rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 728/22
KIO 728/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Alba
Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Alba
Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
2 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 4 068 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 728/22
U z a s a d n i e n i e
2
Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu sekcji obsługi infrastruktury nr 3 we
Wrocławiu” (nr ref. INFR/692/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S
017-040950. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 marca 2022 r.
wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
255 pkt 6 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest
niej
ednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który zgodnie z załącznikiem nr 6 do
SWZ -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazywał potrzeby ilościowe pojemników
i
kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości
ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe
to szacunkowa ilość kontenerów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22
miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej
zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów
wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22
miesięcy świadczenia usługi, co skutkowało złożeniem nieporównywalnych ofert, gdyż
Zama
wiający na podstawie treści złożonych ofert nie jest w stanie jednoznacznie
wywieść sposobu ich obliczenia i zakresu oferowanej przez poszczególnych
w
ykonawców usługi, a Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert co do tego, jakie ilości kontenerów na
odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny;
ewentualnie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1
2. art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż
o 77,74 % od warto
ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność ta nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobligowany jest
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością,
przestrzegając zasad, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, czego w realiach
niniejszego postępowania zaniechał. Zdaniem Odwołującego na podstawie dokumentacji
postępowania niemożliwe jest określenie rzeczywistego zakresu zamówienia, a zatem
ustalenie zakresu rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i należyta kalkulacja oferty. Opis
przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest
niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który wskazywał potrzeby ilościowe
pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów
i
częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady
wielkogabarytowe,
to szacunkowa ilość odpadów na rok, a zatem należało uwzględnić, że
w okres
ie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej,
z
drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów
wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy
świadczenia usługi. Są to okoliczności, które mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców. W tych okolicznościach uprawnione jest twierdzenie, że wykonawcy nie
mogąc jednoznacznie określić zakresu zamówienia, nie byli w stanie na podstawie informacji
udostępnionych w treści dokumentacji postępowania skalkulować kosztów oraz ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a zatem nie dysponowali wystarczającymi
informacjami do obliczenia ceny ofertowej. Niezachowanie przejrzystości w niniejszym
postępowaniu mogło mieć zatem wpływ na konkurencyjność.
Zdaniem Odwołującego wobec niejasnych zapisów formularza ofertowego, brak jest
możliwości porównania ofert złożonych przez wykonawców. Zamawiający wobec braku
jednoznacznych zapisów OPZ i formularza ofertowego co do szacowanej liczby odbiorów
kontenerów na odpady wielkogabarytowe w toku realizacji usługi nie jest w stanie
jednoznacznie wywieść ani sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, ani zakresu
oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi. Zamawiający nie jest w stanie
określić, czy wykonawcy oferują odbiór 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe czy też
odbiór proporcjonalnie większej liczby tych kontenerów z uwzględnieniem informacji, że 44
kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość odpadów na rok. Adnotacji
oznaczonej dwiema gwiazdkami nie uwzględnia część C tabeli zawartej w formularzu
ofertowym oraz opis kolumn zawierający instrukcję jej wypełnienia, czyli wskazówki
dotyczące sposobu obliczenia ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów
wielkogabarytowych, a w konsekwencji także sposobu obliczenia całościowej ceny za
realizacj
ę przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w okolicznościach
niniejszego postępowania nie może wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w przedmiocie, jakie
ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny, gdyż każda odpowiedź
na to pytanie, w szczególności po zapoznaniu się z ofertą konkurencji, mogłaby zostać
uznana za niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty inspirowaną zapytaniem
Zamawiającego. Zapis oznaczony symbolem „**” wprowadził chaos, który w konsekwencji
doprowadził do złożenia dwóch ofert, które przez pozornie błahe zaniedbanie znacząco
mog
ą się od siebie różnić. Tym samym w okolicznościach postępowania zdaniem
Odwołującego mamy do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, gdyż Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy wykonawcy nie dokonali różnej interpretacji sposobu obliczenia ceny w
zakresie odpadów wielkogabarytowych. Zamawiający nie wie i nie jest w stanie
bezsprze
cznie ustalić, czy obaj wykonawcy wskazali cenę uwzgledniającą wywóz 44
kontenerów na odpady wielkogabarytowe w ciągu 22 miesięcy realizacji przedmiotu
zamówienia, czy też wywóz niemalże dwukrotnie większej liczby kontenerów. Oznacza to, że
Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wyliczenie ceny jednostkowej za odbiór i
transport odpadów wielkogabarytowych w złożonych ofertach jest zgodny z zakresem
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w rozdziale XII pkt 3 SWZ Zamawiający zastrzegł, że ofertę
składa się z wykorzystaniem wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ.
Wykonawcy byli więc związani wzorem formularza ofertowego przygotowanym przez
Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SWZ wykonawca zobligowany był podać
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SWZ). W świetle rozdziału XV pkt 2 SWZ cena brutto oferty miała
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Dysproporcja w
zakresie liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe objętych przedmiotem zamówienia
wynikająca z braku należytej staranności Zamawiającego, jest okolicznością, która nie
pozostaje bez wpływu na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. W oczywisty
sposób nasuwają się zatem pytania, czy ceny jednostkowe obu oferentów za jeden kontener
nie uległyby modyfikacji (drożej/taniej) przy wycenie niemalże dwukrotności 44 sztuk
kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Czy wykonawcy niedysponujący potencjałem w
postaci tak dużej liczby kontenerów wielkogabarytowych, nie podjęli decyzji o
nieprzystąpieniu do postępowania z uwagi na brak możliwości świadczenia usługi w tak
dużej skali. Uznać należy, że sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia i
wadliwości formularza ofertowego przyczynić się mogły do takiej a nie innej decyzji
potencjalnych wykonawców, co stanowi wadliwość mającą wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców, a zatem i na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach postępowania zachodzi sytuacja
analogiczna do tej, która zachodziła w postępowaniu nr INFR/547/2021. W tamtym
postępowaniu Zamawiający uznał, że mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.,
a
prawidłowość decyzji Zamawiającego została potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3629/21. Również w tym przypadku
uznać należy, że w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ofert złożonych w postępowaniu
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
., gdyż te prowadziłyby do istotnej zmiany
w
treści oferty, a to niemal podwojenia liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe, które
podlegają odebraniu w toku realizacji usługi. Innymi słowy doszłoby do znacznej zmiany
zakresu zamówienia. Bezcelowe pozostawało więc wzywanie wykonawców do złożenia
wyjaśnień złożonej oferty. Gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania
ofert, miał możliwość z uwagi na zmianę zakresu zamówienia unieważnienia postępowania
stosownie do art. 137 ust. 7 ustawy Pzp
lub do wprowadzenia zmian w treści dokumentacji
postępowania z jednoczesnym przedłużeniem terminu niezbędnego na przygotowanie ofert.
Na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, takiej możliwości
już nie ma, a zatem jednym możliwym sposobem zakończenia postępowania powinno być
jego unieważnienie.
Odwołujący zwrócił tez uwagę na zapisy dokumentów postępowania dotyczące
zagwarantowania wykonawcy minimalnego poziomu świadczenia. Zgodnie z § 1 ust. 8
projektu umowy -
Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia,
jednakże minimalna wartość świadczenia wykonawcy będzie nie mniejsza niż 70%
wynagrodzenia. Maksymalną wartość wynagrodzenia wykonawcy odpowiada całkowitej
cenie ofertowej brutto, jest
więc wyznaczona przez sumę wszystkich cen jednostkowych.
Przyjęcie do obliczeń w sekcji C formularza ofertowego zaledwie 44 kontenerów, w sytuacji
gdy nie jest do końca jasne, czy zamówieniem nie jest objęta niemal dwukrotnie wyższa
liczba kontenerów w istotny sposób wpływa na zakres świadczenia wynikającego z umowy.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w poprzednim postępowaniu przetargowym,
Zamawiający dopiero w uzasadnieniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
wskazał, że należało przyjąć wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w
ciągu roku. Dla celów niniejszego postępowania Zamawiający przygotował jednak nową
dokumentację postępowania, nowy formularz ofertowy, w którym odmiennie, choć niestety
nadal w sposób pozostawiający wątpliwości, określił liczbę kontenerów na odpady
wielkogabarytowe. Wpływ braku zachowania przejrzystości przez Zamawiającego przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania na zakres minimalnego poziomu świadczenia jest
w
ięc oczywisty, co uznać należy za okoliczność wypełniającą definicję istotnej zmiany
umowy, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącej, że zmiana ma
charakter istotny jeśli w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i
zobo
wiązań wynikający z umowy. Przekładając powyższe na kwestię respektowania zasady
efektywności ekonomicznej w niniejszym postępowaniu, uprawniony jest wniosek, że doszło
do jej naruszenia.
Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 4 195 063,94 zł brutto. Z protokołu postępowania
wynika, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł, co stanowi
równowartość 909 825,61 euro. Kwota ta powiększona o wartość podatku VAT,
wynoszącego 8%, wynosi 4 195 063,94 zł, a zatem odpowiada kwocie, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym wartość oferty złożonej
przez
Przystępującego – 933 905,68 zł brutto jest aż o 77,74 % niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania. W okolicznościach niniejszego postępowania nie można przy
tym uznać, by rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał w protokole postępowania na żadne przyczyny, które
uzasadniałyby brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym uznać należy,
że odstąpienie od czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej
przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, stanowi
zaniechanie Zamawiającego, a nie jego świadomą, przemyślaną, popartą merytorycznym
uzasadnieniem decyzję. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający zobligowany jest ustalić
szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością, i to w stosunku do niej po
powiększeniu o należny podatek od towarów i usług, powinien dokonywać oceny złożonych
ofert.
Odwołujący podniósł ponadto, iż z obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny nie zwalnia Zamawiającego także
okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była na poziomie zbliżonym do oferty
Przystępującego. Miarodajna dla ustalenia, czy zachodzą przesłanki skutkujące
obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wy
liczenia ceny, jest bowiem wartość zamówienia powiększona o należny podatek
od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania. Odwołujący zauważył
również, że Zamawiający w protokole postępowania wskazał, że ustalił wartość szacunkową
zamówienia w dniu 30.11.2021 r. na podstawie średniej cen ofert dwóch firm na usługę
odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego
postępowania INFR/547/2021. Prognozowany do szacunku wzrost cen 10% związany jest ze
wzrostem minimalnego wy
nagrodzenia w 2022 roku, kosztem materiałów i sprzętu do
wykonania zamówienia oraz przewidywany wzrost płacy minimalnej w następnych latach.
Odwołujący wskazuje, że średnia cen z ofert z postępowania, na które powołuje się
Zamaw
iający powiększona o 10% wynosi 1 614 370,98 zł. W tym przypadku również
aktualizują się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy nie
zachodzi rażąco niska cena. Oferta ta jest bowiem aż o 42,15% niższa niż tak ustalona
szacunkowa w
artość zamówienia. Jednakże Odwołujący podkreśla, że niemiarodajnym jest
określenie szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o oferty złożone w postępowaniu
INFR/547/2021, w sytuacji gdy zostało ono unieważnione przez Zamawiającego z uwagi na
odmienne obliczenie ceny za odpady wielkogabarytowe
– wadliwy opis przedmiotu
zamówienia skutkował niemal 20 % różnicą w wartości całej oferty. Jako dowód Odwołujący
załączył informację z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r., formularze ofertowe z
postępowania INFR/547/2021 oraz uzasadnienie unieważnienia postępowania z dnia
1.12.2021 r.
Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o braku należytej staranności
Zamawiającego i przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób odpowiadający
podstawowym
zasadom
udzielen
ia zamówień publicznych. Zamawiający uchybił
obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., co skutkowało tym, że w
postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko merytoryczne w zakresie
podn
iesionych w odwołaniu zarzutów. Do odpowiedzi na odwołanie załączono także dowody.
Wykonawca
FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w dniu 4 kwietnia 2022 r
. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie
odwołania i przedstawiając argumentację merytoryczną w odniesieniu do poniesionych przez
Odwołującego zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FBSerwis Odbiór Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż
spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ (w tym
wzór formularza ofertowego oraz OPZ), informację dotyczącą szacowania wartości
zamówienia, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba na
poczet materiału dowodowego zaliczyła również
dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego: tj. informacji z otwarcia ofert z dnia
19.11.2021 r. (postępowanie nr INFR/547/2021), formularzy ofertowych z postępowania nr
INFR/547/2021, uzasadnienia
unieważniania postępowania nr INFR/547/2021, odpowiedzi
na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21, odpisu
wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21 oraz we
zwań skierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia cen oferty w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia, a także złożonych przez Zamawiającego dokumentów związanych z
aktualizacją wartości szacunkowej zamówienia. Załączony przez Zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie dowód w postaci orzeczenia SKO 4138/101/14 z 16 października
2014 r. Izba pominęła, jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze i transporcie odpadów
komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Opis przedmiotu
zamówienia stanowił załącznik nr 6 do SWZ. Wskazano w nim m.in., iż szczegółowy wykaz
odpa
dów, częstotliwość wywozów oraz rejon zawarto w formularzu ofertowym i w rozliczeniu
do faktury.
Termin wykonania zamówienia określono od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2023 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację
umowy.
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć ofertę z wykorzystaniem wzoru formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W rozdziale XV SWZ zawierającym opis
sposobu obliczenia ceny wskazano, iż wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a cena brutto musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ.
Wzór formularza ofertowego zawierał tabelę, w której należało wypełnić m.in.
oferowane ceny jednostkowe za p
ojemnik, wartość usługi za miesiąc i wartość usługi za 22
miesiące realizacji. Część C tabeli dotyczyła odpadów wielkogabarytowych i miała
następującą postać:
C
Odpady wielkogabarytowe**
L.p.
Wielkość
pojemnika
[l/m3]
Ilość
sztuki
Średnia
częstotliwość
odbioru
w miesiącu
Stawka
NETTO
za
pojemnik
Wartość
NETTO
za 22 m-
ce
[kol.
3*kol 5]
Stawka
VAT
[%]
Wartość
VAT za
22 m-ce
[kol
6*kol 7]
Wartość
BRUTTO
za 22 m-ce
[zł]
[kol.6+kol 8]
1
16m3
44
pisemne
zlecenie
kompleksy SOI 3
(kompleks 2328 ul.
Trzmielowicka 28,
kompleks 2837
ul. Graniczna 13, kompleks
4576 Pietrzykowice)
Razem gabaryty
Jednocześnie pod tabelą zawarto dwie następujące uwagi:
* wartości przyjęte w formularzu są wartościami szacunkowymi do wyliczenia wartości oferty
** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok.
Ponadto f
ormularzu należało wypełnić m.in. poniższe dane:
KRYTERIUM: WARTOŚĆ OFERTY ZA 22 MIESIĄCE (tab. A+B+C):
Wartość netto (cyfrowo): ………………….…..….. zł
(słownie:...................................................................................................................................................),
Wartość VAT (cyfrowo): ……………….…..….. zł
(słownie:..................................................................................................................................................),
Wartość brutto (cyfrowo): …..…………...……. zł
(słownie:................................................................................................................................................)
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł netto
(po 1 942
159,23 zł na rok 2022 i 2023). Jak wynika z wniosku o wszczęcie postępowania
wartość tę ustalono w dniu 30 listopada 2021 r. w oparciu o średnią cenę z ofert dwóch firm
na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego
postępowania INFR/547/2021. Wskazano, iż prognozowany do szacunku wzrost cen 10%
związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 r., kosztem materiałów
i
sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywanym wzrostem płacy minimalnej
w
następnych latach. Zamawiający wskazał, iż przewiduje się udzielenie usług w okresie 3
lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego wykonawcy, z którym zostanie podpisana
umowa, polegających na powtórzeniu podobnych usług zgodnie z jego przedmiotem, tj.
odbiór odpadów stałych komunalnych, odbiór odpadów segregowanych, odbiór odpadów
wielkogabarytowych.
Całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy
obliczeniu jego wartości: kwota netto (do końca roku 2022) + 50% wartości zamówienia
podstawowego. Całkowita wartość zamówienia: 5 826 477,69 zł, w tym wartość zamówienia
wskazanego pow
yżej 1 942 159,23 zł. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 4 195 063,94 zł.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 1 032 875,70
zł brutto i Przystępujący z ceną 933 905,68 zł brutto. Po poprawieniu omyłek w ofertach ww.
wykonawców ceny kształtowały się następująco: cena oferty Odwołującego 1 032 874,70 zł,
cena oferty Przystępującego 933 905,63 zł. Odwołujący w tabeli w formularzu ofertowym,
w
części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 790,00 zł,
wartość netto za 22 m-ce 78 760,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 85 060,80 zł).
Przys
tępujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe
wskazał stawkę netto za pojemnik 1 500,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 66 000,00 zł
(wartość brutto za 22 m-ce 71 280,00 zł).
Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpoznawane
j sprawie była okoliczność, czy
zauważona przez Odwołującego niejednoznaczność w dokumentach zamówienia (tj. w treści
formularza ofertowego w zakresie i
lości pojemników na odpady wielkogabarytowe) stanowiła
niemo
żliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy
, a zatem czy zaistniał podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
aby tego rodzaju podstawa zmaterializowała się w postępowaniu nr INFR/692/2021, tym
samym n
ie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art.
16 i 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art.
16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp
st
anowi z kolei, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)
uzyskani
e najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, z kolei
zgodnie z ust. 3 czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
po
stępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm.
Art. 255 pkt 6 ustaw
y Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
un
iemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z
powyższego przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest unieważnić
prowadzone postępowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do
usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma
możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle
istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w korelacji z art. 457 ust. 1
ustawy Pzp, który zawiera katalog sytuacji, w jakich umowa podlega unieważnieniu. Katalog
ten ulega rozszerzeniu na gruncie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp o
możliwość żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
Kodeksu cywilnego (czyli w przypadku, gdy
strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik
aukcji albo przetargu
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Jak wskazano
m.in. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 624/22,
unieważnienie
postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do
uzyskania
zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest
udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Dla spełnienia przesłanek z
art. 255 pkt 6
ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy.
Mając na uwadze powyższe rozważania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że
odwołanie nie dowiódł, aby dostrzeżona nieścisłość we wzorze formularza ofertowego
stanowiła wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Odwołujący – w zasadzie wyłącznie w oparciu o fakt unieważnienia przez
Zamawiającego poprzedniego postępowania (nr INFR/547/2021) – forsował tezę, że również
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodziła wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jednocześnie Odwołujący
nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze
kwalifikowanym,
z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że nie każda wada postępowania jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt
6 ustawy Pzp
. Uzasadnienie odwołania nie odnosi się w ogóle do kwestii wpływu
stwierdzonej wady na
potencjalną konieczność unieważnienia umowy zawartej w wyniku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący nie wskazuje nawet
w oparc
iu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy, pomijając
zachodzącą pomiędzy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a art. 457 ust. 1 ustawy Pzp korelację.
Słusznie zatem stwierdził w piśmie procesowym Przystępujący, że Odwołujący stawiając
zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie
wykazał, iż mamy do czynienia z wadą
postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co już
samo w sobie przesądza o bezzasadności tego zarzutu. Odwołujący podczas rozprawy w
ogóle nie odniósł się do szczegółowej argumentacji przedstawionej w powyższym zakresie
przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, by
zarzucana niespójność w treści formularza ofertowego faktycznie wpływała na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w
wyroku KIO z
dnia 22 września 2021 r., sygn. akt KIO 2297/21, iż brak jest podstaw do
unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne
uchyb
ienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu
ofert zama
wiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie
stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego
udzielenia zamówienia. W ww. orzeczeniu zwrócono uwagę, iż podstawą unieważnienia nie
może być jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu
wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć
jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia
unieważnienia postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wpłynęła na treść otrzymanych
przez zamawiającego ofert.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby zawarta w formularzu ofertowym
adnotacja „**odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” wpływała na sposób
kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. Twierdzenia Odwołującego, jakoby uwaga ta
miała wywołać wśród wykonawców niepewność co do tego, jak ustalić cenę oferty, były
wyłącznie hipotetyczne i nie znajdowały odzwierciedlenia w realiach przedmiotowego
postępowania. Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący dokonali wyceny
oferty w z
akresie odpadów wielkogabarytowych zgodnie z opisem zawartym w tabeli
formularza ofertowego
, tj. podając w części C tabeli w kolumnie 6 wartość netto za 22 m-ce
usługi zgodnie ze wskazanym tam opisem – mnożąc dane z kolumny 3 (tj. ilość sztuk
p
ojemników – 44) przez dane z kolumny 5 (tj. stawkę netto za pojemnik). Formularz
ofertowy, zgodnie z zawartą w tabeli instrukcją, zarówno w przypadku odpadów wskazanych
w części a i B, jak i w części C tabeli zawierał ceny za 22 m-ce świadczenia usług, które
następnie, po zsumowaniu, podlegały ocenie w kryterium: wartość oferty za 22 m-ce. Wzór
matematyczny zawarty w tabeli w formularzu ofertowym określał sposób kalkulacji ceny,
zawierał informacje o ilości odpadów oraz instrukcje (opisane w nagłówku każdej kolumny
tab
eli), jak należy obliczyć ceny wskazywane w poszczególnych kolumnach. Obaj
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dokonali wyceny ofert zgodnie z
zawartym w tabeli matematycznym wzorem, co jednoznacznie wynika ze złożonych przez
nich formularzy ofertowych.
Działanie to – jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie – było
zgodne z intencją i wymogami Zamawiającego.
Nie można zatem zgodzić się z tezą, że oferty wykonawców złożone w postępowaniu
nie są porównywalne, czy też, że są jedynie pozornie porównywalne, skoro błąd
Zamawiającego nie przełożył się na ich treść. Jakkolwiek istniejąca w formularzu ofertowym
nie
jednoznaczność nie jest sytuacją pożądaną (tym bardziej, że Zamawiający już raz
z p
odobnego powodu postępowanie unieważnił), to jednak wada ta w tym konkretnym
przypadku
nie miała wpływu na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że
w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
nieporównywalnością ofert. W odwołaniu
jedyni
e wyrażono przypuszczenie, że oferty mogą się od siebie różnić, ale nie wskazano, że
faktycznie różnią się one w zakresie sposobu wyliczenia ceny za odbiór i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych i że ta różnica jest wynikiem rozbieżnego zrozumienia
postanowień SWZ. Okoliczność ta nie ma potwierdzenia w treści złożonych ofert.
A
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że oferty były porównywalne (na co wskazano
w odpowiedzi na odwołanie).
Znamienny na gruncie przedmiotowej sprawy jest fakt,
że żaden z wykonawców na
etapie składania ofert nie zwrócił uwagi na wskazaną w odwołaniu nieścisłość w formularzu
ofertowym
, nie zadawał pytań w tym zakresie ani nie skorzystał z możliwości wniesienia
środków ochrony prawnej, podczas gdy wykonawcy jako podmioty profesjonalne
zobowiązane do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego
charakteru działalności, powinni co do zasady w sposób aktywny brać udział w
postępowaniu i reagować na zauważone ewentualne nieprawidłowości. Mając na uwadze, że
obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli świadomość
okoliczności, jakie stały się postawą unieważnienia poprzedniego postępowania (obaj złożyli
w poprzednim postępowaniu oferty i obaj uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt KIO 3629/21),
należy uznać, że nie mieli oni wątpliwości co do tego, jak
należy prawidłowo wypełnić formularz ofertowy. Jeśli Odwołujący faktycznie miałby taką
wątpliwość, na jaką obecnie powołuje się w celu doprowadzenia do unieważnienia
postępowania, to zgłosiłby ją (a przynajmniej tego wymaga od niego status profesjonalnego
podmiotu) na etapie opublikowania dokumentów zamówienia. Izba zgodziła się z
Przystępującym, że nie jest prawdopodobne, aby Odwołujący, mając pełną wiedzę o
sposobie skonstruowania formularza ofertowego w poprze
dnim postępowaniu, dostrzegł
niejasności w formularzu ofertowym w nowym postępowaniu dopiero podczas składania
oferty, czy
już po jej złożeniu.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał też, aby błąd Zamawiającego
miał wpływ na potencjalny krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia.
Zarówno aktualne postępowanie, jak i poprzednie postępowanie na odbiór
i
zagospodarowanie odpadów z terenu SOI 3 pokazało, że zainteresowani ubieganiem się
o
zamówienie byli wyłącznie Przystępujący i Odwołujący. Również w tym zakresie
stanowisko Odwołującego było oparte jedynie na przypuszczeniach, nie popartych konkretną
argumentacją, choćby analizą lokalnego rynku pod kątem sprawdzenia, czy na tym rynku
działają inne podmioty, mogące być zainteresowane udziałem w postępowaniu. Ponadto, jak
zauważył Przystępujący, nie przedstawiono argumentacji wskazującej, że podnoszona
w
odwołaniu rzekoma niepewność co do sposobu wypełnienia formularz ofertowego, miałaby
faktycznie wpływać na rezygnację wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Profesjonalny wykonawca, zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia,
w
sytuacji gdyby powziąłby wątpliwość co do sposobu kalkulacji oferty czy zakresu
zamówienia, zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, aby
w przedmiotowym pr
zypadku zachodziła podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. To na Odwołującym zaś, zgodnie z art.
534 ust. 1 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania faktów, z których Odwołujący wywodził
skutek prawny
w postaci konieczności unieważnienia postępowania.
Izba za niezasadny uznała także podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, na
wypadek
nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.
16 i 17 ustawy Pzp poprzez zanie
chanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny
oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że różnica między
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia przekraczała wskaźniki arytmetyczne
opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
– zarówno oferta Odwołującego, jak
i
Przystępującego odbiegała od tej wartości o ponad 75%.
Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu sprowadza się wyłącznie do
formalnej konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie
ceny oferty
na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie podważa jednak
w żaden sposób rynkowego charakteru oferty Przystępującego.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego
i
Przystępującego, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością
zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak
wskazano w opinii UZP pt.
„Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji" (wydanej na
gruncie ustawy Pzp z 2004 r., jednak
zachowującej aktualność w omawianym zakresie z
uwagi na analogiczne brzmienie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. i art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp
), z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów
rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przypadek jaki miał
miejsce w rozpoznawanej sprawie wpisuję się w powyższą sytuację.
Po pierwsze ustalona przez Z
amawiającego wartość zamówienia diametralnie nie
przystaje do cen obu ofert -
zarówno w odniesieniu do oferty Przystępującego, jak
i
Odwołującego, wartość zamówienia odbiega od oferowanych cen o ponad 75%. Po drugie
ceny obu ofert są do siebie bardzo zbliżone (różnica to ok. 70 tys. zł), a zgodnie
z ustaleniami Izby,
różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) wyniosła ok 5%, czyli drugi
z przewidzianych w art. 224 ust. 2 p
kt 1 ustawy Pzp wskaźników pomocniczych
wskazujących na obligatoryjność wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny nie został w
przedmiotowym przypadku spełniony. Jakkolwiek obligatoryjność wezwania nie jest
uzależniona od zaistnienia obu okoliczności wskazanych w ww. przepisie (wystarczy, że
zachodzi co najmniej jedna z nich), to jednak z perspektywy oceny, czy
rozbieżność
pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, fakt że różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
(czyli obu ofert) jest niewielka
, dodatkowo uprawdopodabnia, że mamy do czynienia z
zawyżeniem wartości zamówienia. Izba miała w tym zakresie także na względzie, że
Odwołujący – poza lakonicznym stwierdzeniem, że nie sposób opierać twierdzenia
o
rynkowości ceny Przystępującego na tym, że obie oferty są do siebie zbliżone, ponieważ
doświadczenie posiadane przez obie firmy jest całkiem inne - w żaden sposób tak
postawionej tezy nie
wykazał. Odwołujący podczas rozprawy jedynie zasygnalizował
powyższą okoliczność, jednak nie przedstawił szerszej argumentacji na jej poparcie, ani nie
złożył żadnych dowodów.
Po trzecie,
Odwołujący w treści odwołania sam podważa prawidłowość dokonanego
przez Zam
awiającego szacowania wartości zamówienia, wskazując na niemiarodajność
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o dane pochodzące z postępowania,
w
którym stwierdzono wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Mając na względzie, że ówcześnie wykonawcy
w sposób odmienny obliczyli ceny za odpady wielkogabarytowe, a jeden z wykonawców
dokonał wyliczeń niezgodnie z intencją Zamawiającego, przyjmując do obliczenia ceny oferty
zbyt dużą ilość pojemników na odpady wielkogabarytowe, należy stwierdzić, że rzeczywiście
oparcie się przez Zamawiającego na cenach ofert z unieważnionego postępowania trudno
uznać za miarodajne. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie została ustalona
przed wszc
zęciem postępowania prawidłowo, czego zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy
postępowania mieli świadomość. Powyższe potwierdza zatem, że rozbieżność pomiędzy
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych.
Po czwarte,
Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter cen rynkowych i korelują z cenami
wywozu
odpadów komunalnych na terenie Gminy Wrocław, przyjętymi w ramach pakietu
uchwał regulujących obszar gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Wrocławia
(w tym wskazaną przez Zamawiającego z omyłkowym oznaczeniem uchwałą nr
XXV/666/2020)
. Odwołujący do zestawienia przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie,
za
wierającego porównanie cen ofert z cenami obowiązującymi na terenie Gminy Wrocław
(dla nieruchomości niezamieszkałych) w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Podczas rozprawy
Odwołujący poprzestał na niczym nie popartej tezie, że nie są to stawki rynkowe i inna jest
skala zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie jest w ocenie Izby wystarczające, aby
podważyć argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, Odwołujący ani nie
przedstawił w tym zakresie szerszego stanowiska, ani nie złożył dowodów.
I wreszcie po pi
ąte, Odwołujący nie przedstawił również argumentacji merytorycznej,
która - w świetle powyższych okoliczności - pozwoliłaby poddać w wątpliwość rynkowy
charakter ceny Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie skupił się na kwestii
formalnoprawnej, abstr
ahując od wykazania faktów, które miałyby świadczyć o tym, że za
zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podczas rozprawy
stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownego stwierdzenia, że jego
zdaniem
Przystępujący nie byłby w stanie za taką cenę zrealizować zamówienia i że wątpliwe jest
osiągniecie przez niego jakiegokolwiek zysku. Odwołujący jako podmiot profesjonalny,
niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją
przedmiotowych usług, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby
wskazywać, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja
zamówienia bez strat po stronie wykonawcy. Nie złożono także na tę okoliczność dowodów.
Wszystko powyższe pozwala w ocenie Izby na uznanie za wiarygodne stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną
oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Wystosowanie wyłącznie z przyczyn formalnych wezwania do
wyjaśnień do Przystępującego (ale i do Odwołującego, które oferta również odbiegała
istotnie od wartości zamówienia) byłoby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
nieuzasadnione, a
przynajmniej Odwołujący zasadności skierowania takiego wezwania nie
wykaza
ł. Nie uzasadnia żądania wyjaśnień również fakt, że Odwołujący w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego był do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wzywany (na okoliczność czego Odwołujący podczas rozprawy złożył dowody).
Izba dokonuje we
ryfikacji czynności podejmowanych przez Zamawiającego w danym,
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i fakt, że w innych postępowaniach
Zamawiający podejmował określone czynności względem Odwołującego, pozostaje dla
oceny Izby irrelewantny.
Jedynie u
zupełniająco Izba wskazuje, że nie zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż odstąpienie od wystosowania do Przystępującego wezwania do
wyjaśnień w zakresie ceny było możliwe także w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana Izbie nie wskazuje na
fakt, że Zamawiający dokonał w toku postępowania zaktualizowania wartości zamówienia.
Załączone do odwołania dokumenty wskazują, iż miało to miejsce dopiero w dniu 1 kwietnia
2022 r., a zatem po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem uprawnione
powoływanie się przez Zamawiającego na tak dokonaną aktualizację, jako mającą
usprawiedliwiać fakt odstąpienia od wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
ceny oferty. Załączone do odwołania dokumenty dotyczące aktualizacji wartości zamówienia
mogą jednak w ocenie Izby stanowić dowód na potwierdzenie, że rozbieżność pomiędzy
ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, tj.
z ustalenia prze
d wszczęciem postępowania wartości zamówienia na znacząco wyższym
poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Złożone w postępowaniu oferty
potwierdzają, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 068 zł stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz
dojazdu na rozprawę (468 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów i załączonymi do
niego dokumentami.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego
2 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 4 068 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 728/22
U z a s a d n i e n i e
2
Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu sekcji obsługi infrastruktury nr 3 we
Wrocławiu” (nr ref. INFR/692/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S
017-040950. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 marca 2022 r.
wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
255 pkt 6 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest
niej
ednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który zgodnie z załącznikiem nr 6 do
SWZ -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazywał potrzeby ilościowe pojemników
i
kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości
ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe
to szacunkowa ilość kontenerów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22
miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej
zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów
wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22
miesięcy świadczenia usługi, co skutkowało złożeniem nieporównywalnych ofert, gdyż
Zama
wiający na podstawie treści złożonych ofert nie jest w stanie jednoznacznie
wywieść sposobu ich obliczenia i zakresu oferowanej przez poszczególnych
w
ykonawców usługi, a Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert co do tego, jakie ilości kontenerów na
odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny;
ewentualnie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1
2. art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż
o 77,74 % od warto
ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność ta nie wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobligowany jest
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością,
przestrzegając zasad, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, czego w realiach
niniejszego postępowania zaniechał. Zdaniem Odwołującego na podstawie dokumentacji
postępowania niemożliwe jest określenie rzeczywistego zakresu zamówienia, a zatem
ustalenie zakresu rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i należyta kalkulacja oferty. Opis
przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest
niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który wskazywał potrzeby ilościowe
pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów
i
częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady
wielkogabarytowe,
to szacunkowa ilość odpadów na rok, a zatem należało uwzględnić, że
w okres
ie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej,
z
drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów
wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy
świadczenia usługi. Są to okoliczności, które mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców. W tych okolicznościach uprawnione jest twierdzenie, że wykonawcy nie
mogąc jednoznacznie określić zakresu zamówienia, nie byli w stanie na podstawie informacji
udostępnionych w treści dokumentacji postępowania skalkulować kosztów oraz ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a zatem nie dysponowali wystarczającymi
informacjami do obliczenia ceny ofertowej. Niezachowanie przejrzystości w niniejszym
postępowaniu mogło mieć zatem wpływ na konkurencyjność.
Zdaniem Odwołującego wobec niejasnych zapisów formularza ofertowego, brak jest
możliwości porównania ofert złożonych przez wykonawców. Zamawiający wobec braku
jednoznacznych zapisów OPZ i formularza ofertowego co do szacowanej liczby odbiorów
kontenerów na odpady wielkogabarytowe w toku realizacji usługi nie jest w stanie
jednoznacznie wywieść ani sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, ani zakresu
oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi. Zamawiający nie jest w stanie
określić, czy wykonawcy oferują odbiór 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe czy też
odbiór proporcjonalnie większej liczby tych kontenerów z uwzględnieniem informacji, że 44
kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość odpadów na rok. Adnotacji
oznaczonej dwiema gwiazdkami nie uwzględnia część C tabeli zawartej w formularzu
ofertowym oraz opis kolumn zawierający instrukcję jej wypełnienia, czyli wskazówki
dotyczące sposobu obliczenia ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów
wielkogabarytowych, a w konsekwencji także sposobu obliczenia całościowej ceny za
realizacj
ę przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w okolicznościach
niniejszego postępowania nie może wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w przedmiocie, jakie
ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny, gdyż każda odpowiedź
na to pytanie, w szczególności po zapoznaniu się z ofertą konkurencji, mogłaby zostać
uznana za niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty inspirowaną zapytaniem
Zamawiającego. Zapis oznaczony symbolem „**” wprowadził chaos, który w konsekwencji
doprowadził do złożenia dwóch ofert, które przez pozornie błahe zaniedbanie znacząco
mog
ą się od siebie różnić. Tym samym w okolicznościach postępowania zdaniem
Odwołującego mamy do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, gdyż Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy wykonawcy nie dokonali różnej interpretacji sposobu obliczenia ceny w
zakresie odpadów wielkogabarytowych. Zamawiający nie wie i nie jest w stanie
bezsprze
cznie ustalić, czy obaj wykonawcy wskazali cenę uwzgledniającą wywóz 44
kontenerów na odpady wielkogabarytowe w ciągu 22 miesięcy realizacji przedmiotu
zamówienia, czy też wywóz niemalże dwukrotnie większej liczby kontenerów. Oznacza to, że
Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wyliczenie ceny jednostkowej za odbiór i
transport odpadów wielkogabarytowych w złożonych ofertach jest zgodny z zakresem
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że w rozdziale XII pkt 3 SWZ Zamawiający zastrzegł, że ofertę
składa się z wykorzystaniem wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ.
Wykonawcy byli więc związani wzorem formularza ofertowego przygotowanym przez
Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SWZ wykonawca zobligowany był podać
cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SWZ). W świetle rozdziału XV pkt 2 SWZ cena brutto oferty miała
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Dysproporcja w
zakresie liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe objętych przedmiotem zamówienia
wynikająca z braku należytej staranności Zamawiającego, jest okolicznością, która nie
pozostaje bez wpływu na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. W oczywisty
sposób nasuwają się zatem pytania, czy ceny jednostkowe obu oferentów za jeden kontener
nie uległyby modyfikacji (drożej/taniej) przy wycenie niemalże dwukrotności 44 sztuk
kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Czy wykonawcy niedysponujący potencjałem w
postaci tak dużej liczby kontenerów wielkogabarytowych, nie podjęli decyzji o
nieprzystąpieniu do postępowania z uwagi na brak możliwości świadczenia usługi w tak
dużej skali. Uznać należy, że sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia i
wadliwości formularza ofertowego przyczynić się mogły do takiej a nie innej decyzji
potencjalnych wykonawców, co stanowi wadliwość mającą wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców, a zatem i na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach postępowania zachodzi sytuacja
analogiczna do tej, która zachodziła w postępowaniu nr INFR/547/2021. W tamtym
postępowaniu Zamawiający uznał, że mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.,
a
prawidłowość decyzji Zamawiającego została potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3629/21. Również w tym przypadku
uznać należy, że w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ofert złożonych w postępowaniu
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
., gdyż te prowadziłyby do istotnej zmiany
w
treści oferty, a to niemal podwojenia liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe, które
podlegają odebraniu w toku realizacji usługi. Innymi słowy doszłoby do znacznej zmiany
zakresu zamówienia. Bezcelowe pozostawało więc wzywanie wykonawców do złożenia
wyjaśnień złożonej oferty. Gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania
ofert, miał możliwość z uwagi na zmianę zakresu zamówienia unieważnienia postępowania
stosownie do art. 137 ust. 7 ustawy Pzp
lub do wprowadzenia zmian w treści dokumentacji
postępowania z jednoczesnym przedłużeniem terminu niezbędnego na przygotowanie ofert.
Na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, takiej możliwości
już nie ma, a zatem jednym możliwym sposobem zakończenia postępowania powinno być
jego unieważnienie.
Odwołujący zwrócił tez uwagę na zapisy dokumentów postępowania dotyczące
zagwarantowania wykonawcy minimalnego poziomu świadczenia. Zgodnie z § 1 ust. 8
projektu umowy -
Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia,
jednakże minimalna wartość świadczenia wykonawcy będzie nie mniejsza niż 70%
wynagrodzenia. Maksymalną wartość wynagrodzenia wykonawcy odpowiada całkowitej
cenie ofertowej brutto, jest
więc wyznaczona przez sumę wszystkich cen jednostkowych.
Przyjęcie do obliczeń w sekcji C formularza ofertowego zaledwie 44 kontenerów, w sytuacji
gdy nie jest do końca jasne, czy zamówieniem nie jest objęta niemal dwukrotnie wyższa
liczba kontenerów w istotny sposób wpływa na zakres świadczenia wynikającego z umowy.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w poprzednim postępowaniu przetargowym,
Zamawiający dopiero w uzasadnieniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
wskazał, że należało przyjąć wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w
ciągu roku. Dla celów niniejszego postępowania Zamawiający przygotował jednak nową
dokumentację postępowania, nowy formularz ofertowy, w którym odmiennie, choć niestety
nadal w sposób pozostawiający wątpliwości, określił liczbę kontenerów na odpady
wielkogabarytowe. Wpływ braku zachowania przejrzystości przez Zamawiającego przy
sporządzaniu dokumentacji postępowania na zakres minimalnego poziomu świadczenia jest
w
ięc oczywisty, co uznać należy za okoliczność wypełniającą definicję istotnej zmiany
umowy, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącej, że zmiana ma
charakter istotny jeśli w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i
zobo
wiązań wynikający z umowy. Przekładając powyższe na kwestię respektowania zasady
efektywności ekonomicznej w niniejszym postępowaniu, uprawniony jest wniosek, że doszło
do jej naruszenia.
Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 4 195 063,94 zł brutto. Z protokołu postępowania
wynika, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł, co stanowi
równowartość 909 825,61 euro. Kwota ta powiększona o wartość podatku VAT,
wynoszącego 8%, wynosi 4 195 063,94 zł, a zatem odpowiada kwocie, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym wartość oferty złożonej
przez
Przystępującego – 933 905,68 zł brutto jest aż o 77,74 % niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania. W okolicznościach niniejszego postępowania nie można przy
tym uznać, by rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał w protokole postępowania na żadne przyczyny, które
uzasadniałyby brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym uznać należy,
że odstąpienie od czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej
przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, stanowi
zaniechanie Zamawiającego, a nie jego świadomą, przemyślaną, popartą merytorycznym
uzasadnieniem decyzję. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający zobligowany jest ustalić
szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością, i to w stosunku do niej po
powiększeniu o należny podatek od towarów i usług, powinien dokonywać oceny złożonych
ofert.
Odwołujący podniósł ponadto, iż z obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny nie zwalnia Zamawiającego także
okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była na poziomie zbliżonym do oferty
Przystępującego. Miarodajna dla ustalenia, czy zachodzą przesłanki skutkujące
obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wy
liczenia ceny, jest bowiem wartość zamówienia powiększona o należny podatek
od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania. Odwołujący zauważył
również, że Zamawiający w protokole postępowania wskazał, że ustalił wartość szacunkową
zamówienia w dniu 30.11.2021 r. na podstawie średniej cen ofert dwóch firm na usługę
odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego
postępowania INFR/547/2021. Prognozowany do szacunku wzrost cen 10% związany jest ze
wzrostem minimalnego wy
nagrodzenia w 2022 roku, kosztem materiałów i sprzętu do
wykonania zamówienia oraz przewidywany wzrost płacy minimalnej w następnych latach.
Odwołujący wskazuje, że średnia cen z ofert z postępowania, na które powołuje się
Zamaw
iający powiększona o 10% wynosi 1 614 370,98 zł. W tym przypadku również
aktualizują się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy nie
zachodzi rażąco niska cena. Oferta ta jest bowiem aż o 42,15% niższa niż tak ustalona
szacunkowa w
artość zamówienia. Jednakże Odwołujący podkreśla, że niemiarodajnym jest
określenie szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o oferty złożone w postępowaniu
INFR/547/2021, w sytuacji gdy zostało ono unieważnione przez Zamawiającego z uwagi na
odmienne obliczenie ceny za odpady wielkogabarytowe
– wadliwy opis przedmiotu
zamówienia skutkował niemal 20 % różnicą w wartości całej oferty. Jako dowód Odwołujący
załączył informację z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r., formularze ofertowe z
postępowania INFR/547/2021 oraz uzasadnienie unieważnienia postępowania z dnia
1.12.2021 r.
Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o braku należytej staranności
Zamawiającego i przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób odpowiadający
podstawowym
zasadom
udzielen
ia zamówień publicznych. Zamawiający uchybił
obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., co skutkowało tym, że w
postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko merytoryczne w zakresie
podn
iesionych w odwołaniu zarzutów. Do odpowiedzi na odwołanie załączono także dowody.
Wykonawca
FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w dniu 4 kwietnia 2022 r
. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie
odwołania i przedstawiając argumentację merytoryczną w odniesieniu do poniesionych przez
Odwołującego zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FBSerwis Odbiór Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż
spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ (w tym
wzór formularza ofertowego oraz OPZ), informację dotyczącą szacowania wartości
zamówienia, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba na
poczet materiału dowodowego zaliczyła również
dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego: tj. informacji z otwarcia ofert z dnia
19.11.2021 r. (postępowanie nr INFR/547/2021), formularzy ofertowych z postępowania nr
INFR/547/2021, uzasadnienia
unieważniania postępowania nr INFR/547/2021, odpowiedzi
na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21, odpisu
wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21 oraz we
zwań skierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia cen oferty w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia, a także złożonych przez Zamawiającego dokumentów związanych z
aktualizacją wartości szacunkowej zamówienia. Załączony przez Zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie dowód w postaci orzeczenia SKO 4138/101/14 z 16 października
2014 r. Izba pominęła, jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze i transporcie odpadów
komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Opis przedmiotu
zamówienia stanowił załącznik nr 6 do SWZ. Wskazano w nim m.in., iż szczegółowy wykaz
odpa
dów, częstotliwość wywozów oraz rejon zawarto w formularzu ofertowym i w rozliczeniu
do faktury.
Termin wykonania zamówienia określono od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2023 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację
umowy.
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć ofertę z wykorzystaniem wzoru formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W rozdziale XV SWZ zawierającym opis
sposobu obliczenia ceny wskazano, iż wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a cena brutto musi uwzględniać
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ.
Wzór formularza ofertowego zawierał tabelę, w której należało wypełnić m.in.
oferowane ceny jednostkowe za p
ojemnik, wartość usługi za miesiąc i wartość usługi za 22
miesiące realizacji. Część C tabeli dotyczyła odpadów wielkogabarytowych i miała
następującą postać:
C
Odpady wielkogabarytowe**
L.p.
Wielkość
pojemnika
[l/m3]
Ilość
sztuki
Średnia
częstotliwość
odbioru
w miesiącu
Stawka
NETTO
za
pojemnik
Wartość
NETTO
za 22 m-
ce
[kol.
3*kol 5]
Stawka
VAT
[%]
Wartość
VAT za
22 m-ce
[kol
6*kol 7]
Wartość
BRUTTO
za 22 m-ce
[zł]
[kol.6+kol 8]
1
16m3
44
pisemne
zlecenie
kompleksy SOI 3
(kompleks 2328 ul.
Trzmielowicka 28,
kompleks 2837
ul. Graniczna 13, kompleks
4576 Pietrzykowice)
Razem gabaryty
Jednocześnie pod tabelą zawarto dwie następujące uwagi:
* wartości przyjęte w formularzu są wartościami szacunkowymi do wyliczenia wartości oferty
** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok.
Ponadto f
ormularzu należało wypełnić m.in. poniższe dane:
KRYTERIUM: WARTOŚĆ OFERTY ZA 22 MIESIĄCE (tab. A+B+C):
Wartość netto (cyfrowo): ………………….…..….. zł
(słownie:...................................................................................................................................................),
Wartość VAT (cyfrowo): ……………….…..….. zł
(słownie:..................................................................................................................................................),
Wartość brutto (cyfrowo): …..…………...……. zł
(słownie:................................................................................................................................................)
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł netto
(po 1 942
159,23 zł na rok 2022 i 2023). Jak wynika z wniosku o wszczęcie postępowania
wartość tę ustalono w dniu 30 listopada 2021 r. w oparciu o średnią cenę z ofert dwóch firm
na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego
postępowania INFR/547/2021. Wskazano, iż prognozowany do szacunku wzrost cen 10%
związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 r., kosztem materiałów
i
sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywanym wzrostem płacy minimalnej
w
następnych latach. Zamawiający wskazał, iż przewiduje się udzielenie usług w okresie 3
lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego wykonawcy, z którym zostanie podpisana
umowa, polegających na powtórzeniu podobnych usług zgodnie z jego przedmiotem, tj.
odbiór odpadów stałych komunalnych, odbiór odpadów segregowanych, odbiór odpadów
wielkogabarytowych.
Całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy
obliczeniu jego wartości: kwota netto (do końca roku 2022) + 50% wartości zamówienia
podstawowego. Całkowita wartość zamówienia: 5 826 477,69 zł, w tym wartość zamówienia
wskazanego pow
yżej 1 942 159,23 zł. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 4 195 063,94 zł.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 1 032 875,70
zł brutto i Przystępujący z ceną 933 905,68 zł brutto. Po poprawieniu omyłek w ofertach ww.
wykonawców ceny kształtowały się następująco: cena oferty Odwołującego 1 032 874,70 zł,
cena oferty Przystępującego 933 905,63 zł. Odwołujący w tabeli w formularzu ofertowym,
w
części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 790,00 zł,
wartość netto za 22 m-ce 78 760,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 85 060,80 zł).
Przys
tępujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe
wskazał stawkę netto za pojemnik 1 500,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 66 000,00 zł
(wartość brutto za 22 m-ce 71 280,00 zł).
Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpoznawane
j sprawie była okoliczność, czy
zauważona przez Odwołującego niejednoznaczność w dokumentach zamówienia (tj. w treści
formularza ofertowego w zakresie i
lości pojemników na odpady wielkogabarytowe) stanowiła
niemo
żliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy
, a zatem czy zaistniał podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
aby tego rodzaju podstawa zmaterializowała się w postępowaniu nr INFR/692/2021, tym
samym n
ie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art.
16 i 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art.
16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp
st
anowi z kolei, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą
jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,
w
ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)
uzyskani
e najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, z kolei
zgodnie z ust. 3 czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
po
stępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm.
Art. 255 pkt 6 ustaw
y Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
un
iemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z
powyższego przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest unieważnić
prowadzone postępowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do
usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma
możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle
istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w korelacji z art. 457 ust. 1
ustawy Pzp, który zawiera katalog sytuacji, w jakich umowa podlega unieważnieniu. Katalog
ten ulega rozszerzeniu na gruncie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp o
możliwość żądania
unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
Kodeksu cywilnego (czyli w przypadku, gdy
strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik
aukcji albo przetargu
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Jak wskazano
m.in. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 624/22,
unieważnienie
postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do
uzyskania
zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest
udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Dla spełnienia przesłanek z
art. 255 pkt 6
ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy.
Mając na uwadze powyższe rozważania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że
odwołanie nie dowiódł, aby dostrzeżona nieścisłość we wzorze formularza ofertowego
stanowiła wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Odwołujący – w zasadzie wyłącznie w oparciu o fakt unieważnienia przez
Zamawiającego poprzedniego postępowania (nr INFR/547/2021) – forsował tezę, że również
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodziła wada postępowania
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jednocześnie Odwołujący
nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze
kwalifikowanym,
z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że nie każda wada postępowania jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt
6 ustawy Pzp
. Uzasadnienie odwołania nie odnosi się w ogóle do kwestii wpływu
stwierdzonej wady na
potencjalną konieczność unieważnienia umowy zawartej w wyniku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący nie wskazuje nawet
w oparc
iu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy, pomijając
zachodzącą pomiędzy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a art. 457 ust. 1 ustawy Pzp korelację.
Słusznie zatem stwierdził w piśmie procesowym Przystępujący, że Odwołujący stawiając
zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie
wykazał, iż mamy do czynienia z wadą
postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co już
samo w sobie przesądza o bezzasadności tego zarzutu. Odwołujący podczas rozprawy w
ogóle nie odniósł się do szczegółowej argumentacji przedstawionej w powyższym zakresie
przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, by
zarzucana niespójność w treści formularza ofertowego faktycznie wpływała na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w
wyroku KIO z
dnia 22 września 2021 r., sygn. akt KIO 2297/21, iż brak jest podstaw do
unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne
uchyb
ienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu
ofert zama
wiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie
stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego
udzielenia zamówienia. W ww. orzeczeniu zwrócono uwagę, iż podstawą unieważnienia nie
może być jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu
wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć
jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia
unieważnienia postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wpłynęła na treść otrzymanych
przez zamawiającego ofert.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby zawarta w formularzu ofertowym
adnotacja „**odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” wpływała na sposób
kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. Twierdzenia Odwołującego, jakoby uwaga ta
miała wywołać wśród wykonawców niepewność co do tego, jak ustalić cenę oferty, były
wyłącznie hipotetyczne i nie znajdowały odzwierciedlenia w realiach przedmiotowego
postępowania. Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący dokonali wyceny
oferty w z
akresie odpadów wielkogabarytowych zgodnie z opisem zawartym w tabeli
formularza ofertowego
, tj. podając w części C tabeli w kolumnie 6 wartość netto za 22 m-ce
usługi zgodnie ze wskazanym tam opisem – mnożąc dane z kolumny 3 (tj. ilość sztuk
p
ojemników – 44) przez dane z kolumny 5 (tj. stawkę netto za pojemnik). Formularz
ofertowy, zgodnie z zawartą w tabeli instrukcją, zarówno w przypadku odpadów wskazanych
w części a i B, jak i w części C tabeli zawierał ceny za 22 m-ce świadczenia usług, które
następnie, po zsumowaniu, podlegały ocenie w kryterium: wartość oferty za 22 m-ce. Wzór
matematyczny zawarty w tabeli w formularzu ofertowym określał sposób kalkulacji ceny,
zawierał informacje o ilości odpadów oraz instrukcje (opisane w nagłówku każdej kolumny
tab
eli), jak należy obliczyć ceny wskazywane w poszczególnych kolumnach. Obaj
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dokonali wyceny ofert zgodnie z
zawartym w tabeli matematycznym wzorem, co jednoznacznie wynika ze złożonych przez
nich formularzy ofertowych.
Działanie to – jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie – było
zgodne z intencją i wymogami Zamawiającego.
Nie można zatem zgodzić się z tezą, że oferty wykonawców złożone w postępowaniu
nie są porównywalne, czy też, że są jedynie pozornie porównywalne, skoro błąd
Zamawiającego nie przełożył się na ich treść. Jakkolwiek istniejąca w formularzu ofertowym
nie
jednoznaczność nie jest sytuacją pożądaną (tym bardziej, że Zamawiający już raz
z p
odobnego powodu postępowanie unieważnił), to jednak wada ta w tym konkretnym
przypadku
nie miała wpływu na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że
w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
nieporównywalnością ofert. W odwołaniu
jedyni
e wyrażono przypuszczenie, że oferty mogą się od siebie różnić, ale nie wskazano, że
faktycznie różnią się one w zakresie sposobu wyliczenia ceny za odbiór i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych i że ta różnica jest wynikiem rozbieżnego zrozumienia
postanowień SWZ. Okoliczność ta nie ma potwierdzenia w treści złożonych ofert.
A
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że oferty były porównywalne (na co wskazano
w odpowiedzi na odwołanie).
Znamienny na gruncie przedmiotowej sprawy jest fakt,
że żaden z wykonawców na
etapie składania ofert nie zwrócił uwagi na wskazaną w odwołaniu nieścisłość w formularzu
ofertowym
, nie zadawał pytań w tym zakresie ani nie skorzystał z możliwości wniesienia
środków ochrony prawnej, podczas gdy wykonawcy jako podmioty profesjonalne
zobowiązane do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego
charakteru działalności, powinni co do zasady w sposób aktywny brać udział w
postępowaniu i reagować na zauważone ewentualne nieprawidłowości. Mając na uwadze, że
obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli świadomość
okoliczności, jakie stały się postawą unieważnienia poprzedniego postępowania (obaj złożyli
w poprzednim postępowaniu oferty i obaj uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. akt KIO 3629/21),
należy uznać, że nie mieli oni wątpliwości co do tego, jak
należy prawidłowo wypełnić formularz ofertowy. Jeśli Odwołujący faktycznie miałby taką
wątpliwość, na jaką obecnie powołuje się w celu doprowadzenia do unieważnienia
postępowania, to zgłosiłby ją (a przynajmniej tego wymaga od niego status profesjonalnego
podmiotu) na etapie opublikowania dokumentów zamówienia. Izba zgodziła się z
Przystępującym, że nie jest prawdopodobne, aby Odwołujący, mając pełną wiedzę o
sposobie skonstruowania formularza ofertowego w poprze
dnim postępowaniu, dostrzegł
niejasności w formularzu ofertowym w nowym postępowaniu dopiero podczas składania
oferty, czy
już po jej złożeniu.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał też, aby błąd Zamawiającego
miał wpływ na potencjalny krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia.
Zarówno aktualne postępowanie, jak i poprzednie postępowanie na odbiór
i
zagospodarowanie odpadów z terenu SOI 3 pokazało, że zainteresowani ubieganiem się
o
zamówienie byli wyłącznie Przystępujący i Odwołujący. Również w tym zakresie
stanowisko Odwołującego było oparte jedynie na przypuszczeniach, nie popartych konkretną
argumentacją, choćby analizą lokalnego rynku pod kątem sprawdzenia, czy na tym rynku
działają inne podmioty, mogące być zainteresowane udziałem w postępowaniu. Ponadto, jak
zauważył Przystępujący, nie przedstawiono argumentacji wskazującej, że podnoszona
w
odwołaniu rzekoma niepewność co do sposobu wypełnienia formularz ofertowego, miałaby
faktycznie wpływać na rezygnację wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Profesjonalny wykonawca, zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia,
w
sytuacji gdyby powziąłby wątpliwość co do sposobu kalkulacji oferty czy zakresu
zamówienia, zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, aby
w przedmiotowym pr
zypadku zachodziła podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. To na Odwołującym zaś, zgodnie z art.
534 ust. 1 ustawy Pzp,
spoczywał ciężar wykazania faktów, z których Odwołujący wywodził
skutek prawny
w postaci konieczności unieważnienia postępowania.
Izba za niezasadny uznała także podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, na
wypadek
nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.
16 i 17 ustawy Pzp poprzez zanie
chanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny
oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że różnica między
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia przekraczała wskaźniki arytmetyczne
opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
– zarówno oferta Odwołującego, jak
i
Przystępującego odbiegała od tej wartości o ponad 75%.
Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu sprowadza się wyłącznie do
formalnej konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie
ceny oferty
na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie podważa jednak
w żaden sposób rynkowego charakteru oferty Przystępującego.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego
i
Przystępującego, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością
zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak
wskazano w opinii UZP pt.
„Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji" (wydanej na
gruncie ustawy Pzp z 2004 r., jednak
zachowującej aktualność w omawianym zakresie z
uwagi na analogiczne brzmienie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. i art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp
), z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów
rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przypadek jaki miał
miejsce w rozpoznawanej sprawie wpisuję się w powyższą sytuację.
Po pierwsze ustalona przez Z
amawiającego wartość zamówienia diametralnie nie
przystaje do cen obu ofert -
zarówno w odniesieniu do oferty Przystępującego, jak
i
Odwołującego, wartość zamówienia odbiega od oferowanych cen o ponad 75%. Po drugie
ceny obu ofert są do siebie bardzo zbliżone (różnica to ok. 70 tys. zł), a zgodnie
z ustaleniami Izby,
różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) wyniosła ok 5%, czyli drugi
z przewidzianych w art. 224 ust. 2 p
kt 1 ustawy Pzp wskaźników pomocniczych
wskazujących na obligatoryjność wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny nie został w
przedmiotowym przypadku spełniony. Jakkolwiek obligatoryjność wezwania nie jest
uzależniona od zaistnienia obu okoliczności wskazanych w ww. przepisie (wystarczy, że
zachodzi co najmniej jedna z nich), to jednak z perspektywy oceny, czy
rozbieżność
pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, fakt że różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu
(czyli obu ofert) jest niewielka
, dodatkowo uprawdopodabnia, że mamy do czynienia z
zawyżeniem wartości zamówienia. Izba miała w tym zakresie także na względzie, że
Odwołujący – poza lakonicznym stwierdzeniem, że nie sposób opierać twierdzenia
o
rynkowości ceny Przystępującego na tym, że obie oferty są do siebie zbliżone, ponieważ
doświadczenie posiadane przez obie firmy jest całkiem inne - w żaden sposób tak
postawionej tezy nie
wykazał. Odwołujący podczas rozprawy jedynie zasygnalizował
powyższą okoliczność, jednak nie przedstawił szerszej argumentacji na jej poparcie, ani nie
złożył żadnych dowodów.
Po trzecie,
Odwołujący w treści odwołania sam podważa prawidłowość dokonanego
przez Zam
awiającego szacowania wartości zamówienia, wskazując na niemiarodajność
ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o dane pochodzące z postępowania,
w
którym stwierdzono wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Mając na względzie, że ówcześnie wykonawcy
w sposób odmienny obliczyli ceny za odpady wielkogabarytowe, a jeden z wykonawców
dokonał wyliczeń niezgodnie z intencją Zamawiającego, przyjmując do obliczenia ceny oferty
zbyt dużą ilość pojemników na odpady wielkogabarytowe, należy stwierdzić, że rzeczywiście
oparcie się przez Zamawiającego na cenach ofert z unieważnionego postępowania trudno
uznać za miarodajne. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie została ustalona
przed wszc
zęciem postępowania prawidłowo, czego zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy
postępowania mieli świadomość. Powyższe potwierdza zatem, że rozbieżność pomiędzy
ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych.
Po czwarte,
Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter cen rynkowych i korelują z cenami
wywozu
odpadów komunalnych na terenie Gminy Wrocław, przyjętymi w ramach pakietu
uchwał regulujących obszar gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Wrocławia
(w tym wskazaną przez Zamawiającego z omyłkowym oznaczeniem uchwałą nr
XXV/666/2020)
. Odwołujący do zestawienia przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie,
za
wierającego porównanie cen ofert z cenami obowiązującymi na terenie Gminy Wrocław
(dla nieruchomości niezamieszkałych) w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Podczas rozprawy
Odwołujący poprzestał na niczym nie popartej tezie, że nie są to stawki rynkowe i inna jest
skala zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie jest w ocenie Izby wystarczające, aby
podważyć argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, Odwołujący ani nie
przedstawił w tym zakresie szerszego stanowiska, ani nie złożył dowodów.
I wreszcie po pi
ąte, Odwołujący nie przedstawił również argumentacji merytorycznej,
która - w świetle powyższych okoliczności - pozwoliłaby poddać w wątpliwość rynkowy
charakter ceny Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie skupił się na kwestii
formalnoprawnej, abstr
ahując od wykazania faktów, które miałyby świadczyć o tym, że za
zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podczas rozprawy
stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownego stwierdzenia, że jego
zdaniem
Przystępujący nie byłby w stanie za taką cenę zrealizować zamówienia i że wątpliwe jest
osiągniecie przez niego jakiegokolwiek zysku. Odwołujący jako podmiot profesjonalny,
niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją
przedmiotowych usług, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby
wskazywać, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja
zamówienia bez strat po stronie wykonawcy. Nie złożono także na tę okoliczność dowodów.
Wszystko powyższe pozwala w ocenie Izby na uznanie za wiarygodne stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną
oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Wystosowanie wyłącznie z przyczyn formalnych wezwania do
wyjaśnień do Przystępującego (ale i do Odwołującego, które oferta również odbiegała
istotnie od wartości zamówienia) byłoby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
nieuzasadnione, a
przynajmniej Odwołujący zasadności skierowania takiego wezwania nie
wykaza
ł. Nie uzasadnia żądania wyjaśnień również fakt, że Odwołujący w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego był do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wzywany (na okoliczność czego Odwołujący podczas rozprawy złożył dowody).
Izba dokonuje we
ryfikacji czynności podejmowanych przez Zamawiającego w danym,
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i fakt, że w innych postępowaniach
Zamawiający podejmował określone czynności względem Odwołującego, pozostaje dla
oceny Izby irrelewantny.
Jedynie u
zupełniająco Izba wskazuje, że nie zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż odstąpienie od wystosowania do Przystępującego wezwania do
wyjaśnień w zakresie ceny było możliwe także w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana Izbie nie wskazuje na
fakt, że Zamawiający dokonał w toku postępowania zaktualizowania wartości zamówienia.
Załączone do odwołania dokumenty wskazują, iż miało to miejsce dopiero w dniu 1 kwietnia
2022 r., a zatem po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem uprawnione
powoływanie się przez Zamawiającego na tak dokonaną aktualizację, jako mającą
usprawiedliwiać fakt odstąpienia od wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
ceny oferty. Załączone do odwołania dokumenty dotyczące aktualizacji wartości zamówienia
mogą jednak w ocenie Izby stanowić dowód na potwierdzenie, że rozbieżność pomiędzy
ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, tj.
z ustalenia prze
d wszczęciem postępowania wartości zamówienia na znacząco wyższym
poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Złożone w postępowaniu oferty
potwierdzają, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 068 zł stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz
dojazdu na rozprawę (468 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów i załączonymi do
niego dokumentami.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
