rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 633/22
KIO 633/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku przez
wykonawc
ów A. K. oraz A. K. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowa „EURO-STANDARD” spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w Opolu
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Nysa z siedzibą w Nysie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nysie, zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku przez
wykonawc
ów A. K. oraz A. K. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowa „EURO-STANDARD” spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w Opolu
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Nysa z siedzibą w Nysie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nysie, zgłaszającego przystąpienie
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z powodu
wycofania zarzutu odwołania,
2.
Oddala odwołanie w całości;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – A. K. oraz A. K. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa „EURO-STANDARD”
spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w Opolu i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. K.
oraz A. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowa „EURO-STANDARD” spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w
Opolu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 633/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Nysa z siedzibą w Nysie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Utrzymanie dróg
gminnych o nawierzchni gruntowej w latach 2022-
2025”. Numer ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w BZP to 2022/BZP 00034424/01 z dnia 2022-01-25.
Dnia 7 marca 2022 r
oku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, odwołanie w postępowaniu złożyli
wykonawcy
Firma Handlowa „EURO-STANDARD” s.c. A. K., A. K. z siedzibą
w Opolu, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w ustawowym terminie – podstawą wniesienia informacji była
decyzja Zamawiającego przekazana w dniu 1 marca 2022 roku. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
O
dwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie ocenił iż oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie jest ofertą najkorzystniejszą,
pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a cena ofertowa i jej ceny
składowe (jednostkowe) rażąco niskie. Niezgodność ta polega na tym, iż pomimo wymogu
złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego szczegółowego EKOM takiego kosztorysu nie
złożył. Gdyby Zamawiający właściwie dokonał oceny oferty EKOM, to na podstawie art. 226
ust.1 pkt. 5 i 8 ustawy Pzp dokonał by odrzucenia tej oferty, co tym samym powoduje,
że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
gdyż jej treść
jest niezgodna z war
unkami zamówienia - nie złożenie wymaganego szczegółowego
kosztorysu ofertowego,
II.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak żądania od EKOM wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych gdyż zaoferowana
su
ma cen jednostkowych i ceny składowe (jednostkowe) wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
III.
art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp poprzez brak żądania od EKOM wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych
(np. poz. 37, 43, 47, 51),
pomimo iż suma cen jednostkowych firmy EKOM jest niższa
o 38,69 % i ceny części składowych niższe dla poz. 37 o 37,33%, dla poz. 43 o 47,20%, dla
poz. 47 o 49,96% dla poz.51 o 47,73% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert,
IV.
Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
pomimo iż firma ta
udzieliła wyjaśnienia w wyznaczonym terminie ale złożone wyjaśnienia nie odpowiadały
wezwaniom i nie uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską,
V.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
pomimo iż
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
VI.
Art. 239 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która
nie jest rażąco niską a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp
i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle
ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
VII.
Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EKOM, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty EKOM,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3.
odrzucenie oferty EKOM,
4.
dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
Zarzut brak szczegółowego kosztorysu ofertowego
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w punkcie 5 „Nazwa i opis
przedmiotu zamówienia” ppkt. 2 zdanie trzecie wskazał, że „Do oferty należy dołączyć
kosztorysy szczegółowe z wykazem materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie)
z podaniem ich cen jednostkowych.”
Zamawiający w pkt 16 ppkt 2 „Sposób obliczenia ceny” wskazuje, że „Wykonawca
podaje ceny jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru (1-
54)” oraz w ppkt 3 „Cena
musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
r
ealizacji przedmiotu zamówienia”.
Po zapoznaniu się z ofertą Ekom Odwołujący stwierdził, że do oferty nie został
dołączony szczegółowy kosztorys ofertowy, co nie wypełnia wymogu Zamawiającego.
Faktem jest, że EKOM wraz z ofertą złożył uproszczony kosztorys ofertowy, co jest
sprzeczne z wymogiem Zamawiającego.
Metoda kalkulacji uproszczonej gdzie
cena kosztorysowania jest iloczynem ilości
scalonych jednorodnych robót (np. 1 m² wykonanej nawierzchni betonowej, 1 m ułożenia
przewodu wodociągowego itp.) oraz cen jednostkowych, a także ewentualnie podatku od
towarów i usług VAT, natomiast metoda kalkulacji szczegółowej dotyczy ceny kosztorysowej
(CK) określonego zakresu rzeczowego robót (obiektu, wydzielonego elementu, obiektu
branżowego rodzaju robót lub wyodrębnionej w kosztorysie pozycji kalkulacyjnej) i jest sumą
kosztów robocizny bezpośredniej (R), kosztów materiałów bezpośrednich (M), kosztów
zakupu materiałów obejmujące również kosztów ich transportu zewnętrznego (Kz), kosztów
pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego (S), kosztów pośrednich (Kp),
zysku (Z), podatku VAT (Pv) CK = R + M + Kz + S+ Kp + Z + Pv.
W związku z powyższym kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej nie zawiera (nie wykazuje, nie wyodrębnia) w poszczególnych pozycjach
kalkulacyjnych kosztów robocizny bezpośredniej, kosztów materiałów bezpośrednich,
kosztów zakupu materiałów obejmujące również koszty ich transportu zewnętrznego,
kosztów pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego, kosztów pośrednich,
zysku kalkulacyjnego, podatku VAT. Dlatego też do tak przygotowanego i przedstawionego
uproszczonego kosztorysu firmy EKOM nie można odnieść się i sprawdzić czy oferent
przyjął prawidłowe (opisane w poszczególnych katalogach KNR) nakłady rzeczowe dla
poszczególnych składników cenotwórczych: robocizny, materiałów, sprzętu. Istnieje
uzasadnione podejrzenie, że oferent mógł celowo zaniżyć lub też nie ująć poszczególnych
nakładów rzeczowych dla składników cenowych celem obniżenia poszczególnych cen
jedn
ostkowych dla poszczególnych pozycji kalkulacyjnych lub też zastosować takie
obniżenia poszczególnych nakładów rzeczowych przypisanych dla pozycji opisanych
podstawami KNR,
aby móc dla poszczególnych pozycji kalkulacyjnych przygotować
odpowiadające mu wartości (czyli pozycje najbardziej interesujące podwyższyć – takie które
a pewno będą zakresem robót zleconych do wykonania, lub zaniżyć te pozycje które mogą
nie wystąpić w zakresie zleconym lub wystąpić w znikomych ilościach.
W związku z faktem iż przedmiotem zamówienia jest utrzymanie dróg gminnych
o nawierzchni gruntowej,
to każdą pozycję kosztorysową należy traktować jako odrębną
czynność podlegającą indywidualnemu rozliczeniu. Tą tezę potwierdza Zamawiający
zapisem,
że „Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru
(1-
54)”. Biorąc również pod uwagę fakt, że „Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty (…)”, to cena jednostkowa dla każdej
pozycji kosztorysowej musi zawierać wszystkie koszty, to znaczy koszty robocizny
bezpośredniej, koszty materiałów bezpośrednich, koszty zakupu materiałów obejmujące
również koszty ich transportu zewnętrznego, koszty pracy sprzętu oraz środków transportu
technologicznego,
koszty
pośrednie,
zysku
kalkulacyjnego,
podatku
VAT.
Brak szczegółowego kosztorysu ofertowego nie pozwala na jednoznaczne zweryfikowanie
prawidłowości złożonego oświadczenia woli co do zaoferowanej ceny ofertowej i jej
wszystkich elementów.
Z uproszczonego kosztorysu ofertowego firmy
EKOM w żaden sposób nie można
wywieść, iż każda pozycja kosztorysowa uwzględnia wszystkie wymagania SWZ oraz
obejmuje wszystkie koszty. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego
w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał
wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w SWZ. Dla uznania zgodności treści
oferty z SWZ nie wystarczy jedynie złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia,
wyrażającego zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ, opisywał zarówno zakres oferowanego świadczenia, szczegóły jego
wyceny, a tym samym stanowił istotną część składową oferty. Zamawiający nie wymagał
kosztorysów jako dokumentów pomocniczych, a stanowiły one merytoryczną warstwę
zobowiązania wykonawcy opisującą spełnienie wymagań przedmiotu zamówienia. Kluczowe
znaczenie (podstawę) dla wyłonienia najkorzystniejszej oferty miało złożenie szczegółowego
kosztorysu ofertowego, co potwierdza sposób dokonania oceny kryterium ceny.
Zamawiający bowiem w pierwszej kolejności dokonał oceny kryterium ceny poprzez
przyporządkowanie punktów dla każdej pozycji kosztorysowej a następnie dodał punkty
z
poszczególnych pozycji co stanowiło sumę ocen cen jednostkowych, która stanowiła
podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak w ofercie żądanego szczegółowego
kosztorysu ofertowego nie jest jedynie brakiem formalnym, lecz merytorycznym brakiem
oferty
podlegającym dyspozycji art. 226 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp. Nie jest bowiem oczywiste
jakie elementy wyceny zawierała każda pozycja kosztorysowa, więc brak jest podstaw do
stwierdzenia, iż wykonawca wypełnił wymogi określone w SWZ i czy są one porównywalne
z cenami jednostkowymi odwołującego.
Zamawiający winien otrzymać prawidłowo sporządzone oferty, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SWZ, a takiej oferty wykonawca EKOM
w ocenie Odwołującego
nie złożył. Treść oferty wykonawcy EKOM jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ w warstwie merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego,
wyrażonym w dokumentacji postępowania i nie ma możliwości poprawy tej treści jako omyłki.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 226 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Jak wynika z sesji otwarcia ofert, suma cen jednostkowych brutto w ofercie EKOM
(będąca jedynym kryterium oceny ofert) wynosiła 4 637,31 zł a cena Odwołującego to
10 490,51 zł. Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 7 563,91 zł, co stanowi, że cena
ofertowa EKOM jest niższa o ponad 30%, tj. o 38,69 % od średniej arytmetycznej złożonych
ofert.
W związku z tym faktem Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp zwrócić się do EKOM o udzielenie wyjaśnień w celu wykazania iż, cena ofertowa
nie jest rażąco niska, nie czyniąc tego naruszył wskazany przepis.
Odwołujący podkreślił również, że cena jednostkowa oferty EKOM dla pozycji 37, 43,
47, 51 jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej dla tych pozycji.
Dla poz.:
1.
poz. 37
– średnia arytmetyczna wynosi – 298,19 zł. a cena EKOM 161,39 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 45,87 % od średniej,
2.
poz. 43 -
średnia arytmetyczna wynosi – 311,14 zł, a cena EKOM 140,49 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 54,84 % od średniej,
3.
poz. 47 -
średnia arytmetyczna wynosi – 14,56 zł, a cena EKOM 6,22 zł, co stanowi,
że jest ona niższa o 57,28 % od średniej,
4.
poz. 51 -
średnia arytmetyczna wynosi – 2 840,12 zł, a cena EKOM 1 268,86 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 55,32 od średniej.
W związku z tym Zamawiający był zobowiązany do w stosunku do kwoty 4 637,31 zł
i wymienionych pozycji
zastosować przepis art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp i zwrócić się
do EKOM o udzieleni
e wyjaśnień w celu wykazania, iż cena ofertowa i ceny ofertowe dla
tych pozycji nie są rażąco niskie. Jeżeli Zamawiający tego nie uczynił, to naruszył
przywołane przepisy. Brak szczegółowego kosztorysu ofertowego i brak w uproszczonym
kosztorysie ofertowym
części informacji uniemożliwił Odwołującemu i tym samym
Zamawiającemu badanie oferty pod kątem ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny
istotnych części składowych (pozycji kosztorysowych) oferty.
Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie posiada wiedzy o wartości
zamówienia tj. o kwocie stanowiącej sumę cen jednostkowych ani też o wartościach
zamówienia poszczególnych cen jednostkowych, niemniej jednak z ostrożności
postępowania wniesiono zarzuty, iż cena ofertowa EKOM jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
B
rak odrzucenia oferty EKOM stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie
odwołania. Skutkiem powyższego było pozbawienie Odwołującego zamówienia
w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy
Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
a czynność wybory najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem art. 239
ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 9 marca 2022
roku. W d
niu 14 marca 2022 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nysie (dalej jako „Przystępujący” lub „EKOM”). Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przystępujący
wskazał, że złożył ofertę zawierająca konieczne zapisami SWZ w pkt 5. 2 elementy
zamówienia. Kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie z przedmiarem robót, przy
zachowaniu kolejności pozycji przedmiaru. Zakres i technologia wycenionych pozycji
pokrywa się z zakresem i technologią pozycji przedmiaru (zastosowano pozycje KNR), do
kosztorysu dołączono wykazy materiałów, sprzętu z cenami jednostkowymi, podano
wszystkie czynniki kosztotwórcze (zgodnie z pkt 12.2 SWZ). Kosztorys został opracowany w
programie NORMA, gdzie sporządzenie polega w pierwszej kolejności na sporządzeniu
kosztorysu szczegółowego, którego finalnym efektem jest kosztorys ofertowy.
Przystępujący zastosował się do wymogów SWZ określonych w pkt. 12.2d (Opis
p
rzygotowania oferty, w którym Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego).
Złożony kosztorys zawierał wszystkie wymagane przez Zamawiającego pozycje od 1 do 54,
pozycjom przyporządkowano określone wartości procentowe.
Co do zarzutu naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący podniósł, że
badaniu podlega
ć może cena całkowita oferty, która może być zarówno ceną łączną, jak i
sumą cen jednostkowych.
Zamawiający w postępowaniu dokonywał oceny oferty w oparciu o cenę całkowitą
oferty. Nie podle
gała ocenie analiza cen jednostkowych. Dlatego też wskazywane przez
Odwołującego ceny jednostkowe nie mają charakteru istotnego z punktu widzenia
prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia. Nie były one oceniane w sposób
indywidualny, bowiem Zamawiający przypisał konkretnym pozycjom kosztorysu określoną
wagę %, co nie stanowi obliczenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o sumę cen
jednostkowych.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to jednostkowe
ceny ofertowe z kosztorys
u Przystępującego nie różniły się znacząco od poprzednio
oferowanych przez Wykonawcę w poprzednim postępowaniu na lata 2018-2021.
Zamawiający nie musiał zatem mieć wobec nich wątpliwości. Ocenie Zamawiającego
podlegała poza tym cena całkowita oferty a nie ceny jednostkowe, do których dlatego nie
może mieć zastosowania kryterium 30% różnicy wartości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, Przystępujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
dlatego też zastosowanie przywołanych przepisów jest niemożliwe. Przesłanki z nich
aktualizują się w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień i złożenia
dowodów nie czyni tego lub przeprowadzona ich ocena potwierdza rażąco niską cenę oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Argumentacja Zamawiającego zbieżna była z argumentacją
przedstawią przez Przystępującego.
Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący wycofał zarzut nr IV dotyczący naruszenia
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, więc w tym zakresie Izba umorzyła postępowanie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanek przez Zamawiającego w wersji
elektronicznej Izba ustaliła, że z zapisów SWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający założył, że roboty i prace rozliczane będą na podstawie cen jednostkowych
netto (powiększonych o podatek VAT według stawki obowiązującej w dniu wystawienia
faktury) określonych w ofercie Wykonawcy i obmiaru faktycznie wykonanych robót,
potwierdzonych prze
z przedstawiciela Zamawiającego. W przypadku konieczności
wykonania robót nie objętych cenami jednostkowymi będą one kosztorysowane w oparciu
o wskaźniki cenotwórcze podane w ofercie:
- roboczogodzina:
-
wskaźnik kosztów ogólnych (do R i S)
- zysk (od R, S i Ko)
-
koszty zakupu materiałów (do M).
Zgodnie z Rozdziałem 5.2. (Kosztorysy ofertowe), kosztorysy ofertowe należało
sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru.
Kosztorysy ofertowe m
iały być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru w cenach brutto,
przy założeniu, że zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi
i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Do oferty należało dołączyć kosztorysy szczegółowe z wykazem materiałów i sprzętu
(występujących w kosztorysie) z podaniem ich cen jednostkowych.
W ofercie należało podać wartości składników cenotwórczych: robocizna, koszty
ogólne, koszty zakupu, zysk; na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy.
- roboczogodzina
-
koszty ogólne (do R i S)
- zysk (od R, S i Ko)
-
koszty zakupu materiałów (do M).
Z zapisów punktu 12. 2d SWZ (Opis sposobu przygotowania oferty) wynika,
że należało do niej dołączyć kosztorys ofertowy.
Zgodnie z rozdziałem 16 (sposób obliczenia ceny) Wykonawca podawał ceny
jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru (1-54).
Zamawiający w ramach opisu kryteriów oceny ofert podał, że cena będzie stanowiła
100% oceny, przy czym w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych wprowadzono
% poziom oceny dla danej pozycji. Najwyżej była oceniana pozycja 16 (15,5%), potem
pozycje 21, 22 (9%), następnie pozycja 19 (4%), pozycje 8-12 (3%), pozycje 17,18, 29,30,
33,34,38, 39 (2%), pozycje 20,24-37
– 1%, pozycje 1-5, 7,13, 14,16, 23, 31,32, 35, 36, 40-54
– 0,5%. Zamawiający podał, że ocena będzie przebiegała w następujący sposób:
Na sumę ocen cen jednostkowych będą składały się oceny poszczególnych pozycji
przedmiotu zamówienia wyliczone wg wzoru :
cena jednostkowa brutto najniższa
Pozycja przedmiotu = ---------------------------------------------------
X ilość punktów za
pozycję
cena jednostkowa brutto ocenianej ofert
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
EKOM w złożonej ofercie złożył kosztorys ofertowy, gdzie wskazał stawkę robocizny
21 zł, koszty pośrednie 55% (R,S), koszty zakupu – 18% (M), zysk – 5% i Vat 23%. Wartość
robót kosztorysowych bez podatku wyniosła 3 770,17 zł, z podatkiem 4 637,31 zł. Ponadto
do kosztorysu dołączono zestawienie materiałów i zestawienie sprzętu.
Odwołujący również złożył kosztorys ofertowy, gdzie wskazał koszty pośrednie 47%
(R,S), koszty zakupu
– 10% (M), zysk – 6% i Vat 23%. Wartość robót kosztorysowych bez
podatku wyniosła 8 528,87 zł, z podatkiem 10 490,51 zł. W formularzu oferty Odwołujący
wskazał stawkę roboczogodziny 23,50 zł.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu jako bezzasadne.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, kiedy
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący błędnie wywodzi z zapisów SWZ, według których
kosztorysy szcze
gółowe należało złożyć wraz z ofertą, jednocześnie z wykazem materiałów
i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem ich cen jednostkowych, że sporządzenie
kosztorysów miało nastąpić metodą szczegółową i błędem było złożenie kosztorysów
sporządzonych metodą uproszczoną. Odwołujący nietrafnie utożsamia ustalony wymóg
szczegółowości kosztorysu z nazwą metody jego sporządzenia. Zamawiający w SWZ
wymagał złożenia kosztorysu szczegółowego, ale nie sporządzonego metodą kalkulacji
szczegółowej.
Nawet gdyby
jednak przyjąć, że zapisy SWZ należało odczytywać w sposób
przedstawiony w odwołaniu przez Odwołującego, to wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
jest tak, że kosztorys sporządzony metodą uproszczoną nie zawiera (nie wykazuje)
w poszczególnych pozycjach kalkulacyjnych kosztów robocizny bezpośredniej, kosztów
materiałów bezpośrednich, kosztów zakupu materiałów obejmujących również koszty ich
transportu zewnętrznego, kosztów pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego,
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, podatku VAT. Kosztorys taki nie wyodrębnia tych
elementów z ceny pozycji, ale nie oznacza to, że cena danej pozycji ich nie zawiera.
Przystępujący podał jakie narzuty czynników kosztotwórczych będzie stosował, jakich
materiałów i sprzętu i w jakich ilościach będzie wykorzystywał, tak więc możliwa była ocena,
czy dana pozycja kosztorysu ofertowego zawiera wszystkie niezbędne elementy do jej
należytego wykonania i wyceny. Oferta Przystępującego w części, gdzie wymagano złożenia
kosztorysu zawiera
ła wszystkie wymienione w SWZ w pkt 5.2. Wyceniono wszystkie pozycje
ujęte w przedmiarach, Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podnosił, że zakres lub
technologia wykonania robót nie odpowiada cechom opisanym przez Zamawiającego dla
którejkolwiek z pozycji kosztorysu. Tak więc dokument stanowiący treść oferty
Przystępującego w warstwie merytorycznej zgodny był z zapisami SWZ, a przynajmniej tezy
przeciwnej Odwołujący nie udowodnił. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
odczytywać należy jako niezgodność z wymaganiami określonymi w SWZ w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia. Tymczasem Odwołujący skoncentrował się na warstwie formalnej.
Dalej z
auważyć należy, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu zgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe miały
być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru w cenach brutto, przy założeniu, że zakres
i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych
w danej pozycji przedmiaru.
Jeżeli Odwołujący twierdzi, że pozycje kosztorysowe w ofercie
Przystępującego nie zawierają pewnych składników cenotwórczych, albo ich poziom został
zaniżony, powyższe winien wykazać. Ponadto, o czym Odwołujący nie wspomniał
w odwołaniu, do kosztorysu Przystępującego dołączono wykaz materiałów i wykaz sprzętu.
Dla profesjonalisty, mającego dane w postaci stawki robocizny, poszczególnych narzutów
dla materiałów i sprzętu oraz zakładanego zysku, a także podanych KNR dla
poszczególnych pozycji, nie powinno stanowić problemu wykazanie, w których elementach –
pozycjach, ceny jednostkowe oferty Przystępującego mogły zostać zaniżone. Tymczasem
Odwołujący nawet nie pokusił się o uproszczoną analizę posiadanych danych, subiektywnie
stwierdzając, że cena pozycji wymienionych w odwołaniu jest rażąco niska. Dowiedzenie
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny nie polega na wskazaniu niektórych pozycji
z kosztorysu ofertowego przeciwnika. Odwo
łujący powinien wykazać, że obiektywnie ta cena
jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów jej realności.
Z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w postępowaniu
ustalono specyficzną ocenę złożonych ofert, a sposób ten na wcześniejszych etapach
postępowania nie był przez żadnego z wykonawców kwestionowany. Zamawiający celnie
zauważył, że suma cen jednostkowych nie stanowiła ceny oferty i nie podlegała ocenie
w ramach ustalonych kryteriów. Cena oferty nie była również ocenianą ceną jednostkową.
Zatem wyliczenia dokonane przez Odwołującego co do ceny całkowitej oferty w porównaniu
do wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen ofert nie mogły być odniesieniem do
ustalenia, czy Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Suma ujęta w kosztorysie ofertowym była wypadkową cen jednostkowych
ocenianych w ramach poszczególnych pozycji, które stanowiły składnik wrażliwy dla
Zamawiającego z punktu widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Jeżeli dana wartość nie była oceniana, to jej wysokość nie mogła być punktem odniesienia
do rozstrzygnięcia, czy Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną. Wartość ta z punktu
ocenianych i punktowanych przez Zamawiającego kategorii prac była irrelewantna.
Należało więc udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istotne części składowe ceny
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówieni lub też czy powinny budzić
wątpliwości Zmawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu Odwołujący ograniczył się wskazania kilku
pozycji kosztorysu z oferty Przystępującego i podał o ile cena tych pozycji jest niższa od
ceny w jego ofercie. Były to pozycje 37, 43, 47, 51 kosztorysu. Zdaniem składu orzekającego
Izby
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że są to pozycje, które zawierają prace
istotne dla przedmiotu zamówienia i ich sposób wyceny przekłada się na ocenę oferty.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o istotnych częściach składowych w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a także wymaga opisania okoliczności, które powinny budzić
wątpliwości zamawiającego. Do żadnego z tych elementów nie odniesiono się w odwołaniu,
czy też na rozprawie. Wydaje się, że pozycje kosztorysu Odwołujący wskazał przypadkowo,
nie dokonując analizy ich istotności, czy charakteru prac w nich ujętych. Zwrócić uwagę
należy, że nie były to prace najwyżej punktowane przez Zamawiającego, te bowiem ujęto
w pozycjach 6,15, 21,22 przedmiarów. Do żadnej z nich odwołanie nie zawiera uwag.
Choć zostały one przywołane przez Odwołującego na rozprawie, to już dalszej ich analizy
Odwołujący nie przeprowadził. Zamawiający natomiast potwierdził, że są to roboty
najczęściej wykonywane w jego Gminie, dlatego też cena tych pozycji była dla
Zamawiającego istotna z punktu przyszłych rozliczeń umownych i dlatego punktował tę cenę
wysoko w kryterium.
Odwołujący nie podał ani w odwołaniu, ani na rozprawie, jakie okoliczności mogły
budzić wątpliwości Zamawiającego, które wyartykułować należałoby w wezwaniu wykonawcy
do złożenia wyjaśnień. Nie przedstawiono materiału dowodowego, na podstawie którego
można byłoby stwierdzić, że wartość prac w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego Przystępującego (istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia) odbiega od
warunków rynkowych, nie zawiera wszystkich wymaganych elementów do wyceny, wycena
została przeprowadzona w oparciu o zaniżone normy sprzętowe, materiałowe lub zaniżono
liczbę roboczogodzin. Zarzuty odwołania odnoszące się do rażąco niskiej ceny, poza
licznymi wyliczeniami, pozbawione
są treści, merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Odwołującego. Zarzuty nie zawierają opisu okoliczności faktycznych, które powinny
spowodować, że określona norma prawna winna znaleźć zastosowanie. Z tych powodów
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie,
nie wykazano bowiem, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako zawierając
rażąco niską cenę. Izba pominęła złożone przez Odwołującego dowody w postaci
zestawienia porównawczego cen ofert Przystępującego i Odwołującego w odniesieniu do
kosztorysu inwestorskiego jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu oraz ze
względu na ich wadliwość formalną (brak wykazania, że Odwołujący bazował na dokumencie
otrzymanym od Zamawiającego), co powodowało brak możliwości oparcia na takim
materiale
ustaleń istotnych dla sprawy.
Końcowo, dostrzeżenia wymaga, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia
art. 239 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający, kierując się
ustalonymi kryteriam
i oceny, dokonał wyboru oferty, która jest najkorzystniejsza.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z powodu
wycofania zarzutu odwołania,
2.
Oddala odwołanie w całości;
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – A. K. oraz A. K. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa „EURO-STANDARD”
spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w Opolu i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. K.
oraz A. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowa „EURO-STANDARD” spółka cywilna A. K., A. K. z siedzibą w
Opolu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 633/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Nysa z siedzibą w Nysie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Utrzymanie dróg
gminnych o nawierzchni gruntowej w latach 2022-
2025”. Numer ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w BZP to 2022/BZP 00034424/01 z dnia 2022-01-25.
Dnia 7 marca 2022 r
oku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”, odwołanie w postępowaniu złożyli
wykonawcy
Firma Handlowa „EURO-STANDARD” s.c. A. K., A. K. z siedzibą
w Opolu, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w ustawowym terminie – podstawą wniesienia informacji była
decyzja Zamawiającego przekazana w dniu 1 marca 2022 roku. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
O
dwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie ocenił iż oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie jest ofertą najkorzystniejszą,
pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a cena ofertowa i jej ceny
składowe (jednostkowe) rażąco niskie. Niezgodność ta polega na tym, iż pomimo wymogu
złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego szczegółowego EKOM takiego kosztorysu nie
złożył. Gdyby Zamawiający właściwie dokonał oceny oferty EKOM, to na podstawie art. 226
ust.1 pkt. 5 i 8 ustawy Pzp dokonał by odrzucenia tej oferty, co tym samym powoduje,
że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
gdyż jej treść
jest niezgodna z war
unkami zamówienia - nie złożenie wymaganego szczegółowego
kosztorysu ofertowego,
II.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak żądania od EKOM wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych gdyż zaoferowana
su
ma cen jednostkowych i ceny składowe (jednostkowe) wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
III.
art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp poprzez brak żądania od EKOM wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych
(np. poz. 37, 43, 47, 51),
pomimo iż suma cen jednostkowych firmy EKOM jest niższa
o 38,69 % i ceny części składowych niższe dla poz. 37 o 37,33%, dla poz. 43 o 47,20%, dla
poz. 47 o 49,96% dla poz.51 o 47,73% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert,
IV.
Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
pomimo iż firma ta
udzieliła wyjaśnienia w wyznaczonym terminie ale złożone wyjaśnienia nie odpowiadały
wezwaniom i nie uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską,
V.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty EKOM,
pomimo iż
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
VI.
Art. 239 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która
nie jest rażąco niską a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp
i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle
ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,
VII.
Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EKOM, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty EKOM,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3.
odrzucenie oferty EKOM,
4.
dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
Zarzut brak szczegółowego kosztorysu ofertowego
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w punkcie 5 „Nazwa i opis
przedmiotu zamówienia” ppkt. 2 zdanie trzecie wskazał, że „Do oferty należy dołączyć
kosztorysy szczegółowe z wykazem materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie)
z podaniem ich cen jednostkowych.”
Zamawiający w pkt 16 ppkt 2 „Sposób obliczenia ceny” wskazuje, że „Wykonawca
podaje ceny jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru (1-
54)” oraz w ppkt 3 „Cena
musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
r
ealizacji przedmiotu zamówienia”.
Po zapoznaniu się z ofertą Ekom Odwołujący stwierdził, że do oferty nie został
dołączony szczegółowy kosztorys ofertowy, co nie wypełnia wymogu Zamawiającego.
Faktem jest, że EKOM wraz z ofertą złożył uproszczony kosztorys ofertowy, co jest
sprzeczne z wymogiem Zamawiającego.
Metoda kalkulacji uproszczonej gdzie
cena kosztorysowania jest iloczynem ilości
scalonych jednorodnych robót (np. 1 m² wykonanej nawierzchni betonowej, 1 m ułożenia
przewodu wodociągowego itp.) oraz cen jednostkowych, a także ewentualnie podatku od
towarów i usług VAT, natomiast metoda kalkulacji szczegółowej dotyczy ceny kosztorysowej
(CK) określonego zakresu rzeczowego robót (obiektu, wydzielonego elementu, obiektu
branżowego rodzaju robót lub wyodrębnionej w kosztorysie pozycji kalkulacyjnej) i jest sumą
kosztów robocizny bezpośredniej (R), kosztów materiałów bezpośrednich (M), kosztów
zakupu materiałów obejmujące również kosztów ich transportu zewnętrznego (Kz), kosztów
pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego (S), kosztów pośrednich (Kp),
zysku (Z), podatku VAT (Pv) CK = R + M + Kz + S+ Kp + Z + Pv.
W związku z powyższym kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej nie zawiera (nie wykazuje, nie wyodrębnia) w poszczególnych pozycjach
kalkulacyjnych kosztów robocizny bezpośredniej, kosztów materiałów bezpośrednich,
kosztów zakupu materiałów obejmujące również koszty ich transportu zewnętrznego,
kosztów pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego, kosztów pośrednich,
zysku kalkulacyjnego, podatku VAT. Dlatego też do tak przygotowanego i przedstawionego
uproszczonego kosztorysu firmy EKOM nie można odnieść się i sprawdzić czy oferent
przyjął prawidłowe (opisane w poszczególnych katalogach KNR) nakłady rzeczowe dla
poszczególnych składników cenotwórczych: robocizny, materiałów, sprzętu. Istnieje
uzasadnione podejrzenie, że oferent mógł celowo zaniżyć lub też nie ująć poszczególnych
nakładów rzeczowych dla składników cenowych celem obniżenia poszczególnych cen
jedn
ostkowych dla poszczególnych pozycji kalkulacyjnych lub też zastosować takie
obniżenia poszczególnych nakładów rzeczowych przypisanych dla pozycji opisanych
podstawami KNR,
aby móc dla poszczególnych pozycji kalkulacyjnych przygotować
odpowiadające mu wartości (czyli pozycje najbardziej interesujące podwyższyć – takie które
a pewno będą zakresem robót zleconych do wykonania, lub zaniżyć te pozycje które mogą
nie wystąpić w zakresie zleconym lub wystąpić w znikomych ilościach.
W związku z faktem iż przedmiotem zamówienia jest utrzymanie dróg gminnych
o nawierzchni gruntowej,
to każdą pozycję kosztorysową należy traktować jako odrębną
czynność podlegającą indywidualnemu rozliczeniu. Tą tezę potwierdza Zamawiający
zapisem,
że „Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru
(1-
54)”. Biorąc również pod uwagę fakt, że „Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty (…)”, to cena jednostkowa dla każdej
pozycji kosztorysowej musi zawierać wszystkie koszty, to znaczy koszty robocizny
bezpośredniej, koszty materiałów bezpośrednich, koszty zakupu materiałów obejmujące
również koszty ich transportu zewnętrznego, koszty pracy sprzętu oraz środków transportu
technologicznego,
koszty
pośrednie,
zysku
kalkulacyjnego,
podatku
VAT.
Brak szczegółowego kosztorysu ofertowego nie pozwala na jednoznaczne zweryfikowanie
prawidłowości złożonego oświadczenia woli co do zaoferowanej ceny ofertowej i jej
wszystkich elementów.
Z uproszczonego kosztorysu ofertowego firmy
EKOM w żaden sposób nie można
wywieść, iż każda pozycja kosztorysowa uwzględnia wszystkie wymagania SWZ oraz
obejmuje wszystkie koszty. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego
w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał
wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w SWZ. Dla uznania zgodności treści
oferty z SWZ nie wystarczy jedynie złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia,
wyrażającego zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ, opisywał zarówno zakres oferowanego świadczenia, szczegóły jego
wyceny, a tym samym stanowił istotną część składową oferty. Zamawiający nie wymagał
kosztorysów jako dokumentów pomocniczych, a stanowiły one merytoryczną warstwę
zobowiązania wykonawcy opisującą spełnienie wymagań przedmiotu zamówienia. Kluczowe
znaczenie (podstawę) dla wyłonienia najkorzystniejszej oferty miało złożenie szczegółowego
kosztorysu ofertowego, co potwierdza sposób dokonania oceny kryterium ceny.
Zamawiający bowiem w pierwszej kolejności dokonał oceny kryterium ceny poprzez
przyporządkowanie punktów dla każdej pozycji kosztorysowej a następnie dodał punkty
z
poszczególnych pozycji co stanowiło sumę ocen cen jednostkowych, która stanowiła
podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak w ofercie żądanego szczegółowego
kosztorysu ofertowego nie jest jedynie brakiem formalnym, lecz merytorycznym brakiem
oferty
podlegającym dyspozycji art. 226 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp. Nie jest bowiem oczywiste
jakie elementy wyceny zawierała każda pozycja kosztorysowa, więc brak jest podstaw do
stwierdzenia, iż wykonawca wypełnił wymogi określone w SWZ i czy są one porównywalne
z cenami jednostkowymi odwołującego.
Zamawiający winien otrzymać prawidłowo sporządzone oferty, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SWZ, a takiej oferty wykonawca EKOM
w ocenie Odwołującego
nie złożył. Treść oferty wykonawcy EKOM jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ w warstwie merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego,
wyrażonym w dokumentacji postępowania i nie ma możliwości poprawy tej treści jako omyłki.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 226 ust.1 pkt
5 ustawy Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Jak wynika z sesji otwarcia ofert, suma cen jednostkowych brutto w ofercie EKOM
(będąca jedynym kryterium oceny ofert) wynosiła 4 637,31 zł a cena Odwołującego to
10 490,51 zł. Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 7 563,91 zł, co stanowi, że cena
ofertowa EKOM jest niższa o ponad 30%, tj. o 38,69 % od średniej arytmetycznej złożonych
ofert.
W związku z tym faktem Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp zwrócić się do EKOM o udzielenie wyjaśnień w celu wykazania iż, cena ofertowa
nie jest rażąco niska, nie czyniąc tego naruszył wskazany przepis.
Odwołujący podkreślił również, że cena jednostkowa oferty EKOM dla pozycji 37, 43,
47, 51 jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej dla tych pozycji.
Dla poz.:
1.
poz. 37
– średnia arytmetyczna wynosi – 298,19 zł. a cena EKOM 161,39 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 45,87 % od średniej,
2.
poz. 43 -
średnia arytmetyczna wynosi – 311,14 zł, a cena EKOM 140,49 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 54,84 % od średniej,
3.
poz. 47 -
średnia arytmetyczna wynosi – 14,56 zł, a cena EKOM 6,22 zł, co stanowi,
że jest ona niższa o 57,28 % od średniej,
4.
poz. 51 -
średnia arytmetyczna wynosi – 2 840,12 zł, a cena EKOM 1 268,86 zł, co
stanowi, że jest ona niższa o 55,32 od średniej.
W związku z tym Zamawiający był zobowiązany do w stosunku do kwoty 4 637,31 zł
i wymienionych pozycji
zastosować przepis art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp i zwrócić się
do EKOM o udzieleni
e wyjaśnień w celu wykazania, iż cena ofertowa i ceny ofertowe dla
tych pozycji nie są rażąco niskie. Jeżeli Zamawiający tego nie uczynił, to naruszył
przywołane przepisy. Brak szczegółowego kosztorysu ofertowego i brak w uproszczonym
kosztorysie ofertowym
części informacji uniemożliwił Odwołującemu i tym samym
Zamawiającemu badanie oferty pod kątem ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny
istotnych części składowych (pozycji kosztorysowych) oferty.
Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie posiada wiedzy o wartości
zamówienia tj. o kwocie stanowiącej sumę cen jednostkowych ani też o wartościach
zamówienia poszczególnych cen jednostkowych, niemniej jednak z ostrożności
postępowania wniesiono zarzuty, iż cena ofertowa EKOM jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
B
rak odrzucenia oferty EKOM stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie
odwołania. Skutkiem powyższego było pozbawienie Odwołującego zamówienia
w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy
Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
a czynność wybory najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem art. 239
ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 9 marca 2022
roku. W d
niu 14 marca 2022 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Nysie (dalej jako „Przystępujący” lub „EKOM”). Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przystępujący
wskazał, że złożył ofertę zawierająca konieczne zapisami SWZ w pkt 5. 2 elementy
zamówienia. Kosztorys ofertowy został sporządzony zgodnie z przedmiarem robót, przy
zachowaniu kolejności pozycji przedmiaru. Zakres i technologia wycenionych pozycji
pokrywa się z zakresem i technologią pozycji przedmiaru (zastosowano pozycje KNR), do
kosztorysu dołączono wykazy materiałów, sprzętu z cenami jednostkowymi, podano
wszystkie czynniki kosztotwórcze (zgodnie z pkt 12.2 SWZ). Kosztorys został opracowany w
programie NORMA, gdzie sporządzenie polega w pierwszej kolejności na sporządzeniu
kosztorysu szczegółowego, którego finalnym efektem jest kosztorys ofertowy.
Przystępujący zastosował się do wymogów SWZ określonych w pkt. 12.2d (Opis
p
rzygotowania oferty, w którym Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego).
Złożony kosztorys zawierał wszystkie wymagane przez Zamawiającego pozycje od 1 do 54,
pozycjom przyporządkowano określone wartości procentowe.
Co do zarzutu naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący podniósł, że
badaniu podlega
ć może cena całkowita oferty, która może być zarówno ceną łączną, jak i
sumą cen jednostkowych.
Zamawiający w postępowaniu dokonywał oceny oferty w oparciu o cenę całkowitą
oferty. Nie podle
gała ocenie analiza cen jednostkowych. Dlatego też wskazywane przez
Odwołującego ceny jednostkowe nie mają charakteru istotnego z punktu widzenia
prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia. Nie były one oceniane w sposób
indywidualny, bowiem Zamawiający przypisał konkretnym pozycjom kosztorysu określoną
wagę %, co nie stanowi obliczenia wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o sumę cen
jednostkowych.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to jednostkowe
ceny ofertowe z kosztorys
u Przystępującego nie różniły się znacząco od poprzednio
oferowanych przez Wykonawcę w poprzednim postępowaniu na lata 2018-2021.
Zamawiający nie musiał zatem mieć wobec nich wątpliwości. Ocenie Zamawiającego
podlegała poza tym cena całkowita oferty a nie ceny jednostkowe, do których dlatego nie
może mieć zastosowania kryterium 30% różnicy wartości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, Przystępujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
dlatego też zastosowanie przywołanych przepisów jest niemożliwe. Przesłanki z nich
aktualizują się w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień i złożenia
dowodów nie czyni tego lub przeprowadzona ich ocena potwierdza rażąco niską cenę oferty.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Argumentacja Zamawiającego zbieżna była z argumentacją
przedstawią przez Przystępującego.
Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący wycofał zarzut nr IV dotyczący naruszenia
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, więc w tym zakresie Izba umorzyła postępowanie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanek przez Zamawiającego w wersji
elektronicznej Izba ustaliła, że z zapisów SWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający założył, że roboty i prace rozliczane będą na podstawie cen jednostkowych
netto (powiększonych o podatek VAT według stawki obowiązującej w dniu wystawienia
faktury) określonych w ofercie Wykonawcy i obmiaru faktycznie wykonanych robót,
potwierdzonych prze
z przedstawiciela Zamawiającego. W przypadku konieczności
wykonania robót nie objętych cenami jednostkowymi będą one kosztorysowane w oparciu
o wskaźniki cenotwórcze podane w ofercie:
- roboczogodzina:
-
wskaźnik kosztów ogólnych (do R i S)
- zysk (od R, S i Ko)
-
koszty zakupu materiałów (do M).
Zgodnie z Rozdziałem 5.2. (Kosztorysy ofertowe), kosztorysy ofertowe należało
sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru.
Kosztorysy ofertowe m
iały być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru w cenach brutto,
przy założeniu, że zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi
i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Do oferty należało dołączyć kosztorysy szczegółowe z wykazem materiałów i sprzętu
(występujących w kosztorysie) z podaniem ich cen jednostkowych.
W ofercie należało podać wartości składników cenotwórczych: robocizna, koszty
ogólne, koszty zakupu, zysk; na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy.
- roboczogodzina
-
koszty ogólne (do R i S)
- zysk (od R, S i Ko)
-
koszty zakupu materiałów (do M).
Z zapisów punktu 12. 2d SWZ (Opis sposobu przygotowania oferty) wynika,
że należało do niej dołączyć kosztorys ofertowy.
Zgodnie z rozdziałem 16 (sposób obliczenia ceny) Wykonawca podawał ceny
jednostkowe brutto zgodnie z nr pozycji przedmiaru (1-54).
Zamawiający w ramach opisu kryteriów oceny ofert podał, że cena będzie stanowiła
100% oceny, przy czym w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych wprowadzono
% poziom oceny dla danej pozycji. Najwyżej była oceniana pozycja 16 (15,5%), potem
pozycje 21, 22 (9%), następnie pozycja 19 (4%), pozycje 8-12 (3%), pozycje 17,18, 29,30,
33,34,38, 39 (2%), pozycje 20,24-37
– 1%, pozycje 1-5, 7,13, 14,16, 23, 31,32, 35, 36, 40-54
– 0,5%. Zamawiający podał, że ocena będzie przebiegała w następujący sposób:
Na sumę ocen cen jednostkowych będą składały się oceny poszczególnych pozycji
przedmiotu zamówienia wyliczone wg wzoru :
cena jednostkowa brutto najniższa
Pozycja przedmiotu = ---------------------------------------------------
X ilość punktów za
pozycję
cena jednostkowa brutto ocenianej ofert
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
EKOM w złożonej ofercie złożył kosztorys ofertowy, gdzie wskazał stawkę robocizny
21 zł, koszty pośrednie 55% (R,S), koszty zakupu – 18% (M), zysk – 5% i Vat 23%. Wartość
robót kosztorysowych bez podatku wyniosła 3 770,17 zł, z podatkiem 4 637,31 zł. Ponadto
do kosztorysu dołączono zestawienie materiałów i zestawienie sprzętu.
Odwołujący również złożył kosztorys ofertowy, gdzie wskazał koszty pośrednie 47%
(R,S), koszty zakupu
– 10% (M), zysk – 6% i Vat 23%. Wartość robót kosztorysowych bez
podatku wyniosła 8 528,87 zł, z podatkiem 10 490,51 zł. W formularzu oferty Odwołujący
wskazał stawkę roboczogodziny 23,50 zł.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu jako bezzasadne.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, kiedy
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący błędnie wywodzi z zapisów SWZ, według których
kosztorysy szcze
gółowe należało złożyć wraz z ofertą, jednocześnie z wykazem materiałów
i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem ich cen jednostkowych, że sporządzenie
kosztorysów miało nastąpić metodą szczegółową i błędem było złożenie kosztorysów
sporządzonych metodą uproszczoną. Odwołujący nietrafnie utożsamia ustalony wymóg
szczegółowości kosztorysu z nazwą metody jego sporządzenia. Zamawiający w SWZ
wymagał złożenia kosztorysu szczegółowego, ale nie sporządzonego metodą kalkulacji
szczegółowej.
Nawet gdyby
jednak przyjąć, że zapisy SWZ należało odczytywać w sposób
przedstawiony w odwołaniu przez Odwołującego, to wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
jest tak, że kosztorys sporządzony metodą uproszczoną nie zawiera (nie wykazuje)
w poszczególnych pozycjach kalkulacyjnych kosztów robocizny bezpośredniej, kosztów
materiałów bezpośrednich, kosztów zakupu materiałów obejmujących również koszty ich
transportu zewnętrznego, kosztów pracy sprzętu oraz środków transportu technologicznego,
kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, podatku VAT. Kosztorys taki nie wyodrębnia tych
elementów z ceny pozycji, ale nie oznacza to, że cena danej pozycji ich nie zawiera.
Przystępujący podał jakie narzuty czynników kosztotwórczych będzie stosował, jakich
materiałów i sprzętu i w jakich ilościach będzie wykorzystywał, tak więc możliwa była ocena,
czy dana pozycja kosztorysu ofertowego zawiera wszystkie niezbędne elementy do jej
należytego wykonania i wyceny. Oferta Przystępującego w części, gdzie wymagano złożenia
kosztorysu zawiera
ła wszystkie wymienione w SWZ w pkt 5.2. Wyceniono wszystkie pozycje
ujęte w przedmiarach, Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podnosił, że zakres lub
technologia wykonania robót nie odpowiada cechom opisanym przez Zamawiającego dla
którejkolwiek z pozycji kosztorysu. Tak więc dokument stanowiący treść oferty
Przystępującego w warstwie merytorycznej zgodny był z zapisami SWZ, a przynajmniej tezy
przeciwnej Odwołujący nie udowodnił. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
odczytywać należy jako niezgodność z wymaganiami określonymi w SWZ w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert, sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia. Tymczasem Odwołujący skoncentrował się na warstwie formalnej.
Dalej z
auważyć należy, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu zgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe miały
być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru w cenach brutto, przy założeniu, że zakres
i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych
w danej pozycji przedmiaru.
Jeżeli Odwołujący twierdzi, że pozycje kosztorysowe w ofercie
Przystępującego nie zawierają pewnych składników cenotwórczych, albo ich poziom został
zaniżony, powyższe winien wykazać. Ponadto, o czym Odwołujący nie wspomniał
w odwołaniu, do kosztorysu Przystępującego dołączono wykaz materiałów i wykaz sprzętu.
Dla profesjonalisty, mającego dane w postaci stawki robocizny, poszczególnych narzutów
dla materiałów i sprzętu oraz zakładanego zysku, a także podanych KNR dla
poszczególnych pozycji, nie powinno stanowić problemu wykazanie, w których elementach –
pozycjach, ceny jednostkowe oferty Przystępującego mogły zostać zaniżone. Tymczasem
Odwołujący nawet nie pokusił się o uproszczoną analizę posiadanych danych, subiektywnie
stwierdzając, że cena pozycji wymienionych w odwołaniu jest rażąco niska. Dowiedzenie
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny nie polega na wskazaniu niektórych pozycji
z kosztorysu ofertowego przeciwnika. Odwo
łujący powinien wykazać, że obiektywnie ta cena
jednostkowa nie spełnia podstawowych wymogów jej realności.
Z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w postępowaniu
ustalono specyficzną ocenę złożonych ofert, a sposób ten na wcześniejszych etapach
postępowania nie był przez żadnego z wykonawców kwestionowany. Zamawiający celnie
zauważył, że suma cen jednostkowych nie stanowiła ceny oferty i nie podlegała ocenie
w ramach ustalonych kryteriów. Cena oferty nie była również ocenianą ceną jednostkową.
Zatem wyliczenia dokonane przez Odwołującego co do ceny całkowitej oferty w porównaniu
do wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen ofert nie mogły być odniesieniem do
ustalenia, czy Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Suma ujęta w kosztorysie ofertowym była wypadkową cen jednostkowych
ocenianych w ramach poszczególnych pozycji, które stanowiły składnik wrażliwy dla
Zamawiającego z punktu widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Jeżeli dana wartość nie była oceniana, to jej wysokość nie mogła być punktem odniesienia
do rozstrzygnięcia, czy Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną. Wartość ta z punktu
ocenianych i punktowanych przez Zamawiającego kategorii prac była irrelewantna.
Należało więc udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istotne części składowe ceny
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówieni lub też czy powinny budzić
wątpliwości Zmawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu Odwołujący ograniczył się wskazania kilku
pozycji kosztorysu z oferty Przystępującego i podał o ile cena tych pozycji jest niższa od
ceny w jego ofercie. Były to pozycje 37, 43, 47, 51 kosztorysu. Zdaniem składu orzekającego
Izby
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że są to pozycje, które zawierają prace
istotne dla przedmiotu zamówienia i ich sposób wyceny przekłada się na ocenę oferty.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o istotnych częściach składowych w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a także wymaga opisania okoliczności, które powinny budzić
wątpliwości zamawiającego. Do żadnego z tych elementów nie odniesiono się w odwołaniu,
czy też na rozprawie. Wydaje się, że pozycje kosztorysu Odwołujący wskazał przypadkowo,
nie dokonując analizy ich istotności, czy charakteru prac w nich ujętych. Zwrócić uwagę
należy, że nie były to prace najwyżej punktowane przez Zamawiającego, te bowiem ujęto
w pozycjach 6,15, 21,22 przedmiarów. Do żadnej z nich odwołanie nie zawiera uwag.
Choć zostały one przywołane przez Odwołującego na rozprawie, to już dalszej ich analizy
Odwołujący nie przeprowadził. Zamawiający natomiast potwierdził, że są to roboty
najczęściej wykonywane w jego Gminie, dlatego też cena tych pozycji była dla
Zamawiającego istotna z punktu przyszłych rozliczeń umownych i dlatego punktował tę cenę
wysoko w kryterium.
Odwołujący nie podał ani w odwołaniu, ani na rozprawie, jakie okoliczności mogły
budzić wątpliwości Zamawiającego, które wyartykułować należałoby w wezwaniu wykonawcy
do złożenia wyjaśnień. Nie przedstawiono materiału dowodowego, na podstawie którego
można byłoby stwierdzić, że wartość prac w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego Przystępującego (istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia) odbiega od
warunków rynkowych, nie zawiera wszystkich wymaganych elementów do wyceny, wycena
została przeprowadzona w oparciu o zaniżone normy sprzętowe, materiałowe lub zaniżono
liczbę roboczogodzin. Zarzuty odwołania odnoszące się do rażąco niskiej ceny, poza
licznymi wyliczeniami, pozbawione
są treści, merytorycznego uzasadnienia stanowiska
Odwołującego. Zarzuty nie zawierają opisu okoliczności faktycznych, które powinny
spowodować, że określona norma prawna winna znaleźć zastosowanie. Z tych powodów
również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie,
nie wykazano bowiem, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako zawierając
rażąco niską cenę. Izba pominęła złożone przez Odwołującego dowody w postaci
zestawienia porównawczego cen ofert Przystępującego i Odwołującego w odniesieniu do
kosztorysu inwestorskiego jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu oraz ze
względu na ich wadliwość formalną (brak wykazania, że Odwołujący bazował na dokumencie
otrzymanym od Zamawiającego), co powodowało brak możliwości oparcia na takim
materiale
ustaleń istotnych dla sprawy.
Końcowo, dostrzeżenia wymaga, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia
art. 239 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający, kierując się
ustalonymi kryteriam
i oceny, dokonał wyboru oferty, która jest najkorzystniejsza.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba
uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
