rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 885/22
KIO 885/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2022
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie 2 sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie 2 sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu i żądania uwzględnionego
przez zamawiającego dotyczącego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu
poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OPiW z wymagania przy
„budynkach użyteczności publicznej” na „obiektach budowlanych” oraz w
zakresie wycofanym przez odwołującego dotyczącym zarzutu i żądania
modyfikacji warunku
udziału w postępowaniu poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4.
dotyczącą dysponowania 2 zamiast 5 osobami pełniącymi funkcje Kierownika
budowy,
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
dokonanie zmiany
pkt 7.7.1.4.4. lit. c OPiW poprzez zastąpienie wymagania:
„doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków”
na „doświadczenie w ostatnich piętnastu latach przed upływem składania
wniosków”, a także uwzględnienie konsekwencji powyższej zmiany w
dokumentacji zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów
Państwowych z siedzibą w Warszawie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 885/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.
169 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), na wybór Partnera Prywatnego dla
Przedsięwzięcia pn. „Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa
publiczno-
prywatnego”, nr postępowania: BDG-WO.261.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2022 r., za
numerem 2022/S 023-056376.
W dniu 28 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmian treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień opisu potrzeb i wymagań.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art.
116 ust. 1 ustawy p
zp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
w zw. z art. 16 ustawy pzp,
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w pkt
7.7.1.4.4 OPiW w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Kierownika budowy
w
sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i zdolności
zawodowych wymaganych dla jego realizacji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień OPiW, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą
w uzasadnieniu, tj.:
1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej
konkurencji poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„(…) będzie posiadał doświadczenie przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) obiektach budowlanych o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
-
w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Ewentualnie
2
. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 OPiW w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wykonawcy, który dysponuje co najmniej
2 osobami pełniącymi funkcje Kierownika budowy (…).
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że warunki udziału
w p
ostępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymagań
postawionych przez Zamawiającego dla osób, wskazanych na stanowisko kierowników
budowy, są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także nadmierne i nie
znajdujące uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, tj. sformułowane warunki naruszają
zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania. Przedmiotem zamówienia jest
„Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego”
tj. zapewnienie możliwości gromadzenia, zabezpieczenia, udostępniania oraz optymalizacji
warunków przechowywania materiałów archiwalnych poprzez wybudowanie/przebudowę/
rozbudowę nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych obiektów Archiwów
Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu oraz Szczecinie.
W ramach Projektu realizowane
będzie przedsięwzięcie polegające na budowie nowych lub
przebudowie/rozbudowie istniejących gmachów w pięciu Lokalizacjach Projektu o łącznej
szacowanej powierzchni użytkowej 28 021,37 m2. W dniu 16 marca Zamawiający dokonał
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, m.in. w odniesieniu do Kierownika budowy, powodując, iż warunek ten po
modyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający zmienił warunek w następujący sposób:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) (…)
b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co
najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
Na następujący:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) (…)
b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie
ń́, o których mowa w lit. a,
c) do
świadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość́ w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
- w kierowaniu budow
ą przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość́ w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Przy czym budynki użyteczności publicznej Zamawiający zdefiniował, zgodnie z definicją
zawartą w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać́ budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z
2019 r. poz. 1065, z późn. zm.): Pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy
rozumie
ć́ budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się̨ także budynek biurowy lub socjalny. Czyli cztery
dowolne obiekty, o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł
brutto (bez ograniczenia czasowego) oraz jeden budynek użyteczności publicznej należący
do kategorii obiek
tów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o
powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co
najmniej 50 000 000 zł brutto (wybudowany w ostatnich trzech latach), Zamawiający zamienił
na trzy b
udynki użyteczności publicznej, przy czym dwa o powierzchni co najmniej 3 000 m2
i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto i jeden o powierzchni całkowitej budynku co
najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto.
Dod
atkowo, Zamawiający wprowadził ograniczenie czasowe, w którym osoba może
legitymować się ww. doświadczeniem, jedynie do ostatnich siedmiu lat, przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zmieniony warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.7.1.4.4 OPiW jedynie
pozornie rozszerza krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu.
W
rzeczywistości modyfikacja uniemożliwia wykonawcom, takim jak Odwołujący, wzięcie
udziału w postępowaniu. Warunek w zmienionej treści jest, zdaniem Odwołującego, jeszcze
bardziej rygorystyczny i nadmierny. Sytuacji, tej nie zmienia wydłużenie okresu, w jakim
osoba mogła zdobyć wymagane doświadczenie, gdyż okres ten, po zmianie, nadal jest
ograniczony, co nie znajduje uzasadnienia w przedmioci
e zamówienia. Ponadto, brak
proporcjonalności warunku dotyczy nie tylko zmienionych wymagań dotyczących
doświadczenia kierowników budowy, ograniczającego doświadczenie wyłącznie do budowy
budynku użyteczności publicznej o określonej powierzchni obiektu oraz wartości każdego
zadania, w ściśle określonym, wąskim przedziale czasowym, ale również ilości osób na to
stanowisko,
którymi dysponować musi Wykonawca. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
oczekuje od Wykonawcy, iż będzie dysponował, aż pięcioma osobami spełniającymi
postawiony warunek.
Formułując wymagania dotyczące referencyjnych inwestycji w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod
uwagę okoliczności i warunki rynkowe, tak aby nadmierne wymagania co do osób, którymi
ma dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w
p
ostępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu, aby był adekwatny do przedmiotu
zamówienia nie musi odpowiadać wszystkim parametrom zamówienia objętego
p
ostępowaniem i wymagać doświadczenia w realizacji identycznych zamówień. Wykazanie
się porównywalnym doświadczeniem jest wystarczające dla wykazania zdolności i
rzetelności wykonawcy oraz osób, którymi dysponuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na
stanowisko Kierownika budowy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych,
jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie za budynek użyteczności publicznej
należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiar
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz
inny budynek przeznaczony do wykonywania podob
nych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zamawiający nieproporcjonalnie
do przedmiotu zamówienia ogranicza warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowych Kierownika budowy. Nieuzasadnio
ne, w ocenie Odwołującego, jest
ograniczenie udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawcy, który dysponuje
Kierownikami budowy z doświadczeniem w zakresie budowy budynków wyłącznie z kategorii
użyteczności
publicznej.
Przedmiotem
zamówienia
jest
wybudowanie/przebudowa/rozbudowa nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych
obiektów Archiwów Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu
oraz Szczecinie. Budynki posiadaj
ą̨ powierzchnie użytkowe kolejno: 2.213,09 m2, 8.559,0
m2, 5.422,
5 m2, 2.396,61 m2, 9.430,17 m2. Wymaganie od każdego z Kierowników budowy,
kierujących budową/przebudową/rozbudową poszczególnych budynków tożsamego
doświadczenia jest jaskrawo nadmierny, w szczególności w sytuacji, w której, Zamawiający
dla każdej budowy wymaga osobnego kierownika. Warunek ten nie jest uzasadniony w
żadnym przypadku. Zamawiający bezzasadnie wyklucza, doświadczenie kierowników
budowy w innych kategoriach obiektów budowlanych niż budynki użyteczności publicznej,
takich jak np. hotele, bud
ynki mieszkalne. Budowa takich obiektów, w szczególności o
parametrach wskazanych przez
Zamawiającego, nie różni się co do zasady od budowy
większości budynków użyteczności publicznej. W realiach niniejszej sprawy wymóg
dotyczący doświadczenia Kierownika budowy jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji,
równego traktowania i proporcjonalności. Tak sformułowane warunki są nieproporcjonalne, w
tym sensie, że ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą należycie wykonać
przedmiot zamówienia. Wymagania, aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem
w budowie budynków użyteczności publicznej jest nieuzasadnioną potrzebą Zamawiającego.
Niezbędne doświadczenie do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia posiadają
również Kierownicy budowy, którzy legitymują się doświadczeniem w budowie innych
budynków (z wyłączeniem kategorii budynków użyteczności publicznej) o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach.
Odwołujący wskazał, że niezbędna w przedmiocie zamówienia jest zmiana warunków
czasookresu zdobytego doświadczenia przez Kierownika budowy przez jego modyfikację.
W
ocenie Odwołującego wymagania co do Kierownika budowy określone w Modyfikacji z
dnia 11 marca 2022 roku (opublikowanej w dniu 16 marca
2022r.), są zbyt rygorystyczne co
d
o przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
wska
zano, że w celu stwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może,
w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych,
dosta
w lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, wykazu osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, w
raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania
tymi osobami. W
przeciwieństwie do doświadczenia wymaganego od Wykonawcy,
rozporządzenie nie przewiduje ograniczenia czasowego do doświadczenia, którym
legitymować się mogą osoby przeznaczone do realizacji zamówienia. Uzasadnienia do
takiego ograniczenia nie można również znaleźć w charakterze zamówienia. Przedmiot
zamówienia nie jest bowiem, na tyle innowacyjny i unikatowy w swoich rozwiązaniach, aby
uzasadniało to ograniczenie wykazywanego okresu doświadczenia do ostatnich siedmiu lat.
Przy czym
podkreślił, iż Zamawiający nie stawia żadnych specjalnych (poza powierzchnią i
wartością) wymagań technicznych, co do wykazywanych budynków użyteczności publicznej.
Tym samym, osoby wskazane na stanowisko Kierownika budowy powinny mieć możliwość
legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie swojej działalności
zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych).
Odnosząc się do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, uznać należy w ocenie Odwołującego, że zawężenie, o którym
mowa w pk
t. 7.7.1.4.4 lit. c), polegające na pełnieniu roli kierownika budowy wyłącznie
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku:
(i) w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia), i
(ii) w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powi
erzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowalnych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia),
jest nadmierne oraz nieproporcjonalne do przedmiot
u zamówienia.
W pkt 7.7.1.4.4 lit. b) Zamawiający wskazał, że kierownik budowy musi posiadać co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o którym mowa w pkt. 7.7.1.4.4 lit. a).
W
ocenie Odwołującego spełnienie przez Kierownika budowy pkt 7.7.1.4.4 lit. a), lit. b) oraz
posiadanie doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w budowie
budynków o powierzchni oraz wartości, o której mowa w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW, dałoby
rękojmię prawidłowego sprawowania funkcji Kierownika budowy w ramach inwestycji
będącej przedmiotem zamówienia – również w przypadku, jeżeli ww. doświadczenie
zawodowe miałoby miejsce wcześniej niż 7 lat przed upływem składania wniosku.
Odwołujący wskazał, że dysponowanie osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia
należy oceniać przez pryzmat całokształtu ustanowionych warunków określonych w OPiW.
Zamawiający formując warunki powinien stosować wymogi udzielenia zamówienia, które
umożliwią otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych/dostaw/usług, optymalnie
odpowiadające ich potrzebom. Odwołujący nie kwestionuje, że kluczowym uczestnikiem
procesu budowlanego jest Kierownik budowy, jednak doświadczenie zdobyte w ciągu całego
okresu aktywności zawodowej, bez jego ograniczenia do ostatnich 7 lat, jest wystarczające
do potwierdzenie jego kwalifikacji do pełnienia tej funkcji. W ocenie Odwołującego kluczową
rolę powinno mieć uczestnictwo Kierownika budowy w budowie budynków o powierzchni i
wartości wskazanej przez Zamawiającego – a nie moment ich realizacji.
Odwołujący wskazał, że utrzymanie postanowień OPiW w dotychczasowej treści,
doprowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów, które mogłyby skutecznie
ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. W ocenie Odwołującego
niezbędna jest zmiana przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w celu
przywrócenia adekwatności i proporcjonalności i umożliwienie wzięcia udziału w
p
ostępowaniu wykonawcom, dysponującym kadrą doświadczoną w realizacji budynków o
powierzchni i
wartości, zdobytej wcześniej niż wynika to z treści warunku po modyfikacji z
dnia 16 marca
2022r. oraz z innej kategorii niż budynki użyteczności publicznej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego liczby posiadanych Kierowników budowy przez
Wykonawcę Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dysponowania 5 (pięcioma) osobami pełniącymi rolę
kierownika budowy, przy czym, każda z nich musi spełniać wszystkie elementy
postawionego przez Zamawiaj
ącego warunku w zakresie doświadczenia, tj. posiadać:
„b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie
ń́, o których mowa w lit. a,
c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość́ w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
- w kierowaniu budow
ą przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000
zł brutto (równowartość́ w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Warunek dysponowania pięcioma osobami, nie został co prawda zmieniony
Modyfikacją z dnia 16 marca 2022r. jednak, w kontekście zmiany samej treści warunku
w
zakresie doświadczenia wymaganego od wszystkich pięciu uosób, wymaganie
dysponowania aż pięcioma osobami o takim doświadczeniu, stanowi barierę
uniemożliwiającą Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Kierownik budowy z
punktu widzenia prawa bud
owlanego jest osobą, która kieruje wykonywaniem obiektu
budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową, nadbudową. Kierownik
budowy zobowiązany jest posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w jakiejkolwiek specjalności techniczno-budowlanej definiowanej przez prawo
budowlane. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane. Do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami w tym techniczno-
budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa higieny pracy.
Odwołujący podkreślił, że do głównych zadań kierownika budowy należy nadzorowanie
wykonawców w taki sposób, aby budowa była prowadzona zgodnie z projektem i sztuką
budowlaną – stałe przebywanie kierownika budowy na miejscu wykonywania robót
budowlanych nie jest konieczne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Usytuowanie lokalizacyjne Archiwów Państwowych odpowiednio w Łodzi, Piotrkowie
Trybunalskim oraz Poznaniu
– umożliwia jednemu kierownikowi budowy na skuteczne
kierowanie robotami budowlanymi, powyższe dotyczy również usytuowania Archiwów
odpowiednio w Koszalinie i Szczecinie.
Przepisy nie określają jak często i jak długo
Kierownik budowy powinien być obecny na budowie, niezbędne jest wyłącznie, aby
Kierownik budowy kierował w sposób należyty budową i wypełniał swoje obowiązki.
Odwołujący wskazał, że zatrudnienie 5 (pięciu) Kierowników budowy – odpowiednio dla
ka
żdej lokalizacji Archiwów Państwowych jest nieadekwatne oraz nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę usytuowanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu, muszą być
proporcjonalne do przedmiot
u zamówienia, co należy rozpatrywać jako niezbędność do
należytego wykonania zmówienia. W kontekście proporcjonalności dodał, że Zamawiający
zobowiązany jest dobierać oraz określać warunki – ograniczając je do wymagań
minimalnych gwarantujących, osiągniecie pełnego celu prowadzonego postępowania, zaś
ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu
wiadomości i umiejętności specjalnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 listopada
2012 r., KIO 2516/13). Zama
wiający zgodnie z zasadą proporcjonalności jest obowiązany do
opisania warunku udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a
także aby nie ograniczały dostępu, do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
należytego jego wykonania. Powoduje to, że określone przez Zamawiającego wymogi do
danego rodzaju zamówienia powinny odnosić się do możliwie najniższego pozwalającego na
wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zamawiający niesłusznie wymaga posiadania doświadczenia określonego w OPiW
dla osób kluczowych do wykonania zamówienia. Określenie warunków udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych kierowników budowy w zakwestionowanym
zakresie nie spełnia kryteriów w pzp, a to z uwagi na fakt, że warunki ograniczają dostęp do
przedmiotowego zamówienia, mimo, że ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania
prawidłowej realizacji zamówienia. Konsekwencją jest uznania, że ww. warunki określone
zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z doktryną stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada
proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze
należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli
środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności
należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie
je
st on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego
efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej
szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady
proporcjonalności wymaga od Zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod
pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w
opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną
procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy
dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i
środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem
wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia Kierownika budowy, nie spełniają
kryteriów pzp, a to z uwagi na to, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia,
mimo iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania prawidłowej realizacji
przedmiotowego zamówienia.
W dniu 11 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w części (w zakresie naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy pzp i żądania
Odwołującego) przez modyfikację warunków udziału w postępowaniu - zmianę w pkt
7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OP
iW wykazaniem się doświadczeniem w ostatnich siedmiu
latach przed upływem składania wniosków w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
zamiast 2 (dwóch) budynków użyteczności zmieniono na 2 (dwóch) wybudowanych
obiektach budowlanych. Pozostała cześć warunku pozostała nie zmieniona. Zamawiający
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w części nieuwzględnionej. W złożonej
odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania odwoławczego w dniu
14 kwietnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje żądanie ewentualne odnoszące się
do liczby Kierowników budowy w warunku z pkt 7.7.1.4.4. OPiW.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy: Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie,
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie
2 sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpień wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego (ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane zamawiającego Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie) oraz Odwołującego (zestawienie własne – zmiany warunku udziału w
postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4 OPiW) na posiedzeniu.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 5.1. OPiW wskazano m.in.:
„Planowany czas trwania etapu inwestycyjnego od 3 do 4
lat
– w zależności od rodzaju inwestycji wybudowanie/przebudowa/rozbudowa (…)”
Zgodnie z ogłoszonym w dniu 2 lutego 2022 r. OPiW Zamawiający w pkt 7.7.1.4.4. postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi,
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne
uprawnienia wydane na po
dstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co
najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda,
oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach złożył
odwołanie wnioskując m.in. o zmianę pkt 7.7.1.4.4. na:
„b) co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 obiektach użyteczności publicznej o
powierzchni całkowitej co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto,
oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej co najmniej 5 000,00 m2 o wartości robót budowlanych co
najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił i w dniu 16 marca 2022 r. dokonał zmiany warunku
OPiW
z pkt 7.7.1.4.4. na następujący:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi,
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po
uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a,
c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i warto
ści co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
-
w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
Art
ykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. (…)”
Zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „1.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może,
w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych,
dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 3) wykazu
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publiczne
go, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami
.”
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co
do części zarzutów i żądań dotyczących warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4.
OPiW, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty i żądania odwołania,
natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania.
W za
kresie zarzutów i żądania ewentualnego wycofanych Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu
części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez
Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia
warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich
merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym
zaniechaniu kontynuowani
a sporu przed Izbą w tym zakresie.
W zakresie podlegającym rozpoznaniu Izba uwzględniła odwołanie.
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej z pkt 7.7.1.4.4. w brzmieniu po zmianie OPiW z dnia 16 marca 2022 r. w
zakresie, w jakim Zamawiający oczekiwał wykazania się dysponowaniem 5 osobami
pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: „c) doświadczenie w ostatnich siedmiu
latac
h przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2
(dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości
co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego
kursu NBP z
dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co
najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co
najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia).” W ocenie Izby wymaganie dysponowania przez wykonawców aż 5 osobami z
doświadczeniem dla każdego z nich dotyczącym trzech dużych wartościowo i
powierzchniowo
inwestycji, nabytym w ostatnich siedmiu latach przez upływem składania
wniosków było warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz
nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego i celem, który planował osiągnąć.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego
do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane d
ziałania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje
warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu
zamówienia, a także argumentację, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń nie precyzuje wymagania doświadczenia personelu wykonawcy
co do okresu w
jakim to doświadczenie powinno zostać nabyte. Niemniej jednak uprawnienie
zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest
nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności,
równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego.
Zdaniem Izby Zamawiający naruszył te zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie
wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4. OPiW był adekwatny do celu,
jaki Zamawiający planuje osiągnąć. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na specyfikę
zamówienia, a konkretnie iż kierownik budowy będzie nadzorował roboty budowlane
obejmujące m.in. wykonanie specjalistycznych instalacji umożliwiających bezpieczne,
długoterminowe przechowywanie dużej ilości materiałów archiwalnych, w szczególności:
instalacje
przeciwpożarowe oraz zautomatyzowany system wentylacji i klimatyzacji. Z uwagi
na wymagania technologiczne osoby, które będą pełnić funkcję kierownika budowy powinny
mieć aktualną wiedzę i doświadczenie, które zmieniały się na przestrzeni lat, również
w zakresie
przepisów Prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów
dotyczących warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Zamawiający wskazywał także, że jego celem jest stworzenie nowoczesnych,
wielofunkcyjnych i specjalistycznych obiektów, a zmiany które przywołuje miały miejsce na
przestrzeni ostatnich siedmiu lat.
Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby, Zamawiający
ustanowił warunek co do okresu nabytego doświadczenia w sposób abstrakcyjny, nie
powiązany z okolicznościami, na które Zamawiający się powołuje. Zamawiający w żaden
sposób nie przedstawił związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy konkretnymi zmianami
w przepisach prawa czy stosowanych technologiach na przestrzeni lat a wymaganiem
doświadczenia w ostatnich siedmiu latach. Nie zostało wykazane, że osoba posiadająca
doświadczenie nabyte w dłuższym okresie niż siedem lat przy realizacji dużych inwestycji nie
b
ędzie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia. Na potwierdzenie
proporcjonalności warunku Zamawiający złożył dowód: ogłoszenie o zamówieniu w innym
postępowaniu. Izba uznała ten dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy on
doświadczenia w pełnieniu innej funkcji w procesie inwestycyjnym niż kierownik budowy oraz
innych wymagań. Ponadto warunki udziału w postępowaniu należy rozpatrywać jako
minimalne poziomy zdolności wykonawcy, które wszystkie łącznie wyznaczają profil
wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Trudno zatem czynić
porównania co do warunków określonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w
szczególności przewidującego odmienne od rozpatrywanych wymagania.
Izba uznała za przekonywującą argumentację Odwołującego, iż wymaganie 5 osób
pełniących funkcję kierownika budowy z doświadczeniem w ostatnich siedmiu latach przy
trzech dużych inwestycjach jest warunkiem nadmiernym. Mając na względzie, iż
Zamawiający planuje, że każda z przedmiotowych inwestycji będzie realizowana w okresie
trzech bądź czterech lat oraz biorąc pod uwagę, że inwestycje z warunku, jako podobne do
przedmiotu zamówienia prawdopodobnie musiałyby być wykonywanie również w takim
okresie, to wymaganie aby jedna o
soba pełniła funkcję kierownika budowy przy trzech takich
realizacjach w ostatnich siedmiu latach jest wymaganiem trudnym czy wręcz niemożliwym do
wykazania.
Izba wzięła pod uwagę, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
że rola kierownika budowy w dużym procesie inwestycyjnym wymaga jego ciągłego
zaangażowania, a więc pełnienie tej funkcji na dwóch dużych realizacjach jednocześnie
byłoby utrudnione. Za nieproporcjonalnością ustanowionego warunku i o jego
ograniczającym konkurencję charakterze świadczy również przystąpienie po stronie
Odwołującego czterech innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Żaden z wykonawców nie przystąpił natomiast po stronie Zamawiającego, aby wykazać że
warunek jest adekwatny i
możliwy do spełnienia. Powyższe ukazuje jakie są warunki
rynkowe i możliwości potencjalnych wykonawców co do spełnienia tak ukształtowanego
warunku.
Izba zauważa, że żądaniem Odwołującego było usunięcie z warunku okresu, w jakim
doświadczenie kierowników budowy zostało nabyte. Niemniej jednak Izba uznała, nie będąc
związana żądaniem odwołania, w świetle pozostałych wymagań z treści warunku z pkt
7.7.1.4.4. OPiW, iż warunek doświadczenia w okresie ostatnich piętnastu lat będzie
warunkiem proporcjonalnym, ale również uzasadnionym potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż rozważał zwiększenie okresu do ostatnich dziesięciu
lat, niemniej jednak nie złożył w tym zakresie oświadczenia w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podkreślał również, iż na pewno nieadekwatne do przedmiotu zamówienia
będzie doświadczenie zdobyte w latach 90tych. Izba stwierdziła, że zmiana o którą wnosił
Odwołujący w odwołaniu byłaby zmianą zbyt daleko idącą, rodzącą ryzyko wyboru
wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie co
do okresu ostatnich piętnastu lat złożone przez Odwołującego i Przystępującego HOCHTIEF
na rozprawie
, a także okoliczność iż zmiany technologiczne i wprowadzanie innowacyjnych
rozwiązań oraz zmiany w przepisach prawa, chociażby determinowane wdrożeniem
przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego mogłyby mieć wpływ na wiedzę
i
doświadczenie osób pełniących funkcję kierowników budowy, a tym samym na należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Izba uzna
ła, iż warunek w brzmieniu nadanym zmianą OPiW z dnia 16
marca 2022 r. był warunkiem nadmiernym, nieuzasadnionym potrzebami Zmawiającego, w
zakresie w jakim stawiał wymóg dotyczący doświadczenia osób pełniących funkcję
kierow
nika budowy w ostatnich siedmiu latach i nakazała wydłużenie tego okresu do
ostatnich piętnastu lat przed upływem składania wniosków.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej planowanej przez Zamawiającego zmiany treści pkt
7.7.1.4.4. OPiW co do
„wybudowanych” i „ukończonych realizacji” Izba wskazuje, że nie
podlegała ona rozpoznaniu, gdyż Zamawiający modyfikacji tej nie wprowadził do
dokumentacji postępowania na moment orzekania i okoliczność ta nie została objęta
zakresem odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu i żądania uwzględnionego
przez zamawiającego dotyczącego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu
poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OPiW z wymagania przy
„budynkach użyteczności publicznej” na „obiektach budowlanych” oraz w
zakresie wycofanym przez odwołującego dotyczącym zarzutu i żądania
modyfikacji warunku
udziału w postępowaniu poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4.
dotyczącą dysponowania 2 zamiast 5 osobami pełniącymi funkcje Kierownika
budowy,
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
dokonanie zmiany
pkt 7.7.1.4.4. lit. c OPiW poprzez zastąpienie wymagania:
„doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków”
na „doświadczenie w ostatnich piętnastu latach przed upływem składania
wniosków”, a także uwzględnienie konsekwencji powyższej zmiany w
dokumentacji zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów
Państwowych z siedzibą w Warszawie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 885/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.
169 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), na wybór Partnera Prywatnego dla
Przedsięwzięcia pn. „Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa
publiczno-
prywatnego”, nr postępowania: BDG-WO.261.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2022 r., za
numerem 2022/S 023-056376.
W dniu 28 marca 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmian treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień opisu potrzeb i wymagań.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art.
116 ust. 1 ustawy p
zp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
w zw. z art. 16 ustawy pzp,
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w pkt
7.7.1.4.4 OPiW w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Kierownika budowy
w
sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i zdolności
zawodowych wymaganych dla jego realizacji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień OPiW, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą
w uzasadnieniu, tj.:
1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej
konkurencji poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„(…) będzie posiadał doświadczenie przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) obiektach budowlanych o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
-
w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Ewentualnie
2
. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 OPiW w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wykonawcy, który dysponuje co najmniej
2 osobami pełniącymi funkcje Kierownika budowy (…).
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że warunki udziału
w p
ostępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymagań
postawionych przez Zamawiającego dla osób, wskazanych na stanowisko kierowników
budowy, są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także nadmierne i nie
znajdujące uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, tj. sformułowane warunki naruszają
zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania. Przedmiotem zamówienia jest
„Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego”
tj. zapewnienie możliwości gromadzenia, zabezpieczenia, udostępniania oraz optymalizacji
warunków przechowywania materiałów archiwalnych poprzez wybudowanie/przebudowę/
rozbudowę nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych obiektów Archiwów
Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu oraz Szczecinie.
W ramach Projektu realizowane
będzie przedsięwzięcie polegające na budowie nowych lub
przebudowie/rozbudowie istniejących gmachów w pięciu Lokalizacjach Projektu o łącznej
szacowanej powierzchni użytkowej 28 021,37 m2. W dniu 16 marca Zamawiający dokonał
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, m.in. w odniesieniu do Kierownika budowy, powodując, iż warunek ten po
modyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający zmienił warunek w następujący sposób:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) (…)
b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co
najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
Na następujący:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) (…)
b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie
ń́, o których mowa w lit. a,
c) do
świadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość́ w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
- w kierowaniu budow
ą przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość́ w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Przy czym budynki użyteczności publicznej Zamawiający zdefiniował, zgodnie z definicją
zawartą w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać́ budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z
2019 r. poz. 1065, z późn. zm.): Pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy
rozumie
ć́ budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się̨ także budynek biurowy lub socjalny. Czyli cztery
dowolne obiekty, o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł
brutto (bez ograniczenia czasowego) oraz jeden budynek użyteczności publicznej należący
do kategorii obiek
tów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o
powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co
najmniej 50 000 000 zł brutto (wybudowany w ostatnich trzech latach), Zamawiający zamienił
na trzy b
udynki użyteczności publicznej, przy czym dwa o powierzchni co najmniej 3 000 m2
i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto i jeden o powierzchni całkowitej budynku co
najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto.
Dod
atkowo, Zamawiający wprowadził ograniczenie czasowe, w którym osoba może
legitymować się ww. doświadczeniem, jedynie do ostatnich siedmiu lat, przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zmieniony warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.7.1.4.4 OPiW jedynie
pozornie rozszerza krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu.
W
rzeczywistości modyfikacja uniemożliwia wykonawcom, takim jak Odwołujący, wzięcie
udziału w postępowaniu. Warunek w zmienionej treści jest, zdaniem Odwołującego, jeszcze
bardziej rygorystyczny i nadmierny. Sytuacji, tej nie zmienia wydłużenie okresu, w jakim
osoba mogła zdobyć wymagane doświadczenie, gdyż okres ten, po zmianie, nadal jest
ograniczony, co nie znajduje uzasadnienia w przedmioci
e zamówienia. Ponadto, brak
proporcjonalności warunku dotyczy nie tylko zmienionych wymagań dotyczących
doświadczenia kierowników budowy, ograniczającego doświadczenie wyłącznie do budowy
budynku użyteczności publicznej o określonej powierzchni obiektu oraz wartości każdego
zadania, w ściśle określonym, wąskim przedziale czasowym, ale również ilości osób na to
stanowisko,
którymi dysponować musi Wykonawca. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający
oczekuje od Wykonawcy, iż będzie dysponował, aż pięcioma osobami spełniającymi
postawiony warunek.
Formułując wymagania dotyczące referencyjnych inwestycji w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod
uwagę okoliczności i warunki rynkowe, tak aby nadmierne wymagania co do osób, którymi
ma dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w
p
ostępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu, aby był adekwatny do przedmiotu
zamówienia nie musi odpowiadać wszystkim parametrom zamówienia objętego
p
ostępowaniem i wymagać doświadczenia w realizacji identycznych zamówień. Wykazanie
się porównywalnym doświadczeniem jest wystarczające dla wykazania zdolności i
rzetelności wykonawcy oraz osób, którymi dysponuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na
stanowisko Kierownika budowy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych,
jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie za budynek użyteczności publicznej
należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiar
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów
w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz
inny budynek przeznaczony do wykonywania podob
nych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zamawiający nieproporcjonalnie
do przedmiotu zamówienia ogranicza warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowych Kierownika budowy. Nieuzasadnio
ne, w ocenie Odwołującego, jest
ograniczenie udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawcy, który dysponuje
Kierownikami budowy z doświadczeniem w zakresie budowy budynków wyłącznie z kategorii
użyteczności
publicznej.
Przedmiotem
zamówienia
jest
wybudowanie/przebudowa/rozbudowa nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych
obiektów Archiwów Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu
oraz Szczecinie. Budynki posiadaj
ą̨ powierzchnie użytkowe kolejno: 2.213,09 m2, 8.559,0
m2, 5.422,
5 m2, 2.396,61 m2, 9.430,17 m2. Wymaganie od każdego z Kierowników budowy,
kierujących budową/przebudową/rozbudową poszczególnych budynków tożsamego
doświadczenia jest jaskrawo nadmierny, w szczególności w sytuacji, w której, Zamawiający
dla każdej budowy wymaga osobnego kierownika. Warunek ten nie jest uzasadniony w
żadnym przypadku. Zamawiający bezzasadnie wyklucza, doświadczenie kierowników
budowy w innych kategoriach obiektów budowlanych niż budynki użyteczności publicznej,
takich jak np. hotele, bud
ynki mieszkalne. Budowa takich obiektów, w szczególności o
parametrach wskazanych przez
Zamawiającego, nie różni się co do zasady od budowy
większości budynków użyteczności publicznej. W realiach niniejszej sprawy wymóg
dotyczący doświadczenia Kierownika budowy jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji,
równego traktowania i proporcjonalności. Tak sformułowane warunki są nieproporcjonalne, w
tym sensie, że ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą należycie wykonać
przedmiot zamówienia. Wymagania, aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem
w budowie budynków użyteczności publicznej jest nieuzasadnioną potrzebą Zamawiającego.
Niezbędne doświadczenie do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia posiadają
również Kierownicy budowy, którzy legitymują się doświadczeniem w budowie innych
budynków (z wyłączeniem kategorii budynków użyteczności publicznej) o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach.
Odwołujący wskazał, że niezbędna w przedmiocie zamówienia jest zmiana warunków
czasookresu zdobytego doświadczenia przez Kierownika budowy przez jego modyfikację.
W
ocenie Odwołującego wymagania co do Kierownika budowy określone w Modyfikacji z
dnia 11 marca 2022 roku (opublikowanej w dniu 16 marca
2022r.), są zbyt rygorystyczne co
d
o przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
wska
zano, że w celu stwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może,
w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych,
dosta
w lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, wykazu osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, w
raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania
tymi osobami. W
przeciwieństwie do doświadczenia wymaganego od Wykonawcy,
rozporządzenie nie przewiduje ograniczenia czasowego do doświadczenia, którym
legitymować się mogą osoby przeznaczone do realizacji zamówienia. Uzasadnienia do
takiego ograniczenia nie można również znaleźć w charakterze zamówienia. Przedmiot
zamówienia nie jest bowiem, na tyle innowacyjny i unikatowy w swoich rozwiązaniach, aby
uzasadniało to ograniczenie wykazywanego okresu doświadczenia do ostatnich siedmiu lat.
Przy czym
podkreślił, iż Zamawiający nie stawia żadnych specjalnych (poza powierzchnią i
wartością) wymagań technicznych, co do wykazywanych budynków użyteczności publicznej.
Tym samym, osoby wskazane na stanowisko Kierownika budowy powinny mieć możliwość
legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie swojej działalności
zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych).
Odnosząc się do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, uznać należy w ocenie Odwołującego, że zawężenie, o którym
mowa w pk
t. 7.7.1.4.4 lit. c), polegające na pełnieniu roli kierownika budowy wyłącznie
w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku:
(i) w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia), i
(ii) w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powi
erzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowalnych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia),
jest nadmierne oraz nieproporcjonalne do przedmiot
u zamówienia.
W pkt 7.7.1.4.4 lit. b) Zamawiający wskazał, że kierownik budowy musi posiadać co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o którym mowa w pkt. 7.7.1.4.4 lit. a).
W
ocenie Odwołującego spełnienie przez Kierownika budowy pkt 7.7.1.4.4 lit. a), lit. b) oraz
posiadanie doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w budowie
budynków o powierzchni oraz wartości, o której mowa w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW, dałoby
rękojmię prawidłowego sprawowania funkcji Kierownika budowy w ramach inwestycji
będącej przedmiotem zamówienia – również w przypadku, jeżeli ww. doświadczenie
zawodowe miałoby miejsce wcześniej niż 7 lat przed upływem składania wniosku.
Odwołujący wskazał, że dysponowanie osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia
należy oceniać przez pryzmat całokształtu ustanowionych warunków określonych w OPiW.
Zamawiający formując warunki powinien stosować wymogi udzielenia zamówienia, które
umożliwią otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych/dostaw/usług, optymalnie
odpowiadające ich potrzebom. Odwołujący nie kwestionuje, że kluczowym uczestnikiem
procesu budowlanego jest Kierownik budowy, jednak doświadczenie zdobyte w ciągu całego
okresu aktywności zawodowej, bez jego ograniczenia do ostatnich 7 lat, jest wystarczające
do potwierdzenie jego kwalifikacji do pełnienia tej funkcji. W ocenie Odwołującego kluczową
rolę powinno mieć uczestnictwo Kierownika budowy w budowie budynków o powierzchni i
wartości wskazanej przez Zamawiającego – a nie moment ich realizacji.
Odwołujący wskazał, że utrzymanie postanowień OPiW w dotychczasowej treści,
doprowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów, które mogłyby skutecznie
ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. W ocenie Odwołującego
niezbędna jest zmiana przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w celu
przywrócenia adekwatności i proporcjonalności i umożliwienie wzięcia udziału w
p
ostępowaniu wykonawcom, dysponującym kadrą doświadczoną w realizacji budynków o
powierzchni i
wartości, zdobytej wcześniej niż wynika to z treści warunku po modyfikacji z
dnia 16 marca
2022r. oraz z innej kategorii niż budynki użyteczności publicznej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego liczby posiadanych Kierowników budowy przez
Wykonawcę Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dysponowania 5 (pięcioma) osobami pełniącymi rolę
kierownika budowy, przy czym, każda z nich musi spełniać wszystkie elementy
postawionego przez Zamawiaj
ącego warunku w zakresie doświadczenia, tj. posiadać:
„b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnie
ń́, o których mowa w lit. a,
c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o
powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość́ w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
- w kierowaniu budow
ą przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000
zł brutto (równowartość́ w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Warunek dysponowania pięcioma osobami, nie został co prawda zmieniony
Modyfikacją z dnia 16 marca 2022r. jednak, w kontekście zmiany samej treści warunku
w
zakresie doświadczenia wymaganego od wszystkich pięciu uosób, wymaganie
dysponowania aż pięcioma osobami o takim doświadczeniu, stanowi barierę
uniemożliwiającą Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Kierownik budowy z
punktu widzenia prawa bud
owlanego jest osobą, która kieruje wykonywaniem obiektu
budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową, nadbudową. Kierownik
budowy zobowiązany jest posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w jakiejkolwiek specjalności techniczno-budowlanej definiowanej przez prawo
budowlane. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane. Do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami w tym techniczno-
budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa higieny pracy.
Odwołujący podkreślił, że do głównych zadań kierownika budowy należy nadzorowanie
wykonawców w taki sposób, aby budowa była prowadzona zgodnie z projektem i sztuką
budowlaną – stałe przebywanie kierownika budowy na miejscu wykonywania robót
budowlanych nie jest konieczne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Usytuowanie lokalizacyjne Archiwów Państwowych odpowiednio w Łodzi, Piotrkowie
Trybunalskim oraz Poznaniu
– umożliwia jednemu kierownikowi budowy na skuteczne
kierowanie robotami budowlanymi, powyższe dotyczy również usytuowania Archiwów
odpowiednio w Koszalinie i Szczecinie.
Przepisy nie określają jak często i jak długo
Kierownik budowy powinien być obecny na budowie, niezbędne jest wyłącznie, aby
Kierownik budowy kierował w sposób należyty budową i wypełniał swoje obowiązki.
Odwołujący wskazał, że zatrudnienie 5 (pięciu) Kierowników budowy – odpowiednio dla
ka
żdej lokalizacji Archiwów Państwowych jest nieadekwatne oraz nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę usytuowanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu, muszą być
proporcjonalne do przedmiot
u zamówienia, co należy rozpatrywać jako niezbędność do
należytego wykonania zmówienia. W kontekście proporcjonalności dodał, że Zamawiający
zobowiązany jest dobierać oraz określać warunki – ograniczając je do wymagań
minimalnych gwarantujących, osiągniecie pełnego celu prowadzonego postępowania, zaś
ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu
wiadomości i umiejętności specjalnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 listopada
2012 r., KIO 2516/13). Zama
wiający zgodnie z zasadą proporcjonalności jest obowiązany do
opisania warunku udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,
charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a
także aby nie ograniczały dostępu, do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
należytego jego wykonania. Powoduje to, że określone przez Zamawiającego wymogi do
danego rodzaju zamówienia powinny odnosić się do możliwie najniższego pozwalającego na
wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Zamawiający niesłusznie wymaga posiadania doświadczenia określonego w OPiW
dla osób kluczowych do wykonania zamówienia. Określenie warunków udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych kierowników budowy w zakwestionowanym
zakresie nie spełnia kryteriów w pzp, a to z uwagi na fakt, że warunki ograniczają dostęp do
przedmiotowego zamówienia, mimo, że ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania
prawidłowej realizacji zamówienia. Konsekwencją jest uznania, że ww. warunki określone
zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z doktryną stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada
proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze
należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli
środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności
należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie
je
st on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego
efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej
szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady
proporcjonalności wymaga od Zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod
pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w
opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną
procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy
dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i
środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem
wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia Kierownika budowy, nie spełniają
kryteriów pzp, a to z uwagi na to, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia,
mimo iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania prawidłowej realizacji
przedmiotowego zamówienia.
W dniu 11 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w części (w zakresie naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy pzp i żądania
Odwołującego) przez modyfikację warunków udziału w postępowaniu - zmianę w pkt
7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OP
iW wykazaniem się doświadczeniem w ostatnich siedmiu
latach przed upływem składania wniosków w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy
zamiast 2 (dwóch) budynków użyteczności zmieniono na 2 (dwóch) wybudowanych
obiektach budowlanych. Pozostała cześć warunku pozostała nie zmieniona. Zamawiający
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w części nieuwzględnionej. W złożonej
odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania odwoławczego w dniu
14 kwietnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje żądanie ewentualne odnoszące się
do liczby Kierowników budowy w warunku z pkt 7.7.1.4.4. OPiW.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy: Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie,
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie
2 sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpień wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego (ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane zamawiającego Muzeum Sztuki Nowoczesnej w
Warszawie) oraz Odwołującego (zestawienie własne – zmiany warunku udziału w
postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4 OPiW) na posiedzeniu.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 5.1. OPiW wskazano m.in.:
„Planowany czas trwania etapu inwestycyjnego od 3 do 4
lat
– w zależności od rodzaju inwestycji wybudowanie/przebudowa/rozbudowa (…)”
Zgodnie z ogłoszonym w dniu 2 lutego 2022 r. OPiW Zamawiający w pkt 7.7.1.4.4. postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi,
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne
uprawnienia wydane na po
dstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co
najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3
000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda,
oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach złożył
odwołanie wnioskując m.in. o zmianę pkt 7.7.1.4.4. na:
„b) co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 obiektach użyteczności publicznej o
powierzchni całkowitej co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto,
oraz
c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed
upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej
należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX,
XII, XVI o powierzchni całkowitej co najmniej 5 000,00 m2 o wartości robót budowlanych co
najmniej 50 000 000 zł brutto każda.”
Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił i w dniu 16 marca 2022 r. dokonał zmiany warunku
OPiW
z pkt 7.7.1.4.4. na następujący:
„7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę
Kierownika Budowy, posiadającymi:
a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi,
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej po
uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a,
c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków:
-
w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej
o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i warto
ści co najmniej 20 000 000 zł brutto każda
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia);
i
-
w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót
budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według
średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
Art
ykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. (…)”
Zgodnie z
§ 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „1.
W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może,
w
zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych,
dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 3) wykazu
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publiczne
go, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami
.”
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co
do części zarzutów i żądań dotyczących warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4.
OPiW, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty i żądania odwołania,
natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania.
W za
kresie zarzutów i żądania ewentualnego wycofanych Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu
części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez
Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia
warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich
merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym
zaniechaniu kontynuowani
a sporu przed Izbą w tym zakresie.
W zakresie podlegającym rozpoznaniu Izba uwzględniła odwołanie.
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej z pkt 7.7.1.4.4. w brzmieniu po zmianie OPiW z dnia 16 marca 2022 r. w
zakresie, w jakim Zamawiający oczekiwał wykazania się dysponowaniem 5 osobami
pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: „c) doświadczenie w ostatnich siedmiu
latac
h przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2
(dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości
co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego
kursu NBP z
dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co
najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co
najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto
(równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania
ogłoszenia).” W ocenie Izby wymaganie dysponowania przez wykonawców aż 5 osobami z
doświadczeniem dla każdego z nich dotyczącym trzech dużych wartościowo i
powierzchniowo
inwestycji, nabytym w ostatnich siedmiu latach przez upływem składania
wniosków było warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz
nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego i celem, który planował osiągnąć.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego
do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane d
ziałania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje
warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu
zamówienia, a także argumentację, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń nie precyzuje wymagania doświadczenia personelu wykonawcy
co do okresu w
jakim to doświadczenie powinno zostać nabyte. Niemniej jednak uprawnienie
zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest
nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności,
równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego.
Zdaniem Izby Zamawiający naruszył te zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie
wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4. OPiW był adekwatny do celu,
jaki Zamawiający planuje osiągnąć. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na specyfikę
zamówienia, a konkretnie iż kierownik budowy będzie nadzorował roboty budowlane
obejmujące m.in. wykonanie specjalistycznych instalacji umożliwiających bezpieczne,
długoterminowe przechowywanie dużej ilości materiałów archiwalnych, w szczególności:
instalacje
przeciwpożarowe oraz zautomatyzowany system wentylacji i klimatyzacji. Z uwagi
na wymagania technologiczne osoby, które będą pełnić funkcję kierownika budowy powinny
mieć aktualną wiedzę i doświadczenie, które zmieniały się na przestrzeni lat, również
w zakresie
przepisów Prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów
dotyczących warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Zamawiający wskazywał także, że jego celem jest stworzenie nowoczesnych,
wielofunkcyjnych i specjalistycznych obiektów, a zmiany które przywołuje miały miejsce na
przestrzeni ostatnich siedmiu lat.
Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby, Zamawiający
ustanowił warunek co do okresu nabytego doświadczenia w sposób abstrakcyjny, nie
powiązany z okolicznościami, na które Zamawiający się powołuje. Zamawiający w żaden
sposób nie przedstawił związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy konkretnymi zmianami
w przepisach prawa czy stosowanych technologiach na przestrzeni lat a wymaganiem
doświadczenia w ostatnich siedmiu latach. Nie zostało wykazane, że osoba posiadająca
doświadczenie nabyte w dłuższym okresie niż siedem lat przy realizacji dużych inwestycji nie
b
ędzie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia. Na potwierdzenie
proporcjonalności warunku Zamawiający złożył dowód: ogłoszenie o zamówieniu w innym
postępowaniu. Izba uznała ten dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy on
doświadczenia w pełnieniu innej funkcji w procesie inwestycyjnym niż kierownik budowy oraz
innych wymagań. Ponadto warunki udziału w postępowaniu należy rozpatrywać jako
minimalne poziomy zdolności wykonawcy, które wszystkie łącznie wyznaczają profil
wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Trudno zatem czynić
porównania co do warunków określonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w
szczególności przewidującego odmienne od rozpatrywanych wymagania.
Izba uznała za przekonywującą argumentację Odwołującego, iż wymaganie 5 osób
pełniących funkcję kierownika budowy z doświadczeniem w ostatnich siedmiu latach przy
trzech dużych inwestycjach jest warunkiem nadmiernym. Mając na względzie, iż
Zamawiający planuje, że każda z przedmiotowych inwestycji będzie realizowana w okresie
trzech bądź czterech lat oraz biorąc pod uwagę, że inwestycje z warunku, jako podobne do
przedmiotu zamówienia prawdopodobnie musiałyby być wykonywanie również w takim
okresie, to wymaganie aby jedna o
soba pełniła funkcję kierownika budowy przy trzech takich
realizacjach w ostatnich siedmiu latach jest wymaganiem trudnym czy wręcz niemożliwym do
wykazania.
Izba wzięła pod uwagę, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
że rola kierownika budowy w dużym procesie inwestycyjnym wymaga jego ciągłego
zaangażowania, a więc pełnienie tej funkcji na dwóch dużych realizacjach jednocześnie
byłoby utrudnione. Za nieproporcjonalnością ustanowionego warunku i o jego
ograniczającym konkurencję charakterze świadczy również przystąpienie po stronie
Odwołującego czterech innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Żaden z wykonawców nie przystąpił natomiast po stronie Zamawiającego, aby wykazać że
warunek jest adekwatny i
możliwy do spełnienia. Powyższe ukazuje jakie są warunki
rynkowe i możliwości potencjalnych wykonawców co do spełnienia tak ukształtowanego
warunku.
Izba zauważa, że żądaniem Odwołującego było usunięcie z warunku okresu, w jakim
doświadczenie kierowników budowy zostało nabyte. Niemniej jednak Izba uznała, nie będąc
związana żądaniem odwołania, w świetle pozostałych wymagań z treści warunku z pkt
7.7.1.4.4. OPiW, iż warunek doświadczenia w okresie ostatnich piętnastu lat będzie
warunkiem proporcjonalnym, ale również uzasadnionym potrzebami Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż rozważał zwiększenie okresu do ostatnich dziesięciu
lat, niemniej jednak nie złożył w tym zakresie oświadczenia w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podkreślał również, iż na pewno nieadekwatne do przedmiotu zamówienia
będzie doświadczenie zdobyte w latach 90tych. Izba stwierdziła, że zmiana o którą wnosił
Odwołujący w odwołaniu byłaby zmianą zbyt daleko idącą, rodzącą ryzyko wyboru
wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie co
do okresu ostatnich piętnastu lat złożone przez Odwołującego i Przystępującego HOCHTIEF
na rozprawie
, a także okoliczność iż zmiany technologiczne i wprowadzanie innowacyjnych
rozwiązań oraz zmiany w przepisach prawa, chociażby determinowane wdrożeniem
przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego mogłyby mieć wpływ na wiedzę
i
doświadczenie osób pełniących funkcję kierowników budowy, a tym samym na należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Izba uzna
ła, iż warunek w brzmieniu nadanym zmianą OPiW z dnia 16
marca 2022 r. był warunkiem nadmiernym, nieuzasadnionym potrzebami Zmawiającego, w
zakresie w jakim stawiał wymóg dotyczący doświadczenia osób pełniących funkcję
kierow
nika budowy w ostatnich siedmiu latach i nakazała wydłużenie tego okresu do
ostatnich piętnastu lat przed upływem składania wniosków.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej planowanej przez Zamawiającego zmiany treści pkt
7.7.1.4.4. OPiW co do
„wybudowanych” i „ukończonych realizacji” Izba wskazuje, że nie
podlegała ona rozpoznaniu, gdyż Zamawiający modyfikacji tej nie wprowadził do
dokumentacji postępowania na moment orzekania i okoliczność ta nie została objęta
zakresem odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
