cel wadium, jakim jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
finansowe zabezpieczenie pra
widłowości jego przeprowadzenia oraz doprowadzenie do
zawarcia umowy z
wykonawcą. Ponadto, czyniłoby martwym dyspozycję art. 98 ust. 5
ustawy Pzp.
Izba podziela w przedmiotowym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
17 stycznia 2022 r., sygn. akt 3730/22.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że
postanowienia pkt 8 ppkt 1-
4 Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto stanowią o
nieprawidłowości wniesionego wadium i jego sprzeczności z ww. przepisami ustawy Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowego zarzutu Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez
Konsorcjum Maxto oświadczenia KUKE S.A. z dnia 13 maja 2022 r., które zawiera
interpretację treści Gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/168/10333/2021
sprzeczną z literalną treścią ww. Gwarancji, a co najmniej potwierdza, że treść Gwarancji
jest niejednoznaczna.
Wadl
iwość Gwarancji złożonej przez Konsorcjum Maxto powinna stanowić podstawę
odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Maxto jako sprzecznej z warunkami zamówienia z uwagi na brak wskazania a ofercie nazwy
modelu oferowanej kamery ANPR.
Przedmiotowy zarzut oparty został o tezę, że wykonawcy ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie zobowiązani byli określić w treści oferty model oferowanej
kamery ANPR.
Izba stwierdziła, że teza ta nie znajduje oparcia w treści dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wśród dokumentów, których złożenia wymagał Zamawiający, w Części IV pkt 1 SWZ
Zamawiający wymienił m.in. wypełniony formularz oferty, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby własne, oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tabelę
z parametrami oferowanymi przez wykonawcę oraz koncepcję budowy całego systemu tablic
zmiennej treści, zawierającą elementy wymienione w Części XI pkt 4 SWZ (ppkt a-e). W
Części XI pkt 4 SWZ Zamawiający wymagał dostarczenia do oferty opracowania
(dokumentu), zawierającego szczegółową koncepcję budowy całego systemu tablic zmiennej
treści
wraz
z całą niezbędną infrastrukturą opisaną w rozbiciu na obszary: architektura, infrastruktura
sprzętowa, infrastruktura oprogramowania, integracja z innymi systemami, realizacja testów
akceptacyjnych, szkolenia dla użytkowników, utrzymanie systemu. W żadnym z ww.
dokumentów Zamawiający nie sformułował wymagania wskazania w treści oferty modelu
oferowanej kamery ANPR.
Wymóg taki nie wynika z treści Formularza oferty (Załącznik nr 1
do SWZ). Wymóg ten nie został również wskazany w Tabeli z parametrami oferowany przez
wykonawcę (Załącznik nr 11 do SWZ) – zarówno nazwa, jak i treść przedmiotowego
dokumentu wskazują na wymóg zadeklarowania parametrów, jakimi charakteryzuje się
oferowane urządzenie, nie zaś modelu czy producenta urządzenia. Ww. wymagania nie
można również wywieść z opisu obszaru Infrastruktura sprzętowa podlegającego ocenie
w kryterium oceny ofert
– w tym miejscu Zamawiający wymagał przedstawienia przez
wykonawcę szczegółowej specyfikacji i opisu infrastruktury technicznej niezbędnej do
zbudowania i funkcjonow
ania całości systemu. Opis miał zawierać wszystkie niezbędne
urządzenia oraz opis sposobu ich fizycznego połączenia oraz komunikacji sieciowej wraz
z opisem sposobu zasilania wszystkich elementów technicznych. W żadnym miejscu ww.
zakresu infrastruktury sprzętowej nie wskazano wprost wymagania określenia modelu czy
producenta oferowanych urządzeń. Treść dokumentów zamówienia wskazuje, że
Zamawiającemu zależało na skonkretyzowaniu oferowanego przedmiotu zamówienia przez
wskazanie
parametrów oferowanych urządzeń, nie było zaś dla Zamawiającego istotne
poznanie modelu czy producenta urządzeń na etapie oferty. Izba miała przy tym na uwadze
utrwalony w orzecznictwie oraz doktrynie pogląd, iż nie można wyciągać wobec wykonawcy
negatywnych konsekwencji niejednoznacznych postanowień SWZ, a zatem nawet gdyby
przyjąć, że ww. opis koncepcji wskazywał na wymaganie podania modelu urządzeń (czego
Izba się nie dopatrzyła), to wymóg ten był wskazany w sposób niejednoznaczny, a co za tym
idzie, konsekwencje braku jasnego opisu wymagania nie mogą obciążać wykonawcy. Izba
przychyla się do stanowiska Odwołującego, że z oferty powinno wynikać jakie produkty
i rozwiązania oferuje wykonawca. Pamiętać jednak należy, że oferta wykonawcy stanowi
odpowiedź na oczekiwania zamawiającego. Jeśli zatem zamawiający nie stawia wobec treści
oferty określonych wymagań, nie można wywodzić negatywnych skutków wobec
wykonawcy, który nie odpowiedział na wymagania nie określone jasno w dokumentacji przez
zamawiającego.
Konsorcjum Maxto przedstawiło w złożonej ofercie parametry oferowanych urządzeń
w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami zamówienia przez brak
wskazania modelu kamery ANPR.
Z uwagi na powyższe, brak jest również podstaw do
stwi
erdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący postawił również zarzut wadliwej oceny oferty Konsorcjum Maxto, który
również został oparty na twierdzeniu o konieczności wskazania modelu urządzenia.
Odwołujący twierdził, że mimo przeprowadzenia „Testu jakości odczytywania tablic” przez
oferowane kamery ANPR, Zamawiający nie posiada informacji, jaką kamerę oferuje
i dostarczy Konsorcjum Maxto.
Izba podtrzymuje twierdzenia zawarte powyżej o braku wymagania wskazania
w ofercie modelu oferowanej kamery ANPR. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w ofercie
Konsorcjum Maxto zostały przedstawione oferowane urządzenia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego, tj. za pomocą parametrów, jakimi charakteryzują się urządzenia. Na
podst
awie deklaracji Konsorcjum Maxto o oferowanych parametrach urządzeń Zamawiający
jest w stanie stwierdzić czy testowana kamera posiada cechy deklarowane w ofercie.
Podobnie, na etapie realizacji zamówienia Zamawiający będzie w stanie zweryfikować cechy
dost
arczanych kamer przez porównanie posiadanych przez te kamery parametrów
z oświadczeniem złożonym w ofercie. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
W ocenie Izby, brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu dostarczenia na
„Testy jakości odczytywania tablic” urządzenia niezgodnego z przedstawioną ofertą. Zarzut
ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Konsorcjum Maxto nie przedstawiło w ofercie żadnej
kamery. Izba nie zgodziła się z tym twierdzeniem. Konsorcjum Maxto złożyło oświadczenie
o oferowanym przedmiocie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, tj.
przez opisanie parametrów oferowanych urządzeń. Odwołujący nie podjął próby wykazania,
że urządzenia dostarczone na testy to urządzenia o innych parametrach niż zadeklarowane
przez Konsorcjum Maxto w ofercie.
O niezgodności oferty Konsorcjum Maxto z warunkami
zamówienia nie może stanowić również twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Maxto
zaoferowało urządzenia droższe, wyższej klasy niż oczekiwane przez Zamawiającego. Sam
ten fakt nie
świadczy o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Maxto
zadeklarowało w ofercie nierzeczywiste i nierealne parametry techniczne oferowanej kamery
ANPR oraz nie wskazało w ofercie nazwy modelu oferowanej kamery ANPR. Zdaniem
Odwołującego, działanie Konsorcjum Maxto miało na celu maksymalizację oceny punktowej
w ramach kryterium oceny ofert, umożliwienie dostarczenia na testy dowolnego urządzenia
oraz uniemożliwienie weryfikacji oferty konkurencyjnym wykonawcom.
Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób udowodniony
przez Odwołującego. W tym miejscu ponownie Izba odwołuje się do przedstawionego
powyżej stanowiska o braku konieczności wskazywania w ofercie modelu oferowanych
urządzeń. Wobec braku takiego wymagania ze strony Zamawiającego, brak jest podstaw do
stwierdzenia, że opisanie oferowanego przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów
urządzeń (tak, jak wymagał tego Zamawiający) stanowi działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami.
Nieuprawnionego działania Konsorcjum Maxto nie można upatrywać
również w zaoferowaniu droższych urządzeń, o wyższych parametrach, dających możliwość
uzyskania wyższej liczby punktów w kryterium oceny ofert, jeżeli pozostaje to w zgodzie
z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez
Konsorcjum Maxto parametry techniczne kamery ANPR są nierzeczywiste czy nierealne.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Maxto, mimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednią kadrą. Argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie
do
warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców i w takim zakresie zarzut ten był
rozpoznawany przez Izbę.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego doświadczenia
określonego w Części III pkt 3 lit. d SWZ Konsorcjum Maxto złożyło wykaz usług, w którym
powołało się na doświadczenie podmiotu, na zasobach którego polegało w przedmiotowym
zakresie, tj. CROSS Zlin, a.s.
Jako podmiot, na rzecz którego zostały wykonane powoływane
usługi został wskazany CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint Venture. Do wykazu usług
zostały dołączone referencje wystawione przez CROSS Zlin, a.s. – AZD Praha s.r.o. Joint
Venture
, w których potwierdzono, ze firma CROSS Zlin, a.s. w ramach zrealizowanego przez
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture projektu „Full adaptive traffic,
management, control and information system
” dla miasta Izmir w pełni wdrożyła/realizowała
budowę: „Part IV. Traffic measurement system”, „Part XI. Variable message system” o
wartości 8.689.957,29 TRY netto, polegającą na zaprojektowaniu i budowie systemu
prognozowania czasów przejazdu zawierającego ponad 10 punktów pomiarowych, ponad 3
tablice VMS, bazującego na kamerach ANPR. Według ww. oświadczenia, wszystkie
wymienione wyżej prace można uznać za prawidłowe pod względem technicznym, gdyż ich
realizacja spełniała wszystkie wymagania techniczne oraz prace te zostały wykonane i
ukończone
w
sposób
prawidłowy
i profesjonalny.
Izba zważyła, że treść ww. referencji wskazuje na CROSS Zlin, a.s. jako podmiot,
który zrealizował powoływane zamówienie. W toku postępowania wykazane zostało, że
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture – podmiot, który wydał referencję, to
odrębna spółka utworzona przez CROSS Zlin, a.s. oraz AZD Praha s.r.o. Okoliczność, że
CROSS Zlin, a.s.
– AZD Praha s.r.o. Joint Venture to odrębny byt prawny potwierdza
wskazany nr ID oraz siedziba spółki na terenie Turcji, podczas gdy CROSS Zlin, a.s. posiada
siedzibę na terenie Czech. Już powyższe potwierdza, iż referencja została wystawiona przez
odrębny od CROSS Zlin, a.s. podmiot. Konsorcjum Maxto wyjaśniło, że CROSS Zlin, a.s. –
AZD Praha s.r.o. Joint Venture to podmiot, który był stroną umowy z miastem Izmir.
Zamówienie zostało zrealizowane na rzecz ww. podmiotu przez CROSS Zlin, a.s. Co za tym
idzie, podmiot ten był w pełni uprawniony do wydania referencji. Konsorcjum Maxto złożyło w
toku rozprawy Informację prawną z dnia 16 maja 2022 r. wystawioną przez Kancelarię
prawną
Abdurrahman
SENOL,
w której stwierdzono, że AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture ID: 1270395601
jest spółką prawa tureckiego i posiada własną osobowość prawną, odrębną od osobowości
prawnej spółek CROSS Zlin, a.s. i AZD Praha s.r.o. Dalej w Informacji tej wskazano, że
dzięki podmiotowości prawnej AZD Praha s.r.o. - CROSS Zlin, a.s. Joint Venture, podmiot
ten jest uczestnikiem zobowiązań prawnych/obrotu prawnego/podatnikiem i może zaciągać
zobowiązania we własnym imieniu, brać udział w przetargach, zawierać umowy, zatrudniać
pracowników oraz dokonywać innych czynności prawnych we własnym imieniu. Odwołujący
nie zaprzeczył twierdzeniom zawartym w ww. Informacji. Odwołujący nie wykazał ponadto,
że CROSS Zlin, a.s. nie zrealizowała prac w zakresie opisanym w wykazie usług oraz
referencji.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Maxto do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji, Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
1/5 i bezzasadne w p
ozostałej części. Kosztami postępowania obciążono zatem
Odwołującego
w części 4/5 i Zamawiającego w części 1/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia) oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
(zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 14 880 zł
(18 600
zł x 4/5). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem
3 720
zł. Kwotę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
