rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 964/22
KIO 964/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 26 kwietnia 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 5 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBW INŻYNIERIA J. G. oraz
DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Słupcy z siedzibą w
Słomczycach,
przy udziale wykonawcy
B4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 5 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBW INŻYNIERIA J. G. oraz
DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Słupcy z siedzibą w
Słomczycach,
przy udziale wykonawcy
B4 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Konsorcjum: PBW INŻYNIERIA J. G. oraz DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego
Powiatowego Zarządu Dróg w Słupcy z siedzibą w Słomczycach kwotę 3600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………….........
Sygn. akt KIO 964/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Słupcy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako:
„ustawa PZP”, na przebudowę mostu w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości
Ląd.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
24 lutego 2022 r. pod numerem 00067345/01.
W dniu 5 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBW
INŻYNIERIA J. G. oraz DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we
Wrocławiu , w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez B4 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnej części
składowej podanej w ofercie B4 w stosunku do tej istotnej części składowej wskazanej w
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średniej arytmetycznej złożonych ofert w
zakresie tożsamego zakresu, tj. istotnej części składowej, a mającej wpływ na cenę całej
oferty B4 co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez B4;
2)
art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania B4
do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnej części składowej
oferty, pomimo jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną
złożonych ofert w zakresie tożsamego zakresu tj. istotnej części składowej oferty co
spowodowało brak odrzucenia oferty B4 jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty B4 w Postępowaniu,
odrzucenia oferty złożonej przez B4 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zamawiający na sfinansowanie całego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 14 600
000,00 PLN brutto.
Zamawiający zgodnie z treścią formularza ofert oczekiwał złożenia oferty
cenowej w podziale na dwie istotne części składowe obejmujące: przebudowę mostu na
podstawie doku
mentacji projektowej (ryczałtowe wynagrodzenie) oraz wykonania oświetlenia
mostu w formule „zaprojektuj i wybuduj” (ryczałtowe wynagrodzenie).
Wykonawca B4 globalnie (tj. za dwie części składowe zamówienia) zaoferował w ramach
przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, która jednak w sposób znaczący odbiega od
wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu jak również jest znacznie niższa od
kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia.
Zaoferowana przez B4 global
na kwota za realizację dwóch istotnych części przedmiotowego
zamówienia oscyluje na granicy 70% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Biorąc jednak pod uwagę zaoferowaną przez B4 kwotę za realizację oświetlenia mostu w
formule „zaprojektuj i wybuduj” w wysokości 263 337,85 PLN netto, stwierdzić należy, iż
kwota ta za realizację istotnej części zamówienia jest kwotą rażąco niską. W odniesieniu do
kwoty jaką zaproponował Odwołujący za realizację tej części zamówienia, wartość
zaoferowana przez B4 stanowi około 12% jej wartości. Nawet przyjmując, iż kwota
Odwołującego jest wygórowana, to kwoty zaproponowane przez dwóch pozostałych
oferentów które są na bardzo zbliżonym poziomie są od kwoty B4 wyższe o około 60%.
Już choćby w oparciu o powyższe, stwierdzić należy, iż zaoferowana przez B4 kwota za
realizację istotnej części zamówienia jest kwotą nierealną nie pozwalając na osiągnięcie
zysku za realizację tej części zamówienia. Kwota zaoferowana przez B4 jest niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert za tę część zamówienia o około 70%, a tym samym
zachodziły przesłanki co najmniej do wystąpienia przez Zamawiającego do B4 z wnioskiem o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wyodrębniona przez Zamawiającego część zamówienia w zakresie oświetlenia, stanowi z
punktu widzenia merytorycznego istotną część zamówienia. O powyższym świadczy choćby
fakt wyodrębnienia tej części w zakresie wymogu podania w ofercie wydzielonej wartości
wynagrodzenia dla tych robót. Przejście przez Zamawiającego do porządku dziennego nad
zaoferowaną przez B4 kwotą za realizację prac dotyczących oświetlenia obiektu pomimo
zaoferowania za jej wykonanie ceny co najmniej uzasadniającej wystąpienie do tego
wykonawcy od złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców, którzy przedstawili rzetelne i odpowiedzialne na
obecne czasy oferty.
Zamawiający już po wstępnej ocenie oferty złożonej przez B4 winien nie tylko zweryfikować
realność tej ceny, ale przede wszystkim zbadać czy nie doszło również do nieuprawnionego
przeniesienia kosztów wykonania robót pomiędzy istotnymi częściami zamówienia. W ocenie
Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne złożone w
przedmiotowym postepowaniu cena zaoferowana przez B4 jest ceną całkowicie odbiegająca
od realiów rynkowych. Odwołujący na etapie przygotowywania oferty zwrócił się również do
podmiotów specjalizujących się tego typu robotami o wycenę prac dotyczących oświetlenia.
Odwołujący wskazuje również, iż w obecnej sytuacji rynkowej wywołanej na skutek działań
wojennych na Ukrainie oraz konsekwencji dla gospodarek światowych w tym polskiej
przekładających się na istotny wzrost cen materiałów budowlanym, istotnym jak nigdy dotąd
jest uwzględnienie w złożonych kalkulacjach nie tylko aktualnych cen materiałów, ale
uwzględnienie również ryzyka ich wzrostu na odpowiednim poziomie. Skoro 5 podmiotów (w
tym dwóch oferentów Odwołującego) prezentuje ceny za wykonanie oświetlenia mostu na
poziomie przewyższającym kilkukrotnie wartość oferty cenowej B4 to powyższe nie może
być potraktowane obojętnie bez konsekwencji dla takiego wykonawcy a to poprzez
unieważnienie wyboru oferty B4 i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający mając porównanie cen rynkowych w postaci choćby pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu oraz wiedzę o aktualnej sytuacji w branży budowlanej
spowodowanej drastycznymi wzrostami cen materiałów winien co najmniej dokonać
wezwania B4 do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożenia wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny w tym zwłaszcza w zakresie istotnej jej części, a dotyczącej oświetlenia
mostu tzw. iluminacji. Rażąco niska cena B4 w tym zakresie wpływa w sposób zasadniczy
na całą ofertę cenową tego wykonawcy czyniąc ją cenę nierealną za którą nie ma możliwości
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze, odwołanie jest zasadne i powinno
zostać uwzględnione.
Pismem z dnia 25
kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości. Wskazywał m. in., że zamówienie stanowi jedną całość, a
wszystkie jego elementy są od siebie zależne. Podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia określony w SWZ. W świetle powyższego, wskazanie w formularzu
ofertowym odrębnych pozycji do uzupełnienia przez Wykonawców (oprócz ceny ofertowej za
realizację całego zadania) tj. odrębnej ceny za roboty budowlane i odrębnie za wykonanie
oświetlenia, w żaden sposób nie może prowadzić do wniosku, by Zamawiający podzielił
zamówienie na dwie odrębne i istotne części zamówienia, jak wskazuje Odwołujący.
Z tego też względu, cena jednego z elementów zadania inwestycyjnego, tj. cena wykonania
oświetlenia mostu, stanowi wyłącznie jeden z elementów cenowych całego zadania
inwestycyjnego jakim jest przebudowa mostu. Nie stanowiła ona natomiast ceny za
realizację konkretnej części zadania inwestycyjnego, na którą Wykonawcy składali odrębne
oferty cenowe z przyczyn wskazanych powyżej. Stąd też argumentacja Odwołującego
wskazująca, że cena za ten element zamówienia jest ceną rażąco niską, obligującą
Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy B4 sp. z o.o. jest nieuzasadniona i
sprzeczna z dotychczasowym stanowiskiem wyrażanym w opiniach Urzędu Zamówień
Publicznych, w orzecznictwie KIO i sądów, a także w poglądach doktryny zgodnie z którymi,
podstawą do badania rażąco niskiej ceny nie będzie cena jednostkowa, lecz wartość
zamówienia w odniesieniu do całego zakresu, jakiego dotyczy konkretne postępowanie.
Dodał Zamawiający, że jakiekolwiek działania arytmetyczne Odwołującego, porównujące
kwotę jednostkową dotyczącą wykonania oświetlenia mostu, wynikającą z oferty wykonawcy
B4 sp. z o.o. z kwotami jednostkowymi na wykonanie tego oświetlenia, wskazanymi w
ofertach pozostałych wykonawców, w żaden sposób nie stanowią podstawy do twierdzenia,
by wystąpiły przesłanki rażąco niskiej ceny, obligujące Zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny. W sytuacji braku możliwości
badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jednego z elementów składowych ceny
ryczałtowej brutto, Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania dyspozycji, wynikającej z
art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w postaci odrzucenia oferty z najniższą ceną.
Niezależnie od powyższego, nie można pomijać faktu, że ustawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy PZP nie wskazuje wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał
obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt, a w konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie
określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym
zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji.
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowego postępowania, Zamawiający
wskazuje, iż w okolicznościach prowadzonego postępowania na przebudowę obiektu
mostowego nie miał podstaw, by w jakikolwiek sposób uznać cenę jednego z elementów
zamówienia tj. cenę dot. wykonania oświetlenia za cenę rażąco niską, czy też budzącą
wątpliwości. Zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonał szacowania wartości
zamówienia zlecając opracowanie kosztorysu inwestorskiego dla całego zadania
inwestycyjnego objętego przedmiotowym postępowaniem. Opracowany kosztorys dotyczący
realizacji oświetlenia mostu był wyłącznie jednym z elementów kosztorysu inwestorskiego
dla całego zadania. Wartość jednego z elementów cenowych oferty, w przypadku ceny
ofertowej ryczałtowej za całość zadania inwestycyjnego w żaden sposób nie przesądzała o
zmianie charakteru ceny ryczałtowej, bowiem Zamawiający stawiał Wykonawcom konkretne
wymagania wyrażone odnośnie oferowanej ceny ofertowej brutto ( par. 6 ust. 2 wzoru
umowy).
Zdaniem Zamawiającego badania wystąpienia rażąco niskiej ceny nie należy zatem odnosić
do ceny dotyczącej jednego z elementów realizowanego zadania, tym bardziej, gdy cena
ryczałtowa brutto, dotycząca realizacji całości inwestycji tj. przebudowy mostu wraz z
wykonaniem oświetlenia nie budziła wątpliwości zamawiającego i nie stanowiła rażąco
niskiej ceny.
W świetle szacunkowej wartości wynagrodzenia na wykonanie oświetlenia oraz
oferty Wykonawcy B4 sp. z o.o., to elementy składowe ofert pozostałych wykonawców
należy uznać za rażąco wygórowane w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia.
Zwłaszcza oferta Odwołującego jest ofertą wygórowaną, przekraczającą co najmniej
trzykrotnie oferty pozostałych wykonawców, nie mówiąc już o ofercie najniższej, czy też o
porównaniu do wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
PZP Zamawiający wskazał, że nie sposób upatrywać wadliwej czynności Zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez B4 sp. z o.o. w sytuacji, gdy nie
zaistniały przesłanki warunkujące odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisów.
Zamawiający podkreślił, że przedstawiony zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji postępowania przetargowego. Cena oferty najniższej przedstawionej przez
wykonawcę B4 sp. z o.o. w zakresie [cyt. za Odwołującym] „istotnej części składowej” tj.
wykonania oświetlenia mostu, nie stanowiła ceny rażąco niskiej, a co więcej nie budziła
wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający nie prowadził procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny w ramach procedury badania i oceny ofert, a wykonawca nie
składał wyjaśnień w tym zakresie.
Z tego względu, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zarzut jest niezasadny.
Stanowisko pisemne zostało także przedłożone przez Przystępującego. Odnosząc się do
zarzutów postawionych przez Odwołującego wniósł on o ich oddalenie w całości,
przedstawiając stosowną argumentację.
Dodatkowe stanowisko pisemne zostało również przedłożone przez Odwołującego. W treści
pisma podtrzymał on postawione zarzuty oraz odniósł się do twierdzeń przedstawianych
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we
wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę B4 Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie zostało złożone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
przedłożone przez Odwołującego: oferty cenowe firmy Instal Sool Electric oraz B. M., K.
Electric S. A., Sygnify Poland Sp. z o. o., a także przedłożone przez Zamawiającego:
kosztorys inwestorski iluminacji świetlnej oraz przez Przystępującego: oferty firmy Eneton
oraz Mosty Gdańskie Sp. z o. o. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko na
niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
mostu w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości Ląd.
Zgodnie z sekcją III pkt 1 SWZ: „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:-przebudowa
mostu nad rzeką Wartą usytuowanego w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości
Ląd na podstawie dokumentacji projektowej. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie dysponuje
decyzją pozwolenia na budowę.
-
oświetlenie mostu w formule „zaprojektuj i wybuduj” z uzyskaniem wszelkich niezbędnych
uzgodnie
ń (…)”.
Zgodnie z sekcją XIV pkt 2 SWZ: „Zaoferowana cena jest ceną ryczałtową i musi zawierać
wszelkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu
zamówienia, przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego
ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty”.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, wykonawca
składający ofertę musiał wypełnić odrębnie pozycje z ceną za przebudowę mostu oraz
odrębnie pozycję z ceną za wykonanie oświetlenia.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty oscylujące odpowiednio na następujące kwoty
netto:
- 8 865
718,56 zł netto (w tym 263 337,85 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 12 480
769,28 zł netto (w tym 1 976 158,52 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 12 595
500,00 zł netto (w tym 685 000,00 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 14 120
590,34 zł netto (w tym 695 000,00 zł netto za wykonanie oświetlenia).
Zamawiający na sfinansowanie całego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę
14 600 000,00 PLN brutto.
Uzasadnienie prawne
Izba zważyła, co następuje:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Izba pragnie
zwrócić uwagę na brzmienie tych
przepisów. Zgodnie z pierwszym z nich Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Drugi z ww. przepisów stanowi,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wskazać przy tym należy, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że przed podjęciem
czynności odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, zamawiający zobowiązany
jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej kalkulacji i czynników
mających na nią wpływ. Wobec tego, że w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsce takie
wezwanie, przedmiotowy zarzut jest przedwczesny i nie może podlegać rozpoznaniu przez
Izbę (tak np.: wyrok z dnia 16 lipca 2021 r., KIO 1617/21, wyrok z dnia 12 września 2016 r.,
KIO 1577/16).
W związku z powyższym, merytorycznemu rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 ustawy PZP dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy B4 do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty za wykonanie oświetlenia mostu.
Na wstępie należy podkreślić, że zarzuty odwołania ograniczały się do kwestionowania
wyłącznie ceny za wykonanie oświetlenia mostu. Odwołujący nie kwestionował całkowitej
ceny oferty wykonawcy B4. Z tego względu zdaniem Izby nieuzasadnione są twierdzenia
Odwołującego, że samo porównanie cen złożonych ofert za wykonanie oświetlenia mostu i
stwierdzenie znacznych różnic pomiędzy nimi, stanowi samodzielną przesłankę do
wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Należy bowiem pamiętać, że przepis art. 224 ust. 2 ustawy PZP, który
określa przypadki wezwania do złożenia wyjaśnień ceny z uwagi na pewne różnice
wynikające z porównania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu, dotyczy tylko i wyłącznie ceny całkowitej oferty. Porównanie cen ofert w zakresie
ich części składowych i stwierdzenie znacznych różnic nie musi automatycznie przesądzać,
że Zamawiający ma obowiązek powziąć wątpliwości w zakresie tejże ceny i skierować do
wykonawcy wezwanie o jej wyjaśnienie.
Jak stanowi art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
w
ątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczen
ia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przy czym w kontekście
powyższego, nie należy utożsamiać istotnej części składowej ceny z tym, że dane
zamówienie jest podzielone na części. Fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału
zamówienia na części, a samo zadanie inwestycyjne stanowi zbiór elementów od siebie
zależnych i spójnych, nie przesądza o braku możliwości badania rażącego charakteru
istotnej części składowej ceny oferty, jak próbował twierdzić Zamawiający.
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość badania rażąco niskiej ceny
oferty lub jej istotnych części składowych jest wykluczona w razie ustalenia ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do
odstąpienia od badania realności ceny bądź jej składników.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej
części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie
Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Pamiętać
przy tym należy, że rażąco niski charakter może mieć całkowita cena oferty, jak też jej
istotne części składowe.
W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym
wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie –
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na
powodzeniu zamówienia jako całości (KIO 2678/18).
Zatem biorąc pod uwagę okoliczności rozpatrywanego stanu faktycznego, kluczowym dla
rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu jest ustalenie czy cena za wykonanie
oświetlenia mostu stanowi istotną część składową ceny całej oferty, a w razie twierdzącej
odpowiedzi czy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do wysokości tej ceny i
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jej kalkulacji.
Odwołujący twierdzenie o istotności części składowej ceny oferty za wykonanie oświetlenia
most
u opiera głównie na tym, że Zamawiający wyodrębnił w formularzu ofertowym
dodatkową pozycję do uzupełnienia przez wykonawców, tj. oczekiwał wskazania odrębnie
ceny za wykonanie przebudowy mostu oraz odrębnie ceny za wykonanie oświetlenia.
Powyższe nie może jednak automatycznie przesądzać o istotności tego składnika
cenowego. To samo dotyczy odrębnego opisania tej części świadczenia w ramach OPZ. O
istotności części składowych ceny lub kosztu świadczyć może ich wartość, a także wielkość
lub rozmiar, a tym sa
mym znaczący udział w całości zamówienia oraz wpływ na jego
wykonanie. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie można mówić o tym, by część
składowa ceny oferty, jaką jest cena za wykonanie oświetlenia mostu, stanowiła istotną jej
część składową. Biorąc pod uwagę oferty złożone w postępowaniu, jedynie cena
Odwołującego w zakresie tej części składowej znacznie odbiega od pozostałych ofert i
oscyluje na poziomie ok. 15% całej oferty. W przypadku oferty Przystępującego jest to ok.
3%, a w przypadku pozostałych oferentów odpowiednio ok. 5,4% oraz 4,9% całkowitej ceny
oferty. Kalkulacji dokonanej przez Odwołującego nie można utożsamiać z jedyną prawidłową
kalkulacją, która ma uniwersalny charakter, a tym samym nie można na jej podstawie
odmówić prawidłowości kalkulacji pozostałych wykonawców. Również kosztorys inwestorski
przedłożony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wskazuje na marginalny
udział wartości wykonania oświetlenia w porównaniu do wartości całego zamówienia, tj. ok.
2,75% (wartość wykonania iluminacji wg. kosztorysu inwestorskiego na poziomie 300 100,00
zł netto, zaś wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postępowania na
poziomie 10 904
833,83 zł netto).
Dowodom przedstawionym przez Odwołującego nie można w pełni przypisać wiarygodności.
Nie wynika z nich bowiem jednoznacznie na podstawie jakich założeń oferty zostały
sporządzone – można jedynie domyślać się, że są to pewne założenia Odwołującego,
których jednak z uwagi na formułę tej części zamówienia, nie można uznać za jedyne
obowiązujące. Nie można także za udowodnione uznać przedstawianych w trakcie rozprawy
tez o tym, że dokumentacja de facto narzucała rozwiązania firmy Phillips, które jak
wskazywał Odwołujący, są znacznie droższe. Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób
swo
ich twierdzeń w tym zakresie, a dodatkowo nie przedstawiał ich w odwołaniu, a dopiero
w piśmie przygotowawczym. Co więcej, Przystępujący przedstawił dowody kwestionujące
przedstawione przez Odwołującego oferty i wskazywane w nich wartości wykonania
oświetlenia mostu.
Mając na uwadze powyższe, tj. m. in. treść kosztorysu inwestorskiego oraz okoliczności
stanu faktycznego opisane wyżej, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia i dowody
przedkładane przez Przystępującego i Zamawiającego, odmawiając wiarygodności
twierdzeniom i dowodom przedstawianym przez Odwołującego.
Zdaniem Izby nie można również uznać, iż za istotnością części składowej ceny oferty jaką
jest cena za wykonanie oświetlenia mostu, przemawia jej udział merytoryczny w wykonaniu
zamówienia. Wykonanie oświetlenia jest tylko dodatkowym elementem realizowanego
zamówienia, bez którego główny jego przedmiot, tj. przebudowa mostu – mógłby z
powodzeniem funkcjonować. Odwołujący fakt istotności ww. części składowej wywodził
głównie z uwagi na wydzielenie tej części w zakresie wymogu podania w formularzu
ofertowym oddzielnie wynagrodzenia za tę część robót. W związku z powyższym aktualna
pozostaje także argumentacja przywołana powyżej, która prowadzi do wniosku, iż ceny za
wykonanie oświetlenia nie można upatrywać w przedmiotowym stanie faktycznym jako
istotnej części składowej ceny oferty. W związku z tym nie ma potrzeby rozważania czy
Zamawiający powinien powziąć w stosunku do tejże ceny wątpliwości i na ich skutek
sformułować odpowiednie wezwanie do wykonawcy, co prowadzi do wniosku, że zarzut
zasługiwał na oddalenie. Odwołujący nie kwestionował bowiem ceny całkowitej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………......
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Konsorcjum: PBW INŻYNIERIA J. G. oraz DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego
Powiatowego Zarządu Dróg w Słupcy z siedzibą w Słomczycach kwotę 3600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………….........
Sygn. akt KIO 964/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Słupcy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako:
„ustawa PZP”, na przebudowę mostu w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości
Ląd.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
24 lutego 2022 r. pod numerem 00067345/01.
W dniu 5 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PBW
INŻYNIERIA J. G. oraz DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera we
Wrocławiu , w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez B4 z racji rażąco niskiej ceny (koszt) istotnej części
składowej podanej w ofercie B4 w stosunku do tej istotnej części składowej wskazanej w
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia bądź średniej arytmetycznej złożonych ofert w
zakresie tożsamego zakresu, tj. istotnej części składowej, a mającej wpływ na cenę całej
oferty B4 co budzi w pełni uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i uzyskaniem zysku przez B4;
2)
art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie wezwania B4
do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania ceny dotyczącej istotnej części składowej
oferty, pomimo jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w porównaniu z kosztorysem inwestorskim bądź średnią arytmetyczną
złożonych ofert w zakresie tożsamego zakresu tj. istotnej części składowej oferty co
spowodowało brak odrzucenia oferty B4 jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty B4 w Postępowaniu,
odrzucenia oferty złożonej przez B4 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zamawiający na sfinansowanie całego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 14 600
000,00 PLN brutto.
Zamawiający zgodnie z treścią formularza ofert oczekiwał złożenia oferty
cenowej w podziale na dwie istotne części składowe obejmujące: przebudowę mostu na
podstawie doku
mentacji projektowej (ryczałtowe wynagrodzenie) oraz wykonania oświetlenia
mostu w formule „zaprojektuj i wybuduj” (ryczałtowe wynagrodzenie).
Wykonawca B4 globalnie (tj. za dwie części składowe zamówienia) zaoferował w ramach
przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, która jednak w sposób znaczący odbiega od
wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu jak również jest znacznie niższa od
kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia.
Zaoferowana przez B4 global
na kwota za realizację dwóch istotnych części przedmiotowego
zamówienia oscyluje na granicy 70% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Biorąc jednak pod uwagę zaoferowaną przez B4 kwotę za realizację oświetlenia mostu w
formule „zaprojektuj i wybuduj” w wysokości 263 337,85 PLN netto, stwierdzić należy, iż
kwota ta za realizację istotnej części zamówienia jest kwotą rażąco niską. W odniesieniu do
kwoty jaką zaproponował Odwołujący za realizację tej części zamówienia, wartość
zaoferowana przez B4 stanowi około 12% jej wartości. Nawet przyjmując, iż kwota
Odwołującego jest wygórowana, to kwoty zaproponowane przez dwóch pozostałych
oferentów które są na bardzo zbliżonym poziomie są od kwoty B4 wyższe o około 60%.
Już choćby w oparciu o powyższe, stwierdzić należy, iż zaoferowana przez B4 kwota za
realizację istotnej części zamówienia jest kwotą nierealną nie pozwalając na osiągnięcie
zysku za realizację tej części zamówienia. Kwota zaoferowana przez B4 jest niższa od
średniej arytmetycznej złożonych ofert za tę część zamówienia o około 70%, a tym samym
zachodziły przesłanki co najmniej do wystąpienia przez Zamawiającego do B4 z wnioskiem o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Wyodrębniona przez Zamawiającego część zamówienia w zakresie oświetlenia, stanowi z
punktu widzenia merytorycznego istotną część zamówienia. O powyższym świadczy choćby
fakt wyodrębnienia tej części w zakresie wymogu podania w ofercie wydzielonej wartości
wynagrodzenia dla tych robót. Przejście przez Zamawiającego do porządku dziennego nad
zaoferowaną przez B4 kwotą za realizację prac dotyczących oświetlenia obiektu pomimo
zaoferowania za jej wykonanie ceny co najmniej uzasadniającej wystąpienie do tego
wykonawcy od złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców, którzy przedstawili rzetelne i odpowiedzialne na
obecne czasy oferty.
Zamawiający już po wstępnej ocenie oferty złożonej przez B4 winien nie tylko zweryfikować
realność tej ceny, ale przede wszystkim zbadać czy nie doszło również do nieuprawnionego
przeniesienia kosztów wykonania robót pomiędzy istotnymi częściami zamówienia. W ocenie
Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oferty konkurencyjne złożone w
przedmiotowym postepowaniu cena zaoferowana przez B4 jest ceną całkowicie odbiegająca
od realiów rynkowych. Odwołujący na etapie przygotowywania oferty zwrócił się również do
podmiotów specjalizujących się tego typu robotami o wycenę prac dotyczących oświetlenia.
Odwołujący wskazuje również, iż w obecnej sytuacji rynkowej wywołanej na skutek działań
wojennych na Ukrainie oraz konsekwencji dla gospodarek światowych w tym polskiej
przekładających się na istotny wzrost cen materiałów budowlanym, istotnym jak nigdy dotąd
jest uwzględnienie w złożonych kalkulacjach nie tylko aktualnych cen materiałów, ale
uwzględnienie również ryzyka ich wzrostu na odpowiednim poziomie. Skoro 5 podmiotów (w
tym dwóch oferentów Odwołującego) prezentuje ceny za wykonanie oświetlenia mostu na
poziomie przewyższającym kilkukrotnie wartość oferty cenowej B4 to powyższe nie może
być potraktowane obojętnie bez konsekwencji dla takiego wykonawcy a to poprzez
unieważnienie wyboru oferty B4 i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający mając porównanie cen rynkowych w postaci choćby pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu oraz wiedzę o aktualnej sytuacji w branży budowlanej
spowodowanej drastycznymi wzrostami cen materiałów winien co najmniej dokonać
wezwania B4 do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożenia wyjaśnień co do wysokości
zaoferowanej ceny w tym zwłaszcza w zakresie istotnej jej części, a dotyczącej oświetlenia
mostu tzw. iluminacji. Rażąco niska cena B4 w tym zakresie wpływa w sposób zasadniczy
na całą ofertę cenową tego wykonawcy czyniąc ją cenę nierealną za którą nie ma możliwości
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze, odwołanie jest zasadne i powinno
zostać uwzględnione.
Pismem z dnia 25
kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości. Wskazywał m. in., że zamówienie stanowi jedną całość, a
wszystkie jego elementy są od siebie zależne. Podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia określony w SWZ. W świetle powyższego, wskazanie w formularzu
ofertowym odrębnych pozycji do uzupełnienia przez Wykonawców (oprócz ceny ofertowej za
realizację całego zadania) tj. odrębnej ceny za roboty budowlane i odrębnie za wykonanie
oświetlenia, w żaden sposób nie może prowadzić do wniosku, by Zamawiający podzielił
zamówienie na dwie odrębne i istotne części zamówienia, jak wskazuje Odwołujący.
Z tego też względu, cena jednego z elementów zadania inwestycyjnego, tj. cena wykonania
oświetlenia mostu, stanowi wyłącznie jeden z elementów cenowych całego zadania
inwestycyjnego jakim jest przebudowa mostu. Nie stanowiła ona natomiast ceny za
realizację konkretnej części zadania inwestycyjnego, na którą Wykonawcy składali odrębne
oferty cenowe z przyczyn wskazanych powyżej. Stąd też argumentacja Odwołującego
wskazująca, że cena za ten element zamówienia jest ceną rażąco niską, obligującą
Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy B4 sp. z o.o. jest nieuzasadniona i
sprzeczna z dotychczasowym stanowiskiem wyrażanym w opiniach Urzędu Zamówień
Publicznych, w orzecznictwie KIO i sądów, a także w poglądach doktryny zgodnie z którymi,
podstawą do badania rażąco niskiej ceny nie będzie cena jednostkowa, lecz wartość
zamówienia w odniesieniu do całego zakresu, jakiego dotyczy konkretne postępowanie.
Dodał Zamawiający, że jakiekolwiek działania arytmetyczne Odwołującego, porównujące
kwotę jednostkową dotyczącą wykonania oświetlenia mostu, wynikającą z oferty wykonawcy
B4 sp. z o.o. z kwotami jednostkowymi na wykonanie tego oświetlenia, wskazanymi w
ofertach pozostałych wykonawców, w żaden sposób nie stanowią podstawy do twierdzenia,
by wystąpiły przesłanki rażąco niskiej ceny, obligujące Zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny. W sytuacji braku możliwości
badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jednego z elementów składowych ceny
ryczałtowej brutto, Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania dyspozycji, wynikającej z
art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w postaci odrzucenia oferty z najniższą ceną.
Niezależnie od powyższego, nie można pomijać faktu, że ustawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy PZP nie wskazuje wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał
obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt, a w konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie
określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym
zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji.
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowego postępowania, Zamawiający
wskazuje, iż w okolicznościach prowadzonego postępowania na przebudowę obiektu
mostowego nie miał podstaw, by w jakikolwiek sposób uznać cenę jednego z elementów
zamówienia tj. cenę dot. wykonania oświetlenia za cenę rażąco niską, czy też budzącą
wątpliwości. Zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonał szacowania wartości
zamówienia zlecając opracowanie kosztorysu inwestorskiego dla całego zadania
inwestycyjnego objętego przedmiotowym postępowaniem. Opracowany kosztorys dotyczący
realizacji oświetlenia mostu był wyłącznie jednym z elementów kosztorysu inwestorskiego
dla całego zadania. Wartość jednego z elementów cenowych oferty, w przypadku ceny
ofertowej ryczałtowej za całość zadania inwestycyjnego w żaden sposób nie przesądzała o
zmianie charakteru ceny ryczałtowej, bowiem Zamawiający stawiał Wykonawcom konkretne
wymagania wyrażone odnośnie oferowanej ceny ofertowej brutto ( par. 6 ust. 2 wzoru
umowy).
Zdaniem Zamawiającego badania wystąpienia rażąco niskiej ceny nie należy zatem odnosić
do ceny dotyczącej jednego z elementów realizowanego zadania, tym bardziej, gdy cena
ryczałtowa brutto, dotycząca realizacji całości inwestycji tj. przebudowy mostu wraz z
wykonaniem oświetlenia nie budziła wątpliwości zamawiającego i nie stanowiła rażąco
niskiej ceny.
W świetle szacunkowej wartości wynagrodzenia na wykonanie oświetlenia oraz
oferty Wykonawcy B4 sp. z o.o., to elementy składowe ofert pozostałych wykonawców
należy uznać za rażąco wygórowane w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia.
Zwłaszcza oferta Odwołującego jest ofertą wygórowaną, przekraczającą co najmniej
trzykrotnie oferty pozostałych wykonawców, nie mówiąc już o ofercie najniższej, czy też o
porównaniu do wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
PZP Zamawiający wskazał, że nie sposób upatrywać wadliwej czynności Zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez B4 sp. z o.o. w sytuacji, gdy nie
zaistniały przesłanki warunkujące odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisów.
Zamawiający podkreślił, że przedstawiony zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji postępowania przetargowego. Cena oferty najniższej przedstawionej przez
wykonawcę B4 sp. z o.o. w zakresie [cyt. za Odwołującym] „istotnej części składowej” tj.
wykonania oświetlenia mostu, nie stanowiła ceny rażąco niskiej, a co więcej nie budziła
wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający nie prowadził procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny w ramach procedury badania i oceny ofert, a wykonawca nie
składał wyjaśnień w tym zakresie.
Z tego względu, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zarzut jest niezasadny.
Stanowisko pisemne zostało także przedłożone przez Przystępującego. Odnosząc się do
zarzutów postawionych przez Odwołującego wniósł on o ich oddalenie w całości,
przedstawiając stosowną argumentację.
Dodatkowe stanowisko pisemne zostało również przedłożone przez Odwołującego. W treści
pisma podtrzymał on postawione zarzuty oraz odniósł się do twierdzeń przedstawianych
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we
wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę B4 Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie zostało złożone w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
przedłożone przez Odwołującego: oferty cenowe firmy Instal Sool Electric oraz B. M., K.
Electric S. A., Sygnify Poland Sp. z o. o., a także przedłożone przez Zamawiającego:
kosztorys inwestorski iluminacji świetlnej oraz przez Przystępującego: oferty firmy Eneton
oraz Mosty Gdańskie Sp. z o. o. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko na
niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
mostu w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości Ląd.
Zgodnie z sekcją III pkt 1 SWZ: „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest:-przebudowa
mostu nad rzeką Wartą usytuowanego w ciągu drogi powiatowej nr 3090P w miejscowości
Ląd na podstawie dokumentacji projektowej. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie dysponuje
decyzją pozwolenia na budowę.
-
oświetlenie mostu w formule „zaprojektuj i wybuduj” z uzyskaniem wszelkich niezbędnych
uzgodnie
ń (…)”.
Zgodnie z sekcją XIV pkt 2 SWZ: „Zaoferowana cena jest ceną ryczałtową i musi zawierać
wszelkie koszty wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu
zamówienia, przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego
ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania
oferty”.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, wykonawca
składający ofertę musiał wypełnić odrębnie pozycje z ceną za przebudowę mostu oraz
odrębnie pozycję z ceną za wykonanie oświetlenia.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty oscylujące odpowiednio na następujące kwoty
netto:
- 8 865
718,56 zł netto (w tym 263 337,85 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 12 480
769,28 zł netto (w tym 1 976 158,52 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 12 595
500,00 zł netto (w tym 685 000,00 zł netto za wykonanie oświetlenia)
- 14 120
590,34 zł netto (w tym 695 000,00 zł netto za wykonanie oświetlenia).
Zamawiający na sfinansowanie całego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę
14 600 000,00 PLN brutto.
Uzasadnienie prawne
Izba zważyła, co następuje:
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Izba pragnie
zwrócić uwagę na brzmienie tych
przepisów. Zgodnie z pierwszym z nich Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Drugi z ww. przepisów stanowi,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wskazać przy tym należy, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że przed podjęciem
czynności odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, zamawiający zobowiązany
jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej kalkulacji i czynników
mających na nią wpływ. Wobec tego, że w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsce takie
wezwanie, przedmiotowy zarzut jest przedwczesny i nie może podlegać rozpoznaniu przez
Izbę (tak np.: wyrok z dnia 16 lipca 2021 r., KIO 1617/21, wyrok z dnia 12 września 2016 r.,
KIO 1577/16).
W związku z powyższym, merytorycznemu rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 ustawy PZP dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy B4 do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty za wykonanie oświetlenia mostu.
Na wstępie należy podkreślić, że zarzuty odwołania ograniczały się do kwestionowania
wyłącznie ceny za wykonanie oświetlenia mostu. Odwołujący nie kwestionował całkowitej
ceny oferty wykonawcy B4. Z tego względu zdaniem Izby nieuzasadnione są twierdzenia
Odwołującego, że samo porównanie cen złożonych ofert za wykonanie oświetlenia mostu i
stwierdzenie znacznych różnic pomiędzy nimi, stanowi samodzielną przesłankę do
wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Należy bowiem pamiętać, że przepis art. 224 ust. 2 ustawy PZP, który
określa przypadki wezwania do złożenia wyjaśnień ceny z uwagi na pewne różnice
wynikające z porównania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu, dotyczy tylko i wyłącznie ceny całkowitej oferty. Porównanie cen ofert w zakresie
ich części składowych i stwierdzenie znacznych różnic nie musi automatycznie przesądzać,
że Zamawiający ma obowiązek powziąć wątpliwości w zakresie tejże ceny i skierować do
wykonawcy wezwanie o jej wyjaśnienie.
Jak stanowi art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
w
ątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczen
ia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem
rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przy czym w kontekście
powyższego, nie należy utożsamiać istotnej części składowej ceny z tym, że dane
zamówienie jest podzielone na części. Fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału
zamówienia na części, a samo zadanie inwestycyjne stanowi zbiór elementów od siebie
zależnych i spójnych, nie przesądza o braku możliwości badania rażącego charakteru
istotnej części składowej ceny oferty, jak próbował twierdzić Zamawiający.
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość badania rażąco niskiej ceny
oferty lub jej istotnych części składowych jest wykluczona w razie ustalenia ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia.
Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do
odstąpienia od badania realności ceny bądź jej składników.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy PZP determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej
części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie
Zamawiającego co do tego, że dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Pamiętać
przy tym należy, że rażąco niski charakter może mieć całkowita cena oferty, jak też jej
istotne części składowe.
W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., w którym
wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie –
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na
powodzeniu zamówienia jako całości (KIO 2678/18).
Zatem biorąc pod uwagę okoliczności rozpatrywanego stanu faktycznego, kluczowym dla
rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu jest ustalenie czy cena za wykonanie
oświetlenia mostu stanowi istotną część składową ceny całej oferty, a w razie twierdzącej
odpowiedzi czy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do wysokości tej ceny i
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jej kalkulacji.
Odwołujący twierdzenie o istotności części składowej ceny oferty za wykonanie oświetlenia
most
u opiera głównie na tym, że Zamawiający wyodrębnił w formularzu ofertowym
dodatkową pozycję do uzupełnienia przez wykonawców, tj. oczekiwał wskazania odrębnie
ceny za wykonanie przebudowy mostu oraz odrębnie ceny za wykonanie oświetlenia.
Powyższe nie może jednak automatycznie przesądzać o istotności tego składnika
cenowego. To samo dotyczy odrębnego opisania tej części świadczenia w ramach OPZ. O
istotności części składowych ceny lub kosztu świadczyć może ich wartość, a także wielkość
lub rozmiar, a tym sa
mym znaczący udział w całości zamówienia oraz wpływ na jego
wykonanie. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie można mówić o tym, by część
składowa ceny oferty, jaką jest cena za wykonanie oświetlenia mostu, stanowiła istotną jej
część składową. Biorąc pod uwagę oferty złożone w postępowaniu, jedynie cena
Odwołującego w zakresie tej części składowej znacznie odbiega od pozostałych ofert i
oscyluje na poziomie ok. 15% całej oferty. W przypadku oferty Przystępującego jest to ok.
3%, a w przypadku pozostałych oferentów odpowiednio ok. 5,4% oraz 4,9% całkowitej ceny
oferty. Kalkulacji dokonanej przez Odwołującego nie można utożsamiać z jedyną prawidłową
kalkulacją, która ma uniwersalny charakter, a tym samym nie można na jej podstawie
odmówić prawidłowości kalkulacji pozostałych wykonawców. Również kosztorys inwestorski
przedłożony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wskazuje na marginalny
udział wartości wykonania oświetlenia w porównaniu do wartości całego zamówienia, tj. ok.
2,75% (wartość wykonania iluminacji wg. kosztorysu inwestorskiego na poziomie 300 100,00
zł netto, zaś wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postępowania na
poziomie 10 904
833,83 zł netto).
Dowodom przedstawionym przez Odwołującego nie można w pełni przypisać wiarygodności.
Nie wynika z nich bowiem jednoznacznie na podstawie jakich założeń oferty zostały
sporządzone – można jedynie domyślać się, że są to pewne założenia Odwołującego,
których jednak z uwagi na formułę tej części zamówienia, nie można uznać za jedyne
obowiązujące. Nie można także za udowodnione uznać przedstawianych w trakcie rozprawy
tez o tym, że dokumentacja de facto narzucała rozwiązania firmy Phillips, które jak
wskazywał Odwołujący, są znacznie droższe. Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób
swo
ich twierdzeń w tym zakresie, a dodatkowo nie przedstawiał ich w odwołaniu, a dopiero
w piśmie przygotowawczym. Co więcej, Przystępujący przedstawił dowody kwestionujące
przedstawione przez Odwołującego oferty i wskazywane w nich wartości wykonania
oświetlenia mostu.
Mając na uwadze powyższe, tj. m. in. treść kosztorysu inwestorskiego oraz okoliczności
stanu faktycznego opisane wyżej, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia i dowody
przedkładane przez Przystępującego i Zamawiającego, odmawiając wiarygodności
twierdzeniom i dowodom przedstawianym przez Odwołującego.
Zdaniem Izby nie można również uznać, iż za istotnością części składowej ceny oferty jaką
jest cena za wykonanie oświetlenia mostu, przemawia jej udział merytoryczny w wykonaniu
zamówienia. Wykonanie oświetlenia jest tylko dodatkowym elementem realizowanego
zamówienia, bez którego główny jego przedmiot, tj. przebudowa mostu – mógłby z
powodzeniem funkcjonować. Odwołujący fakt istotności ww. części składowej wywodził
głównie z uwagi na wydzielenie tej części w zakresie wymogu podania w formularzu
ofertowym oddzielnie wynagrodzenia za tę część robót. W związku z powyższym aktualna
pozostaje także argumentacja przywołana powyżej, która prowadzi do wniosku, iż ceny za
wykonanie oświetlenia nie można upatrywać w przedmiotowym stanie faktycznym jako
istotnej części składowej ceny oferty. W związku z tym nie ma potrzeby rozważania czy
Zamawiający powinien powziąć w stosunku do tejże ceny wątpliwości i na ich skutek
sformułować odpowiednie wezwanie do wykonawcy, co prowadzi do wniosku, że zarzut
zasługiwał na oddalenie. Odwołujący nie kwestionował bowiem ceny całkowitej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
