rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 763/22
KIO 763/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę ZUE
S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Warszawską Kolej
Dojazdowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim
przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę ZUE
S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Warszawską Kolej
Dojazdowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim
przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 763/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie na
„Wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę i rozbudowę linii
kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
w ramach zadania: „Modernizacja infrastruktury kolejowej linii WKD – poprzez budowę
drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 161-425264.
W dniu 18 marca 2022r.
– wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) z
postępowania mimo tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż na ich
podstawie Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i
wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, gdyż wykonawca ten oświadczył w
złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych (l.p. 1.a i 1.b), że zakres zamówienia
obejmował na każdym ze wskazanych zadań budowę nawierzchni torowej, gdzie suma
budowanych torów (liczba mnoga) wynosiła łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej,
podczas gdy nie jest to prawdą, gdyż na każdym z tych zadań nie miała miejsca taka
sytuacja
– długość budowanych torów była mniejsza niż 5 km linii dwutorowej (a więc 10 km
linii jednotorowej), a do
datkowo nie jest prawdą, iż zakres tych zadań obejmował budowę
nawierzchni torowej o wymaganej długości co w konsekwencji wprowadziło Zamawiającego
w błąd w zakresie uznania, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu,
co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady, o
których mowa w art. 16 Pzp, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego mimo faktu, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w
Sygn. akt KIO 763/22
postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ, gdyż nie posiada on zdolności
technicznej lub zawodowej wymaganej w tym zakresie z uwagi na brak spełnienia wymogu,
aby wykonana została budowa lub przebudowa w ramach jednej umowy/kontraktu
nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości
budowanych lub przebudowywanych torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co najmniej 1 kilometr wykonany był przy czynnym
ruchu kolejowym po torach sąsiednich, gdyż na żadnym ze wskazanych przez wykonawcę
zadań celem spełnienia tego warunku sytuacja taka nie miała miejsca (długość budowanych
torów była mniejsza niż 5 km linii dwutorowej, a więc 10 km linii jednotorowej , prace
dotyczyły budowy lub przebudowy torów a co najwyżej jednego toru - w tym przypadku, toru
nr 2 tej samej linii na obu zadaniach a dodatkowo zakres zadań nie obejmował budowy
nawierzchni torowej o wymaganej długości), a wykonawca ten był już wzywany do
uzupełnienia JEDZ dla podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powoływał
(Przedsiębiorstwo EL-IN sp. z o.o.) co wyklucza dalsze wzywanie do uzupełnienia spełnienia
warun
ku, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasady, o których mowa w art. 16 Pzp, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
ewentualnie, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie:
3)
art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit. A podlit.
a) SWZ, a to na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
zarzutów nr 1 lub nr 2, gdyż wykonawca z powodów ww. wskazanych (w zarzucie nr 1 jak i
nr 2) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit. A
podlit. a) SWZ.
W
oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak
i czynności badania i oceny ofert,
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie
Zamawiającemu:
-
wykluczenia
Przystępującego z powodu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp,
-
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp,
ewentualnie,
Sygn. akt KIO 763/22
-
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego
do
uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit A podlit.
a) SWZ.
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
tam wskazane,
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem
przepisanych.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający postanowił w
rozdziale XI SWZ
, iż wykonawcy będą podlegali wykluczeniu w sytuacjach wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Dodatkowo wyjaśnił, że w ustalonym przez Zamawiającego w pkt
XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ warunk
u udziału w postępowaniu Zamawiający ustalił, że:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał budowę lub przebudowę na rzecz jednego Zamawiającego lub
Zleceniodawcy w ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy
czym co najmniej 1 kilometr wykonany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach
sąsiednich”.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący w złożonym przez siebie oświadczeniu –
Wykaz robót budowlanych powołał się – celem wykazania spełnienia tego warunku – na dwa
zadania zrealizowane przez podmiot zapewniający mu zasoby, a więc Przedsiębiorstwo EL-
IN sp. z o.o., a to na zadanie opisane pod l.p. 1.a (w skrócie „Okocim”) oraz na zadanie
opisane pod l.p. 1.b (w skrócie „Bochnia”). Odwołujący wyjaśnił, iż są to dwa odrębne
zadania wykonywane na podstawie dwóch odrębnych umów/kontraktów zawartych
pomiędzy PKP Energetyka SA z Przedsiębiorstwem EL-IN sp. z o.o. w przypadku zadania
1a, oraz pomiędzy PKP Energetyka Sp. z o.o. z konsorcjum firm: Intop Warszawa Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwem EL-IN sp. z o.o. dla zadania 1b.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący wskazał, że na każdym z tych zadań miała
miejsce
„budowa na rzecz jednego Zamawiającego lub Zleceniodawcy w ramach jednej
umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, na
której suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wynosiła łącznie co
najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co najmniej 1 kilometr
wykonany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach sąsiednich.”. Powyższe
o
świadczenie – jak wskazał Odwołujący - nie jest jednak prawdą, ponieważ na każdym z
Sygn. akt KIO 763/22
tych zadań, jak wynika z referencji, jakie zostały przedstawione przez wykonawcę wynika, że
nie mamy do czynienia z tym stanem rzeczy.
Odwołujący stwierdził, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne było wykazanie budowy nawierzchni torowej, na której suma
długości budowanych (lub przebudowywanych) torów (liczba mnoga) wynosiła łącznie co
najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej. Linia dwutorowa, jak sama nazwa wskazuje, składa
się z dwóch torów. W konsekwencji w sytuacji, gdy wymagana jest długość torów wynosząca
„łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej” konieczne jest wykazanie doświadczenia w
budowie 10 km pojedynczego toru (inaczej nie będziemy mieli do czynienia z budową torów
w sumie wynoszących łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej). Tyle, że jak wynika z
referencji
– sytuacja taka nie miała miejsca – gdyż na zadaniu „Okocim”, jak wynika z
referencji, montaż toru przez EL-IN miał miejsce tylko na torze nr 2 o długości 9,5 km.
Natomiast na zadaniu „Bochnia” EL-IN analogicznie wykonywał prace jedynie na torze nr 2 o
długości 7,843 km. Jak zatem wynika, żadne z tych zadań nie obejmuje zatem 5 kilometrów
linii dwutorowej a tym samym 10 km pojedynczego toru.
Odwołujący zauważył także, że Przystępujący w swojej ofercie na spełnienie warunku
wskazał w załączniku nr 6 jednoznacznie zaznaczając „tak” w formularzu Wykazu robót, że
wykonał budowę lub przebudowę nawierzchni torowej, co nie jest zgodne z prawdą i wprost
wynika to z przedłożonych przez Odwołującego referencji. Bowiem w ramach zadania
Okocim realizowanego od 03.2014 r. do 10.2016 r.
Przystępujący wykonał szereg robót
wykazanych w liście referencyjnym z tym, że żadna z tych prac nie spełnia wymogu SWZ,
który jednoznacznie mówi o budowie lub przebudowie nawierzchni. Przedłożony list
referencyjny bardzo precyzyjnie opisuje wykonywane
roboty i dotyczą one prac w podtorzu
kolejowym (nie będącym elementem nawierzchni), odwodnieniu, budowie peronów a w
zakresie nawierzchni precyzuje, że Wykonawca wykonał – „Ułożenie torów z szyn 60E1 na
podkładach strunobetonowych z zamocowaniem SB i zgrzewaniem” czyli tylko jedną ze
składowych prac związanych z budową/przebudową nawierzchni. Nie stanowi to jednak o
zakresie prac
mogących zostać uznane za budowę nawierzchni torowej. Natomiast w
ramach zadania Bochnia realizowanego w okresie od 16.10.2014 r. do 18.10.2016r.
Przystępujący również podał nieprawdę, gdyż zgodnie z treścią referencji wykonał budowę
nawierzchni na p.o odc. Biadoliny od km 59.200
– 59.943 czyli dokładnie na odcinku tylko
743 m. Na odcinku 52.100
– 59.200 Przystępujący zrealizował budowę peronu, roboty
torowe w zakresie budowy nowego nasypu w rejonie rzeki Uszwicy czyli realizował roboty
inne niż wymagania SWZ. Z listu referencyjnego dodatkowo wynika że Przystępujący
realizował różne prace na odcinku od km 52.100 – 59.943 a nie wynika z tego, że realizował
on cały wskazany odcinek. List referencyjny jest bardzo precyzyjny w opisie zakresu prac
wskazując nawet na takie drobne prace jak „odwinięcie wcześniej ułożonej geowłókniny”
Sygn. akt KIO 763/22
więc nie jest możliwe, aby nie wskazywał innych robót koniecznych do uznania, że doszło do
budowy nawierzchni torowej. Co więcej, jak już Odwołujący wskazywał, wyraźnie w treści
referencji jest mowa o tym, że roboty torowe były wykonywane jedynie na odcinku 743 m,
wyklucza to zatem uznanie, że w zakresie tego zadania Przystępujący mógł wykonać
budowę nawierzchni torowej w dłuższym zakresie, tj. co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej
(10
km
pojedynczego
toru).
W konsekwencji
– według Odwołującego - ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
, gdyż po pierwsze Zamawiający został wprowadzony w błąd
poprzez podanie niezgodnie z prawdą, że na każdym z przedstawionych Przystępującego
zadań, miała miejsce „budowa na rzecz jednego Zamawiającego lub Zleceniodawcy w
ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych torów
wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co
najmniej 1 kilometr wyk
onany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach sąsiednich.” Nie
mamy bowiem spełniania warunku w zakresie długości, bowiem suma długości budowanych
(lub przebudowywanych) torów nie wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej, a co za tym idzie 10 km pojedynczego toru.
W konsekwencji
– Odwołujący stwierdził – że Przystępujący przedstawił
nieprawdziwe informacje
, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania, gdyż – znów warunek ten jest spełniony – jak widać
Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego po
otrzymaniu nieprawdziwego oświadczenia, które spowodowało, iż uznał, że wykonawca ten
nie podlega wykluczeniu (co jest prze
słanką dokonania wyboru takiej oferty jako
najkorzystniejszej).
Według Odwołującego, Przystępujący przedstawił przedmiotowe informacje działając
lekkomyślnie lub niedbale – do spełnienia tego warunku wystarcza zatem działanie
nieumyślne, z czym z pewnością mamy do czynienia w niniejszej sytuacji, gdy wykonawca
realizował przedmiotowe prace w zakresie jednego z tych zadań (Bochnia) w konsorcjum, co
do drugiego również powinien również posiadać wiedzę odnośnie rozmiaru i zakresu
wykonywanych robót, składając w tym zakresie oświadczenie na załączniku nr 6 do oferty.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią wyroku KIO 273/20 z dnia 25 lutego
2020r., pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w
ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
Sygn. akt KIO 763/22
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie
wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje
stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też
odrzucenia jego oferty. Powyższe przesłanki jednoznacznie wskazują, iż zasadnym jest
wykluczenie
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp
. Dodatkowo wskazać również należy na ziszczenie się warunku do odrzucenia oferty
Przystępującego w postaci art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, gdyż
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2
ppkt 4) lit A podlit. a) SWZ.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że opisane wyżej zaniechania wykluczenia i
odrzucenia oferty wyk
onawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., dobitnie wskazuje, iż
Zamawiający prowadził Postępowanie z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, co uzasadnia naruszenia art. 16 ust 1 Pzp.
Odwołujący końcowo wskazał, że na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą
przesłanki do uwzględnienia zarzutów nr 1 lub nr 2, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Przytoczył brzmienie warunku określonego w rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ i
wskaza
ł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wymagał on doświadczenia w budowie
lub przebudowie 10 km pojedynczego toru (bądź dwóch torów o długości 5 km każdy), a w
zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfiko
wanej (wymiana nawierzchni rozumiana zgodnie z dalszą częścią warunku jako
budowa lub przebudowa torów), w której to suma długości budowanych lub
przebudowywanych torów wynosiła łącznie 5 km linii dwutorowej zelektryfikowanej
rozumianych jako 5 km robót wykonanych łącznie na linii dwutorowej, co oznacza że na
jednym torze wykonawca mógł legitymować się doświadczeniem w wykonaniu lub
przebudowie 5 km toru, a na drugim 0 km lub w innej dowolnej konfiguracji dla sumy
wynoszącej 5 km (np. 2 km na jednym torze i 3 km na drugim). Przyjęte przez Odwołującego
stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i jest
sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego, o czym stanowi posłużenie się przez
Sygn. akt KIO 763/22
Zamawiającego w treści spornego warunku wyrażeniem „łącznie 5 km”. Zamawiający w ten
sposób bowiem chciał wskazać uczestnikom postępowania na wymaganą łączną długość
przebudowanych torów dla linii dwutorowej, a nie minimalną długość wykonywaną na
jednym odcinku toru
. Wyznacznikiem spełnienia omawianego warunku udziału w
Postępowaniu było więc 5 km zbudowanego lub przebudowanego toru łącznie. Odwołujący
natomiast, interpretując warunek udziału w postępowaniu, konsekwentnie pomija określenie
„łącznie”, wyprowadzając nieznajdujący oparcia w jego treści wniosek, jakoby zamówienie
referencyjne obejmować miało 10 km pojedynczego toru, a takie „doprecyzowanie” nie
wynika z treści warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający wskazał ponadto, że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja o
konieczności
legitymowania
się
przez
wykonawców
doświadczeniem
w
budowie/przebudowie odcinka o długości 10 km pojedynczego toru, prowadzić musiałaby do
stwierdzenia nieproporcjonalności tak postawionego warunku do przedmiotu zamówienia
ergo do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 112 ust. 1 Pzp, bowiem
w
arunek w interpretacji Odwołującego nie spełniałby powyższych wymogów
(proporcjonalności i wyrażenia go minimalnym poziomem zdolności) z uwagi na fakt, że
zgodnie z p
ostanowieniem pkt. 1.3.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do
SWZ) szlak linii kolejowej nr 47 będący przedmiotem inwestycji objętej prowadzonym
postępowaniem na całej swojej długości obejmuje 7,5 km. Biorąc więc pod uwagę chociażby
zakres robót przewidzianych w dokumentach zamówienia, za nieracjonalne i nieadekwatne
należałoby uznać żądanie przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie budowy lub
przebudowy odcinka
o łącznej długości co najmniej 10 km. Zarazem stanowiłoby to
nieuzasadnione ograni
czenie dostępu do udziału podmiotów posiadających doświadczenie
pozwalające na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia oraz sytuację, w której
minimalny poziom zdolności byłby wyższy niż maksymalny zakres zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że każda ze wskazanych przez
Przystępującego robót budowlanych potwierdza spełnienie warunku wskazanego w
rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ, ponieważ:
1)
zakres roboty budowlanej wykazanej w poz. 1.a. Załącznika nr 6 do SWZ pn. „Wykaz
ro
bót budowlanych” (zadanie „Okocim”) obejmuje roboty wykonywane na linii dwutorowej,
które dotyczyły wymiany nawierzchni w torze nr 2 przez montaż układu torowego na odcinku
dłuższym niż 5 kilometrów (9,5 km); powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do
wykazu liście referencyjnym z dnia 16.07.2017 r.;
2)
zakres roboty budowlanej wykazanej w poz. 1.b. Załącznika nr 6 do SWZ pn. „Wykaz
robót budowlanych” (zadanie „Bochnia”) obejmuje roboty wykonywane na linii dwutorowej,
które dotyczyły wymiany nawierzchni w torze nr 2 na odcinku dłuższym niż 5 kilometrów
Sygn. akt KIO 763/22
(7,843 km); powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do wykazu liście referencyjnym
z dnia 04.05.2017 r.
Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji w
zakresie niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu, z uwagi na
niewykazanie
wykonania robót polegających na budowie lub przebudowie nawierzchni
torowej,
Zamawiający zauważył, że nie zdefiniował w dokumentach zamówienia co rozumie
przez określenie „nawierzchnia torowa”, używając jedynie zamiennie w treści spornego
warunku określenia „budowane lub przebudowywane tory”. Nie ma zatem żadnych podstaw,
aby ograniczać użyte pojęcie „nawierzchni torowej” jedynie do „nawierzchni” pojmowanej
jako, przykładowo, warstwę torów znajdującą się na gruncie. Należy w tym miejscu zwrócić
uwagę, że Odwołujący w rzeczywistości w żadnym miejscu odwołania nie wskazał w
zasadzie jak „nawierzchnię torową” należałoby w jego ocenie pojmować, a także dlaczego
wymienione przez niego
roboty wynikające z listów referencyjnych przedstawionych przez
Przystępującego (np. roboty torowe w zakresie budowy nowego nasypu czy prace w
podtorzu kolejowym) nie mieszczą się w tym pojęciu. Wykonawca ograniczył się jedynie do
wskazania,
że roboty te nie spełniają wymogu określonego w SWZ, jednak w argumentacji
wyrażonej na gruncie Odwołania nie wskazał na czym owa niezgodność polega. W
konsekwencji, jedynie z ostrożności, Zamawiający wskazał, że „torem” jest również „droga
kolejowa”, na którą składa się nie tylko „nawierzchnia”, ale również podtorze. Podkreślił, że
tor jako droga szynowa jest rodzajem budowli kolejowej, na którą składa się całość
elementów budowlanych wraz z gruntem, na którym są posadowione, w odpowiedni sposób
z nim powiązanych. Przyjęta więc przez Odwołującego definicja robót wykonywanych na
nawierzchni torowej, prowadząca do wykluczenia z tego zakresu prac wykonywanych np. w
podtorzu kolejowym, nie tylko jest sprzeczna z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również –
biorąc pod uwagę cel udzielanego zamówienia, jakim jest finalnie modernizacja
infrastruktury kolejowej (a nie elementów znajdujących się na jakkolwiek rozumianej
„nawierzchni”). Według Zamawiającego, Przystępujący spełnił wszystkie warunki
świadczące o wykonaniu prac w „nawierzchni torowej”, zarówno dla całego toru (łącznie
nawierzchnia i podtorze), jak i dla poszczególnych elementów składowych. Montaż toru lub,
uszczegóławiając, montaż szyn na określonych elementach konstrukcyjnych, przenoszących
obciążenia na podtorze (grunt) spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści
warunku. Pod pojęciem „montaż toru”, będącym pojęciem szerszym niż tylko montaż szyn,
kryją się wszystkie operacje jakie należałoby przedsięwziąć dla zabudowy drogi szynowej
(nawierzchni wraz z podtorzem), Tym samym,
Przystępujący wykazał nawet więcej, aniżeli
Zamawiający w treści warunku oczekiwał. Podkreślić przy tym należy, że w żadnym miejscu
Zamawiający nie wskazał, że pojęcie „nawierzchni” należałoby identyfikować z treścią
definicji wskazanej w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
Sygn. akt KIO 763/22
dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.). Także zatem
i w tym przypadk
u argumentacja Odwołującego stanowi tylko nadinterpretację treści
warunku udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby podzielić pogląd Odwołującego o
konieczności odróżnienia nawierzchni torowej (jakkolwiek Odwołujący interpretuje to pojęcie)
od pozostałych elementów toru, to nie sposób nie zauważyć, że z każdej z załączonych do
wykazu robót budowlanych Przystępującego referencji wynika, że przedmiot zamówienia
obejmował układanie torów na podkładach.
W konsekwencji,
Zamawiający stwierdził, że skoro Przystępujący spełnia sporny
warunek udziału w postępowaniu, to chybiony jest nie tylko postawiony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz zarzut ewentualny obrazy
art. 128 ust. 1 Pzp, ale również zarzut przedstawienia Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp).
P
rzystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości,
stwierdzając, że postawione w odwołaniu zarzuty są bezzasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 4 kwietnia 2022r. przedstawił dodatkową
argumenta
cję na potwierdzenie zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach
procesowych oraz
ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę INTOP S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1 i 2 Pzp.
Sygn. akt KIO 763/22
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym przede wszystkim z
rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ
określającego warunek udziału w postępowaniu,
wykazu robót budowlanych złożonego przez Przystępującego oraz referencji z dnia 4 maja
2017r. oraz z dnia 16 lipca 2017r.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych
Przystępującego i Odwołującego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
Przypomnieć należy, że w rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następującym
brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w
tym okresie, należycie wykonał budowę lub przebudowę na rzecz jednego Zamawiającego
lub Zleceniodawcy w ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy
czym co najmniej 1 kilometr wykonany b
ył przy czynnym ruchu kolejowym po torach
sąsiednich. (…)”.
Odwołujący stał na stanowisku, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne było wykazanie doświadczenia w budowie 10 km pojedynczego
toru
, natomiast Zamawiający wywodził, że nie wymagał doświadczenia w budowie lub
przebudowie 10 km pojedynczego toru, lecz określił w sformułowanym warunku, że to suma
długości budowanych lub przebudowywanych torów miała wynosić 5 km linii dwutorowej
zelektryf
ikowanej rozumianych jako 5 km robót wykonanych łącznie na linii dwutorowej.
Izba w składzie orzekającym uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne
i nieznajdujące oparcia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślić bowiem należy, że z warunku udziału w postępowaniu nie wynikał wymóg, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli legitymować się
doświadczeniem w budowie/przebudowie 10 km torów na linii jednotorowej. W treści
warunku udziału wprost jest bowiem mowa o nawierzchni torowej na linii dwutorowej oraz o
łącznej długości torów wynoszącej 5 km. W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku w
sposób precyzyjny i jednoznaczny wyraził swoją intencję odnośnie minimalnej długości torów
realizowanej w referencyjnej inwestycji (5 km). Brak jest wskazania w SWZ jakiegokolwiek
postanowienia
, że skoro budowa/przebudowa dotyczyć ma linii dwutorowej, to wykazywana
długość torów powinna być skompletowana poprzez sumowanie prac wykonanych w na obu
Sygn. akt KIO 763/22
torach.
Podkreślić należy, że w ocenie Izby warunek udziału dopuszczał wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu 5 km ciągłego toru będącego elementem linii dwutorowej jak
również możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym przy realizacji zadania, w
ramach którego długość wykonanego odcinkowo toru pojedynczego łącznie ma wynosi 5
km.
W ocenie Izby sformułowanie „łączna długość” odnosiła się tylko i wyłącznie do
możliwości zsumowania odcinków realizacji robót związanych z nawierzchnią torową na
jednym torze, lub na obu torach.
Ponadto, w ocenie Izby, z
a powyższą interpretacją warunku udziału w postępowaniu
przemawia również fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt. 1.3.3. Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) szlak linii kolejowej nr 47 będący przedmiotem
inwestycji objętej niniejszym postępowaniem na całej swojej długości obejmuje 7,5 km.
Przedstawiona
więc przez Odwołującego interpretacja o konieczności legitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem w budowie/przebudowie odcinka o długości 10 km
pojedynczego toru,
skutkowałaby naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 112 ust.
1 Pzp, bowiem warunek w interpretacji O
dwołującego nie spełniałby wymogów
proporcjonalności i wyrażenia go minimalnym poziomem zdolności.
W konsekwencji powyższych rozważań, Izba stwierdziła, że skoro w złożonym
Zamawiającemu wykazie robót budowlanych Przystępujący wskazał dwa zadania, tj.
za
danie „Okocim”, gdzie zakres prac obejmował odcinek 9,5 km, a na zadaniu „Bochnia”
odcinek 7,843 km, co znalazło potwierdzenie w złożonych wraz z wykazem referencjach, to
Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że każda ze wskazanych przez Przystępującego
r
obót budowlanych potwierdzała spełnienie warunku wskazanego w rozdziale XII ust. 2 pkt.
4A lit. a) SWZ
co do określonej w nim długości.
Odnosząc się kolejno do ustanowionego w warunku udziału w postępowaniu
wymogu, aby doświadczenie obejmowało budowę lub przebudowę na rzecz jednego
Zamawiającego lub Zleceniodawcy wskazać należy, że jak wskazywał na rozprawie
Zamawiający nie zdefiniował on w dokumentach postępowania co należy rozumieć przez
określenie „nawierzchnia torowa”, a powyższego stanowiska Odwołujący nie podważył.
Skoro więc w dokumentacji postępowania brak jest szczegółowej definicji ww. pojęcia, a tym
bardziej nie wynikają z niej żadne elementy, z których nawierzchnia musi się składać, a
jednocześnie w przedmiarze robót Zamawiający zakwalifikował roboty związane z
nawierzchnią torową (budową torów) jako „Montaż torów z szyn nowych typu 49E1, na
podkładach strunobetonowych Ps-83 z przytwierdzeniem SB” to Izba uznała, że zarówno
zakres prac wynikających z referencji zadania pn. Okocim, gdzie na str. 2 ww. dokumentu
wskazano, że zakres robót obejmował m.in. ułożenie torów szyn 60E1 na podkładach
strunobetonowych z zamocowaniem SB i zgrzewaniem, jak również zadania pn. Bochnia,
Sygn. akt KIO 763/22
gdzie w referencjach w sposób wyraźny wyszczegółowiono roboty „Nawierzchnia – Szyny
typu 60E1 na podkładach strunobetonowych PS94”, w ocenie Izby pozwalały
Zamawiającemu pozytywnie ocenić, że Przystępujący posiada wymagane przez niego
doświadczenie przy budowie nawierzchni torowej.
Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący wbrew ciążącemu na nim ciężarowi
dowodowemu wynikającemu z art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu na poparcie
stanowiska, że na zadaniach „Okocim” i „Bochnia” Przystępujący nie wykonał prac
polegających na budowie/przebudowie nawierzchni torowej. Zauważyć należy, że
wywodzenie z treści referencji zakresu prac objętych robotami przy nawierzchni kolejowej,
które nota bene wystawione zostały 5 lat przez wszczęciem niniejszego postępowania jest
działaniem niewystarczającym aby wykazać, że Przystępujący tego typu prac nie wykonał.
Podkreślić należy, że z przedłożonych przez Przystępującego dowodów:
-
umowy podwykonawczej nr EU/9973/EU10/2014 z dnia 15.09.2014 r.,
-
zapytania ofertowego
i zaproszenia do złożenia ofert wstępnych oraz
ostatecznych z dnia 2.09.2014r.
wraz z ofertą z dnia 12.09.2014r.
-
protokołu nr 3/08/2015 z 16.09.2015r.,
-
oświadczenia Kierownika Budowy Wykonawcy: PKP Energetyka S.A. p. Piotra
Wałowskiego z dnia 30.03.2022r.,
-
umowy podwykonawczej nr EU/11360/EU10/2014 z dnia 16.10.2014r.,
-
pkt 38 i 39 przedmiaru robót Szlak Brzesko Okocim – Biadoliny km 52+100-
59+200 P.O.ODG. Biadoliny km 59+200-59-943 Tor nr 2,
-
protokołu nr 12/01/2015/INTOP-EL-IN,
w
ynika w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zarówno w ramach zadania Okocim
jak i
Bochnia realizował on prace związane z budową/przebudową nawierzchni torowej.
W konsekwencji Izba uznała, że wbrew stanowisku Odwołującego, Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale XII ust. 2 pkt.
4A, lit. a) SWZ
, co czyni zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz zarzut ewentualny obrazy art. 128 ust. 1
Pzp n
iezasadnymi, co skutkowało oddaleniem odwołania. Nie sposób uznać, że
Przystępujący podał Zamawiającemu informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
Sygn. akt KIO 763/22
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 763/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie na
„Wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę i rozbudowę linii
kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
w ramach zadania: „Modernizacja infrastruktury kolejowej linii WKD – poprzez budowę
drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 161-425264.
W dniu 18 marca 2022r.
– wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) z
postępowania mimo tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż na ich
podstawie Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i
wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, gdyż wykonawca ten oświadczył w
złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych (l.p. 1.a i 1.b), że zakres zamówienia
obejmował na każdym ze wskazanych zadań budowę nawierzchni torowej, gdzie suma
budowanych torów (liczba mnoga) wynosiła łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej,
podczas gdy nie jest to prawdą, gdyż na każdym z tych zadań nie miała miejsca taka
sytuacja
– długość budowanych torów była mniejsza niż 5 km linii dwutorowej (a więc 10 km
linii jednotorowej), a do
datkowo nie jest prawdą, iż zakres tych zadań obejmował budowę
nawierzchni torowej o wymaganej długości co w konsekwencji wprowadziło Zamawiającego
w błąd w zakresie uznania, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu,
co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady, o
których mowa w art. 16 Pzp, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego mimo faktu, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w
Sygn. akt KIO 763/22
postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ, gdyż nie posiada on zdolności
technicznej lub zawodowej wymaganej w tym zakresie z uwagi na brak spełnienia wymogu,
aby wykonana została budowa lub przebudowa w ramach jednej umowy/kontraktu
nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości
budowanych lub przebudowywanych torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co najmniej 1 kilometr wykonany był przy czynnym
ruchu kolejowym po torach sąsiednich, gdyż na żadnym ze wskazanych przez wykonawcę
zadań celem spełnienia tego warunku sytuacja taka nie miała miejsca (długość budowanych
torów była mniejsza niż 5 km linii dwutorowej, a więc 10 km linii jednotorowej , prace
dotyczyły budowy lub przebudowy torów a co najwyżej jednego toru - w tym przypadku, toru
nr 2 tej samej linii na obu zadaniach a dodatkowo zakres zadań nie obejmował budowy
nawierzchni torowej o wymaganej długości), a wykonawca ten był już wzywany do
uzupełnienia JEDZ dla podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powoływał
(Przedsiębiorstwo EL-IN sp. z o.o.) co wyklucza dalsze wzywanie do uzupełnienia spełnienia
warun
ku, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasady, o których mowa w art. 16 Pzp, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
ewentualnie, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie:
3)
art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit. A podlit.
a) SWZ, a to na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
zarzutów nr 1 lub nr 2, gdyż wykonawca z powodów ww. wskazanych (w zarzucie nr 1 jak i
nr 2) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit. A
podlit. a) SWZ.
W
oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jak
i czynności badania i oceny ofert,
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie
Zamawiającemu:
-
wykluczenia
Przystępującego z powodu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp,
-
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp,
ewentualnie,
Sygn. akt KIO 763/22
-
nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego
do
uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4) lit A podlit.
a) SWZ.
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty
tam wskazane,
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem
przepisanych.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający postanowił w
rozdziale XI SWZ
, iż wykonawcy będą podlegali wykluczeniu w sytuacjach wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Dodatkowo wyjaśnił, że w ustalonym przez Zamawiającego w pkt
XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ warunk
u udziału w postępowaniu Zamawiający ustalił, że:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał budowę lub przebudowę na rzecz jednego Zamawiającego lub
Zleceniodawcy w ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy
czym co najmniej 1 kilometr wykonany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach
sąsiednich”.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący w złożonym przez siebie oświadczeniu –
Wykaz robót budowlanych powołał się – celem wykazania spełnienia tego warunku – na dwa
zadania zrealizowane przez podmiot zapewniający mu zasoby, a więc Przedsiębiorstwo EL-
IN sp. z o.o., a to na zadanie opisane pod l.p. 1.a (w skrócie „Okocim”) oraz na zadanie
opisane pod l.p. 1.b (w skrócie „Bochnia”). Odwołujący wyjaśnił, iż są to dwa odrębne
zadania wykonywane na podstawie dwóch odrębnych umów/kontraktów zawartych
pomiędzy PKP Energetyka SA z Przedsiębiorstwem EL-IN sp. z o.o. w przypadku zadania
1a, oraz pomiędzy PKP Energetyka Sp. z o.o. z konsorcjum firm: Intop Warszawa Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwem EL-IN sp. z o.o. dla zadania 1b.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący wskazał, że na każdym z tych zadań miała
miejsce
„budowa na rzecz jednego Zamawiającego lub Zleceniodawcy w ramach jednej
umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, na
której suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wynosiła łącznie co
najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co najmniej 1 kilometr
wykonany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach sąsiednich.”. Powyższe
o
świadczenie – jak wskazał Odwołujący - nie jest jednak prawdą, ponieważ na każdym z
Sygn. akt KIO 763/22
tych zadań, jak wynika z referencji, jakie zostały przedstawione przez wykonawcę wynika, że
nie mamy do czynienia z tym stanem rzeczy.
Odwołujący stwierdził, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne było wykazanie budowy nawierzchni torowej, na której suma
długości budowanych (lub przebudowywanych) torów (liczba mnoga) wynosiła łącznie co
najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej. Linia dwutorowa, jak sama nazwa wskazuje, składa
się z dwóch torów. W konsekwencji w sytuacji, gdy wymagana jest długość torów wynosząca
„łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej” konieczne jest wykazanie doświadczenia w
budowie 10 km pojedynczego toru (inaczej nie będziemy mieli do czynienia z budową torów
w sumie wynoszących łącznie co najmniej 5 km linii dwutorowej). Tyle, że jak wynika z
referencji
– sytuacja taka nie miała miejsca – gdyż na zadaniu „Okocim”, jak wynika z
referencji, montaż toru przez EL-IN miał miejsce tylko na torze nr 2 o długości 9,5 km.
Natomiast na zadaniu „Bochnia” EL-IN analogicznie wykonywał prace jedynie na torze nr 2 o
długości 7,843 km. Jak zatem wynika, żadne z tych zadań nie obejmuje zatem 5 kilometrów
linii dwutorowej a tym samym 10 km pojedynczego toru.
Odwołujący zauważył także, że Przystępujący w swojej ofercie na spełnienie warunku
wskazał w załączniku nr 6 jednoznacznie zaznaczając „tak” w formularzu Wykazu robót, że
wykonał budowę lub przebudowę nawierzchni torowej, co nie jest zgodne z prawdą i wprost
wynika to z przedłożonych przez Odwołującego referencji. Bowiem w ramach zadania
Okocim realizowanego od 03.2014 r. do 10.2016 r.
Przystępujący wykonał szereg robót
wykazanych w liście referencyjnym z tym, że żadna z tych prac nie spełnia wymogu SWZ,
który jednoznacznie mówi o budowie lub przebudowie nawierzchni. Przedłożony list
referencyjny bardzo precyzyjnie opisuje wykonywane
roboty i dotyczą one prac w podtorzu
kolejowym (nie będącym elementem nawierzchni), odwodnieniu, budowie peronów a w
zakresie nawierzchni precyzuje, że Wykonawca wykonał – „Ułożenie torów z szyn 60E1 na
podkładach strunobetonowych z zamocowaniem SB i zgrzewaniem” czyli tylko jedną ze
składowych prac związanych z budową/przebudową nawierzchni. Nie stanowi to jednak o
zakresie prac
mogących zostać uznane za budowę nawierzchni torowej. Natomiast w
ramach zadania Bochnia realizowanego w okresie od 16.10.2014 r. do 18.10.2016r.
Przystępujący również podał nieprawdę, gdyż zgodnie z treścią referencji wykonał budowę
nawierzchni na p.o odc. Biadoliny od km 59.200
– 59.943 czyli dokładnie na odcinku tylko
743 m. Na odcinku 52.100
– 59.200 Przystępujący zrealizował budowę peronu, roboty
torowe w zakresie budowy nowego nasypu w rejonie rzeki Uszwicy czyli realizował roboty
inne niż wymagania SWZ. Z listu referencyjnego dodatkowo wynika że Przystępujący
realizował różne prace na odcinku od km 52.100 – 59.943 a nie wynika z tego, że realizował
on cały wskazany odcinek. List referencyjny jest bardzo precyzyjny w opisie zakresu prac
wskazując nawet na takie drobne prace jak „odwinięcie wcześniej ułożonej geowłókniny”
Sygn. akt KIO 763/22
więc nie jest możliwe, aby nie wskazywał innych robót koniecznych do uznania, że doszło do
budowy nawierzchni torowej. Co więcej, jak już Odwołujący wskazywał, wyraźnie w treści
referencji jest mowa o tym, że roboty torowe były wykonywane jedynie na odcinku 743 m,
wyklucza to zatem uznanie, że w zakresie tego zadania Przystępujący mógł wykonać
budowę nawierzchni torowej w dłuższym zakresie, tj. co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej
(10
km
pojedynczego
toru).
W konsekwencji
– według Odwołującego - ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
, gdyż po pierwsze Zamawiający został wprowadzony w błąd
poprzez podanie niezgodnie z prawdą, że na każdym z przedstawionych Przystępującego
zadań, miała miejsce „budowa na rzecz jednego Zamawiającego lub Zleceniodawcy w
ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych torów
wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy czym co
najmniej 1 kilometr wyk
onany był przy czynnym ruchu kolejowym po torach sąsiednich.” Nie
mamy bowiem spełniania warunku w zakresie długości, bowiem suma długości budowanych
(lub przebudowywanych) torów nie wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii
dwutorowej, a co za tym idzie 10 km pojedynczego toru.
W konsekwencji
– Odwołujący stwierdził – że Przystępujący przedstawił
nieprawdziwe informacje
, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania, gdyż – znów warunek ten jest spełniony – jak widać
Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego po
otrzymaniu nieprawdziwego oświadczenia, które spowodowało, iż uznał, że wykonawca ten
nie podlega wykluczeniu (co jest prze
słanką dokonania wyboru takiej oferty jako
najkorzystniejszej).
Według Odwołującego, Przystępujący przedstawił przedmiotowe informacje działając
lekkomyślnie lub niedbale – do spełnienia tego warunku wystarcza zatem działanie
nieumyślne, z czym z pewnością mamy do czynienia w niniejszej sytuacji, gdy wykonawca
realizował przedmiotowe prace w zakresie jednego z tych zadań (Bochnia) w konsorcjum, co
do drugiego również powinien również posiadać wiedzę odnośnie rozmiaru i zakresu
wykonywanych robót, składając w tym zakresie oświadczenie na załączniku nr 6 do oferty.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z treścią wyroku KIO 273/20 z dnia 25 lutego
2020r., pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w
ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
Sygn. akt KIO 763/22
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie
wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje
stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też
odrzucenia jego oferty. Powyższe przesłanki jednoznacznie wskazują, iż zasadnym jest
wykluczenie
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp
. Dodatkowo wskazać również należy na ziszczenie się warunku do odrzucenia oferty
Przystępującego w postaci art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, gdyż
wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2
ppkt 4) lit A podlit. a) SWZ.
W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że opisane wyżej zaniechania wykluczenia i
odrzucenia oferty wyk
onawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., dobitnie wskazuje, iż
Zamawiający prowadził Postępowanie z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, co uzasadnia naruszenia art. 16 ust 1 Pzp.
Odwołujący końcowo wskazał, że na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zachodzą
przesłanki do uwzględnienia zarzutów nr 1 lub nr 2, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu
wezwania
Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
/oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt XII.2 ppkt 4A lit. a) SWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Przytoczył brzmienie warunku określonego w rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ i
wskaza
ł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wymagał on doświadczenia w budowie
lub przebudowie 10 km pojedynczego toru (bądź dwóch torów o długości 5 km każdy), a w
zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfiko
wanej (wymiana nawierzchni rozumiana zgodnie z dalszą częścią warunku jako
budowa lub przebudowa torów), w której to suma długości budowanych lub
przebudowywanych torów wynosiła łącznie 5 km linii dwutorowej zelektryfikowanej
rozumianych jako 5 km robót wykonanych łącznie na linii dwutorowej, co oznacza że na
jednym torze wykonawca mógł legitymować się doświadczeniem w wykonaniu lub
przebudowie 5 km toru, a na drugim 0 km lub w innej dowolnej konfiguracji dla sumy
wynoszącej 5 km (np. 2 km na jednym torze i 3 km na drugim). Przyjęte przez Odwołującego
stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i jest
sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego, o czym stanowi posłużenie się przez
Sygn. akt KIO 763/22
Zamawiającego w treści spornego warunku wyrażeniem „łącznie 5 km”. Zamawiający w ten
sposób bowiem chciał wskazać uczestnikom postępowania na wymaganą łączną długość
przebudowanych torów dla linii dwutorowej, a nie minimalną długość wykonywaną na
jednym odcinku toru
. Wyznacznikiem spełnienia omawianego warunku udziału w
Postępowaniu było więc 5 km zbudowanego lub przebudowanego toru łącznie. Odwołujący
natomiast, interpretując warunek udziału w postępowaniu, konsekwentnie pomija określenie
„łącznie”, wyprowadzając nieznajdujący oparcia w jego treści wniosek, jakoby zamówienie
referencyjne obejmować miało 10 km pojedynczego toru, a takie „doprecyzowanie” nie
wynika z treści warunku udziału w Postępowaniu.
Zamawiający wskazał ponadto, że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja o
konieczności
legitymowania
się
przez
wykonawców
doświadczeniem
w
budowie/przebudowie odcinka o długości 10 km pojedynczego toru, prowadzić musiałaby do
stwierdzenia nieproporcjonalności tak postawionego warunku do przedmiotu zamówienia
ergo do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 112 ust. 1 Pzp, bowiem
w
arunek w interpretacji Odwołującego nie spełniałby powyższych wymogów
(proporcjonalności i wyrażenia go minimalnym poziomem zdolności) z uwagi na fakt, że
zgodnie z p
ostanowieniem pkt. 1.3.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do
SWZ) szlak linii kolejowej nr 47 będący przedmiotem inwestycji objętej prowadzonym
postępowaniem na całej swojej długości obejmuje 7,5 km. Biorąc więc pod uwagę chociażby
zakres robót przewidzianych w dokumentach zamówienia, za nieracjonalne i nieadekwatne
należałoby uznać żądanie przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie budowy lub
przebudowy odcinka
o łącznej długości co najmniej 10 km. Zarazem stanowiłoby to
nieuzasadnione ograni
czenie dostępu do udziału podmiotów posiadających doświadczenie
pozwalające na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia oraz sytuację, w której
minimalny poziom zdolności byłby wyższy niż maksymalny zakres zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że każda ze wskazanych przez
Przystępującego robót budowlanych potwierdza spełnienie warunku wskazanego w
rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ, ponieważ:
1)
zakres roboty budowlanej wykazanej w poz. 1.a. Załącznika nr 6 do SWZ pn. „Wykaz
ro
bót budowlanych” (zadanie „Okocim”) obejmuje roboty wykonywane na linii dwutorowej,
które dotyczyły wymiany nawierzchni w torze nr 2 przez montaż układu torowego na odcinku
dłuższym niż 5 kilometrów (9,5 km); powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do
wykazu liście referencyjnym z dnia 16.07.2017 r.;
2)
zakres roboty budowlanej wykazanej w poz. 1.b. Załącznika nr 6 do SWZ pn. „Wykaz
robót budowlanych” (zadanie „Bochnia”) obejmuje roboty wykonywane na linii dwutorowej,
które dotyczyły wymiany nawierzchni w torze nr 2 na odcinku dłuższym niż 5 kilometrów
Sygn. akt KIO 763/22
(7,843 km); powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do wykazu liście referencyjnym
z dnia 04.05.2017 r.
Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji w
zakresie niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu, z uwagi na
niewykazanie
wykonania robót polegających na budowie lub przebudowie nawierzchni
torowej,
Zamawiający zauważył, że nie zdefiniował w dokumentach zamówienia co rozumie
przez określenie „nawierzchnia torowa”, używając jedynie zamiennie w treści spornego
warunku określenia „budowane lub przebudowywane tory”. Nie ma zatem żadnych podstaw,
aby ograniczać użyte pojęcie „nawierzchni torowej” jedynie do „nawierzchni” pojmowanej
jako, przykładowo, warstwę torów znajdującą się na gruncie. Należy w tym miejscu zwrócić
uwagę, że Odwołujący w rzeczywistości w żadnym miejscu odwołania nie wskazał w
zasadzie jak „nawierzchnię torową” należałoby w jego ocenie pojmować, a także dlaczego
wymienione przez niego
roboty wynikające z listów referencyjnych przedstawionych przez
Przystępującego (np. roboty torowe w zakresie budowy nowego nasypu czy prace w
podtorzu kolejowym) nie mieszczą się w tym pojęciu. Wykonawca ograniczył się jedynie do
wskazania,
że roboty te nie spełniają wymogu określonego w SWZ, jednak w argumentacji
wyrażonej na gruncie Odwołania nie wskazał na czym owa niezgodność polega. W
konsekwencji, jedynie z ostrożności, Zamawiający wskazał, że „torem” jest również „droga
kolejowa”, na którą składa się nie tylko „nawierzchnia”, ale również podtorze. Podkreślił, że
tor jako droga szynowa jest rodzajem budowli kolejowej, na którą składa się całość
elementów budowlanych wraz z gruntem, na którym są posadowione, w odpowiedni sposób
z nim powiązanych. Przyjęta więc przez Odwołującego definicja robót wykonywanych na
nawierzchni torowej, prowadząca do wykluczenia z tego zakresu prac wykonywanych np. w
podtorzu kolejowym, nie tylko jest sprzeczna z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również –
biorąc pod uwagę cel udzielanego zamówienia, jakim jest finalnie modernizacja
infrastruktury kolejowej (a nie elementów znajdujących się na jakkolwiek rozumianej
„nawierzchni”). Według Zamawiającego, Przystępujący spełnił wszystkie warunki
świadczące o wykonaniu prac w „nawierzchni torowej”, zarówno dla całego toru (łącznie
nawierzchnia i podtorze), jak i dla poszczególnych elementów składowych. Montaż toru lub,
uszczegóławiając, montaż szyn na określonych elementach konstrukcyjnych, przenoszących
obciążenia na podtorze (grunt) spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści
warunku. Pod pojęciem „montaż toru”, będącym pojęciem szerszym niż tylko montaż szyn,
kryją się wszystkie operacje jakie należałoby przedsięwziąć dla zabudowy drogi szynowej
(nawierzchni wraz z podtorzem), Tym samym,
Przystępujący wykazał nawet więcej, aniżeli
Zamawiający w treści warunku oczekiwał. Podkreślić przy tym należy, że w żadnym miejscu
Zamawiający nie wskazał, że pojęcie „nawierzchni” należałoby identyfikować z treścią
definicji wskazanej w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
Sygn. akt KIO 763/22
dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.). Także zatem
i w tym przypadk
u argumentacja Odwołującego stanowi tylko nadinterpretację treści
warunku udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby podzielić pogląd Odwołującego o
konieczności odróżnienia nawierzchni torowej (jakkolwiek Odwołujący interpretuje to pojęcie)
od pozostałych elementów toru, to nie sposób nie zauważyć, że z każdej z załączonych do
wykazu robót budowlanych Przystępującego referencji wynika, że przedmiot zamówienia
obejmował układanie torów na podkładach.
W konsekwencji,
Zamawiający stwierdził, że skoro Przystępujący spełnia sporny
warunek udziału w postępowaniu, to chybiony jest nie tylko postawiony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz zarzut ewentualny obrazy
art. 128 ust. 1 Pzp, ale również zarzut przedstawienia Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp).
P
rzystępujący w piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości,
stwierdzając, że postawione w odwołaniu zarzuty są bezzasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 4 kwietnia 2022r. przedstawił dodatkową
argumenta
cję na potwierdzenie zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach
procesowych oraz
ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę INTOP S.A. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525
ust. 1 i 2 Pzp.
Sygn. akt KIO 763/22
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym przede wszystkim z
rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ
określającego warunek udziału w postępowaniu,
wykazu robót budowlanych złożonego przez Przystępującego oraz referencji z dnia 4 maja
2017r. oraz z dnia 16 lipca 2017r.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych
Przystępującego i Odwołującego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
Przypomnieć należy, że w rozdziale XII ust. 2 pkt. 4A. lit. a) SWZ określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następującym
brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w
tym okresie, należycie wykonał budowę lub przebudowę na rzecz jednego Zamawiającego
lub Zleceniodawcy w ramach jednej umowy/kontraktu, nawierzchni torowej na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, na której suma długości budowanych lub przebudowywanych
torów wynosiła łącznie co najmniej 5 kilometrów linii dwutorowej zelektryfikowanej, przy
czym co najmniej 1 kilometr wykonany b
ył przy czynnym ruchu kolejowym po torach
sąsiednich. (…)”.
Odwołujący stał na stanowisku, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne było wykazanie doświadczenia w budowie 10 km pojedynczego
toru
, natomiast Zamawiający wywodził, że nie wymagał doświadczenia w budowie lub
przebudowie 10 km pojedynczego toru, lecz określił w sformułowanym warunku, że to suma
długości budowanych lub przebudowywanych torów miała wynosić 5 km linii dwutorowej
zelektryf
ikowanej rozumianych jako 5 km robót wykonanych łącznie na linii dwutorowej.
Izba w składzie orzekającym uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne
i nieznajdujące oparcia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślić bowiem należy, że z warunku udziału w postępowaniu nie wynikał wymóg, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli legitymować się
doświadczeniem w budowie/przebudowie 10 km torów na linii jednotorowej. W treści
warunku udziału wprost jest bowiem mowa o nawierzchni torowej na linii dwutorowej oraz o
łącznej długości torów wynoszącej 5 km. W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku w
sposób precyzyjny i jednoznaczny wyraził swoją intencję odnośnie minimalnej długości torów
realizowanej w referencyjnej inwestycji (5 km). Brak jest wskazania w SWZ jakiegokolwiek
postanowienia
, że skoro budowa/przebudowa dotyczyć ma linii dwutorowej, to wykazywana
długość torów powinna być skompletowana poprzez sumowanie prac wykonanych w na obu
Sygn. akt KIO 763/22
torach.
Podkreślić należy, że w ocenie Izby warunek udziału dopuszczał wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu 5 km ciągłego toru będącego elementem linii dwutorowej jak
również możliwość posłużenia się doświadczeniem zdobytym przy realizacji zadania, w
ramach którego długość wykonanego odcinkowo toru pojedynczego łącznie ma wynosi 5
km.
W ocenie Izby sformułowanie „łączna długość” odnosiła się tylko i wyłącznie do
możliwości zsumowania odcinków realizacji robót związanych z nawierzchnią torową na
jednym torze, lub na obu torach.
Ponadto, w ocenie Izby, z
a powyższą interpretacją warunku udziału w postępowaniu
przemawia również fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt. 1.3.3. Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) szlak linii kolejowej nr 47 będący przedmiotem
inwestycji objętej niniejszym postępowaniem na całej swojej długości obejmuje 7,5 km.
Przedstawiona
więc przez Odwołującego interpretacja o konieczności legitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem w budowie/przebudowie odcinka o długości 10 km
pojedynczego toru,
skutkowałaby naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 112 ust.
1 Pzp, bowiem warunek w interpretacji O
dwołującego nie spełniałby wymogów
proporcjonalności i wyrażenia go minimalnym poziomem zdolności.
W konsekwencji powyższych rozważań, Izba stwierdziła, że skoro w złożonym
Zamawiającemu wykazie robót budowlanych Przystępujący wskazał dwa zadania, tj.
za
danie „Okocim”, gdzie zakres prac obejmował odcinek 9,5 km, a na zadaniu „Bochnia”
odcinek 7,843 km, co znalazło potwierdzenie w złożonych wraz z wykazem referencjach, to
Zamawiający w sposób uprawniony uznał, że każda ze wskazanych przez Przystępującego
r
obót budowlanych potwierdzała spełnienie warunku wskazanego w rozdziale XII ust. 2 pkt.
4A lit. a) SWZ
co do określonej w nim długości.
Odnosząc się kolejno do ustanowionego w warunku udziału w postępowaniu
wymogu, aby doświadczenie obejmowało budowę lub przebudowę na rzecz jednego
Zamawiającego lub Zleceniodawcy wskazać należy, że jak wskazywał na rozprawie
Zamawiający nie zdefiniował on w dokumentach postępowania co należy rozumieć przez
określenie „nawierzchnia torowa”, a powyższego stanowiska Odwołujący nie podważył.
Skoro więc w dokumentacji postępowania brak jest szczegółowej definicji ww. pojęcia, a tym
bardziej nie wynikają z niej żadne elementy, z których nawierzchnia musi się składać, a
jednocześnie w przedmiarze robót Zamawiający zakwalifikował roboty związane z
nawierzchnią torową (budową torów) jako „Montaż torów z szyn nowych typu 49E1, na
podkładach strunobetonowych Ps-83 z przytwierdzeniem SB” to Izba uznała, że zarówno
zakres prac wynikających z referencji zadania pn. Okocim, gdzie na str. 2 ww. dokumentu
wskazano, że zakres robót obejmował m.in. ułożenie torów szyn 60E1 na podkładach
strunobetonowych z zamocowaniem SB i zgrzewaniem, jak również zadania pn. Bochnia,
Sygn. akt KIO 763/22
gdzie w referencjach w sposób wyraźny wyszczegółowiono roboty „Nawierzchnia – Szyny
typu 60E1 na podkładach strunobetonowych PS94”, w ocenie Izby pozwalały
Zamawiającemu pozytywnie ocenić, że Przystępujący posiada wymagane przez niego
doświadczenie przy budowie nawierzchni torowej.
Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący wbrew ciążącemu na nim ciężarowi
dowodowemu wynikającemu z art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu na poparcie
stanowiska, że na zadaniach „Okocim” i „Bochnia” Przystępujący nie wykonał prac
polegających na budowie/przebudowie nawierzchni torowej. Zauważyć należy, że
wywodzenie z treści referencji zakresu prac objętych robotami przy nawierzchni kolejowej,
które nota bene wystawione zostały 5 lat przez wszczęciem niniejszego postępowania jest
działaniem niewystarczającym aby wykazać, że Przystępujący tego typu prac nie wykonał.
Podkreślić należy, że z przedłożonych przez Przystępującego dowodów:
-
umowy podwykonawczej nr EU/9973/EU10/2014 z dnia 15.09.2014 r.,
-
zapytania ofertowego
i zaproszenia do złożenia ofert wstępnych oraz
ostatecznych z dnia 2.09.2014r.
wraz z ofertą z dnia 12.09.2014r.
-
protokołu nr 3/08/2015 z 16.09.2015r.,
-
oświadczenia Kierownika Budowy Wykonawcy: PKP Energetyka S.A. p. Piotra
Wałowskiego z dnia 30.03.2022r.,
-
umowy podwykonawczej nr EU/11360/EU10/2014 z dnia 16.10.2014r.,
-
pkt 38 i 39 przedmiaru robót Szlak Brzesko Okocim – Biadoliny km 52+100-
59+200 P.O.ODG. Biadoliny km 59+200-59-943 Tor nr 2,
-
protokołu nr 12/01/2015/INTOP-EL-IN,
w
ynika w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zarówno w ramach zadania Okocim
jak i
Bochnia realizował on prace związane z budową/przebudową nawierzchni torowej.
W konsekwencji Izba uznała, że wbrew stanowisku Odwołującego, Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale XII ust. 2 pkt.
4A, lit. a) SWZ
, co czyni zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz zarzut ewentualny obrazy art. 128 ust. 1
Pzp n
iezasadnymi, co skutkowało oddaleniem odwołania. Nie sposób uznać, że
Przystępujący podał Zamawiającemu informacje, które pozostają w sprzeczności z
istniejącym stanem faktycznym.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
Sygn. akt KIO 763/22
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
