rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 663/22
KIO 663/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego MDM
Klima Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut
Kolejnictwa w Warszawie przy udziale wykonawcy E. S.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego MDM
Klima Sp. z o. o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut
Kolejnictwa w Warszawie przy udziale wykonawcy E. S.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą IGLO-Klima E. S. w Jakubowicach Konińskich przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MDM Klima Sp. z o. o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza n
a poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego MDM Klima Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego MDM Klima Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Instytutu Kolejnictwa w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 663/22
Zamawiający – Instytut Kolejnictwa ul. J. Chłopickiego 50, 04-275 Warszawa,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie instalacji
urządzeń klimatyzacji w 8 budynkach znajdujących się na terenie Instytutu Kolejnictwa
w
Warszawie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 grudnia
2021 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00313292, zwane dalej
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 9 marca 2022 r.
odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu
wni
ósł wykonawca MDM Klima Sp. z o. o. Al. Jana Pawła II 27, 00-876 Warszawa (dalej
zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy w zakresie, w jakim Zamawiający
uznał, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.01.2022 r. dokonał
poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący
w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.01.2022 r. w rzeczywistości dokonał
dopuszczalnego w świetle art. 107 ust. 2 Pzp uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego a nie jego poprawienia, jako że złożony wraz z ofertą w terminie
składania ofert przedmiotowy środek dowodowy był niekompletny w jakim był
niepodpisany oraz nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego oraz jednoczesnym wyborem oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E.
S.
jako oferty najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący zastosował się do treści SWZ
oraz złożył przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą w terminie składnia ofert,
zaś wykonawca IGLO-KLIMA E. S. nie zastosował się do treści SWZ oraz nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w terminie składnia ofert,
3.
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez wybór oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E. S. jako
najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze
warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie
z
dokumentacją postępowania, pkt 16 i 16.6 SWZ zamawiający wymagał złożenia wraz
z
ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - dokumenty wyłącznie
oferowanych urządzeń klimatyzacji zawierające parametry wraz z wyposażeniem, w tym: typ,
rodzaj oraz producenta urządzeń (np. DTR, opisy, karty katalogowe itp.), - wykaz urządzeń
zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2. W pkt 16.7. SWZ zamawiający wskazał,
że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto, w pkt
15.4, pkt 17.5.2. oraz w pkt 17.5.3 SWZ z
amawiający określił, że przedmiotowe środki
dowodowe wykonawca przekazuje w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym.
Dnia 17 stycznia 2022 r. odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią dokument pn.
„załączniki”, na składał się plik pn. „20220117151216634”. Stanowił on przedmiotowy środek
dowodowy i obejmował wykaz urządzeń oraz karty katalogowe. Dokument ten nie był
podpisany zgodnie z warunkami określonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Następnie dnia 28 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
złożonego wraz z ofertą dokumentu pn. „załączniki”. Zamawiający wskazał, że złożony przez
o
dwołującego dokument pn. „załącznik” nie został zweryfikowany, jako poprawnie podpisany.
Ponadto wskazał, że dokument winien być podpisany zgodnie z wymaganiami określonymi
w pkt 15.4. SWZ.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący złożył przedmiotowe środki
dowodowe w postaci
dwóch plików: „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość
proponowanych urządzeń”. Powyższe przedmiotowe środki dowodowe były prawidłowo
podpisane - zgodnie z warunkami okre
ślonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe zawierały dodatkową treść niż w przypadku
dokumentu pn. „załączniki” (plik 20220117151216634) złożonego wraz z ofertą. W stosunku
do dokumentu pn. „załącznik” (plik 20220117151216634) złożonego wraz z ofertą w plikach
2020131154312263 oraz w wykazie
oraz ilość proponowanych urządzeń odwołujący
uzupełnił wykaz urządzeń o liczbę urządzeń zapewniającą realizację zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W stosunku do dokumentu pn. „załącznik”
(pliku 20220117151216634) w ramach plików „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość
proponowanych urządzeń" wystąpiły następujące różnice: a) system 27.2 - w pliku
„20220117151216634” brak jednostki PKFYP50VLMe w liczbie szt. 1, b) system S.12 -
w
pliku pn. „20220117151216634” brak jednostki PKFYP40VLME w liczbie szt. 7, brak
jednostki PKFYP50VLME w liczbie szt. 1, brak jednostki PKFYp63VLME w ilości liczbie szt.
4, c) system S.5 -
w pliku pn. „20220117151216634” brak jednostki PKFYp32VLME w liczbie
1 szt. d) system 22.2 -
w pliku pn. „20220117151216634” nie została w ogóle wklejona tabela
z tym systemem.
Natomiast brak jest różnić w zakresie systemów: 10.1, 10.2, S_11, 27.1,
S.18, 22.1, 22.3 i 22.4.
W konsekwencji,
w uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych (plikach
„2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń") odwołujący podał
liczby urządzeń zgodne z wymogami określonymi w SWZ. W przedmiotowych środkach
dowodowych złożonych w wraz z ofertą (plik „załączniki", tj. plik „20220117151216634") była
mniejsza liczba urządzeń niż w uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych
(plikach „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń").
W zakresie zaś wybranej przez zamawiającego oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, mimo że taki
był wymóg zamawiającego. Wykonawca złożył karty katalogowe i wykaz urządzeń dopiero
dnia 1 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto zamawiający umożliwił wykonawcy IGLO-
KLIMA E. S.
uzupełnienie dokumentów przedmiotowych w postaci kart katalogowych
w
ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 14 lutego 2022 r.
Dnia 4 marca 2022 r. z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IGLO-KLIMA E. S. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu
zamawiający wskazał, że złożony przez odwołującego na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 28 stycznia 2022 r. dokument jest o odmiennej treści od złożonego wraz
z ofertą. Wskazał, że takie działanie należy uznać za niedopuszczalne poprawienie
przedmiotowego
środka dowodowego. Dalej wskazał, że przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. nie
przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze przedstawiony powyżej zarys stanu faktycznego, odwołujący
wskazał, że wskazanie przez zamawiającego na art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest rażącym
naruszeniem tego przepisu. W
świetle przedmiotowego przepisu podstawą odrzucenia oferty
musi być stwierdzenie jej niezgodności z konkretnym przepisem ustawy, tymczasem
określenie faktycznej podstawy rozstrzygnięcia nie odnosi się do konkretnego przepisu
ustawy, z którym niezgodna jest oferta. Na pewno nie można traktować w ten sposób
przepisu art. 107 ust. 2 p.z.p.,
który nie dotyczy oferty, ale kwestii uzupełniania dokumentów
przedmiotowych. Niezgodność oferty z ustawą może dotyczy okoliczności związanych z jej
złożeniem, tj. przykładowo złożenie dwóch ofert czy złożenie oferty w języku obcym.
W
konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 107 ust. 2 p.z.p. stanowi
wadliwość formalną czynności odrzucenia oferty i już z tego
względu zasługuje na wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.
Odwołujący wskazał dalej, iż złożony wraz z ofertą dokument pn. „załącznik” (plik
„20220117151216634") stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Odwołujący nie podpisał
dokumentu zgodnie z warunkami określonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Jednocześnie dokument ten nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, zatem złożony przedmiotowy środek
dowodowy był niekompletny w rozumieniu przepisu art. 107 ust. 2 p.z.p.
W ocenie odwołującego w orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że
o
niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 p.z.p.
mowa jest m.in. w przypadku, gdy nie jest podpisany,
lub gdy nie potwierdza spełnienia
warunków przedmiotowych - tak wyrok Izby z dnia 07.09.2021 r. sygn. akt KIO 1973/21,
gdzie wskazano „Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty
katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są
zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe
w
postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało
zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Brak wezwania odwołującego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację
o
zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu”. Podobnie P. Granecki, I. Granecka,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021: „Pierwsza opcja dotyczy
sytuacji, gdy dany dokument nie został złożony w ogóle. Druga zaś gdy dokument został
dołączony ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego (np.
dokument nieaktualny, wy
stawiony wcześniej niż wymagany termin, złożony w niewłaściwej
formie, bez podpisu czy potwierdzenia za
zgodność z oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie
potwierdza spełnienia warunków podmiotowych”.
W
konsekwencji
powyższego, brak podpisania przedmiotowych środków
dowodowych złożonych przez odwołującego wraz z ofertą w terminie składania ofert oraz
brak potwierdzenia w nich w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez
z
amawiającego wymagania, należy zakwalifikować jako niekompletność przedmiotowego
środka dowodowego w rozumieniu art. 107 ust. 2 p.z.p. Co istotne również, w odpowiedzi na
wezwanie z dnia
28 stycznia 2022 r. odwołujący uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe
na prawidłowo podpisane, tylko inną treścią niż w przypadku pierwotnie złożonych z ofertą.
W
nowych środkach dowodowych podano liczby urządzeń zapewniających realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W stosunku do
dokumentu
pn.
„załącznik”
(pliku
„20220117151216634")
w
ramach
plików
„2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń” wystąpiły różnice
dotyczące systemów: 27.2, S.12, S.5 i 22.2. Zatem w uzupełnionych przedmiotowych
środkach dowodowych (plikach „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych
urządzeń") odwołujący wskazał liczby urządzeń zgodne z wymogami określonymi w SWZ,
a w
pierwotnie złożonych środkach dowodowych znajdowała się mniejsza liczba urządzeń,
niż w dokumentach uzupełnionych.
Postępowanie odwołującego, polegające na uzupełnieniu przedmiotowych środków
dowodowych o podpis oraz wykaz urządzeń obejmujący liczbę urządzeń zapewniającą
realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ, było
uzasadnione nie tylko w kontekście pojęcia niekompletności z art. 107 ust. 2 p.z.p., lecz
również w kontekście treści wezwania do uzupełnienia z dnia 28 stycznia 2022 r. i tego, że -
jak wcześniej wskazano - w orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że
o
niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 p.z.p.
mowa jest m.in. w przypadku, gdy braku podpisu lub braku potwierdzenia spełnienia
warunków przedmiotowych. W takiej sytuacji możliwe jest uzupełnienie przedmiotowego
środka dowodowego, co uczynił w okolicznościach postępowania odwołujący. Natomiast
w
odniesieniu do wezwania do uzupełnienia należy wskazać, że zamawiający wezwał do
„uzupełnienia dokumentów” oraz powołał jako podstawę przepis art. 107 ust. 2 p.z.p.
Jednocześnie zamawiający wskazał na niekompletność przedmiotowego środka
dowodowego jedynie w zakresie podpisu.
W takich okolicznościach odwołujący uznał, że
uzupełni przedmiotowy środek dowodowy zarówno w zakresie podpisu; jak również
w
zakresie wykazu urządzeń, w taki sposób, aby obejmował liczbę urządzeń zapewniającą
realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W ten
sposób odwołujący zapewnił całkowitą kompletność przedmiotowego środka dowodowego,
z
amawiający otrzymał kompletny i prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy.
Odwołujący podsumował, że zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego,
przy wskazaniu, że w art. 107 ust. 2 p.z.p. nie przewidziano poprawienia przedmiotowego
środka dowodowego. Zamawiający błędnie uznał, że odwołujący - w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 stycznia 2022 r. -
dokonał poprawienia przedmiotowego środka
dowodowego. Kiedy
w rzeczywistości odwołujący dokonał uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego, co jest postępowaniem zgodnym z art. 107 ust. 2 p.z.p., jako że brak
podpisu oraz brak potwierdzenia w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, co stanowi o niekompletności przedmiotowego
środka dowodowego, która podlega uzupełnieniu. Zamawiający powinien był przyjąć, że
postepowanie odwołującego było zgodne z art. 107 ust. 2 p.z.p., jako że polegało na
uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego, który wcześniej został złożony, lecz był
niekompletny. W
takich okolicznościach postępowania odrzucenie oferty odwołującego
stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że wykonawca IGLO-KLIMA E. S. nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, mimo że zamawiający wymagał
tego
zgodnie z treścią SWZ, co wykonano dopiero na wezwanie zamawiającego. Natomiast
o
dwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy z ofertą, w terminie składania ofert, tak
jak wymagał tego zamawiający. Złożony wówczas przedmiotowy środek dowodowy był
niekompletny, jako że nie był podpisany oraz nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty
budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Odwołujący uzupełnił
przedmiotowy środek dowodowy na wezwanie zamawiającego i doprowadził do jego
kompletności - zarówno w zakresie podpisu, jak również w zakresie potwierdzenia w pełni,
że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania.
Zatem, po
mimo że odwołujący zastosował się do treści SWZ jego oferta została odrzucona,
a oferta wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec
pow
yższego zamawiający zastosował przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. w ten sposób, że w
przypadku o
dwołującego uznał, że nie jest dopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, jeśli zostały one złożone, lecz są niekompletne, zaś w przypadku
wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
uznał, że dopuszczalne jest złożenie przedmiotowych
środków dowodowych, jeśli nie zostały one w ogóle złożone.
Odwołujący dodał, że przedmiotowy środek dowodowy nie służył potwierdzeniu
okoliczności ocenianych w kryteriach oceny ofert. W przypadku pozacenowych kryteriów
oceny ofert punkty były przyznawane na podstawie oświadczenia wykonawcy w formularzu
oferty.
Natomiast gdyby uznać, że przedmiotowe środki dowodowe służyły potwierdzeniu
okoliczności ocenianych w kryteriach oceny ofert, to zamawiający nie mógł wezwać do
złożenia tych dokumentów, skoro wykonawca nie złożył ich z ofertą. Powyższe stanowiłoby
naruszenie art. 107 ust. 1 p.z.p. oraz
zasad wyrażonych w ramach art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.
W
związku z powyższym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego dopuścił się
jednocześnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Ponadto zamawiający umożliwił wykonawcy
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych w ramach
wyjaśnień treści oferty z dnia 14 lutego 2022 r.
Dalej odwołujący wskazał, że zarzut nr 3 jest zarzutem wynikowym w stosunku do
pozostałych zarzutów odwołania. Gdyby bowiem zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił
ofertę odwołującego, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, ponieważ zaoferowano
najko
rzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz oferta nie podlega odrzuceniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę E. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą IGLO-Klima E. S. ul. Świerkowa, nr 2, 21-003 Jakubowice Konińskie,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego „przystępującym”.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe pisemnie.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące bezsporne okoliczności w zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia:
I.
W dokumentacji postępowania (SWZ) zamawiający wymagał:
a)
pkt
„8.1.2.2. potwierdzenia, że oferowane urządzenia klimatyzacji spełniają
wymagania określone w załączniku nr 4 do SWZ. Warunek ten zostanie
s
pełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi Zamawiającemu wykaz określający
jakie urządzenia zostaną zainstalowane w poszczególnych systemach
z
podaniem: nazwy urządzenia; typu; producenta; danych technicznych; liczby
urządzeń oraz dokumenty zawierające parametry techniczne wyłącznie
oferowanych urządzeń klimatyzacji.”,
b)
pkt „16.6. Przedmiotowe środki dowodowe:
-
dokumenty wyłącznie oferowanych urządzeń klimatyzacji zawierające
parametry wraz z wyposażeniem, w tym: typ, rodzaj oraz producenta
urządzeń (np. DTR, opisy, karty katalogowe itp.),
-
wykaz urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2.”
c)
pkt „16.7. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający
wezwie do
ich złożenia lub uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie.”.
II.
Odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią przedmiotowe środki dowodowe w postaci
wykazu urządzeń i kart katalogowych.
III.
W dniu 28.01.2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 107 ust. 2 p.z.p.,
zamawiający wezwał odwołującego „(…) do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą
dokumentu pod nazwą „załączniki”. Dokument przesłany nie został zweryfikowany,
jako poprawnie podpisany.
(…)”. Plik nie był podpisany zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w pkt 15.4 SWZ.
IV.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący złożył prawidłowo podpisane
dokumenty, w tym co istotne
złożony wykaz urządzeń miał inną merytoryczną treść,
niż ten złożony z ofertą.
Odwołujący wskazał, że wystąpiły różnice dotyczące systemów 27.2, S.12, S.5 i 22.2.
W uzupełnionym wykazie znalazła się większa liczba urządzeń (zgodna
z
wymaganiami zamawiającego), zaś w wykazie z ofertą mamy liczbę urządzeń
niezgodną z wymaganiami określonymi w SWZ (mniejsza liczba urządzeń w stosunku
do uzupełnionego wykazu, tj. system 27.2 - brak jednostki PKFYP50VLMe w liczbie
szt. 1, b) system S.12 - brak jednostki PKFYP40VLME w liczbie szt. 7, brak jednostki
PKFYP50VLME w liczbie szt. 1, brak jednostki PKFYp63VLME w ilości liczbie szt. 4,
c) system S.5 - brak jednostki PKFYp32VLME w liczbie 1 szt. d) system 22.2 - nie
została w ogóle wklejona tabela z tym systemem. Brak jest zaś różnić w zakresie
systemów: 10.1, 10.2, S_11, 27.1, S.18, 22.1, 22.3 i 22.4).
V.
Przystępujący złożył ofertę bez przedmiotowych środków dowodowych, do
uzupełnienia których zamawiający wezwał go w dniu 28.01.2022 r. W odpowiedzi na
wezwanie, w dniu 01.02.2022 r. złożono wymagany wykaz urządzeń i karty
katalogowe.
VI.
W dniu
04.02.2022 r. oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza
w
postępowaniu,
zaś
oferta
odwołującego
została
odrzucona.
Zgodnie
z
zawiadomieniem
zamawiającego
podstawą
czynności
odrzucenia
było:
„uzasadnienie formalne: Złożony na wezwanie do uzupełnienia dokument jest
o
odmiennej treści od złożonego wraz z ofertą. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego środka dowodowego. Przepis art.
107
ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowych
środków dowodowych. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.”.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane prawidłowo.
Z
godnie z art. 107 ust. 1 p.z.p. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych wykonawca składa je wraz z ofertą. Zaś na podstawie ust. 2 tej
normy, j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Nie było spornym, że do żądanych w SWZ przedmiotowych
środków dowodowych zastosowanie znajdzie art. 107 ust. 2 p.z.p. – w pkt 16.7 SWZ
wskazano bowiem
, że jeżeli wymagane dokumenty dotyczące urządzeń klimatyzacji będą
niekompletne, to zamawiający wezwie do ich uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień
w wyznaczonym terminie. Dowody te
nie służyły wykazaniu cech ocenianych w kryterium
oceny ofert, a zgodnie z pkt 8.1.2.2 SWZ
potwierdzeniu, że oferowane urządzenia
klimatyzacji spełniają wymagania techniczne (wymagania określone w załączniku nr 4 do
SWZ
– projekt techniczny instalacji klimatyzacji). W spornym wykazie urządzeń wykonawca
miał podać m.in. nazwę urządzenia, dane techniczne i liczbę urządzeń (vide
pkt I lit. a
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz urządzeń, który nie potwierdzał w sposób
właściwy, aby oferowane urządzenia klimatyzacji spełniały wymagania określone przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykaz nie był także prawidłowo podpisany
(pkt 15.4 SWZ). Nowy wykaz, złożony na wezwanie zamawiającego (pkt III okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) różnił się w zakresie merytorycznym w stosunku do
pierwotnego wykazu
– co do niektórych pozycji wskazano inną liczbę urządzeń dopisując
nowe oraz dodano tabelę z systemem 22.2. Przystępujący podnosił również dodatkowe
niezgodności, niemniej, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie badano prawidłowości merytorycznej zawartości
wykazu urządzeń odwołującego. W ocenie jednostki zamawiającej art. 107 ust. 2 p.z.p. nie
uprawnia
wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną
merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Zamawiający stał na
stanowisku, że „niekompletność”, która może zostać uzupełniona w ramach omawianej
normy sprowadza się bardziej do cechy technicznej (np. brak wszystkich stron, brak
prawidłowego podpisu) i nie uprawnia odwołującego do złożenia drugiego wykazu urządzeń
– o odmiennej treści od wykazu złożonego z ofertą.
Osią sporu było zatem zweryfikowanie czy na kanwie art. 107 ust. 2 p.z.p.
ustawodawca dopuścił możliwość złożenia na wezwanie zamawiającego wykazu urządzeń
z
dodatkowymi urządzeniami względem pierwotnego wykazu z oferty – czyli, czy
niepotwierdzający merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania przedmiotowy
środek dowodowy może zostać uznany za „niekompletny środek dowodowy” i uzupełniony
w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie (czy działanie odwołującego mieści się
w
czynnościach uzupełnianych na podstawie tej normy, czy je przekracza). Zamawiający
bowiem twierdził, że doszło do nieuprawnionego uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w zakresie jego istotnej
treści, co jest niedopuszczalne i nie wpisuje się
w
przesłanki art. 107 ust. 2 p.z.p.
Skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko zamawiającego, iż
przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami klimatyzacji jest sprzeczne z art.
107
ust. 2 p.z.p. Pomijając już, że odpowiedź na wezwanie przekracza jego zakres, w ocenie
Izby
złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń
(
czyli uzupełnienie nie tylko wadliwego podpisu, ale zmiana merytorycznej zawartości
wykazu
urządzeń klimatyzacji) nie jest dozwolona na podstawie omawianej normy.
Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą –
z
oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego
zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę
świadczenia z wymaganiami zamawiającego (tutaj z załącznikiem nr 4 do SWZ). Zatem
z
adeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych
z wymaganiami OPZ
musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych,
a merytoryczna wada takiego dokumentu
jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do
wezwania do uzupełnienia. Wykaz urządzeń i karty katalogowe potwierdzały jakie
urządzenia klimatyzacji składają się na przedmiot oferty. Innymi słowy, poprzez złożone
dokumenty wykonawca prezentował jakie urządzenia oferuje i jakie mają one właściwości –
które miały być zgodne z projektem technicznym instalacji klimatyzacji. Jeżeli więc złożony
z
ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją
zamówienia (brak poszczególnych elementów zamówienia, zbyt mała liczba urządzeń) takiej
wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Powyższe koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą
podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por.
przykładowo wyroki z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 i z dnia 20.12.2021 r. sygn.
akt KIO 3555/21).
W ocenie Izby art. 107 ust. 2 p.z.p.
jest instrumentem dopuszczającym możliwość
konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj
ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla
podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., zamawiający wzywa
do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy).
Tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., pr
zeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia
dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc
możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka
dowodowego. Na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p.
zamawiający jest uprawniony do:
1) sanowania
działania wykonawcy, który nie złoży wykazu urządzeń wraz z ofertą
(zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca
ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia wykazu urządzeń, który jest
niekompletny
(zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
jeżeli złożone dokumenty są niekompletne).
O ile pierwsza sytuacja jest prosta i jest związana z biernością wykonawcy, który nie
składa dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą i uzyskuje jedną szansę na ich
przedstawienie
zamawiającemu, to druga sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne
dokumenty, jest ocenna i
wpisuje się w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak
załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.),
a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana
niekompletnością merytoryczną – tylko nie takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu
w rozpoznawanym sporze. Tutaj
można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych
bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego
rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej
informacji (np.
złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model
spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ
zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej
karcie katalogowej). Niemniej, sytuacje takie wyst
ąpią sporadycznie, a wezwanie z art.
107 ust. 2
p.z.p. należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady „Przepis
ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały
wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny
zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) Nie będzie
również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że
oferta jest niezgodna z wyma
ganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, art. 107 p.z.p.,
red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka,
M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis).
Natomiast w ustalonym stanie rzeczy ocena jest prosta
– drugi wykaz urządzeń,
gdzie dokonano jego istotnej zmiany w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą,
poprzez dopisanie nowych urządzeń klimatyzacji, stanowi zmianę w merytorycznej sferze
dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami
z
amawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. Jeżeli więc pierwszy
wykaz wprost wskazuje
, że oferowane w ramach zamówienia dostawy nie spełniają
wymaga
ń SWZ, to zamawiający nie miał upoważnienia, aby wystosować do odwołującego
wezwani
e do uzupełnienia. Stwierdzonej wady nie można konwalidować, oznaczałoby to
bowiem de facto
uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy
tryb
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady
niezmienno
ści treści oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 1 z petitum odwołania.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania, chociaż
w
uzasadnieniu swojej decyzji powinien ostatecznie powołać się na art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p., a nie
poprzestać na art. 107 ust. 2 p.z.p., co jednak nie stanowi wady czynności,
która mogłaby skutkować uwzględnieniem odwołania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Okoliczności faktyczne zostały podane w informacji o odrzuceniu oferty w sposób
prawidłowy, nie umożliwiło to odwołującemu wniesienia odwołania i pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Skład orzekający oddalił także zarzut nr 2 – naruszenia przez zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.
Na podstawie materiału
procesowego Izba
ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z ofertą (vide pkt
V
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający postąpił zatem zgodnie
z
dyspozycją art. 107 ust. 2 p.z.p. nakazującym takie działanie. Jeżeli bowiem wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 107 ust. 1 p.z.p. wykonawca z ofertą nie złoży
przedmiotowego środka dowodowego, zamawiający obligatoryjnie wzywa go do jego
przedłożenia, co miało miejsce dnia 28 stycznia 2022 r. W odpowiedzi na to wezwanie,
w dniu 1
lutego 2022 r. przystępujący złożył wymagany wykaz urządzeń i karty katalogowe,
które prawidłowo potwierdzały zgodność jego oferty z wymaganiami zamawiającego (co nie
zostało zaskarżone).
Nie doszło więc do naruszenia prawa, czego wymaga art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
działanie zgodne z ustawą nie stanowi naruszenia zasad naczelnych p.z.p. wskazanych
w art. 16 p.z.p., a s
tanowisko odwołującego wydaje się stanowić raczej postulaty de lege
ferenda
, niż argumentację dotyczącą faktycznego naruszenie omawianych przepisów.
Ponadto,
karty katalogowe złożone przez przystępującego w ramach wyjaśnień
z dnia 14 lutego 2022 r.
nie były wymagane w dokumentacji postępowania. Rzeczone karty
dotyczyły aspektów ocenianych w kryterium oceny ofert, co zgodnie z SWZ weryfikowano na
podstawie oświadczenia zawartego w ofercie. Jest to materiał dodatkowy, niewymagany
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Nie można zatem na tej podstawie
wyciągać negatywnych konsekwencji wobec przystępującego, szczególnie, że dodatkowe
materiały są spójne z jego oświadczeniem z formularza ofertowego i jedynie potwierdzają
treść oferty. Nawet jeżeli wezwanie do ich złożenia było na kanwie SWZ nieuprawnione, to
złożone karty są prawidłowe, a bezpodstawne wezwanie nie stanowi naruszenia prawa
mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji powyższego Izba oddaliła także powiązany z oddalonymi zarzutami
nr 1 i nr 2 zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. dotyczący
nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 3).
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z
uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MDM Klima Sp. z o. o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza n
a poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego MDM Klima Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego MDM Klima Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Instytutu Kolejnictwa w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 663/22
Zamawiający – Instytut Kolejnictwa ul. J. Chłopickiego 50, 04-275 Warszawa,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie instalacji
urządzeń klimatyzacji w 8 budynkach znajdujących się na terenie Instytutu Kolejnictwa
w
Warszawie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 grudnia
2021 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00313292, zwane dalej
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 9 marca 2022 r.
odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu
wni
ósł wykonawca MDM Klima Sp. z o. o. Al. Jana Pawła II 27, 00-876 Warszawa (dalej
zwane
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy w zakresie, w jakim Zamawiający
uznał, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.01.2022 r. dokonał
poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący
w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.01.2022 r. w rzeczywistości dokonał
dopuszczalnego w świetle art. 107 ust. 2 Pzp uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego a nie jego poprawienia, jako że złożony wraz z ofertą w terminie
składania ofert przedmiotowy środek dowodowy był niekompletny w jakim był
niepodpisany oraz nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają
określone przez Zamawiającego wymagania,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego oraz jednoczesnym wyborem oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E.
S.
jako oferty najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący zastosował się do treści SWZ
oraz złożył przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą w terminie składnia ofert,
zaś wykonawca IGLO-KLIMA E. S. nie zastosował się do treści SWZ oraz nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w terminie składnia ofert,
3.
art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez wybór oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E. S. jako
najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze
warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie
z
dokumentacją postępowania, pkt 16 i 16.6 SWZ zamawiający wymagał złożenia wraz
z
ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - dokumenty wyłącznie
oferowanych urządzeń klimatyzacji zawierające parametry wraz z wyposażeniem, w tym: typ,
rodzaj oraz producenta urządzeń (np. DTR, opisy, karty katalogowe itp.), - wykaz urządzeń
zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2. W pkt 16.7. SWZ zamawiający wskazał,
że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia
lub uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto, w pkt
15.4, pkt 17.5.2. oraz w pkt 17.5.3 SWZ z
amawiający określił, że przedmiotowe środki
dowodowe wykonawca przekazuje w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym.
Dnia 17 stycznia 2022 r. odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią dokument pn.
„załączniki”, na składał się plik pn. „20220117151216634”. Stanowił on przedmiotowy środek
dowodowy i obejmował wykaz urządzeń oraz karty katalogowe. Dokument ten nie był
podpisany zgodnie z warunkami określonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Następnie dnia 28 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
złożonego wraz z ofertą dokumentu pn. „załączniki”. Zamawiający wskazał, że złożony przez
o
dwołującego dokument pn. „załącznik” nie został zweryfikowany, jako poprawnie podpisany.
Ponadto wskazał, że dokument winien być podpisany zgodnie z wymaganiami określonymi
w pkt 15.4. SWZ.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący złożył przedmiotowe środki
dowodowe w postaci
dwóch plików: „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość
proponowanych urządzeń”. Powyższe przedmiotowe środki dowodowe były prawidłowo
podpisane - zgodnie z warunkami okre
ślonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe zawierały dodatkową treść niż w przypadku
dokumentu pn. „załączniki” (plik 20220117151216634) złożonego wraz z ofertą. W stosunku
do dokumentu pn. „załącznik” (plik 20220117151216634) złożonego wraz z ofertą w plikach
2020131154312263 oraz w wykazie
oraz ilość proponowanych urządzeń odwołujący
uzupełnił wykaz urządzeń o liczbę urządzeń zapewniającą realizację zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W stosunku do dokumentu pn. „załącznik”
(pliku 20220117151216634) w ramach plików „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość
proponowanych urządzeń" wystąpiły następujące różnice: a) system 27.2 - w pliku
„20220117151216634” brak jednostki PKFYP50VLMe w liczbie szt. 1, b) system S.12 -
w
pliku pn. „20220117151216634” brak jednostki PKFYP40VLME w liczbie szt. 7, brak
jednostki PKFYP50VLME w liczbie szt. 1, brak jednostki PKFYp63VLME w ilości liczbie szt.
4, c) system S.5 -
w pliku pn. „20220117151216634” brak jednostki PKFYp32VLME w liczbie
1 szt. d) system 22.2 -
w pliku pn. „20220117151216634” nie została w ogóle wklejona tabela
z tym systemem.
Natomiast brak jest różnić w zakresie systemów: 10.1, 10.2, S_11, 27.1,
S.18, 22.1, 22.3 i 22.4.
W konsekwencji,
w uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych (plikach
„2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń") odwołujący podał
liczby urządzeń zgodne z wymogami określonymi w SWZ. W przedmiotowych środkach
dowodowych złożonych w wraz z ofertą (plik „załączniki", tj. plik „20220117151216634") była
mniejsza liczba urządzeń niż w uzupełnionych przedmiotowych środkach dowodowych
(plikach „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń").
W zakresie zaś wybranej przez zamawiającego oferty wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, mimo że taki
był wymóg zamawiającego. Wykonawca złożył karty katalogowe i wykaz urządzeń dopiero
dnia 1 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto zamawiający umożliwił wykonawcy IGLO-
KLIMA E. S.
uzupełnienie dokumentów przedmiotowych w postaci kart katalogowych
w
ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 14 lutego 2022 r.
Dnia 4 marca 2022 r. z
amawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę IGLO-KLIMA E. S. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu
zamawiający wskazał, że złożony przez odwołującego na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 28 stycznia 2022 r. dokument jest o odmiennej treści od złożonego wraz
z ofertą. Wskazał, że takie działanie należy uznać za niedopuszczalne poprawienie
przedmiotowego
środka dowodowego. Dalej wskazał, że przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. nie
przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze przedstawiony powyżej zarys stanu faktycznego, odwołujący
wskazał, że wskazanie przez zamawiającego na art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest rażącym
naruszeniem tego przepisu. W
świetle przedmiotowego przepisu podstawą odrzucenia oferty
musi być stwierdzenie jej niezgodności z konkretnym przepisem ustawy, tymczasem
określenie faktycznej podstawy rozstrzygnięcia nie odnosi się do konkretnego przepisu
ustawy, z którym niezgodna jest oferta. Na pewno nie można traktować w ten sposób
przepisu art. 107 ust. 2 p.z.p.,
który nie dotyczy oferty, ale kwestii uzupełniania dokumentów
przedmiotowych. Niezgodność oferty z ustawą może dotyczy okoliczności związanych z jej
złożeniem, tj. przykładowo złożenie dwóch ofert czy złożenie oferty w języku obcym.
W
konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 107 ust. 2 p.z.p. stanowi
wadliwość formalną czynności odrzucenia oferty i już z tego
względu zasługuje na wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.
Odwołujący wskazał dalej, iż złożony wraz z ofertą dokument pn. „załącznik” (plik
„20220117151216634") stanowi przedmiotowy środek dowodowy. Odwołujący nie podpisał
dokumentu zgodnie z warunkami określonymi w pkt 15.4, pkt 17.5.2. oraz pkt 17.5.3 SWZ.
Jednocześnie dokument ten nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, zatem złożony przedmiotowy środek
dowodowy był niekompletny w rozumieniu przepisu art. 107 ust. 2 p.z.p.
W ocenie odwołującego w orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że
o
niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 p.z.p.
mowa jest m.in. w przypadku, gdy nie jest podpisany,
lub gdy nie potwierdza spełnienia
warunków przedmiotowych - tak wyrok Izby z dnia 07.09.2021 r. sygn. akt KIO 1973/21,
gdzie wskazano „Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty
katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są
zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe
w
postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało
zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Brak wezwania odwołującego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację
o
zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu”. Podobnie P. Granecki, I. Granecka,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021: „Pierwsza opcja dotyczy
sytuacji, gdy dany dokument nie został złożony w ogóle. Druga zaś gdy dokument został
dołączony ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego (np.
dokument nieaktualny, wy
stawiony wcześniej niż wymagany termin, złożony w niewłaściwej
formie, bez podpisu czy potwierdzenia za
zgodność z oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie
potwierdza spełnienia warunków podmiotowych”.
W
konsekwencji
powyższego, brak podpisania przedmiotowych środków
dowodowych złożonych przez odwołującego wraz z ofertą w terminie składania ofert oraz
brak potwierdzenia w nich w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez
z
amawiającego wymagania, należy zakwalifikować jako niekompletność przedmiotowego
środka dowodowego w rozumieniu art. 107 ust. 2 p.z.p. Co istotne również, w odpowiedzi na
wezwanie z dnia
28 stycznia 2022 r. odwołujący uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe
na prawidłowo podpisane, tylko inną treścią niż w przypadku pierwotnie złożonych z ofertą.
W
nowych środkach dowodowych podano liczby urządzeń zapewniających realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W stosunku do
dokumentu
pn.
„załącznik”
(pliku
„20220117151216634")
w
ramach
plików
„2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych urządzeń” wystąpiły różnice
dotyczące systemów: 27.2, S.12, S.5 i 22.2. Zatem w uzupełnionych przedmiotowych
środkach dowodowych (plikach „2020131154312263” oraz „wykaz oraz ilość proponowanych
urządzeń") odwołujący wskazał liczby urządzeń zgodne z wymogami określonymi w SWZ,
a w
pierwotnie złożonych środkach dowodowych znajdowała się mniejsza liczba urządzeń,
niż w dokumentach uzupełnionych.
Postępowanie odwołującego, polegające na uzupełnieniu przedmiotowych środków
dowodowych o podpis oraz wykaz urządzeń obejmujący liczbę urządzeń zapewniającą
realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ, było
uzasadnione nie tylko w kontekście pojęcia niekompletności z art. 107 ust. 2 p.z.p., lecz
również w kontekście treści wezwania do uzupełnienia z dnia 28 stycznia 2022 r. i tego, że -
jak wcześniej wskazano - w orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że
o
niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 p.z.p.
mowa jest m.in. w przypadku, gdy braku podpisu lub braku potwierdzenia spełnienia
warunków przedmiotowych. W takiej sytuacji możliwe jest uzupełnienie przedmiotowego
środka dowodowego, co uczynił w okolicznościach postępowania odwołujący. Natomiast
w
odniesieniu do wezwania do uzupełnienia należy wskazać, że zamawiający wezwał do
„uzupełnienia dokumentów” oraz powołał jako podstawę przepis art. 107 ust. 2 p.z.p.
Jednocześnie zamawiający wskazał na niekompletność przedmiotowego środka
dowodowego jedynie w zakresie podpisu.
W takich okolicznościach odwołujący uznał, że
uzupełni przedmiotowy środek dowodowy zarówno w zakresie podpisu; jak również
w
zakresie wykazu urządzeń, w taki sposób, aby obejmował liczbę urządzeń zapewniającą
realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2 SWZ. W ten
sposób odwołujący zapewnił całkowitą kompletność przedmiotowego środka dowodowego,
z
amawiający otrzymał kompletny i prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy.
Odwołujący podsumował, że zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego,
przy wskazaniu, że w art. 107 ust. 2 p.z.p. nie przewidziano poprawienia przedmiotowego
środka dowodowego. Zamawiający błędnie uznał, że odwołujący - w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 stycznia 2022 r. -
dokonał poprawienia przedmiotowego środka
dowodowego. Kiedy
w rzeczywistości odwołujący dokonał uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego, co jest postępowaniem zgodnym z art. 107 ust. 2 p.z.p., jako że brak
podpisu oraz brak potwierdzenia w pełni, że oferowane roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, co stanowi o niekompletności przedmiotowego
środka dowodowego, która podlega uzupełnieniu. Zamawiający powinien był przyjąć, że
postepowanie odwołującego było zgodne z art. 107 ust. 2 p.z.p., jako że polegało na
uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego, który wcześniej został złożony, lecz był
niekompletny. W
takich okolicznościach postępowania odrzucenie oferty odwołującego
stanowi naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że wykonawca IGLO-KLIMA E. S. nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, mimo że zamawiający wymagał
tego
zgodnie z treścią SWZ, co wykonano dopiero na wezwanie zamawiającego. Natomiast
o
dwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy z ofertą, w terminie składania ofert, tak
jak wymagał tego zamawiający. Złożony wówczas przedmiotowy środek dowodowy był
niekompletny, jako że nie był podpisany oraz nie potwierdzał w pełni, że oferowane roboty
budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Odwołujący uzupełnił
przedmiotowy środek dowodowy na wezwanie zamawiającego i doprowadził do jego
kompletności - zarówno w zakresie podpisu, jak również w zakresie potwierdzenia w pełni,
że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania.
Zatem, po
mimo że odwołujący zastosował się do treści SWZ jego oferta została odrzucona,
a oferta wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec
pow
yższego zamawiający zastosował przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. w ten sposób, że w
przypadku o
dwołującego uznał, że nie jest dopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, jeśli zostały one złożone, lecz są niekompletne, zaś w przypadku
wykonawcy IGLO-KLIMA E. S.
uznał, że dopuszczalne jest złożenie przedmiotowych
środków dowodowych, jeśli nie zostały one w ogóle złożone.
Odwołujący dodał, że przedmiotowy środek dowodowy nie służył potwierdzeniu
okoliczności ocenianych w kryteriach oceny ofert. W przypadku pozacenowych kryteriów
oceny ofert punkty były przyznawane na podstawie oświadczenia wykonawcy w formularzu
oferty.
Natomiast gdyby uznać, że przedmiotowe środki dowodowe służyły potwierdzeniu
okoliczności ocenianych w kryteriach oceny ofert, to zamawiający nie mógł wezwać do
złożenia tych dokumentów, skoro wykonawca nie złożył ich z ofertą. Powyższe stanowiłoby
naruszenie art. 107 ust. 1 p.z.p. oraz
zasad wyrażonych w ramach art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.
W
związku z powyższym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego dopuścił się
jednocześnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Ponadto zamawiający umożliwił wykonawcy
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych w ramach
wyjaśnień treści oferty z dnia 14 lutego 2022 r.
Dalej odwołujący wskazał, że zarzut nr 3 jest zarzutem wynikowym w stosunku do
pozostałych zarzutów odwołania. Gdyby bowiem zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił
ofertę odwołującego, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, ponieważ zaoferowano
najko
rzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz oferta nie podlega odrzuceniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę E. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą IGLO-Klima E. S. ul. Świerkowa, nr 2, 21-003 Jakubowice Konińskie,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego „przystępującym”.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe pisemnie.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące bezsporne okoliczności w zakresie istotnym dla
rozstrzygnięcia:
I.
W dokumentacji postępowania (SWZ) zamawiający wymagał:
a)
pkt
„8.1.2.2. potwierdzenia, że oferowane urządzenia klimatyzacji spełniają
wymagania określone w załączniku nr 4 do SWZ. Warunek ten zostanie
s
pełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi Zamawiającemu wykaz określający
jakie urządzenia zostaną zainstalowane w poszczególnych systemach
z
podaniem: nazwy urządzenia; typu; producenta; danych technicznych; liczby
urządzeń oraz dokumenty zawierające parametry techniczne wyłącznie
oferowanych urządzeń klimatyzacji.”,
b)
pkt „16.6. Przedmiotowe środki dowodowe:
-
dokumenty wyłącznie oferowanych urządzeń klimatyzacji zawierające
parametry wraz z wyposażeniem, w tym: typ, rodzaj oraz producenta
urządzeń (np. DTR, opisy, karty katalogowe itp.),
-
wykaz urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 8.1.2.2.”
c)
pkt „16.7. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający
wezwie do
ich złożenia lub uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie.”.
II.
Odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią przedmiotowe środki dowodowe w postaci
wykazu urządzeń i kart katalogowych.
III.
W dniu 28.01.2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 107 ust. 2 p.z.p.,
zamawiający wezwał odwołującego „(…) do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą
dokumentu pod nazwą „załączniki”. Dokument przesłany nie został zweryfikowany,
jako poprawnie podpisany.
(…)”. Plik nie był podpisany zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w pkt 15.4 SWZ.
IV.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący złożył prawidłowo podpisane
dokumenty, w tym co istotne
złożony wykaz urządzeń miał inną merytoryczną treść,
niż ten złożony z ofertą.
Odwołujący wskazał, że wystąpiły różnice dotyczące systemów 27.2, S.12, S.5 i 22.2.
W uzupełnionym wykazie znalazła się większa liczba urządzeń (zgodna
z
wymaganiami zamawiającego), zaś w wykazie z ofertą mamy liczbę urządzeń
niezgodną z wymaganiami określonymi w SWZ (mniejsza liczba urządzeń w stosunku
do uzupełnionego wykazu, tj. system 27.2 - brak jednostki PKFYP50VLMe w liczbie
szt. 1, b) system S.12 - brak jednostki PKFYP40VLME w liczbie szt. 7, brak jednostki
PKFYP50VLME w liczbie szt. 1, brak jednostki PKFYp63VLME w ilości liczbie szt. 4,
c) system S.5 - brak jednostki PKFYp32VLME w liczbie 1 szt. d) system 22.2 - nie
została w ogóle wklejona tabela z tym systemem. Brak jest zaś różnić w zakresie
systemów: 10.1, 10.2, S_11, 27.1, S.18, 22.1, 22.3 i 22.4).
V.
Przystępujący złożył ofertę bez przedmiotowych środków dowodowych, do
uzupełnienia których zamawiający wezwał go w dniu 28.01.2022 r. W odpowiedzi na
wezwanie, w dniu 01.02.2022 r. złożono wymagany wykaz urządzeń i karty
katalogowe.
VI.
W dniu
04.02.2022 r. oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza
w
postępowaniu,
zaś
oferta
odwołującego
została
odrzucona.
Zgodnie
z
zawiadomieniem
zamawiającego
podstawą
czynności
odrzucenia
było:
„uzasadnienie formalne: Złożony na wezwanie do uzupełnienia dokument jest
o
odmiennej treści od złożonego wraz z ofertą. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego środka dowodowego. Przepis art.
107
ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości poprawiania przedmiotowych
środków dowodowych. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.”.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane prawidłowo.
Z
godnie z art. 107 ust. 1 p.z.p. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych wykonawca składa je wraz z ofertą. Zaś na podstawie ust. 2 tej
normy, j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. Nie było spornym, że do żądanych w SWZ przedmiotowych
środków dowodowych zastosowanie znajdzie art. 107 ust. 2 p.z.p. – w pkt 16.7 SWZ
wskazano bowiem
, że jeżeli wymagane dokumenty dotyczące urządzeń klimatyzacji będą
niekompletne, to zamawiający wezwie do ich uzupełnienia lub do złożenia wyjaśnień
w wyznaczonym terminie. Dowody te
nie służyły wykazaniu cech ocenianych w kryterium
oceny ofert, a zgodnie z pkt 8.1.2.2 SWZ
potwierdzeniu, że oferowane urządzenia
klimatyzacji spełniają wymagania techniczne (wymagania określone w załączniku nr 4 do
SWZ
– projekt techniczny instalacji klimatyzacji). W spornym wykazie urządzeń wykonawca
miał podać m.in. nazwę urządzenia, dane techniczne i liczbę urządzeń (vide
pkt I lit. a
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz urządzeń, który nie potwierdzał w sposób
właściwy, aby oferowane urządzenia klimatyzacji spełniały wymagania określone przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Wykaz nie był także prawidłowo podpisany
(pkt 15.4 SWZ). Nowy wykaz, złożony na wezwanie zamawiającego (pkt III okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) różnił się w zakresie merytorycznym w stosunku do
pierwotnego wykazu
– co do niektórych pozycji wskazano inną liczbę urządzeń dopisując
nowe oraz dodano tabelę z systemem 22.2. Przystępujący podnosił również dodatkowe
niezgodności, niemniej, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie badano prawidłowości merytorycznej zawartości
wykazu urządzeń odwołującego. W ocenie jednostki zamawiającej art. 107 ust. 2 p.z.p. nie
uprawnia
wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną
merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Zamawiający stał na
stanowisku, że „niekompletność”, która może zostać uzupełniona w ramach omawianej
normy sprowadza się bardziej do cechy technicznej (np. brak wszystkich stron, brak
prawidłowego podpisu) i nie uprawnia odwołującego do złożenia drugiego wykazu urządzeń
– o odmiennej treści od wykazu złożonego z ofertą.
Osią sporu było zatem zweryfikowanie czy na kanwie art. 107 ust. 2 p.z.p.
ustawodawca dopuścił możliwość złożenia na wezwanie zamawiającego wykazu urządzeń
z
dodatkowymi urządzeniami względem pierwotnego wykazu z oferty – czyli, czy
niepotwierdzający merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania przedmiotowy
środek dowodowy może zostać uznany za „niekompletny środek dowodowy” i uzupełniony
w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie (czy działanie odwołującego mieści się
w
czynnościach uzupełnianych na podstawie tej normy, czy je przekracza). Zamawiający
bowiem twierdził, że doszło do nieuprawnionego uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w zakresie jego istotnej
treści, co jest niedopuszczalne i nie wpisuje się
w
przesłanki art. 107 ust. 2 p.z.p.
Skład orzekający w całości podzielił trafne stanowisko zamawiającego, iż
przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami klimatyzacji jest sprzeczne z art.
107
ust. 2 p.z.p. Pomijając już, że odpowiedź na wezwanie przekracza jego zakres, w ocenie
Izby
złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń
(
czyli uzupełnienie nie tylko wadliwego podpisu, ale zmiana merytorycznej zawartości
wykazu
urządzeń klimatyzacji) nie jest dozwolona na podstawie omawianej normy.
Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą –
z
oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego
zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę
świadczenia z wymaganiami zamawiającego (tutaj z załącznikiem nr 4 do SWZ). Zatem
z
adeklarowana przez wykonawcę zgodność oferowanych dostaw/usług/robót budowlanych
z wymaganiami OPZ
musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych,
a merytoryczna wada takiego dokumentu
jest podstawą do odrzucenia oferty, a nie do
wezwania do uzupełnienia. Wykaz urządzeń i karty katalogowe potwierdzały jakie
urządzenia klimatyzacji składają się na przedmiot oferty. Innymi słowy, poprzez złożone
dokumenty wykonawca prezentował jakie urządzenia oferuje i jakie mają one właściwości –
które miały być zgodne z projektem technicznym instalacji klimatyzacji. Jeżeli więc złożony
z
ofertą przedmiotowy środek dowodowy wskazuje, że jest ona niezgodna z dokumentacją
zamówienia (brak poszczególnych elementów zamówienia, zbyt mała liczba urządzeń) takiej
wady nie można sanować, a ofertę należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Powyższe koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą
podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por.
przykładowo wyroki z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 i z dnia 20.12.2021 r. sygn.
akt KIO 3555/21).
W ocenie Izby art. 107 ust. 2 p.z.p.
jest instrumentem dopuszczającym możliwość
konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj
ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla
podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., zamawiający wzywa
do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy).
Tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., pr
zeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia
dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc
możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka
dowodowego. Na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p.
zamawiający jest uprawniony do:
1) sanowania
działania wykonawcy, który nie złoży wykazu urządzeń wraz z ofertą
(zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca
ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia wykazu urządzeń, który jest
niekompletny
(zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
jeżeli złożone dokumenty są niekompletne).
O ile pierwsza sytuacja jest prosta i jest związana z biernością wykonawcy, który nie
składa dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą i uzyskuje jedną szansę na ich
przedstawienie
zamawiającemu, to druga sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne
dokumenty, jest ocenna i
wpisuje się w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak
załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.),
a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana
niekompletnością merytoryczną – tylko nie takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu
w rozpoznawanym sporze. Tutaj
można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych
bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego
rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej
informacji (np.
złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model
spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ
zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej
karcie katalogowej). Niemniej, sytuacje takie wyst
ąpią sporadycznie, a wezwanie z art.
107 ust. 2
p.z.p. należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady „Przepis
ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały
wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny
zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (…) Nie będzie
również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że
oferta jest niezgodna z wyma
ganiami zamawiającego”. (tak Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, art. 107 p.z.p.,
red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka,
M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis).
Natomiast w ustalonym stanie rzeczy ocena jest prosta
– drugi wykaz urządzeń,
gdzie dokonano jego istotnej zmiany w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą,
poprzez dopisanie nowych urządzeń klimatyzacji, stanowi zmianę w merytorycznej sferze
dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami
z
amawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. Jeżeli więc pierwszy
wykaz wprost wskazuje
, że oferowane w ramach zamówienia dostawy nie spełniają
wymaga
ń SWZ, to zamawiający nie miał upoważnienia, aby wystosować do odwołującego
wezwani
e do uzupełnienia. Stwierdzonej wady nie można konwalidować, oznaczałoby to
bowiem de facto
uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy
tryb
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady
niezmienno
ści treści oferty.
Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut nr 1 z petitum odwołania.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z postępowania, chociaż
w
uzasadnieniu swojej decyzji powinien ostatecznie powołać się na art. 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p., a nie
poprzestać na art. 107 ust. 2 p.z.p., co jednak nie stanowi wady czynności,
która mogłaby skutkować uwzględnieniem odwołania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Okoliczności faktyczne zostały podane w informacji o odrzuceniu oferty w sposób
prawidłowy, nie umożliwiło to odwołującemu wniesienia odwołania i pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Skład orzekający oddalił także zarzut nr 2 – naruszenia przez zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.
Na podstawie materiału
procesowego Izba
ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z ofertą (vide pkt
V
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający postąpił zatem zgodnie
z
dyspozycją art. 107 ust. 2 p.z.p. nakazującym takie działanie. Jeżeli bowiem wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 107 ust. 1 p.z.p. wykonawca z ofertą nie złoży
przedmiotowego środka dowodowego, zamawiający obligatoryjnie wzywa go do jego
przedłożenia, co miało miejsce dnia 28 stycznia 2022 r. W odpowiedzi na to wezwanie,
w dniu 1
lutego 2022 r. przystępujący złożył wymagany wykaz urządzeń i karty katalogowe,
które prawidłowo potwierdzały zgodność jego oferty z wymaganiami zamawiającego (co nie
zostało zaskarżone).
Nie doszło więc do naruszenia prawa, czego wymaga art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
działanie zgodne z ustawą nie stanowi naruszenia zasad naczelnych p.z.p. wskazanych
w art. 16 p.z.p., a s
tanowisko odwołującego wydaje się stanowić raczej postulaty de lege
ferenda
, niż argumentację dotyczącą faktycznego naruszenie omawianych przepisów.
Ponadto,
karty katalogowe złożone przez przystępującego w ramach wyjaśnień
z dnia 14 lutego 2022 r.
nie były wymagane w dokumentacji postępowania. Rzeczone karty
dotyczyły aspektów ocenianych w kryterium oceny ofert, co zgodnie z SWZ weryfikowano na
podstawie oświadczenia zawartego w ofercie. Jest to materiał dodatkowy, niewymagany
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Nie można zatem na tej podstawie
wyciągać negatywnych konsekwencji wobec przystępującego, szczególnie, że dodatkowe
materiały są spójne z jego oświadczeniem z formularza ofertowego i jedynie potwierdzają
treść oferty. Nawet jeżeli wezwanie do ich złożenia było na kanwie SWZ nieuprawnione, to
złożone karty są prawidłowe, a bezpodstawne wezwanie nie stanowi naruszenia prawa
mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji powyższego Izba oddaliła także powiązany z oddalonymi zarzutami
nr 1 i nr 2 zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. dotyczący
nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 3).
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z
uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
