rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 739/22
KIO 739/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa
Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul.
Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto
przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa
Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, ul.
Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto
przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium
oceny ofert:
„Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4
Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono
nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu
powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem
zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5:
„Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu
nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium
oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika
budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej.
Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną
prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert
dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który
posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej
kauczukowej
”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz.
XX ust. 5 pkt 2:
„(…)Zamawiający przyzna 10 pkt (…)” oraz 3: „(…) Zamawiający
przyzna 20 pkt (…)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie
dostosowanie do nakazanych zmian
załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia
kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040
Dobre Miasto i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza
ty
tułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na
rzecz I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza
kwotę
13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu i wy
datków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 739/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.
„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez:
Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska
14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo
„ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej:
„SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r.
pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającego
http://bip.dobremiasto.com.pl/
.
W dniu 15.03.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-
303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.”
albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o
zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie
kierownika budowy -
D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
- art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,
- art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika
budowy -
D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
- art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami,
- art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację
w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia
zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej,
a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje
rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać
dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest
powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie
dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty
w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem
w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium
„doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na
którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym
kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli
zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak
i nawierzchni poliuretanowej,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując
ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa
stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu
i infrastrukt
urą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia
obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej
o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie
z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu
zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię
kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma
spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki).
Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia
-
poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić
również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na
istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu
zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie
dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający
sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową -
i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż
CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym
postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR
producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek
uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj.
dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak
sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach
kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent
nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się
przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał
czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3
Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się
zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie
złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku
możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również
odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r.
ponowni
e ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił
kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym
postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś
w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową.
Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak
opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia
CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest
nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu.
W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł
odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria
oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania.
Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21)
wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego.
W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo
uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022
r.,
w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.
Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając
nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia,
które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią
TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż
odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający
czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał,
że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną.
W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne.
Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to
postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem
KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako
nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba
nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych".
Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew
twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje
zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego
uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej
jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju
miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej
opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie
dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób
spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście
samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim
uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22).
W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ
w dniu 10
.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium
parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały
konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które
w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający
„wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek
innemu pod
miotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub
MONDO",
Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego
podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium
30 punktów przewagi nad innymi konkurentami.
Zamawiający wprowadził następujące kryterium:
1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich znaczeniem:
1) Cena (C) - waga kryterium 60%
2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 %
3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 %
4)
Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 %
Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie
niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że
„jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić"
przy czym Izba
„wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą
uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22).
W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego
kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie
uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium
na poziomie aż 30%.
Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób:
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas
realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie
Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która
posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika"
Zamawiający przyzna punkty za wykazanie:
1)
doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch
robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to
obiekt uzy
skał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o
wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału
w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt;
2)
dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej
robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie,
przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji
PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał
świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej
5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt;
3)
dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch
ro
botach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA
klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to
obiekt uzyska
ł świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt;
4)
dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech
robotach (dodat
kowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA
klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to
obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt;
Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30
pkt.
Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium
doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni
kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym
postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię
poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje
nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada
kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów
w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym
stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię.
Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten
sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia
będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do
wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj.
a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne
z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze
zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane
oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch
robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie stadion
u lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to
obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej
5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy;
Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik
budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych
wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym
samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest
doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające
ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad
warunek -
tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku,
mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że:
Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas
realizacji z
amówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie
Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie
osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia
kierownika"
. Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie
przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem
ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię
prefabrykowaną kauczukową".
Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną
dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3
dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady
proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten
sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał
przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania
Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania
pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem
złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów
oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu
preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że
promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu
o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że
„kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji,
kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że
„aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać
związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które
w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242).
Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może
mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie
uwa
gę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę
z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę
punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem
d
oświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania
zamówienia.
W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku
pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi
w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni
udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli
specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik
budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod
względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest
podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia
wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość
wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy,
z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie
instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest
związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni.
Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na
kauczuku nie przydzielić punktów.
Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują
analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do
wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób.
Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do
SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia
nawierzchni -
oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej
nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie
kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika
budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU
BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną,
a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni.
Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem
materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia -
podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%,
dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co
w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii
nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego
na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania
i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści
kryterium wymagania
„na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj.
poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju
nawierzchni danego obiektu.
Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników
wizji lokalnej) e-
mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP
Zamawiającego http://bip.dobremiasto.com.pl/wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524
NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.03.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG
Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej:
„BSG Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o.
Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego
uwzględnienie.
1.
Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D” ma
wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób,
doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za
posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%.
2.
Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22)
uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej
nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni
syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to
właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności.
Tymc
zasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie…” w istocie prowadzi do
punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie :
- 35%
5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z
doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie
- 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur)
– 0% + 30%
kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową.
3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie…” od przedmiotu oferty najlepiej
świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy
nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni
poliuretanowej (Full Pur).
4. Nawet g
dyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium
oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej
nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym
i j
askrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na
poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego
doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę
kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe
dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego
wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie
wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej.
5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją
w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika
budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane
doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem
nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej
technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika.
6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad
proporcjonalności:
-
za 1 dodatkową robotę 5 pkt
- za 2 dodatkowe roboty 10 pkt
- za 3 dodatkowe roboty 30pkt.
7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że
w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział
w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie
i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni.
Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w
zakres
ie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni – tak
kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla
obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa.
Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie
są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju
poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża,
najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma
postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest
prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur.
W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy
metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania
bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie
zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony
system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy.
Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe
oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie
doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który
w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko
przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót.
W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia
gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne.
8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo:
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany.LEX.
Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania
podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady
równego traktowania wszystkich wykonawców
Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok
z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się
w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa
2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert
może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie
jest
arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów
oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria
powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria
powinn
y umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla
ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza.
Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia
celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.
Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być
zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być
przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od
wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż
oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności
podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu.
9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie
zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z
przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji.
10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty
oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres:
wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP
00073415/01.
Link
do
dokumentacji
postępowania:
https://bip.dobremiasto.com.pl/zamowienia_publiczne/86/168/Rozbudowa_stadionu_lekkoatletycznego_2C_pilkarskiego_wraz_
_z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn
a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/
W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia
w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM
produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni
Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta
Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry
graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta
wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania
odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności
otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie
nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku
możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert
w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo
trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek
uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako
obarczonego nieusuwalną wadą.
W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowy
m) Zamawiający
wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się
kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium
oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium
oceny ofert
– „doświadczenie kierownika budowy – D” zostało przez Zamawiającego
sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za
najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.
Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest
kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn.
„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,
a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11
lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut
BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego
umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła
ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił
zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z
treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego
dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze – o odpowiedniej jakości, po drugie zaś
jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po
trzecie
– chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii
(ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś – potrzebą
poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z
posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy.
Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że
przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie
uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że
nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze
prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też
łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej
powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą
tr
wałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej
wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to
uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być
stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia
syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które – co najmniej
w przekonaniu Zamawiającego – świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do
nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze
przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią
orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D”.
Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp,
uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres
doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia
dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej
przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki
produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego
ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez
Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią
syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO
wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową,
warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy
budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji
występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy
stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy
wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy
tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy
wykonawcze
w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad
nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z
uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych – wykonywanie
nawierzchni na
miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie,
może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje
ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o
jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów
oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy – D”, w takim właśnie zakresie jak
określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów
wykonawczych
, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję
bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu.
Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu
możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i
planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów
wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w
niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-
piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną
budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni
syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy.
Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiaj
ącego wynika, że w przypadku stosowania
nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie
w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie
Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego
odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości.
Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z
punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. – przyp. Zamawiającego), jest stworzenie
przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego
realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy
samymi wykonawcami
– każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w
zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności
zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać -
w uproszczeniu -
do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół"
(por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863).
W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący złożył
swoje pismo procesowe
wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert –
doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające
najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując
konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może
w ramac
h kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami – i podmiotem takim jest
Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie
kierownika budowy (D)
– waga kryterium – 30%”. W ramach tego kryterium:
W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu.
Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać
doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu
lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacj
i PZLA, na którym ułożono nawierzchnię
prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat
WA/IAAF.
Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną
kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych”
publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie
Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38.
Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli.
Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat.
minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową – zgodnie z powyższą tabelą ma
dokładnie 11 Wykonawców:
• Romines,
• Tamex,
• Prosport,
• Romines/Polcourt,
• Romines/Budmax,
• Gardenia,
• Eversport,
• Saltex,
• Romines/Sanmel,
• Romines/Masters,
• Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało
zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić
w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości:
1. Romines
– "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS:
0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06,
2. Romines/Polcourt
– "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ
(KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-03-
05,
3. Romines/Budmax
–
INVEST
BUDMAX
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25,
4. Saltex
– SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28,
5. Romines/Sanmel
– PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL"
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ
(KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26,
6. Romines/Masters
– "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
(KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04,
7. Eko Bet
– "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) – zakończono postępowanie upadłościowe w dniu
2015-04-16.
Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS
Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku
budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP
czy KRS tego podmiot
u niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy.
Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3
(ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie
posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku – są to:
1. Tamex
– posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej,
2. Gardenia
– posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku,
3. Eversport
– posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku.
Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni
prefabrykowanej
kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej
części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła
minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do
przekonani
a, że:
1. realizacja firmy Gardenia -
Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5
mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe,
2. realizacja firmy Eversport -
ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158
986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania.
Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie
spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać
maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał
trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na
rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium.
Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej
postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej
w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą
jest podmiot Prosport, wobec braku
dokładnych informacji w zakresie aktualnego
funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów
za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot
Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie
spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie
istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach
zaskarżonego kryterium oceny ofert.
Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości
określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08.
2018 r.
W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-robocza
, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22,
w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany.
Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne
i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym
podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe
S.A.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: do
kumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt:
KIO 739/22, w
tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu
doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik
nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna
i po zmianie), jak i
modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r.
W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach
odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) Protok
ół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r.,
z
najdujący się w aktach sprawy KIO 157/22;
2)
Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO
157/22.
Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez
Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22.
W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego
Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) A
rtykuł prasowy;
2) Informacja z otwarcia ofert;
3) Rejestr /
Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych /
na stronie
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-
robocza, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22/.
Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie
przez
Odwołującego:
1)
OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono
warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame
tak dla nawierzchni poliuretanowej,
jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy;
2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury
– wyciąg, strona 10 (dokumentacja
pierwotna) oraz opis techniczny architektury
– wyciąg, strona 12 (dokumentacja po
zmianach)
na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi
się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika
z przedstawionych dokumentów zamawiającego);
3) S
pecyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę
13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie
kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej
jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował;
4) Zbiorcze
zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy
Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową
to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw.
z
nawierzchnią kauczukową.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 16 pkt 1 i 3 u
stawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie
kierownika budowy -
D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,
3)
art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika
budowy -
D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
4)
art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami,
5)
art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację
w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia
zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej,
a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje
rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać
dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest
powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie
dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty
w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem
w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem
zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego
Odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu
faktycznego, ale co do
dopuszczalności określonych zaskarżonych postanowień SWZ. Do
tych kwestii
Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniesie się do nich zbiorczo
uznaj
ąc, że podlegają one uwzględnieniu w całości.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że podzieliła stanowisko Odwołującego oraz
Przystępującego, a zarazem uznała za własne, że może zaistnieć sytuacja tego rodzaju, iż
wykonawca może zaproponować nawierzchnię Full Pur, a jednocześnie przedstawi
doświadczenie kierownika na realizacji obejmującej nawierzchnią kauczukową. Obrazuje
powyższe niepowiązanie doświadczenia kierownika budowy z oferowaną nawierzchnią.
Zgodzić się bowiem także należy, że sporne w rozpoznawaj treści kryterium nie jest
powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż może zaistnieć taka sytuacja, iż dany
wykonawca oferuje technologię kauczukową, otrzymuje 5 punktów, ale nie ma
doświadczenia, więc otrzymuje zamiast 30 punktów 0 punktów. Z kolei jeśli ktoś oferuje
technologię Full Pur otrzyma 0 punktów zamiast 5 punktów, ale dysponując stosownym
kierownikiem otrzyma 30 punktów. Jest to jaskrawy przykład braku powiązania kryterium
z tym co jest oferowane w ofercie.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(powiązanie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
W dalszej części należy również zgodzić się ze stanowisko Odwołującego oraz
Przystępującego oraz uznać za własne, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy de
facto nie jest dodatkowym doświadczeniem, gdyż wymóg nie zawężał doświadczenia
zdobytego na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej. Mogło być to doświadczenie
zdobyte na realizacji obejmującej układania jakiejkolwiek nawierzchni.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowody OPZ
Z
amawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie określono warunki
niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni i są one tożsame tak dla nawierzchni
poliuretanowe
j jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy. Przedłożył także opis techniczny
dla projektu budowlanego architektury
– wyciąg, str. 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis
techniczny architektury
– wyciąg, str. 12 (dokumentacja po zmianach). Wynika z tych
do
kumentów, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy. Z powyższych
dowodów, wynika, że nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej
nawierzchni.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w pliku stadion.pdf, str. 50-68,
określono wykonanie robót betoniarskich i nie ma tam żadnego wyszczególnienia czy też
zastrzeżenia co do rodzaju kładzionej na niej później nawierzchni. Owe ustalenia mają
charakter uniwersalny w tym zakresie.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(usunięcie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
Nadto, Izba zgodziła się z negatywnym stanowiskiem Odwołującego oraz
Przystępującego w zakresie przyjętych przez Zamawiającego proporcji, przy przyjętym
kryterium, tj. za jedną dodatkową robotę 5 punktów, za dwie 10, a za trzy 30. Jednocześnie,
podkreślając, że nakazaną w sentencji zmianę proporcji należy rozpatrywać w kontekście
całości nakazanych zmian i nakazanego powiazania kryterium oceny ofert z oferowanym
przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że wzięła pod uwagę i uznała stanowisko
wyrażone w piśmie procesowym przez Odwołującego, że
w istocie nie odnosi się sporne
kryterium
w jego zaskarżonej treści do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu
posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów
przewagi nad innymi konkurentami
, a w szczególności Rejestr /Zestawienie stadionów, hal
i
urządzeń lekkoatletycznych / na stronie https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-
stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-
robocza, w zakładce 22 Rejestr
stadionów – II_22/. Należy zauważyć, że nie zostało ono w żaden sposób podważone na
rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby nakazane zmiany, czynią
także zadość oczekiwaniom Zamawiającego, aby zapewnić podczas realizacji zamówienia
adekwatną jakość wykonania zamówienia, stosownie do oferowanej nawierzchni. Izba nadto,
zgadza się z Zamawiającym, że kryteria pozacenowe mają to do siebie że mogą w jakiś
sposób preferować określone rozwiązanie, jednakże musi istnieć powiązanie z przedmiotem
zamówienia, czego w tym wypadku zabrakło. Przy czym, co istotne KIO w wyroku w sprawie
o sygn. akt: KIO 157/22 na str. 22 uzasadnienia dopu
ściła możliwość stosowania
określonych preferencji tj. przyjęcia kryterium oceny ofert - rodzaju oferowanej nawierzchni
na poziomie 5%.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(proporcji
) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
Izba także podkreśla, że przy uwzględnieniu odwołania, zostało wzięte pod uwagę
także orzeczenie KIO z 07.01.2022 r. o sygn. akt: KIO 3667/21: „(…) Z dokumentu tego
wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały
wymagania PZLA
. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba
stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie
spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe
określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na
podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba
zai
nstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma
żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez
Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na
podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej
wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby
niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione
preferencje zama
wiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń
Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia
Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża
Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu
z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie
otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3
600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu
i złożonego rachunku.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w ramach kryterium
oceny ofert:
„Doświadczenie kierownika budowy (D)” Rozdział XX ust. 5 pkt 2 - 4
Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania: „na którym ułożono
nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową”, jak i nakazuje Zamawiającemu
powiązanie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert z oferowanym przedmiotem
zamówienia, tzn. poprzez dodanie we wskazanym rozdziale po pkt 2-4 ust. 5:
„Przy zastrzeżeniu, że Wykonawca oferujący w niniejszym postępowaniu
nawierzchnie syntetyczną poliuretanową musi przedstawić w ramach kryterium
oceny ofert dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika
budowy, który posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej.
Jeżeli Wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu nawierzchnię syntetyczną
prefabrykowaną kauczukową musi przedstawić w ramach kryterium oceny ofert
dotyczy dodatkowego doświadczenia kandydaturę kierownika budowy, który
posiada doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej
kauczukowej
”. Dodatkowo, nakazuje Zamawiającemu zmianę proporcji, w Rozdz.
XX ust. 5 pkt 2:
„(…)Zamawiający przyzna 10 pkt (…)” oraz 3: „(…) Zamawiający
przyzna 20 pkt (…)” Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i odpowiednie
dostosowanie do nakazanych zmian
załącznika nr 1a „Wykazu doświadczenia
kierownika”, jak i treści ogłoszenia o zamówieniu.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040
Dobre Miasto i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza
ty
tułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dobre Miasto, ul. Warszawska 14, 11-040 Dobre Miasto na
rzecz I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza
kwotę
13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu i wy
datków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 739/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.
„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.11.2021 r. pod nr 2021/BZP 00276739/01 przez:
Gminę Dobre Miasto, ul. Warszawska
14, 11-040 Dobre Miasto zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo
„ustawy Pzp”). Zmodyfikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej
dalej:
„SWZ”) zostały opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.03.2022 r.
pod nr 2022/BZP 00082029/01 na stronie BIP Zamawiającego
http://bip.dobremiasto.com.pl/
.
W dniu 15.03.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41-
303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.”
albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o
zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie
kierownika budowy -
D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
- art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,
- art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika
budowy -
D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
- art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami,
- art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację
w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia
zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej,
a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje
rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać
dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest
powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie
dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty
w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem
w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez usunięcie kryterium
„doświadczenie kierownika budowy" bądź jego zmianę poprzez wykreślenie wymagania „na
którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj. poprzez punktowanie w tym
kryterium każdego doświadczenia kierownika budowy ponad wymagane warunkiem, czyli
zarówno doświadczenia w kładzeniu nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, jak
i nawierzchni poliuretanowej,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Zamawiający w dniu 19.112021 r. wszczął przedmiotowe postępowanie publikując
ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa
stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu
i infrastrukt
urą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście. Przedmiot zamówienia
obejmuje rozbudowę stadionu, w szczególności 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej
o długości 400,0 m oraz 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100,0 i 110,0 m. Zgodnie
z dokumentacją zamówienia obiekt ma uzyskać kategorię obiektu VA, zaś opis przedmiotu
zamówienia w zakresie nawierzchni dopuszcza aktualnie jej dwa rodzaje: nawierzchnię
kauczukową oraz nawierzchnię poliuretanową. Wykonanie bieżni lekkoatletycznej ma
spełniać wszystkie wymogi World Athletics oraz PZLA (Polskiego Związku Lekkiej Atletyki).
Zamówienie to jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia
-
poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić
również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na
istnienie szeregu naruszeń przepisów. Wskazał również, że w zakresie tego przedmiotu
zamówienia prowadzone były już postępowania odwoławcze. Pierwsze postępowanie
dotyczyło unieważnionego postępowania FR.271.3.2021. W postępowaniu tym Zamawiający
sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową -
i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż
CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższego Odwołujący złożył w tamtym
postępowaniu odwołanie wnosząc o dopuszczenie nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR
producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednakże na skutek
uwzględnienia Zamawiający przerzucił sporne parametry do kryteriów oceny ofert, tj.
dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże tak
sformułował kryteria, aby nadal tylko nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach
kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, odwołanie na tę modyfikację wniósł producent
nawierzchni TETRAPUR, tj. BSG sp. z o.o., do którego to postępowania Odwołujący się
przyłączył. Mimo wniesionego odwołania Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał
czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3
Wykonawców oferujących wyłącznie nawierzchnie CONIPUR - a zatem potwierdziły się
zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, co naocznie pokazało zestawienie
złożonych ofert. Ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku
możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również
odwołanie - jako bezprzedmiotowe - zostało wycofane. Zamawiający w dniu 19.11.2021 r.
ponowni
e ogłosił postępowanie - na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił
kwestionowane przy uprzednim postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą jest wyłącznie to, że w pierwszym
postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś
w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową.
Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak
opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić tylko nawierzchnia
CONIPUR. Odwołujący mimo dysponowania nawierzchnią TETRAPUR, która jest
nawierzchnią tak samo dobrą znowu nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu.
W konsekwencji producent nawierzchni BSG sp. z o.o. w dniu 24.11.2021 r. wniósł
odwołanie kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria
oceny ofert. Odwołujący przyłączył się do tego postępowania.
Zamawiający w dniu 01.12.2021 r. uwzględnił to odwołanie w całości (KIO 3432/21)
wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego.
W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez KIO zostało umorzone. Mimo
uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14.01.2022
r.,
w której to nie dokonał zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.
Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając
nawierzchnię TETRAPUR - jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia,
które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią
TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż
odwołanie z 24.11.2021 r. zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający
czynnością z 01.12.2021 r. uznał to odwołanie w całości. Tym samym Zamawiający pokazał,
że uwzględnienie odwołania było czynnością pozorną.
W konsekwencji powyższego, wniesienie kolejnego odwołania okazało się niezbędne.
Zostało ono wniesione w dniu 19.01.2022 r. przez producenta BSG sp. z o.o., do którego to
postępowania Odwołujący się przyłączył. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem
KIO z 11.02.2022 r. (KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w całości - tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako
nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba
nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych".
Izba w uzasadnieniu wyroku podkreśliła m.in., że „należy tu podkreślić, że - wbrew
twierdzeniu Zamawiającego - nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje
zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jaki to jego
uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej
jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju
miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak też która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej
opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpłtw na ową jakość będzie miało przyznanie
dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób
spowoduje to lepszą realizację jego założeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście
samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretą nawierzchnię, nie jest takim
uzasadnieniem" (str. 21 wyroku KIO 157/22).
W konsekwencji powyższego orzeczenia Izby Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ
w dniu 10
.03.2022 r., wprowadzając do kryteriów oceny ofert (w miejsce kryterium
parametrów technicznych, które Izba wyrokiem nakazała usunąć, bowiem premiowały
konkretne rozwiązanie a co za tym idzie konkretnego wykonawcę), kolejne kryterium, które
w żadnej mierze nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Po raz kolejny Zamawiający
„wymyślił" sposób jak uniemożliwić lub co najmniej trudnić złożenie oferty jakiemukolwiek
innemu pod
miotowi, który zamierza oferować nawierzchnię inną niż CONIPUR M lub
MONDO",
Bez wątpienia nowe kryterium a odnosi się zdaniem Odwołującego do konkretnego
podmiotu posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium
30 punktów przewagi nad innymi konkurentami.
Zamawiający wprowadził następujące kryterium:
1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich znaczeniem:
1) Cena (C) - waga kryterium 60%
2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5 %
3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5 %
4)
Doświadczenie kierownika budowy (D) - waga kryterium - 30 %
Kryterium „rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%" jest w niniejszej sprawie
niesporne, bowiem zostało objęte rozstrzygnięciem KIO 157/21, w którym Izba stwierdziła, że
„jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić"
przy czym Izba
„wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą
uznała za proporcjonalną" (str. 22 wyroku KIO 157/22).
W odniesieniu do powyższych rozważań Izby, wskazujemy, że wprowadzenie nowego
kryterium „doświadczenie kierownika budowy" nie może zostać uznane za racjonalnie
uzasadnione, ani tym bardziej nie jest proporcjonalne wobec przyznania wagi tego kryterium
na poziomie aż 30%.
Kryterium to Zamawiający sformułował w następujący sposób:
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas
realizacji zamówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie
Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie osoby, która
posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia kierownika"
Zamawiający przyzna punkty za wykazanie:
1)
doświadczenia polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch
robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA, klasyfikacji PZLA, który to
obiekt uzy
skał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF o
wartości co najmniej 5.000.000 zł brutto, (zgodnie z postawionym warunkiem udziału
w postępowaniu) - Zamawiający przyzna 0 pkt;
2)
dodatkowe doświadczenie polegające pełnieniu funkcji kierownika budowy na jednej
robocie (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegającej na budowie, rozbudowie,
przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji
PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał
świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej
5.000.000,00 zł brutto robota - Zamawiający przyzna 5 pkt;
3)
dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na dwóch
ro
botach (dodatkowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA
klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to
obiekt uzyska
ł świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 10 pkt;
4)
dodatkowe doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na trzech
robotach (dodat
kowo ponad postawionym warunkiem) polegających na budowie,
rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu lekkoatletycznego kategorii minimum VA
klasyfikacji PZLA, na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową, który to
obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF, a wartość robót budowlanych
wynosiła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda robota - Zamawiający przyzna 30 pkt;
Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy (D) można uzyskać maksymalnie 30
pkt.
Z powyższego wynika, że Zamawiający premiuje w ramach powyższego kryterium
doświadczenie kierownika robót wyłącznie dla jednego rodzaju nawierzchni - nawierzchni
kauczukowej. Jest to zupełnie nieracjonalne biorąc pod uwagę, iż w niniejszym
postępowaniu można zaoferować nie tylko nawierzchnię kauczukową, ale i nawierzchnię
poliuretanową - a zatem może dojść do sytuacji, w której Wykonawca jednocześnie oferuje
nawierzchnię poliuretanową i otrzymuje punkty w powyższym kryterium, bowiem posiada
kierownika budowy z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej. Przyznawanie punktów
w ten sposób nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, skoro nie przekłada się w żadnym
stopniu na to jaką dany Wykonawca oferuje nawierzchnię.
Ponadto, wskazał, że warunek udziału w postępowaniu został określony w ten
sposób, że: b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że na czas realizacji zamówienia
będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do
wykonania zamówienia, przynależącymi do właściwej izby samorządu zawodowego, tj.
a) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, zgodne
z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1333 ze
zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy prawo budowlane
oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2020 poz. 220 ze zm.) oraz mający
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch
robotach budowlanych, w tym co najmniej jednej polegającej na budowie, rozbudowie lub
przebudowie stadion
u lekkoatletycznego kategorii minimum VA klasyfikacji PZLA, który to
obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat WA/IAAF i o wartości co najmniej
5.000.000,00 zł brutto - kierownik budowy;
Widać zatem, że Zamawiający sformułował warunek w taki sposób, że kierownik
budowy musi posiadać doświadczenie w dwóch robotach budowlanych, o określonych
wymaganiach i wartości - jednak bez żadnego zawężenia do rodzaju nawierzchni. Tym
samym Zamawiający uznaje, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczającym jest
doświadczenie zdobyte na jakiejkolwiek nawierzchni - i jest to proporcjonalne i umożliwiające
ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Mimo tego, w kryterium oceny ofert Zamawiający nie premiuje doświadczenia ponad
warunek -
tj. doświadczenia w zakresie większej ilości realizacji, o jakich mowa w warunku,
mimo iż sugeruje to początkowa treść opisu, kryterium, gdzie Zamawiający wskazuje, że:
Zamawiający zgodnie z Rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) wymaga, by Wykonawca na czas
realizacji z
amówienia dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający, w ramach kryterium doświadczenie
Kierownika budowy (D) będzie przyznawał punkty za dodatkowe doświadczenie
osoby, która posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi o specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń zgodnie ze złożonym „Wykazem doświadczenia
kierownika"
. Nie jest to jednakże twierdzenie zgodne z prawdą, bowiem Zamawiający nie
przyznaje punktów za dodatkowe doświadczenie, a za zupełnie inne doświadczenie, bowiem
ogranicza je do doświadczenia uzyskanego na obiekcie „na którym ułożono nawierzchnię
prefabrykowaną kauczukową".
Zupełnie irracjonalne pozostaje także określenie samej punktacji, w której za jedną
dodatkową robotę przyznaje się 5 punktów, za dwie dodatkowe roboty 10 punktów, zaś za 3
dodatkowe roboty już 30 punktów. Nie zostały zachowane jakiekolwiek zasady
proporcjonalności, a zdaniem Odwołującego jest to kryterium opisane ponownie w ten
sposób, aby to określony Wykonawca z określonym systemem nawierzchni wygrał
przedmiotowe postępowanie zdobywając przewagę nad konkurencją. Całość postępowania
Zamawiającego w ramach tego (oraz poprzedniego, unieważnionego) postępowania
pokazuje, iż celem Zamawiającego jest wyłącznie dokonanie wyboru jeszcze przed terminem
złożenia i otwarcia ofert. W tym miejscu należy jednak wskazać, że „o ile istotą kryteriów
oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu
preferowanemu przez danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że
promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu
o zamówienie publiczne" (KIO 1029/16). Art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że
„kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji,
kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Istotne jest zatem to, że
„aby zastosować kryterium dotyczące personelu wykonawcy, Zamawiający musi wykazać
związek pomiędzy jakością wykonania przedmiotu zamówienia a kompetencjami osób, które
w imieniu Wykonawcy będą je wykonywać" (Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 242).
Z powyższego wynika więc, że jako kryterium nie może być zastosowane jakiekolwiek
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, a doświadczenie, które może
mieć wypływ na jakość wykonania zamówienia. W tym kontekście zwrócić należy ponownie
uwa
gę na sytuację, iż w praktyce Wykonawca może wskazać na kierownika budowy osobę
z doświadczeniem na nawierzchni kauczukowej (i otrzymać z tego tytułu maksymalną liczbę
punktów) podczas gdy jednocześnie oferować będzie nawierzchnię poliuretanową, a zatem
d
oświadczenie tego kierownika nie będzie miało żadnego związku z jakością wykonania
zamówienia.
W dalszej kolejności wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnego związku
pomiędzy rodzajem instalowanej nawierzchni a kompetencjami osób premiowanymi
w warunku również dlatego, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni
udział w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. To brygady montażowe, czyli
specjaliści od kładzenia nawierzchni mają doświadczenie w tym zakresie - a nie kierownik
budowy, którego rolą jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod
względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP. To nie kierownik budowy jest
podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie technologii kładzenia nawierzchni. Podkreślenia
wymaga fakt, że aby położyć nawierzchnię należy wykonawca podbudowę i prawidłowość
wykonania robót budowalnych tej podbudowy jest ewentualnie domeną kierownika budowy,
z tym jednak zastrzeżeniem, że podbudowa jest identyczna dla obiektu na którym będzie
instalowany kauczuk i taka sama dla nawierzchni poliuretanowej. W związku z czym brak jest
związku posiadania doświadczenia kierownika budowy z rodzajem układanej nawierzchni.
Jest to jedynie sposób na to aby Odwołującemu który nie realizował dotychczas obiektów na
kauczuku nie przydzielić punktów.
Ponadto ani wytyczne PZLA, ani WA nie różnicują obydwu nawierzchni i formułują
analogiczne wymagania odnoszące się zarówno do parametrów technicznych, jak i do
wszystkich innych wymagań - traktując oba rodzaje nawierzchni w uniwersalny sposób.
Również opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik nr 9a do
SWZ) co do zasady formułuje podobne wymagania w zakresie technologii kładzenia
nawierzchni -
oczywiście różnią się one w sposób wynikający z charakterystyki samej
nawierzchni, jednakże podstawy zastosowanej metody nie różnią się. Obie nawierzchnie
kładzie się chociażby na analogicznej podbudowie, a to ewentualnie jest domena kierownika
budowy, co wynika wprost z dok. Projektowej (str. 10) OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU
BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY. Kierownik nie ma nic wspólnego z pracą fizyczną,
a układanie nawierzchni to nic innego jak fizyczne układanie nawierzchni.
Przywołał także, że faktyczna całkowita wartość nawierzchni wraz z kosztem
materiału w przedmiotowym postępowaniu to ok. 20% całości przedmiotu zamówienia -
podczas gdy oprócz niekwestionowanego kryterium rodzaju nawierzchni o wadze 5%,
dodatkowe kryterium doświadczenia kierownika budowy dalej nam kolejne 30% - co
w konsekwencji powoduje że 35% wartości punktowej odnosi się do rodzaju czy technologii
nawierzchni. Jest to tym samym ukształtowanie kryteriów w sposób całkowicie
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia dla premiowania doświadczenia kierownika budowy zdobytego
na nawierzchni kauczukowej. W konsekwencji wnosimy o uwzględnienie odwołania
i wykreślenie spornego kryterium bądź o jego modyfikację poprzez wykreślenie z treści
kryterium wymagania
„na którym ułożono nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową", tj.
poprzez dopuszczenie w ramach tego kryterium każdego dodatkowego doświadczenia
kierownika budowy zdobytego ponad treść wymaganą warunkiem - bez określenia rodzaju
nawierzchni danego obiektu.
Zamawiający w dniu 17.03.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników
wizji lokalnej) e-
mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej BIP
Zamawiającego http://bip.dobremiasto.com.pl/wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524
NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.03.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BSG
Sp. z o.o., ul. A. Struga 20, 95-100 Zgierz zwane dalej:
„BSG Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: BSG Sp. z o.o.
Przystępujący w całości popierał zarzuty jak i żądania odwołania i wnosił o jego
uwzględnienie.
1.
Zdaniem Przystępującego kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D” ma
wyłącznie na celu forsowanie, w całkowicie sztuczny a wręcz nieracjonalny sposób,
doświadczenia zawodowego kierownika budowy w technologii którą Izba uznała za
posiadającą przewagę co najwyżej na poziomie 5%.
2.
Izba w orzeczeniu z poprzedniego odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 157/22)
uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej
nawierzchni” i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni
syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu wyroku wskazano wprost, że to
właśnie 5% stanowi maksymalną wartość uzasadnioną zasadą proporcjonalności.
Tymc
zasem wprowadzone kryterium oceny „Doświadczenie…” w istocie prowadzi do
punktacji dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej na poziomie :
- 35%
5% dla zaoferowanego systemu nawierzchni kauczukowej + 30 % kierownik budowy z
doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową, względnie
- 30 % przy zaoferowaniu nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur)
– 0% + 30%
kierownik budowy z doświadczeniem przy budowie 3 stadionów z nawierzchnią kauczukową.
3. O całkowitym oderwaniu kryterium „Doświadczenie…” od przedmiotu oferty najlepiej
świadczy punktacja odnosząca się wyłącznie do doświadczenia kierownika przy
nawierzchniach kauczukowych przy jednoczesnej możliwości zaoferowania nawierzchni
poliuretanowej (Full Pur).
4. Nawet g
dyby Zamawiający powiązał oferowaną nawierzchnię punktowaną w kryterium
oceny na poziomie 5% (kauczukową) z doświadczeniem kierownika budowy przy tej
nawierzchni (także kauczukowej) o wadze 30% mielibyśmy do czynienia z rażącym
i j
askrawym naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Sama technologia nawierzchni może uzyskać przewagę w stosunku do Full Pur na
poziomie marginalnym bo tylko 5%, ale oferując kierownika budowy posiadającego
doświadczenie zawodowe przy budowie stadionów z taką nawierzchnią, za samą osobę
kierownika, wykonawca uzyskuje 6x więcej punktów niż za samą technologię. Powyższe
dowodzi, że zastosowane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieracjonalne a jego
wyłącznym celem jest sterowanie wynikiem postępowania i de facto zagwarantowanie
wyboru wykonawcy, który nie złoży oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ale preferowanej.
5. Jeśli faktycznie celem Zamawiającego byłoby preferowanie dodatkową punktacją
w ramach kryterium jakościowego, doświadczenia kandydata na stanowisko kierownika
budowy, które mogłoby przełożyć się na realizację zamówienia, to jego punktowane
doświadczenie musiałoby mieć związek z oferowanym przez wykonawcę rodzajem
nawierzchni. Dopiero w takim przypadku można byłoby w ogóle mówić o związku oferowanej
technologii nawierzchni z doświadczeniem w niej kierownika.
6. Samo kryterium i zasady punktacji dowodzą o oderwaniu sposobu punktacji od zasad
proporcjonalności:
-
za 1 dodatkową robotę 5 pkt
- za 2 dodatkowe roboty 10 pkt
- za 3 dodatkowe roboty 30pkt.
7. Przystępujący jako producent systemu nawierzchni popiera twierdzenie Odwołującego, że
w przypadku nawierzchni kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział
w kładzeniu nawierzchni i faktycznie to brygady montażowe mają doświadczenie
i kompetencje w tym zakresie i wykonują czynności związane z montażem nawierzchni.
Przystępujący potwierdza, że to nie kierownik budowy jest podmiotem wyspecjalizowanym w
zakres
ie technologii kładzenia nawierzchni. Ponadto dla obydwu rodzajów nawierzchni – tak
kauczukowej jak i Full Pur konieczne jest wykonanie podbudowy, która jest identyczna dla
obiektu na którym będzie instalowana nawierzchnia kauczukowa jak i poliuretanowa.
Co więcej w przypadku nawierzchni kauczukowej, takie prefabrykowane nawierzchnie
są montowane przez klejenie do podłoża na całej powierzchni za pomocą kleju
poliuretanowego. Gotowe rulony wykładziny klejone są do przygotowanego podłoża,
najczęściej asfaltobetonowego, klejami poliuretanowymi. Nawierzchnia kauczukowa ma
postać gotową do montażu na placu budowy, co powoduje, że sposób jej ułożenia jest
prostszy technologicznie niż w przypadku Full Pur.
W przypadku nawierzchni Full Pur nawierzchnie są wykonywane na placu budowy
metodą „insitu” przy użyciu specjalistycznych maszyn. Instaluje się je metodą wylewania
bezpośrednio na podłoże asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie
zasypywanego granulatem gumowym. Warstwę użytkową nawierzchni stanowi barwiony
system poliuretanowy zasypywany granulatem EPDM w kolorze zastosowanej żywicy.
Nadmiar granulatu usuwa się każdorazowo po utwardzeniu poprzedniej warstwy. Powyższe
oznacza wręcz, że jeśli w ogóle uznać za dopuszczalne dodatkowe punktowanie
doświadczenia kierownika, to co najwyżej w przypadku systemu nawierzchni, który
w rzeczywistości powstaje bezpośrednio na placu budowy, a nie jako gotowy jest tylko
przyklejany do podbudowy, tymczasem w postępowaniu jest dokładnie na odwrót.
W aktualnej SWZ Zamawiający punktuje doświadczenie w przypadku technologii klejenia
gotowych rulonów, co tylko dowodzi, że kryterium jest całkowicie sztuczne.
8. Jak podkreśla się w doktrynie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, przykładowo:
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany.LEX.
Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania
podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady
równego traktowania wszystkich wykonawców
Wskazał orzecznictwo KIO: KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r., KIO 1029/16, wyrok
z 29.06.2016 r., czy też KIO 1611/18, wyrok z 28.08.2018 r. Jak podkreśla się
w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red.H. Nowaka UZP Warszawa
2021 s. 748: Swoboda przyznana zamawiającym w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert
może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez zamawiających nie
jest
arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów
oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria
powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria
powinn
y umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla
ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza.
Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia
celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.
Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być
zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być
przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od
wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż
oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności
podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu.
9. Aktualne brzmienie kwestionowanych i zasad ich oceny stanowi oczywiste naruszenie
zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z
przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji.
10. Przystępujący wskazuje, że zarzuty odwołania mają bezpośredni wpływ na złożone oferty
oraz wynik postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu na ten sam zakres:
wszczęte w dniu 04.06.2021 r. - Nr sprawy: FR.271.3.2021, ogłoszenie: 2021/BZP
00073415/01.
Link
do
dokumentacji
postępowania:
https://bip.dobremiasto.com.pl/zamowienia_publiczne/86/168/Rozbudowa_stadionu_lekkoatletycznego_2C_pilkarskiego_wraz_
_z_zagospodarowaniem_przyleglego_terenu_i_infrastruktura_techniczn
a_przy_ul__Olsztynskiej_14_w_Dobrym_Miescie__0D_0A/
W postępowaniu tym Zamawiający pierwotnie sporządził opis przedmiotu zamówienia
w sposób eliminując za parametrów technicznych nawierzchnię TETRAPUR ENZ IIIM
produkcji BSG. Ówczesny opis zamówienia umożliwiał zaoferowanie wyłącznie nawierzchni
Conipur producenta Conica AG. Po wniesieniu odwołania do KIO przez wykonawcę Greta
Zamawiający uwzględnił odwołanie i wszystkie kwestionowane odwołaniem parametry
graniczne zostały zamienione na kryteria oceny ofert. Wobec tej zmiany wykonawca Greta
wniósł kolejne odwołanie do Izby jednak Zamawiający pomimo toczącego się postępowania
odwoławczego i przed terminem wyznaczonej rozprawy przez Izbą dokonał czynności
otwarcia ofert w postępowaniu, w którym 3 wykonawców zaoferowało wyłącznie
nawierzchnię Conica. Ostatecznie Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku
możliwości sfinansowania zamówienia za zaoferowane ceny. Aktualny termin składania ofert
w postępowaniu upływa w dniu 25.03.2022r. w przypadku gdyby Zamawiający pomimo
trwającego postępowania odwoławczego nie dokonał zmiany tego terminu, wskutek
uwzględnienia odwołania konieczne stanie się ew unieważnienie postępowania jako
obarczonego nieusuwalną wadą.
W dniu 01.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowy
m) Zamawiający
wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący się
kwestionuje dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SWZ i wskazanie jako kryterium
oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zarzucił, że umieszczone w SWZ kryterium
oceny ofert
– „doświadczenie kierownika budowy – D” zostało przez Zamawiającego
sformułowane w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji. Ponadto kryterium to nie zapewnia, jak wynika z treści odwołania, najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia i prowadzi do uznania za
najkorzystniejszą ofertę, które nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.
Odwołujący wskazuje też, że zastosowane kryterium oceny ofert w istocie nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia i jako, że nie premiuje doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, nie jest w ogóle, zdaniem Odwołującego się, związane z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że przedmiotowe odwołanie jest
kolejnym odwołaniem złożonym w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pn.
„Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”,
a dokonana modyfikacja SWZ jest wynikiem wykonania orzeczenia KIO wydanego w dniu 11
lutego 2022 r. w sprawie o sygnaturze: KIO 157/22. Wydając orzeczenie KIO, oddaliła zarzut
BSG Sp. z.o.o, będącej w tamtym postepowaniu Odwołującym się, dotyczący bezzasadnego
umieszczenia jako kryterium oceny ofert, kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni”, oddaliła
ten zarzut, wskazując, że Zamawiający w toku postępowania w sposób należyty wyjaśnił
zasadność umieszczenia tego kryterium w kryterium oceny ofert z wagą 5%. Jak wynika z
treści uzasadnienia orzeczenia KIO stwierdziła, że zrozumiałe są założenia Zamawiającego
dotyczące chęci uzyskania nawierzchni po pierwsze – o odpowiedniej jakości, po drugie zaś
jak określa to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po
trzecie
– chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii
(ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś – potrzebą
poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z
posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy.
Oceniając zaś in concreto wskazane wyżej kryterium oceny ofert KIO wskazała, że
przyjęcie tego kryterium we wskazanej wadze zostało przez Zamawiającego należycie
uzasadnione. Zamawiający, w ocenie Izby, racjonalnie uzasadnił i wskazał, m.in. że
nawierzchnia kauczukowa jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze
prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też
łatwiejsze i mniej kosztowne naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej
powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą
tr
wałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej
wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to
uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być
stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Izba jednocześnie uznała, że nawierzchnia
syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które – co najmniej
w przekonaniu Zamawiającego – świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do
nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości. Mając na uwadze
przywołane orzeczenie KIO, Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ, zgodnie z treścią
orzeczenia usunął z kryteriów oceny ofert kryterium „Parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych P” i zastąpił je kryterium „Doświadczenie kierownika budowy – D”.
Wprowadzenie tego kryterium, jest w świetle treści przepisu art. 242 ust. 2 pkt. 5 NPzp,
uzasadnione. W ocenie Zamawiającego sformułowany w kryteriach oceny ofert zakres
doświadczenia kierownika budowy, ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Skoro KIO za uzasadnione i racjonalne z punktu widzenia Zamawiającego uznała założenia
dotyczące chęci uzyskania jak najlepszej nawierzchni o jak najwyższej wartości użytkowej
przebudowywanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego, to Zamawiający chcąc taki
produkt uzyskać położył nacisk na doświadczenie w układaniu nawierzchni, która w jego
ocenie w sposób najwłaściwszy sprawdzi się na planowanym obiekcie. Z dokonanego przez
Zamawiającego rozeznania obejmującego funkcjonujące stadiony z nawierzchnią
syntetyczną, na co Zamawiający wskazywał już w poprzednim postępowaniu przed KIO
wynika, że w warunkach atmosferycznych panujących w Polsce rzeczą podstawową,
warunkującą o dobrej jakości wykonania stadionu jest przede wszystkim podbudowa. Przy
budowie stadionu, na którym ma zostać ułożona nawierzchnia syntetyczna, w sytuacji
występowania dużych wahań tak wilgotności jak i temperatur jakość wykonania podbudowy
stadionu jest rzeczą kluczową. Przy czym jakość ta musi być znacznie wyższa przy
wykonywaniu stadionów pokrywanych nawierzchnią syntetyczną kauczukową, gdyż przy
tego rodzaju nawierzchni, kładzionej jako produkt gotowy „z rolki” wszelkie błędy
wykonawcze
w wykonaniu podbudowy skutkują bardzo szybkim ujawnianiem się wad
nawierzchni (wybrzuszenia, pęcherze powietrza, spękania nawierzchni). Okoliczność ta, z
uwagi na technologię wykonania nawierzchni syntetycznych poliuretanowych – wykonywanie
nawierzchni na
miejscu i rozkładanie poszczególnych warstw bezpośrednio na podbudowie,
może zostać na etapie kładzenia nawierzchni „zamaskowana” jednak również powoduje
ujawnianie się wad nawierzchni. Mają na uwadze, że Zamawiający chce uzyskać produkt o
jak najwyższych wartościach użytkowych, zdecydował się na wprowadzenie do kryteriów
oceny ofert kryterium „Doświadczenie kierownik budowy – D”, w takim właśnie zakresie jak
określony w SWZ, gdyż posiadanie tego rodzaju doświadczenia minimalizuje ryzyko błędów
wykonawczych
, które przełożą się na fazę eksploatacji stadionu i dają większą gwarancję
bezusterkowego, a co za tym idzie mniej kosztownego użytkowania obiektu.
Zminimalizowanie ryzyka powstania wad podbudowy i nawierzchni da Zamawiającemu
możliwość pełnego realizowania jego założeń dotyczących wykorzystania stadionu i
planowania na nim imprez, zawodów oraz treningów, bez konieczności przestojów
wymaganych do naprawy nawierzchni. Budowa stadionów lekkoatletycznych, czy jak w
niniejszym postepowaniu lekkoatletyczno-
piłkarskich jest wyspecjalizowaną dziedziną
budownictwa. Finalny efekt jakim jest położenie bieżni lekkoatletycznej z nawierzchni
syntetycznej jest uwarunkowany jak najlepszym jakościowo wykonaniem warstw podbudowy.
Skoro z rozeznania dokonanego przez Zamawiaj
ącego wynika, że w przypadku stosowania
nawierzchni kauczukowej jakość podbudowy stadionu musi być wyższa, zatem umieszczenie
w kryteriach oceny ofert posiadanego w tym zakresie doświadczenia jest w ocenie
Zamawiającego uzasadnione i niewątpliwie ma znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Zamawiający po raz kolejny odnosi wrażenie, że intencją składania kolejnego
odwołania w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest przymuszenie Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości.
Tymczasem, już w stanie prawnym obowiązującym pod rządami poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że z
punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 i art.
29 ust. 2 p.z.p. (które w swojej treści odpowiadają art. 16 ust 1 i 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. – przyp. Zamawiającego), jest stworzenie
przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego
realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy
samymi wykonawcami
– każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w
zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności
zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać -
w uproszczeniu -
do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do "równania w dół"
(por. Wyrok KIO z 28.08.2019 r., KIO 1598/19, LEX nr 273863).
W dniu 04.04.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący złożył
swoje pismo procesowe
wnosząc o uwzględnienie odwołania. W złożonym odwołaniu,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu takie postawienie kryterium oceny ofert –
doświadczenie kierownika budowy, które m.in. jest nieproporcjonalne, niezapewniające
najlepszej jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nie odnosi się do
przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami. Odwołujący w całość podtrzymuje podstawione zarzuty wskazując
konsekwentnie, że nowe kryterium odnosi się do konkretnego podmiotu, który zdobyć może
w ramac
h kryterium 30 punktów przewagi nad innymi konkurentami – i podmiotem takim jest
Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Zamawiający zaskarżoną modyfikacją SWZ wprowadził kryterium „doświadczenie
kierownika budowy (D)
– waga kryterium – 30%”. W ramach tego kryterium:
W tym miejscu zacytował opis taki jak w odwołaniu.
Aby otrzymać punkty w ramach tego kryterium kierownik budowy musi posiadać
doświadczenie - w budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie stadionu
lekkoatletycznego kat. minimum VA klasyfikacj
i PZLA, na którym ułożono nawierzchnię
prefabrykowaną kauczukową, który to obiekt uzyskał świadectwo PZLA lub certyfikat
WA/IAAF.
Takich obiektów (tj. o kategorii minimum VA oraz z nawierzchnią prefabrykowaną
kauczukową) według dokumentu „zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych”
publikowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie
Polski zostały wybudowane, kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) jest dokładnie 38.
Wszystkie te obiekty przedstawiono w tym miejscu pisma w tabeli.
Z powyższego wynika, że doświadczenie o jakim mowa w kryterium, czyli obiekt kat.
minimum VA z nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową – zgodnie z powyższą tabelą ma
dokładnie 11 Wykonawców:
• Romines,
• Tamex,
• Prosport,
• Romines/Polcourt,
• Romines/Budmax,
• Gardenia,
• Eversport,
• Saltex,
• Romines/Sanmel,
• Romines/Masters,
• Eko Bet. Jednakże wskazał, że 7 z tych firm nie funkcjonuje już na rynku, bowiem zostało
zlikwidowanych bądź znajduje się w stanie likwidacji czy upadłości, co można sprawdzić
w powszechnie dostępnym systemie e-KRS prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości:
1. Romines
– "ROMINES" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (KRS:
0000185265) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców w dniu 2017-03-06,
2. Romines/Polcourt
– "POLCOURT" SPÓŁKA AKCYJNA W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ
(KRS: 0000289547) w upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika od dnia 2013-03-
05,
3. Romines/Budmax
–
INVEST
BUDMAX
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI (KRS: 0000258857) w upadłości od 2017-08-25,
4. Saltex
– SALTEX EUROPA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
W UPADŁOŚCI (KRS 0000328991) w upadłości od dnia 2018-03-28,
5. Romines/Sanmel
– PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-INŻYNIERYJNE "SANMEL"
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ W UPADŁOŚCI LIKWIDACYJNEJ
(KRS: 0000039543) została wykreślona z rejestrów przedsiębiorców w dniu 2021-05-26,
6. Romines/Masters
– "MASTERS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
(KRS: 0000006890) została wykreślona z rejestru przedsiębiorców z dniem 2010-11-04,
7. Eko Bet
– "EKO-BET" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
W UPADŁOŚCI (KRS: 0000186777) – zakończono postępowanie upadłościowe w dniu
2015-04-16.
Podmiot „Prosport” który pojawia się jako Wykonawca realizacji „Grudziądz - GKS
Olimpia” z 2000 roku również prawdopodobnie nie istnieje, bowiem nie pojawia się na rynku
budowy obiektów sportowych od lat - jednakże wobec braku dokładnych informacji co do NIP
czy KRS tego podmiot
u niemożliwa jest identyfikacja stanu tej firmy.
Tym samym z podmiotów, które teoretycznie spełniają kryteria pozostało wyłącznie 3
(ewentualnie 4, jeśli uwzględnić Prosport, którego dokładnych danych Odwołujący nie
posiada), które aktualnie funkcjonują na rynku – są to:
1. Tamex
– posiadający 20 realizacji na stadionach kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej,
2. Gardenia
– posiadająca jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej - Piaseczno GOSiR z 2016 roku,
3. Eversport
– posiadający jedną realizację na stadionie kat. minimum VA na nawierzchni
prefabrykowanej kauczukowej - ZST Czartajew z 2018 roku.
Jednakże to co wskazano w tabeli powyżej (stadion minimum kat. VA na nawierzchni
prefabrykowanej
kauczukowej) to tylko pierwsza część postawionego kryterium. W drugiej
części kryterium Zamawiający postawił bowiem wymaganie, aby wartość realizacji wynosiła
minimum 5 mln zł brutto. Jeśli więc weźmiemy pod uwagę wartość realizacji dojdziemy do
przekonani
a, że:
1. realizacja firmy Gardenia -
Piaseczno GOSiR z 2016 roku to realizacja o wartości ok. 2,5
mln brutto, co potwierdzają doniesienia prasowe,
2. realizacja firmy Eversport -
ZST Czartajew z 2018 roku to realizacja o wartości 4 158
986,68 zł brutto, co potwierdza informacja z otwarcia ofert z tego postępowania.
Są to tym samym bezsprzecznie realizacje, które postawionego warunku nie
spełniają. Z powyższego wynika więc, że realnie tylko Wykonawca TAMEX może dostać
maksymalną ilość punktów w postawionym kryterium, bowiem tylko ten Wykonawca wykonał
trzy realizacje zgodne z treścią postawionego warunku. Żadna inna firma funkcjonująca na
rynku nie ma trzech realizacji spełniających postawione kryterium.
Co do zasady też żadna inna firma nie ma także nawet jednej realizacji spełniającej
postawiony warunek a zatem nikt inny nie otrzyma nawet najniższej wartości punktowej
w ramach tego kryterium. Z ostrożności można wskazać co najwyżej, że jedyną niewiadomą
jest podmiot Prosport, wobec braku
dokładnych informacji w zakresie aktualnego
funkcjonowania podmiotu, więc czysto teoretycznie ten podmiot mógłby uzyskać 5 punktów
za jedną realizację. Jednakże wobec faktu, że wykonanie tego obiektu przez podmiot
Prosport miało miejsce w 2000 roku - z dużym prawdopodobieństwem realizacja ta nie
spełnia kryterium wartości co najmniej 5 mln brutto, a co za tym idzie
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć można, że aktualnie na rynku nie
istnieje żaden podmiot poza wykonawcą TAMEX, który może otrzymać punkty w ramach
zaskarżonego kryterium oceny ofert.
Działania Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują na naruszenie prawidłowości
określania kryteriów oceny ofert, jak wynika m.in. z wyroku KIO 1611/18, wyrok z 28.08.
2018 r.
W zakresie postępowań na budowę stadionów istnieje oficjalny rejestr na stronie
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-robocza
, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22,
w którym można zweryfikować jaki podmiot i jaki rodzaj obiektu został wybudowany.
Tak więc wszelkie informacje zawarte w odwołaniu i niniejszym piśmie są weryfikowalne
i sprowadzają się do twierdzenia, że już na etapie przygotowania swz wiadomo że jedynym
podmiotem, który ewentualnie otrzyma punkty będzie wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe
S.A.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: do
kumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w wersji elektronicznej w sprawie o sygn. akt: KIO 157/22 oraz o sygn. akt:
KIO 739/22, w
tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SWZ”), Wykazu doświadczenia kierownika (załącznika nr 1a do SWZ) „Wykazu
doświadczenia kierownika, Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ” /Załącznik
nr 9a do SWZ/, Opisu technicznego dla projektu budowlanego architektury (wersja pierwotna
i po zmianie), jak i
modyfikacji postanowień SWZ z 10.03.2022 r.
W poczet materiału dowodowego został zaliczony także zawnioskowany w ramach
odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) Protok
ół rozprawy przed KIO z 02.02.2022 r.,
z
najdujący się w aktach sprawy KIO 157/22;
2)
Protokół rozprawy przed KIO z 11.02.2022 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO
157/22.
Izba wzięła także pod uwagę załączony do odpowiedzi na odwołania przez
Zamawiającego wyrok KIO z 11.02.2022 r., sygn. akt: KIO 157/22.
W poczet materiału dowodowego został załączony do pisma procesowego
Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) A
rtykuł prasowy;
2) Informacja z otwarcia ofert;
3) Rejestr /
Zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych /
na stronie
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-
robocza, w zakładce 22 Rejestr stadionów – II_22/.
Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone na rozprawie
przez
Odwołującego:
1)
OPZ zamawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie przedstawiono
warunki niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni na okoliczność, iż są one tożsame
tak dla nawierzchni poliuretanowej,
jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy;
2) Opis techniczny dla projektu budowlanego architektury
– wyciąg, strona 10 (dokumentacja
pierwotna) oraz opis techniczny architektury
– wyciąg, strona 12 (dokumentacja po
zmianach)
na okoliczność, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy ( nie robi
się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej nawierzchni, co wynika
z przedstawionych dokumentów zamawiającego);
3) S
pecyfikację postępowania prowadzonego w Kielcach w roku 2022, wskazując na stronę
13, zgodnie z którą Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie
kierownika robót posiadającego doświadczenie przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej
jak również kauczukowej czyli w zależności od tego jaką oferował;
4) Zbiorcze
zestawienie ofert złożonych w tym postępowaniu oraz oferty Eversport oraz firmy
Tamex, z których wynika, że mimo iż obaj wykonawcy zaoferowali nawierzchnię kauczukową
to dodatkowe doświadczenie mógł zdobyć kierownik budowy, który miał doświadczenie zw.
z
nawierzchnią kauczukową.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 16 pkt 1 i 3 u
stawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert (doświadczenie
kierownika budowy -
D) w sposób nieproporcjonalny, niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
2) art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez postawienie kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika budowy - D, które jest kryterium niezapewniającym najlepszej
jakości czy uzyskania najlepszych efektów zamówienia,
3)
art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium „doświadczenie kierownika
budowy -
D", które prowadzi do uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
4)
art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu posiadającego określone
doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów przewagi nad innymi
konkurentami,
5)
art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną dodatkową punktację
w kryterium „doświadczenie kierownika budowy" w kontekście punktowania doświadczenia
zdobytego dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej, podczas gdy
w niniejszym postępowaniu możliwe jest zaoferowanie również nawierzchni poliuretanowej,
a doświadczenie wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu nie konkretyzuje
rodzaju doświadczenia kierownika budowy, co w konsekwencji powoduje, że można uzyskać
dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika nie oferując nawierzchni, której rodzaj jest
powiązań z tymi punktami, jak również można wykonać należycie zamówienie nie
dysponując kierownikiem z doświadczeniem w technologii kauczukowej, jednakże punkty
w ramach kryterium z wagą 30% może zdobyć już tylko osoba z doświadczeniem
w technologii kauczukowej, co pokazuje, że kryterium to nie premiuje doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, a więc nie jest w ogóle związane z przedmiotem
zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego
Odwołującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu
faktycznego, ale co do
dopuszczalności określonych zaskarżonych postanowień SWZ. Do
tych kwestii
Izba odniesie się przy omawianiu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniesie się do nich zbiorczo
uznaj
ąc, że podlegają one uwzględnieniu w całości.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje że podzieliła stanowisko Odwołującego oraz
Przystępującego, a zarazem uznała za własne, że może zaistnieć sytuacja tego rodzaju, iż
wykonawca może zaproponować nawierzchnię Full Pur, a jednocześnie przedstawi
doświadczenie kierownika na realizacji obejmującej nawierzchnią kauczukową. Obrazuje
powyższe niepowiązanie doświadczenia kierownika budowy z oferowaną nawierzchnią.
Zgodzić się bowiem także należy, że sporne w rozpoznawaj treści kryterium nie jest
powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż może zaistnieć taka sytuacja, iż dany
wykonawca oferuje technologię kauczukową, otrzymuje 5 punktów, ale nie ma
doświadczenia, więc otrzymuje zamiast 30 punktów 0 punktów. Z kolei jeśli ktoś oferuje
technologię Full Pur otrzyma 0 punktów zamiast 5 punktów, ale dysponując stosownym
kierownikiem otrzyma 30 punktów. Jest to jaskrawy przykład braku powiązania kryterium
z tym co jest oferowane w ofercie.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(powiązanie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
W dalszej części należy również zgodzić się ze stanowisko Odwołującego oraz
Przystępującego oraz uznać za własne, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy de
facto nie jest dodatkowym doświadczeniem, gdyż wymóg nie zawężał doświadczenia
zdobytego na nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej. Mogło być to doświadczenie
zdobyte na realizacji obejmującej układania jakiejkolwiek nawierzchni.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że Odwołujący przedstawił dowody OPZ
Z
amawiającego (załącznik nr 9a) str. 4 pkt 5 oraz str. 6 ppkt V, gdzie określono warunki
niezbędne do prawidłowej instalacji nawierzchni i są one tożsame tak dla nawierzchni
poliuretanowe
j jak również kauczukowej, tj. jej podbudowy. Przedłożył także opis techniczny
dla projektu budowlanego architektury
– wyciąg, str. 10 (dokumentacja pierwotna) oraz opis
techniczny architektury
– wyciąg, str. 12 (dokumentacja po zmianach). Wynika z tych
do
kumentów, iż rodzaj nawierzchni nie ma znaczenia dla podbudowy. Z powyższych
dowodów, wynika, że nie robi się innej podbudowy bez względu na rodzaj kładzionej
nawierzchni.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował stanowiska Odwołującego z rozprawy, że w pliku stadion.pdf, str. 50-68,
określono wykonanie robót betoniarskich i nie ma tam żadnego wyszczególnienia czy też
zastrzeżenia co do rodzaju kładzionej na niej później nawierzchni. Owe ustalenia mają
charakter uniwersalny w tym zakresie.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(usunięcie) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
Nadto, Izba zgodziła się z negatywnym stanowiskiem Odwołującego oraz
Przystępującego w zakresie przyjętych przez Zamawiającego proporcji, przy przyjętym
kryterium, tj. za jedną dodatkową robotę 5 punktów, za dwie 10, a za trzy 30. Jednocześnie,
podkreślając, że nakazaną w sentencji zmianę proporcji należy rozpatrywać w kontekście
całości nakazanych zmian i nakazanego powiazania kryterium oceny ofert z oferowanym
przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również, że wzięła pod uwagę i uznała stanowisko
wyrażone w piśmie procesowym przez Odwołującego, że
w istocie nie odnosi się sporne
kryterium
w jego zaskarżonej treści do przedmiotu zamówienia, a do konkretnego podmiotu
posiadającego określone doświadczenie, który zdobyć może w ramach kryterium 30 punktów
przewagi nad innymi konkurentami
, a w szczególności Rejestr /Zestawienie stadionów, hal
i
urządzeń lekkoatletycznych / na stronie https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-
stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-wpolsce-wersja-
robocza, w zakładce 22 Rejestr
stadionów – II_22/. Należy zauważyć, że nie zostało ono w żaden sposób podważone na
rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, w ocenie Izby nakazane zmiany, czynią
także zadość oczekiwaniom Zamawiającego, aby zapewnić podczas realizacji zamówienia
adekwatną jakość wykonania zamówienia, stosownie do oferowanej nawierzchni. Izba nadto,
zgadza się z Zamawiającym, że kryteria pozacenowe mają to do siebie że mogą w jakiś
sposób preferować określone rozwiązanie, jednakże musi istnieć powiązanie z przedmiotem
zamówienia, czego w tym wypadku zabrakło. Przy czym, co istotne KIO w wyroku w sprawie
o sygn. akt: KIO 157/22 na str. 22 uzasadnienia dopu
ściła możliwość stosowania
określonych preferencji tj. przyjęcia kryterium oceny ofert - rodzaju oferowanej nawierzchni
na poziomie 5%.
Z tych powodów, Izba nakazała wskazaną w tym zakresie w sentencji zmianę
(proporcji
) postanowień SWZ i adekwatnie ogłoszenia o zamówieniu.
Izba także podkreśla, że przy uwzględnieniu odwołania, zostało wzięte pod uwagę
także orzeczenie KIO z 07.01.2022 r. o sygn. akt: KIO 3667/21: „(…) Z dokumentu tego
wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały
wymagania PZLA
. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba
stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie
spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe
określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na
podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba
zai
nstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma
żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez
Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na
podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej
wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby
niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione
preferencje zama
wiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń
Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia
Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża
Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu
z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie
otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3
600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu
i złożonego rachunku.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
