rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 788/22
KIO 788/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022
r. odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy M. R.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Dróg-
Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R.
Szart
z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy M. R.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Dróg-
Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R.
Szart
z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10
, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z.
U.
sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i
8
w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS
sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do
złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej
wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w
trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego
systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz
powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z sied
zibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 788/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w
Warszawie w
podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611.
W dniu 21 marca 2022
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Z. U. sp. z o.o. z
siedzibą w Makowie Mazowieckim – dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na
fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
pomim
o tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;
3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p
zp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez
bez
zasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami
zam
ówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut
formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2);
4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej
konkurencji w zakresie
dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym
samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca
2022 r.
– w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo
O.WA.D-3.2412.61.20
21.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww.
częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą
niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela
powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert
Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył
wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych
punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej
kalkulacji ceny
oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało
rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”.
Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”
OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący
w
załączył dowód nr 1 – stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje
do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne
zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy – prace które mają
wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów
stalowych,
Kolor żółty – prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej,
czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony – pozycje
kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor
pomarańczowy – pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że
Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie
zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i
wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć
(jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich
referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści
oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ),
oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie
wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/
uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie
były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich
bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania
zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego – zarówno w części nr 8 jak i 10.
Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać
Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym
zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do
tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania
zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe
jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8:
Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN – oferta
Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg – Pol Roboty Drogowe i Remontowo
Budowlane M. R.
– cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk,
Mława – Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części:
kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN – oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta:
Szart S. R.
– cena oferty: 4 340 278,86 PLN.
Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach – Zamawiający
jest w stanie stwierdzi
ć, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie
Zamawiającego na poziomie 7,2 mln – pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta
Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem
ponoszenia str
at, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie
zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 – można zadać retoryczne pytanie, czy
różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego – prezentująca różnicę
w wysoko
ści ok. 150 tys. zł – przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł –
musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości,
że jak w zadaniu nr 8 – Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty
wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ.
Zamawi
ający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku
do swego poprzednika prawnego -
art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdza
, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego
potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów
złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty
spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do
uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do
przedmiotu za
mówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek
wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy pz
p jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania
ceny oferty.
Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący
złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej
oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy
obliczaniu cen
y oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę
podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych,
należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie
i nie jest cen
ą rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez
wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem
dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość.
Tym samym w obecnym
stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o
charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień
dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa
aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na oce
nie zgodności treści wyjaśnień
z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być
adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści
wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia
prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
W niniejszym p
ostępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania.
Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia
całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak
Zamawiający nie powinien – wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt
kluczowego elementu oferty
– wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty.
Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło
oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi
wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to
znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania
od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć
mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym – Zamawiający posiadał
określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do
ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale
Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do
doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich
uprzedniej kalkulacji.
Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych
wyj
aśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to
na uwadze
wskazał, że te wyjaśnienia mają – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – wysoki
walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu
Zamawi
ającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego
jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni
zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on
wymagania specyfikacji U.20.02.04
– Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów
stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć – wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej
deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że
załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie
powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż
zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac.
Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności
wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec
ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta
podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 – Renowacja
miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność
kalkulacji
ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że
zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny
ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez
Zama
wiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że
rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę
oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań
Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy –
wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak
wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze
Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym
zakresie.
W dniu 5 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób
prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie
jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku
z pkt 1
o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w
wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517
ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w
przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie
odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej
odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał
że
postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1
ustawy p
zp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie
wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do
każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące
utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań
jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań
nie wskaz
ał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim
– dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu
Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego
do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swojego stanowiska.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie – dalej
„Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art.
513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec
których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie,
Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania,
o
których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący,
z
uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek
ochrony prawnej.
Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego
podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności
bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp
powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich
poparcie
. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że
Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań
postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w
zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego
Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania
wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania
terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje
okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał
wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do
okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach.
Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała
również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny.
Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie
wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że
w
jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch
odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości.
Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par.
2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2.
Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane o wartości: (…) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy,
lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób
jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie.
Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia
odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość
wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej,
określonej ww. Rozporządzeniem.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, t
j. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
oraz S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe,
dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo
procesowe
Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej
organizacji ruchu
– 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych
prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i
pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty
dotyczące robót strukturalnych) na
rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW:
„17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena
oferty zostanie wyliczona przez Wyk
onawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone
na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które
składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić
w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca
w
Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które
następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego – zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie
wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem
brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”.
Wykonawca nie
może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (…)
17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie
ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach
ofertowych.”
W myśl § 1 PPU – Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje
wykonywanie prac dot
yczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: -
utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.”
Zgodnie z
§ 4 PPU – Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w
oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych,
stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5.
3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach
jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulow
ał, koszty związane
z
przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg
objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie
ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą
Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o
przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji
Umowy do tej
wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie
przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez
Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust.
7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami
określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację
Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została
opis
ana w § 7.”
Zgodnie z Tomem III SWZ
– OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia
organizacyjne.
(…) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc
powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III),
wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej
powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć
(i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie
bezp
ieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z
wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (…) k. Do
Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji
prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbyw
ającym się ruchu na lub pod obiektem, jak
również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l.
Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty
robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do
prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się
następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta
Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN.
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr
8
wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny
podatek VAT.
Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się
następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta
Szart: 4 340 278,86 PLN.
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr
10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny
podatek VAT.
Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.:
„W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez
Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części
składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
w
zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6:
Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1.
Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie
antykorozyjne barier stalowych i
barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia
ciep
łą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka
powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i
przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie
młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę
o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2
Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i
barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie
Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających
wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53
Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie
materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz
przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz.
II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia
ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka
powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych
i
przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie
młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę
o
przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3
zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania
zawar
te Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie
antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były
uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej
wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie
antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie
jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego
przygotowan
ia podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok.
50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem
wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw
ur
ządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami
i skrobakami, - szlifierki, -
odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej
wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon
trakcyjnych.
Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie
systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45
UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Za
bezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów
balust
rad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny
tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty
strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych.
C
zy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących
urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub
elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem
ok. 8-10 MPa, -
sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów
przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-
ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze
przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania
podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim
zakresie Wykonawca uwz
ględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich
spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE
BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę
o
podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz
przedstawie
nie szczegółowej wyceny. (…) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie
nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych
balustrad
? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny
oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne
Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzg
lędnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych
barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny
oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne
Zadani
e nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie
Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym
zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy
spor
ządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (…) 18. Kosztorys ofertowy
roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych
Czy i w jakim zakresie Wykon
awca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu
urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie
szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w
jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia
dylatacyjnego
wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie
zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż
elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19.
Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II
.38 Wzmocnienie istniejącego
obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w
cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
wykonania wz
mocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, -
rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie
rusztowania i drabiny, -
zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, -
klucz dyna
mometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający -
zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej
wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnie
nie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.
Czy i w j
akim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów
zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej.
Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego
obiek
tu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w
cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego
metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (…) Prosimy o
wyczer
pującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co
najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za
istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Przeds
tawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie kwoty, za
którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które
uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia,
a których Zamawiający nie wymienił powyżej.”
W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8
i
10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismami
z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz
poinfor
mował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne:
Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63,
OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Maz. została
odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy
PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne:
Dzia
łając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu
ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu z
amówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,
zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie
zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla
następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana
uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych
barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji
bitumicznych, Wzmo
cnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.
Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były
wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień
wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie
uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono
konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z
wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l”
Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń
pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki
pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące
zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy
również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system
malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja
miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3
ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą
w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok
antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność
polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje
stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryski
wane cieplnie cynkiem jak przedstawił
wykonawca w
wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z
wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta
Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie
antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad
schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie
antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty
nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji
Technicznej U 20
.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem
oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie
profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego
wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność
uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on
dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni p
rawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś
wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p.,
ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu
(por. wyrok KIO 1462/21).
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca
zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów
istotnych dla wykonania prz
edmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia
oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21).
Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach
złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe
natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym
postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
.”
Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych
w
postępowaniu.
Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system
malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 224 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (…) 3. Wyjaśnienia,
o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem
produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.
W
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przed
miotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była
ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco
niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do
przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
nie
prawidłowa z kilku powodów.
Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest
wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy,
zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z
określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający
powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z
wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego
w
zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów
odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie
nos
zą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą
odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo,
jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne
wyja
śnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen,
nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba
podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z
dnia 18 stycznia 2022 r.:
„(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi
odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz
wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu
do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to
wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez
Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez z
amawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”
Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed
Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności.
Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla
wykonaw
ców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony
prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię
procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską
cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie,
a
powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę
wyjaśnień przez zamawiającego.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający
w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że
wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić,
z
analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z
punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy
wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu
zamówienia.” (…) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla
tych pozycji, a w
konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że
Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena
jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach
wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona
część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w
ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła
zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw
faktycznych odrzucenia oferty
wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu.
Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego
podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania
Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do
nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do
konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego
wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji
kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że
Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót –
„wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do
których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które
odpowiada
ły wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na
potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
nie wynika, aby
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których
wyk
azania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez
Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy
odpowiadały wezwaniu – a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one
odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w
przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł
wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że
Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ.
Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień,
precyzyjne zadanie pyta
ń w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i
mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w
wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38
kosztorysu ofertowego
równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł
mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do
Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej
sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie
jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu.
Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba
wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol
(w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac
drogowych
oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze
nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia
obiektów w trakcie realizacji prac
utrzymaniowych oraz
wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i
wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty
te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia
Wykonawcy
, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe
na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu
ocenę tych wyjaśnień.
Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych
zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie
koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie,
jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na
wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii.
Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego.
Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do
kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za
zasadny. W ocenie Iz
by, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, aktualne
pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20). Po d
rugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej
przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności
co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie
Wykonawca zapewnił – złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie
z SW
Z. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co
do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna
pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego
w innej technologii
niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego
dokumentu
spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność
pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o
systemie zgodnym
z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co
znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym
zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez
Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i
ocenie, niemniej jednak
powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy.
Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia
wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w
trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też
rozpoznanie
odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł
jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy.
Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został
podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem
Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania,
Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba
uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
M
ając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b
ww. Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10
, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z.
U.
sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i
8
w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
ABRAMSS
sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do
złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej
wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w
trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego
systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz
powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie
Mazowieckim t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z sied
zibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 788/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w
Warszawie w
podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611.
W dniu 21 marca 2022
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Z. U. sp. z o.o. z
siedzibą w Makowie Mazowieckim – dalej Odwołujący. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na
fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
pomim
o tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;
3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p
zp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez
bez
zasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami
zam
ówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut
formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2);
4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej
konkurencji w zakresie
dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym
samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca
2022 r.
– w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo
O.WA.D-3.2412.61.20
21.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww.
częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą
niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela
powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert
Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył
wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych
punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej
kalkulacji ceny
oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało
rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”.
Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”
OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący
w
załączył dowód nr 1 – stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje
do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne
zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy – prace które mają
wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów
stalowych,
Kolor żółty – prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej,
czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony – pozycje
kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor
pomarańczowy – pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że
Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie
zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i
wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć
(jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich
referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści
oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ),
oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie
wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/
uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie
były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich
bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania
zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego – zarówno w części nr 8 jak i 10.
Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać
Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym
zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do
tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania
zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe
jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8:
Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN – oferta
Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg – Pol Roboty Drogowe i Remontowo
Budowlane M. R.
– cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk,
Mława – Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części:
kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN – oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta:
Szart S. R.
– cena oferty: 4 340 278,86 PLN.
Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach – Zamawiający
jest w stanie stwierdzi
ć, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie
Zamawiającego na poziomie 7,2 mln – pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta
Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem
ponoszenia str
at, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie
zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 – można zadać retoryczne pytanie, czy
różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego – prezentująca różnicę
w wysoko
ści ok. 150 tys. zł – przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł –
musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości,
że jak w zadaniu nr 8 – Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty
wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ.
Zamawi
ający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku
do swego poprzednika prawnego -
art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdza
, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego
potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów
złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty
spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do
uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do
przedmiotu za
mówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek
wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy pz
p jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania
ceny oferty.
Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący
złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej
oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy
obliczaniu cen
y oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę
podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych,
należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie
i nie jest cen
ą rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez
wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem
dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość.
Tym samym w obecnym
stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o
charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień
dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa
aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na oce
nie zgodności treści wyjaśnień
z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być
adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści
wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia
prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
W niniejszym p
ostępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania.
Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do
prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia
całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak
Zamawiający nie powinien – wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt
kluczowego elementu oferty
– wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty.
Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło
oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi
wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to
znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania
od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć
mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym – Zamawiający posiadał
określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do
ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale
Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do
doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich
uprzedniej kalkulacji.
Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych
wyj
aśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to
na uwadze
wskazał, że te wyjaśnienia mają – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – wysoki
walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu
Zamawi
ającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego
jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni
zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on
wymagania specyfikacji U.20.02.04
– Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów
stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć – wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej
deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że
załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie
powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż
zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac.
Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności
wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec
ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta
podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 – Renowacja
miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność
kalkulacji
ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że
zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny
ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez
Zama
wiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że
rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę
oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań
Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy –
wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak
wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze
Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym
zakresie.
W dniu 5 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób
prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie
jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku
z pkt 1
o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w
wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517
ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w
przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie
odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej
odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał
że
postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1
ustawy p
zp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie
wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do
każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące
utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań
jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań
nie wskaz
ał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R.
prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim
– dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu
Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego
do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swojego stanowiska.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie – dalej
„Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art.
513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec
których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie,
Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania,
o
których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący,
z
uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek
ochrony prawnej.
Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego
podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności
bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp
powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich
poparcie
. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że
Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań
postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w
zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego
Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania
wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania
terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje
okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał
wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do
okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach.
Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała
również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny.
Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie
wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że
w
jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch
odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości.
Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par.
2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2.
Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane o wartości: (…) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy,
lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób
jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie.
Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia
odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość
wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej,
określonej ww. Rozporządzeniem.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, t
j. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
oraz S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe,
dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo
procesowe
Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej
organizacji ruchu
– 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych
prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i
pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty
dotyczące robót strukturalnych) na
rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW:
„17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena
oferty zostanie wyliczona przez Wyk
onawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone
na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które
składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić
w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca
w
Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które
następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego – zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie
wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem
brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”.
Wykonawca nie
może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (…)
17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie
ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach
ofertowych.”
W myśl § 1 PPU – Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje
wykonywanie prac dot
yczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: -
utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.”
Zgodnie z
§ 4 PPU – Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w
oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych,
stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5.
3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach
jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulow
ał, koszty związane
z
przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg
objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie
ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą
Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o
przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji
Umowy do tej
wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie
przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez
Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust.
7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami
określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację
Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została
opis
ana w § 7.”
Zgodnie z Tomem III SWZ
– OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia
organizacyjne.
(…) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc
powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III),
wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej
powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć
(i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie
bezp
ieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z
wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (…) k. Do
Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji
prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbyw
ającym się ruchu na lub pod obiektem, jak
również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l.
Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty
robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do
prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się
następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta
Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN.
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr
8
wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny
podatek VAT.
Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się
następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta
Szart: 4 340 278,86 PLN.
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr
10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny
podatek VAT.
Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.:
„W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez
Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części
składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
w
zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6:
Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1.
Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie
antykorozyjne barier stalowych i
barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia
ciep
łą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka
powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i
przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie
młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę
o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2
Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i
barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie
Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających
wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53
Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie
materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz
przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz.
II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia
ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka
powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych
i
przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie
młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę
o
przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3
zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania
zawar
te Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie
antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były
uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej
wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie
antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie
jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego
przygotowan
ia podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok.
50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem
wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw
ur
ządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami
i skrobakami, - szlifierki, -
odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej
wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon
trakcyjnych.
Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie
systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45
UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Za
bezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów
balust
rad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny
tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty
strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych.
C
zy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących
urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub
elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem
ok. 8-10 MPa, -
sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów
przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-
ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze
przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania
podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim
zakresie Wykonawca uwz
ględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich
spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE
BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę
o
podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz
przedstawie
nie szczegółowej wyceny. (…) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie
nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych
balustrad
? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny
oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne
Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca
uwzg
lędnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych
barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny
oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne
Zadani
e nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie
Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym
zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy
spor
ządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (…) 18. Kosztorys ofertowy
roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych
Czy i w jakim zakresie Wykon
awca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu
urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie
szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w
jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia
dylatacyjnego
wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie
zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż
elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19.
Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II
.38 Wzmocnienie istniejącego
obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w
cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do
wykonania wz
mocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, -
rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie
rusztowania i drabiny, -
zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, -
klucz dyna
mometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający -
zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej
wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnie
nie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.
Czy i w j
akim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów
zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej.
Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego
obiek
tu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w
cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego
metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (…) Prosimy o
wyczer
pującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co
najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za
istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i
związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana
była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Przeds
tawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie kwoty, za
którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które
uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia,
a których Zamawiający nie wymienił powyżej.”
W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8
i
10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismami
z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz
poinfor
mował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne:
Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63,
OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-
200 Maków Maz. została
odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy
PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne:
Dzia
łając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu
ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu z
amówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,
zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie
zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla
następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana
uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych
barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji
bitumicznych, Wzmo
cnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.
Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były
wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień
wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie
uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono
konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z
wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l”
Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń
pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki
pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące
zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy
również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system
malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja
miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3
ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą
w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok
antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność
polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje
stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryski
wane cieplnie cynkiem jak przedstawił
wykonawca w
wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z
wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta
Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie
antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad
schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie
antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty
nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji
Technicznej U 20
.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem
oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie
profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego
wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność
uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on
dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni p
rawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś
wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p.,
ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu
(por. wyrok KIO 1462/21).
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca
zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów
istotnych dla wykonania prz
edmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia
oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21).
Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach
złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe
natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym
postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
.”
Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych
w
postępowaniu.
Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system
malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ.
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 224 ustawy pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (…) 3. Wyjaśnienia,
o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem
produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.
W
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przed
miotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była
ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco
niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do
przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była
nie
prawidłowa z kilku powodów.
Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest
wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy,
zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z
określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający
powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z
wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego
w
zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów
odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie
nos
zą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą
odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo,
jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne
wyja
śnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen,
nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba
podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z
dnia 18 stycznia 2022 r.:
„(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi
odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz
wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu
do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to
wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez
Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez z
amawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”
Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed
Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności.
Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla
wykonaw
ców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony
prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię
procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską
cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie,
a
powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę
wyjaśnień przez zamawiającego.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający
w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że
wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić,
z
analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z
punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy
wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu
zamówienia.” (…) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla
tych pozycji, a w
konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że
Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena
jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach
wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona
część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w
ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła
zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw
faktycznych odrzucenia oferty
wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu.
Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego
podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania
Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do
nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w
sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do
konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego
wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji
kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że
Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót –
„wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do
których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny.
Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które
odpowiada
ły wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na
potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
nie wynika, aby
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których
wyk
azania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez
Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy
odpowiadały wezwaniu – a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one
odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w
przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł
wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że
Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ.
Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień,
precyzyjne zadanie pyta
ń w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i
mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w
wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38
kosztorysu ofertowego
równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł
mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do
Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej
sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie
jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu.
Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba
wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol
(w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac
drogowych
oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze
nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia
obiektów w trakcie realizacji prac
utrzymaniowych oraz
wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i
wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty
te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia
Wykonawcy
, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe
na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu
ocenę tych wyjaśnień.
Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych
zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie
koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie,
jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na
wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii.
Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego.
Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do
kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za
zasadny. W ocenie Iz
by, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego.
Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, aktualne
pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na
podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z
dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20). Po d
rugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej
przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności
co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie
Wykonawca zapewnił – złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie
z SW
Z. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co
do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna
pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego
w innej technologii
niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego
dokumentu
spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność
pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o
systemie zgodnym
z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co
znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym
zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez
Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i
ocenie, niemniej jednak
powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy.
Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia
wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w
trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też
rozpoznanie
odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł
jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy.
Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został
podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem
Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego
oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania,
Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba
uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
M
ając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b
ww. Rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
