rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 557/22
KIO 557/22
po rozpoznaniu na rozprawie 15 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2022 roku przez P.I.W. „Camco” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2022 roku przez P.I.W. „Camco” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 34 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiące koszt poniesiony
przez Za
mawiającego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw, kwotę 136 zł
00 gr (
słownie: sto trzydzieści sześć złotych, zero groszy) stanowiącą koszt
poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 770 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą
zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa
przed Izbą, opłaty skarbowej i dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 557/22
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.:
„Dostawa sprzętu komputerowego III”, numer sprawy: ZP-21-132BN. Postępowanie
podzielone zostało na pakiety, przedmiotowa sprawa odwoławcza dotyczy pakietu II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 grudnia 2021 roku pod numerem 2021/BZP 00336353/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U
. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca P.I.W. „Camco” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 28 lutego 2022 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
• zaniechania odrzucenia i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ROMI
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako:
„ROMI”),
• nierównego traktowania wykonawców i zaniechania odrzucenia i wyboru oferty ROMI.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROMI
oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej mimo tego, że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę a w toku procedury wyjaśniania
ceny ROMI nie wykazał rentowności swojej oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROMI, mimo iż nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia
naruszając tym samym zasadę równego traktowania konkurencji.
W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie wyboru oferty ROMI i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę i nie zgodną z warunkami zamówienia;
2) w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
może ponieść szkodę. Zaniechanie odrzucenia oferty ROMI i wybór tego wykonawcy
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest
pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019).
Odwołujący wyjaśnił, że 28 stycznia 2022 r., Zamawiający wezwał wykonawcę ROMI
do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający określił przedmiot wyjaśnień odwołując
się do treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia miały
zawierać elementy, o których mowa w ww. przepisie. Zamawiający pouczył "konawcę ROMI,
że zgodnie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego już pobieżna analiza „wyjaśnień” wykonawcy ROMI dowodzi,
że ww. wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Odwołujący wskazał, że
wykonawca ROMI nie pojął nawet próby ustosunkowania się do wszystkich elementów
wezwania. Nie przedstawił kalkulacji ceny. ROMI nie wykazał, że jest w stanie osiągnąć zysk
(nawet 1 zł). To dyskwalifikuje wyjaśnienia tego wykonawcy. Lakoniczne, ogólnikowe
wyjaśnienia koncentrują się na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy,
wykwalifikowanej kadry i rzekomymi upustami
i rabatami. ROMI w żaden sposób nie
udowodnił, że te okoliczności mają miejsce i wpływają na rentowność oferty złożonej w
Postępowaniu.
Odwołujący wskazał że do wyjaśnień ROMI załączyło wydruk ze strony:
https://unotel.pl/GT-M-UPS-1500VA-1350W8xIEC-C13-line-inter.actiye-rack-tower-
ło-p1028
.
Jak wskazał Odwołujący, oferta sklepu dostępna pod ww. linkiem ma dowodzić, rentowności
oferty ROMI, jednak zdaniem
Odwołującego jest przeciwnie. ROMI złożyło ofertę zgodnie z
którą cena zasilacza za sztukę wynosi 1410 zł netto. Zgodnie z wydrukiem regularna cena
zasilacza to 1416,15 zł netto. Zdaniem Odwołującego, ROMI nie bierze jednak pod uwagę,
że ww. cena sklepu internetowego nie zawiera kosztów gwarancji. Natomiast w cenie ROMI
znajduje się 48 miesięczna gwarancja. Oczywistym jest, że koszt 4 letniej gwarancji stanowi
istotny element ceny. Jest pewnym, że gdyby oferta sklepu internetowego zawierała 4 letnią
gwaranc
ję, cena sprzętu byłaby znacznie wyższa. Natomiast ROMI w swoich wyjaśnieniach
pomija
kwestię gwarancji mimo zaoferowania tak długiego okresu gwarancji. Nadto, sprzęt
wymagany przez Zamawiającego zawiera wymagania sprzętowe których jest pozbawiony
sprzęt z oferty załączanej do wyjaśnień ROMI. Osiągnięcie ich możliwe jest przez dodatkowe
elementy opcjonalne.
Odwołujący wskazał, że tym dodatkowymi elementami są:
• Wymóg Komunikacji RJ45 —karta zdalnego zarządzania SNMP (przez WWW)
• Wymóg Montaż Stelażowy 2U - Do zamontowania w szafie serwerowej potrzebne jest
użycie szyn montażowych.
Odwołujący podniósł, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp może stanowić samodzielną
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy w wyniku wezwania zostały złożone
wyjaśnienia jak w przypadku ROMI, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu ich merytoryczną ocenę.
Odwołujący wskazał, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne,
nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami,
nie pozwalające na ustalenie czy cena
z
ostała skalkulowana prawidłowo, a więc takiego jak ROMI, jest w zasadzie analogiczna do
sytuacji który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów
składowych swojej oferty powinien przedstawić argumentacje popartą dowodami które
powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu, że podana przez wykonawcę cena
jest ceną a wykonawca przy realizacji zamówienia nie poniesie żadnej straty tylko osiągnie
zysk.
Przedłożenie przez wykonawcę ROMI jedynie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów, brak jakiejkolwiek, nawet fragmentarycznej kalkulacji ceny czy
też jej istotnych elementów, winno prowadzić do odrzucenia jego oferty bez prowadzenia
dodatkowych wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, pismo wykonawcy ROMI może być zakwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych
cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja
2010 r. (KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu,
lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.".
Odwołujący wskazał, że w podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z dnia
13 października 2014 r. (KIO 2031/14), w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez
niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności
nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.”.
W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania ROMI dotyczące ceny
ofertowej
, nie realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosi, że to na wykonawcy, w
odniesieniu, do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek
wy
kazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia
zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem
przykładu Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 23/18 z dnia 17 stycznia 2018 r.
w myśl którego „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach,
skutk
ują ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko
dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną — niezależnie od
konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów, w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji
przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je ze stratą.”
W
ocenie Odwołującego, wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność
przesądzają o tym, że wykonawca ROMI nie podołał ciążącemu na nim obowiązku
wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
Odwołujący wskazał, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień
pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia Oferty.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych „łącznie
w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu przez wykonawcę w toku
postępowania wyjaśniającego.”.
Powyższe twierdzenia Odwołujący sformułował w oparciu o orzecznictwo Izby, min.
wyrok KIO o s
ygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019 w myśl którego „Zamawiający nie może
wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej
ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe i nie odpowiadają wymogom
określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie
przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi
przy braku złożenia stosownych dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości
chociażby z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane
za próbę uwiarygodnienia, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na
względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do
dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, przyjęcie zaś przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które sq
niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
Dalej,
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w przedmiotowym
przypadku, nie można wystosować do wykonawcy ROMI ponownego wezwania. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO 2025/14). Odwołujący
wskazał, że w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt
KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w
myśl których ponowienie
wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Odwołujący wskazał ponadto, że w doktrynie ugruntował się pogląd, że „Powtórzenie
wezwania do udzielenia w
yjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie
zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lu
b ła PrZamPubl może być np. konieczność
uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na
literalnym brzmieniu komentowanego przepisu
. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy
bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania
szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z
okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne
w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem
uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi
na wszystkie stawiane przez
zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby
bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców
przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze
wezwanie
zamawiającego.” (Komentarz do art. 90 PZP red. Jaworska 2020, wyd. II/A.
Matusiak. Legalis).
Ad zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 3 ust. Pkt 1 lit. "a” SWZ
Zamawi
ający wymagał, żeby wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe tj. kartę katalogową lub opis techniczny który ma potwierdzać wszystkie
wymagane parametry z OPZ do SWZ.
Odwołujący podkreślił, że w świetle SWZ dokumenty
te nie podlegają uzupełnieniu.
Zamawiający wymagał gniazda komunikacyjnego 1 x RJ45 (vide: Załącznik nr 2 do
SWZ pkt 10). Wykonawca ROMI
potwierdził, że posiada powyższe gniazdo, jednak z
załączonej karty katalogowej nie wynika, że UPS wyposażony jest w takowe. Zaoferowany
zasilacz posiada jedynie gniazdo filtracyjne RJ45, które nie służy do żadnej komunikacji.
Według karty katalogowej UPS posiada jedynie „dwustronna komunikacja i zarządzanie
przez porty USB i RS232” oraz „dodatkowa ochrona RJ45”.
Wobec powyższego, oferta ROMI jest w ocenie Odwołującego niezgodna z
warunkami zamówienia. Zamawiający powinien odrzucać ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod
względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a Odwołujący uchwycił, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
Wykonawca
ROMI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„wykonawca ROMI”) zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 10 marca 2022 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący przytoczył liczne przykłady z orzecznictwa
Krajowej I
zby Odwoławczej i sądów w celu wykazania zasadności swojego stanowiska.
Ponadto Zamawiający wskazał, że wyciągnął następujące wnioski z wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę ROMI:
• Wykonawca ROMI jest producentem zaoferowanych urządzeń co już z góry daje mu
możliwość oszczędności wobec braku konieczności zakupu tych urządzeń od innych
producentów i płacenia w związku z tym wyższej marży.
• Wykonawca ROMI posiada rabaty na podzespoły i jest w stanie zaoferować
korzystną cenę przy większej ilości dostarczanego sprzętu
• producent posiadając wieloletnie doświadczenie w branży posiada nowoczesną linię
produkcyjną, dysponuje wykwalifikowanymi pracownikami którzy zgodnie z
wyjaśnieniami są zatrudnieni na umowę o pracę a ich zarobki przewyższają najniższą
krajową na dzień składania oferty.
• krótki termin dostawy gdyż zlecenie jest wykonywane w kraju, co ma bezpośrednie
przełożenie na zmniejszenie kosztów produkcji i dostaw,
• wykonawca ROMI zabezpieczył się w dostateczną ilość komponentów. Wykonawca
ROMI
składając ofertę zdołał przewidzieć: ryzyko jakie niesie za sobą pandemia i
ogólny wzrost cen jak również spowolnienie globalnej produkcji co przełoży się na
termin dostawy i związane z tym opóźnienia, wahania kursu walut które ma
bezpośredni wpływ na wytworzenie finalnego produktu jakim jest zasilacz UPS.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutu oraz nie przedstawił żadnych dowodów.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy ROMI z warunkami
z
amówienia, Zamawiający wskazał że określone parametry techniczne miały potwierdzić
przedłożone karty katalogowej. W takim właśnie celu Zamawiający określił wymagania i
dokumenty w treści SWZ, aby do każdego z Wykonawców były jednakowo stosowane te
same wymagania i zasady.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego o niezgodności oferty
przystępującego z treścią SWZ w zaoferowanym przez przystępującego modelu urządzenia
UPS nie zaistniała potrzeba ich specjalnego modyfikowania, czy też ich „customizowania” w
celu dostosowania do wymogów niniejszego postępowania. Zaoferowane urządzenie wg.
oświadczenia woli przystępującego oraz karty katalogowej nie będzie produkowane na
specjalne zamówienie, a także dostosowywane do indywidualnych wymagań
za
mawiającego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący buduje swoje twierdzenie nie w oparciu o
zaoferowany sprzęt wyszczególniony we wspomnianej karcie katalogowej (która w pełnym
zakresie dla zaoferowanego urządzenia potwierdza spełnienie wymaganych parametrów)
lecz w oparciu o treść przeznaczoną dla innego modelu urządzenia co potwierdza
sformułowany zarzut, że zaoferowane urządzenie posiada jedynie „dwustronną komunikację
i zarządzanie przez porty USB i RS232 oraz dodatkową ochronę RJ45. Taki zapis w karcie
ka
talogowej posiada inny model urządzenia oraz oferty, które można wyszukać w sklepach
internetowych. Prawdopodobnie Odwołujący źle odczytał z tabeli z karty katalogowej opis
urządzenia, gdyż zaoferowane urządzenie posiada takie gniazdo komunikacyjne w ramach
wbudowanej w niego karty SMMP.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw uznać w toku oceny i badania ofert, że
złożona przez przystępującego karta katalogowa zaoferowanego urządzenia nie potwierdza
spełnienia wymagań SWZ, skoro z ich treści nie wynika żadna niezgodność.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne.
Izba uznała, że przystąpienie wykonawcy Romi nie było skuteczne, ponieważ nie
czyniło zadość wymogom wskazanym w treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykonawca
Romi nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po
stronie którego zamierzał przystąpić.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lutego 2022 r., za
takową uznana została oferta złożona przez wykonawcę ROMI, natomiast oferta
Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
N
a podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że w rozdziale 3 „Informacja o podmiotowych
środkach dowodowych”, Zamawiający wskazał, że:
„1) Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki
dowodowe:
a) katalog lub folder lub karta katalogowa lub opis techniczny w języku polskim –
szczegółowa dokumentacja techniczna producenta oferowanego sprzętu zgodnie z
wymogami. Treść dołączonego do oferty dokumentu musi potwierdzać wszystkie wymagane
parametry w z
ałączniku do SWZ. Dopiski, uzupełnienia odręczne w dokumentach nie będą
brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert.
b) Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia
c) Potwierdzenie kompatybilności komputera z oferowanym systemem operacyjnym.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wydruk ze strony internetowej producenta systemu
operacyjnego potwierdzający spełnienie wymagania.
d) Oświadczenie wykonawcy, iż usługi gwarancyjne producenta będą świadczone przez
producenta lub autoryzowany serwis producenta zgodnie z wymaganiami OPZ.
e) nazwa handlowa, model oferowanego urządzenia - wpisane w formularzu
asortymentowym
f) Oferowany przedmiot zamówienia musi być oznaczony znakiem CE,
g) rok produkcji - wpisany w formularzu asortymentowym
h) producent oferowanego produktu
– wpisany w formularzu asortymentowym
i) potwierdzenie że oferowany procesor osiąga w teście CPU BENCHMARK wynik nie
mniejszy niż 14 500pkt – komputer typ 1 (http://www.cpubenchmark.net)
ZAMAWIAJĄCY PRZEWIDUJE UZUPEŁNIENIE PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW
DOWODOWYCH
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, następujących przedmiotowych środków
dowodowych:
w przypadku:
• Komputera PC typ 1:
– potwierdzenie że oferowany procesor osiąga w teście CPU BENCHMARK wynik min. 14
500pkt
– komputer typ 1 (http://www.cpubenchmark.net)
-
Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia
-
Potwierdzenie kompatybilności komputera z oferowanym systemem operacyjnym.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wydruk ze strony internetowej producenta systemu
operacyjnego potwierdzający spełnienie wymagania.
-
Oświadczenie wykonawcy, iż usługi gwarancyjne producenta będą świadczone przez
producenta lub autoryzowany serwis producenta zgodnie z wymaganiami OPZ
• UPS:
-
Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia”
W załączniku nr 2 do SWZ został zawarty Opis przedmiotu zamówienia w zakresie
UPS, w formie tabeli. Z pkt 10 tej tabeli wynika, że w zakresie Komunikacji, Zamawiający
wymagał 1xUSB oraz 1x RJ45.
Z oferty wykonawcy ROMI wynika wprost, że zostały zaoferowane następujące
parametry: USB, RJ45 oraz RS232.
Wraz z ofertą wykonawca ROMI złożył również podmiotowy środek dowodowy w
postaci karty katalogowej dla grupy 10 urządzeń. Jak wynika z treści oferty, wykonawca
ROMI zaoferował model urządzenia o symbolu GT M 1500VA/1350W RT.
Ponadto Izba ustaliła, że pismem z 28 stycznia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy ROMI z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w treści tego wezwania wskazał m.in.:
„Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia dla pakietu nr 2 na kwotę 75 082,39 złotych
brutto. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 52 124,94 zł. Wartość złożonej przez
Wykonawcę oferty w zakresie przedmiotu zamówienia wynosi 24 280,20 zł. W związku z
tym
, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz budzi to wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustaw
y Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca ROMI złożył wyjaśnienia pismem
z 28 stycznia 2022 r.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 2
24 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji
to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na
powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone
wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej
ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie
zaoferowanej ceny,
w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie
innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty
w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia
wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że
muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich
doborze.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide:
wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał w treści odwołania zasadności podniesionego zarzutów wskazanego w pkt IV tiret
pierwszy petitum
odwołania.
Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego na poparcie
rozpoznawanego zarzutu, Izba miała na uwadze nie tylko treść złożonych przez wykonawcę
ROMI wyjaśnień, ale również treść skierowanego przez Zamawiającego wezwania z 28
stycznia 2022 r. Odw
ołujący w treści odwołania, a następnie podczas rozprawy, wskazywał
na lakoniczność złożonych wyjaśnień, ich ogólny charakter oraz że są nieadekwatne do
wezwania.
Odnosząc się do powyższego zauważyć jednak należy, po pierwsze, że złożone
wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy
wezwanie. W ocenie Izby skierowane do wykonawcy ROMI wezwanie miało charakter
ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu „w szczególności” oraz odwołanie się do treści art.
224 ust. 3 ustawy Pzp, który również stanowi jedynie przykładowy zakres wyjaśnień.
Zamawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych okoliczności które
mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny. Mając powyższe
na uwadze nie sposób uznać jakoby udzielone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia nie
stanowiły odpowiedzi na to wezwanie, w tym wykonawca odniósł się do elementów oferty
mających w jego przekonaniu korzystny wpływ na zaoferowaną cenę. Zamawiający zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, a następnie również podczas rozprawy, wyjaśnił dlaczego
złożone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia były dla niego przekonujące. Natomiast
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie pozwala na realizację zamówienia. Izba
nie dopatrzyła się nieprawidłowości w dokonanej przez Zamawiającego ocenie tych
wyjaśnień. Po drugie, Izba rozpoznając zarzut miała na uwadze okoliczności podniesione w
odwołaniu, gdzie Odwołujący argumentował, że wykonawca ROMI „pominął kwestię
gwarancji”, nie wykazał upustów i rabatów oraz nie wyjaśnił czy i na jakim poziomie osiągnie
zysk. Jednak zauważyć należy, że wezwanie z 28 stycznia 2022 r. nie precyzowało aż tak
szczegółowego zakresu wyjaśnień. Ponadto skoro z treści oferty (vide: formularz oferty
złożony przez wykonawcę ROMI) wprost wynika że wykonawca ten zaoferował gwarancję,
co dostrzega również i sam Odwołujący to nie sposób następnie uważać, że tylko z uwagi na
„pominięcie” tego elementu ceny w wyjaśnieniach, są one skazane na negatywną ocenę.
Dlatego też złożony przez Odwołującego dowód 1 zawierający wyliczenie kosztów gwarancji
miał dla rozstrzygnięcia sprawy znikomą wartość dowodową i nie mógł przesądzić o
uwzględnieniu odwołania. Kwestia wysokości i sposobu kalkulacji kosztu gwarancji mogła by
być ewentualnie przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak taki zarzut, tj. zaniechania
wezwania
wykonawcy ROMI przez Zamawiającego do wyjaśnienia tego elementu ceny, nie
został w odwołaniu sformułowany. Zauważyć również należy, że wykonawca ROMI nie
został wprost wezwany do złożenia kalkulacji. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu komputerowego, a w ofercie została wskazana cena jednostkowa. O ile więc często
będzie tak, że kalkulacja ceny stanowić będzie podstawowy dowód w wyjaśnieniach ceny, o
tyle te
ż istotne jest aby każdy przypadek rozpoznawać z uwzględnieniem okoliczności mu
właściwych, a w okolicznościach tej sprawy w ocenie Izby zaniechanie przedłożenia
kalkulacji nie może automatycznie dyskwalifikować oferty wykonawcy ROMI. Słusznie
bowiem wskazu
je Zamawiający na okoliczność, iż mamy w tym przypadku do czynienia z
producentem sprzętu, co z pewnością daje temu wykonawcy inne możliwości w ofertowaniu.
Podobnie twierdzenie o upustach i rabatach mimo braku złożenia dowodów wydaje się w
ocenie Izby wia
rygodne, w szczególności uwzględniając skalę prowadzonej działalności.
Wykonawca ROMI wyjaśnił, że produkcja zasilaczy z oferowanej serii za rok 2021 r. była na
poziomie ponad 7500 sztuk, co niewątpliwie uwiarygadnia powyższe twierdzenia wykonawcy
ROMI.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień nie może
sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem
skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których
wykona
wca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta
musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w
okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny.
Po trzecie, zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał przedłożonymi dowodami,
że oferta wykonawcy ROMI zawiera rażąco niską cenę, w tym że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę. Złożona przez
Odwołującego jako dowód oferta, na którą powołał się sam wykonawca ROMI, lecz
zawierająca uaktualnioną na dzień rozprawy cenę, nie mogła przesądzić o uznaniu zarzutu.
Wskazać należy, że różnica w cenach oferty wykonawcy ROMI a podmiotu, którego oferta
została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest marginalna. Ponadto zauważyć
trzeba
, że oferta dotyczy sprzedaży jednej sztuki sprzętu i Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu Zamawiającego, że jest to oferta detaliczna. Dla Izby jest oczywiste, że jako
producent, wykonawca ROMI ma inne możliwości kształtowania ceny niż wykonawca będący
pośrednikiem i kierujący swoją ofertę do konsumenta. Ponadto, mając na uwadze wzrost
ceny pośrednika od czasu złożenia wyjaśnień przez wykonawcę ROMI, zauważyć należy, że
z wyjaśnień wprost wynika, że wykonawca ROMI powołał się na zapasy magazynowe oraz
że wskazanych w wyjaśnieniach kosztów nie ponosi, wobec czego uprawnionym w ocenie
Izby jest wniosek
, że aktualna sytuacja geopolityczna w okolicznościach w jakich znajduje
się wykonawca ROMI, a wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie będzie
skutkować ewentualnym wzrostem kosztów dostawy w ramach tego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt IV tiret
drugi petitum
odwołania, nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że z załączonej karty
katalogowej nie wynika, że UPS wyposażony jest w takowe. W ocenie Odwołującego
z
aoferowany zasilacz posiada jedynie gniazdo filtracyjne RJ45, które nie służy do żadnej
komunikacji.
Do oferty wykonawca ROMI załączył kartę katalogową obejmującą grupę urządzeń, w
tym oferowany model. Jak wykazał Zamawiający podczas rozprawy czwarty model
oznaczony jako GTM RT 1,5 kVA
(str. 2 karty katalogowej załączonej do oferty wykonawcy
ROMI)
jest modelem zaoferowanym przez wykonawcę ROMI w treści zał. nr 2 załączonego
do oferty.
Następnie jak wyjaśnił Zamawiający, w pozycji „interfejs” znajduje się
potwierdzenie, że dla tego modelu karta SNMP jest elementem wyposażenia, co wynika
chociażby z porównania opisu w tej pozycji z opisem dla modelu GTM RT 1 kVA ECO, gdzie
taka karta nie znajduje się w wyposażeniu produktu o tym symbolu. (vide: str. 4 protokołu
posiedzenia i rozprawy z 15 marca 2022 r.).
Innymi słowy dla Zamawiającego nie budzi
wątpliwości, że skoro w zał. 2 do oferty wykonawca ROMI zaoferował port RJ45, jest
oczywiste, że wiąże się to z zaoferowaniem karty SNMP. Sam Odwołujący podczas
rozprawy również przyznał, że aby oferta była zgodna z warunkami zamówienia konieczne
jest zaoferowanie karty
SNMP, a nie żadnej innej z wyposażenia „opcjonalnego”. (vide: str. 5
protokołu posiedzenia i rozprawy z 15 marca 2022 r.). Ponadto, jak zwrócił uwagę
Zamawiający, karta katalogowa załączona do oferty Odwołującego ma podobną treść i
konstrukcję. Oczekiwanie, czy też żądanie od wykonawcy ROMI przedstawienia karty
dedykowanej tylko oferowanemu urządzeniu i przedstawiającej określoną treść, przy
jednoczesnym dopuszczeniu powoływania się przez wykonawców będących pośrednikami
na standardowe karty otrzymane od producentów, byłoby w ocenie Izby nieuzasadnionym
różnicowaniem wykonawców ze względu na ich status (producent/pośrednik).
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający w
sposób przekonujący wyjaśnił dlaczego uznał, że treść oferty, w tym złożona karta
katalogowa, potwierdza że zaoferowany produkt jest zgodny z warunkami zamówienia.
Reasumuj
ąc, odwołanie zostało w całości oddalone, ponieważ Odwołujący nie
wykazał aby zaoferowana przez wykonawcę ROMI cena była rażąco niska ani aby oferta nie
odpowiadała warunkom zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się uchybień w
czynności badania i oceny oferty wykonawcy ROMI przeprowadzonej przez Zamawiającego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Ponadto podkreślić
należy, że Izba na podstawie §5 pkt 2) zalicza w poczet kosztów uzasadnione koszty stron w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Z tego też powodu Izba
nie wzięła pod uwagę biletów powrotnych opiewających na kwotę 176 zł 00 gr (słownie: sto
siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) z uwag na fakt, iż zostały one uzupełnione do akt
sprawy po zamk
nięciu rozprawy.
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 34 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiące koszt poniesiony
przez Za
mawiającego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw, kwotę 136 zł
00 gr (
słownie: sto trzydzieści sześć złotych, zero groszy) stanowiącą koszt
poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 770 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą
zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa
przed Izbą, opłaty skarbowej i dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 557/22
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.:
„Dostawa sprzętu komputerowego III”, numer sprawy: ZP-21-132BN. Postępowanie
podzielone zostało na pakiety, przedmiotowa sprawa odwoławcza dotyczy pakietu II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 grudnia 2021 roku pod numerem 2021/BZP 00336353/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U
. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca P.I.W. „Camco” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 28 lutego 2022 roku złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
• zaniechania odrzucenia i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ROMI
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako:
„ROMI”),
• nierównego traktowania wykonawców i zaniechania odrzucenia i wyboru oferty ROMI.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROMI
oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej mimo tego, że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę a w toku procedury wyjaśniania
ceny ROMI nie wykazał rentowności swojej oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty ROMI, mimo iż nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia
naruszając tym samym zasadę równego traktowania konkurencji.
W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie wyboru oferty ROMI i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę i nie zgodną z warunkami zamówienia;
2) w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
może ponieść szkodę. Zaniechanie odrzucenia oferty ROMI i wybór tego wykonawcy
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest
pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019).
Odwołujący wyjaśnił, że 28 stycznia 2022 r., Zamawiający wezwał wykonawcę ROMI
do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający określił przedmiot wyjaśnień odwołując
się do treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia miały
zawierać elementy, o których mowa w ww. przepisie. Zamawiający pouczył "konawcę ROMI,
że zgodnie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego już pobieżna analiza „wyjaśnień” wykonawcy ROMI dowodzi,
że ww. wykonawca nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Odwołujący wskazał, że
wykonawca ROMI nie pojął nawet próby ustosunkowania się do wszystkich elementów
wezwania. Nie przedstawił kalkulacji ceny. ROMI nie wykazał, że jest w stanie osiągnąć zysk
(nawet 1 zł). To dyskwalifikuje wyjaśnienia tego wykonawcy. Lakoniczne, ogólnikowe
wyjaśnienia koncentrują się na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy,
wykwalifikowanej kadry i rzekomymi upustami
i rabatami. ROMI w żaden sposób nie
udowodnił, że te okoliczności mają miejsce i wpływają na rentowność oferty złożonej w
Postępowaniu.
Odwołujący wskazał że do wyjaśnień ROMI załączyło wydruk ze strony:
https://unotel.pl/GT-M-UPS-1500VA-1350W8xIEC-C13-line-inter.actiye-rack-tower-
ło-p1028
.
Jak wskazał Odwołujący, oferta sklepu dostępna pod ww. linkiem ma dowodzić, rentowności
oferty ROMI, jednak zdaniem
Odwołującego jest przeciwnie. ROMI złożyło ofertę zgodnie z
którą cena zasilacza za sztukę wynosi 1410 zł netto. Zgodnie z wydrukiem regularna cena
zasilacza to 1416,15 zł netto. Zdaniem Odwołującego, ROMI nie bierze jednak pod uwagę,
że ww. cena sklepu internetowego nie zawiera kosztów gwarancji. Natomiast w cenie ROMI
znajduje się 48 miesięczna gwarancja. Oczywistym jest, że koszt 4 letniej gwarancji stanowi
istotny element ceny. Jest pewnym, że gdyby oferta sklepu internetowego zawierała 4 letnią
gwaranc
ję, cena sprzętu byłaby znacznie wyższa. Natomiast ROMI w swoich wyjaśnieniach
pomija
kwestię gwarancji mimo zaoferowania tak długiego okresu gwarancji. Nadto, sprzęt
wymagany przez Zamawiającego zawiera wymagania sprzętowe których jest pozbawiony
sprzęt z oferty załączanej do wyjaśnień ROMI. Osiągnięcie ich możliwe jest przez dodatkowe
elementy opcjonalne.
Odwołujący wskazał, że tym dodatkowymi elementami są:
• Wymóg Komunikacji RJ45 —karta zdalnego zarządzania SNMP (przez WWW)
• Wymóg Montaż Stelażowy 2U - Do zamontowania w szafie serwerowej potrzebne jest
użycie szyn montażowych.
Odwołujący podniósł, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp może stanowić samodzielną
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy w wyniku wezwania zostały złożone
wyjaśnienia jak w przypadku ROMI, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu ich merytoryczną ocenę.
Odwołujący wskazał, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne,
nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami,
nie pozwalające na ustalenie czy cena
z
ostała skalkulowana prawidłowo, a więc takiego jak ROMI, jest w zasadzie analogiczna do
sytuacji który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów
składowych swojej oferty powinien przedstawić argumentacje popartą dowodami które
powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu, że podana przez wykonawcę cena
jest ceną a wykonawca przy realizacji zamówienia nie poniesie żadnej straty tylko osiągnie
zysk.
Przedłożenie przez wykonawcę ROMI jedynie ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i
niewiarygodnych dowodów, brak jakiejkolwiek, nawet fragmentarycznej kalkulacji ceny czy
też jej istotnych elementów, winno prowadzić do odrzucenia jego oferty bez prowadzenia
dodatkowych wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, pismo wykonawcy ROMI może być zakwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych
cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 20 maja
2010 r. (KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „W konsekwencji, oferta wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu,
lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.".
Odwołujący wskazał, że w podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z dnia
13 października 2014 r. (KIO 2031/14), w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej przez
niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności
nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.”.
W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania ROMI dotyczące ceny
ofertowej
, nie realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosi, że to na wykonawcy, w
odniesieniu, do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek
wy
kazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia
zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami
zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę.
Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem
przykładu Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 23/18 z dnia 17 stycznia 2018 r.
w myśl którego „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach,
skutk
ują ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko
dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną — niezależnie od
konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów, w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji
przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je ze stratą.”
W
ocenie Odwołującego, wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność
przesądzają o tym, że wykonawca ROMI nie podołał ciążącemu na nim obowiązku
wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
Odwołujący wskazał, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień
pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia Oferty.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiarygodność zaoferowanej ceny i przedłożonych „łącznie
w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu przez wykonawcę w toku
postępowania wyjaśniającego.”.
Powyższe twierdzenia Odwołujący sformułował w oparciu o orzecznictwo Izby, min.
wyrok KIO o s
ygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019 w myśl którego „Zamawiający nie może
wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej
ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe i nie odpowiadają wymogom
określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie
przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi
przy braku złożenia stosownych dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości
chociażby z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane
za próbę uwiarygodnienia, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w
obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na
względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do
dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, przyjęcie zaś przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które sq
niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
Dalej,
Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w przedmiotowym
przypadku, nie można wystosować do wykonawcy ROMI ponownego wezwania. Ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO 2025/14). Odwołujący
wskazał, że w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt
KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w
myśl których ponowienie
wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Odwołujący wskazał ponadto, że w doktrynie ugruntował się pogląd, że „Powtórzenie
wezwania do udzielenia w
yjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie
zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lu
b ła PrZamPubl może być np. konieczność
uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na
literalnym brzmieniu komentowanego przepisu
. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy
bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania
szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z
okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne
w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem
uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi
na wszystkie stawiane przez
zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby
bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców
przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze
wezwanie
zamawiającego.” (Komentarz do art. 90 PZP red. Jaworska 2020, wyd. II/A.
Matusiak. Legalis).
Ad zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 3 ust. Pkt 1 lit. "a” SWZ
Zamawi
ający wymagał, żeby wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe tj. kartę katalogową lub opis techniczny który ma potwierdzać wszystkie
wymagane parametry z OPZ do SWZ.
Odwołujący podkreślił, że w świetle SWZ dokumenty
te nie podlegają uzupełnieniu.
Zamawiający wymagał gniazda komunikacyjnego 1 x RJ45 (vide: Załącznik nr 2 do
SWZ pkt 10). Wykonawca ROMI
potwierdził, że posiada powyższe gniazdo, jednak z
załączonej karty katalogowej nie wynika, że UPS wyposażony jest w takowe. Zaoferowany
zasilacz posiada jedynie gniazdo filtracyjne RJ45, które nie służy do żadnej komunikacji.
Według karty katalogowej UPS posiada jedynie „dwustronna komunikacja i zarządzanie
przez porty USB i RS232” oraz „dodatkowa ochrona RJ45”.
Wobec powyższego, oferta ROMI jest w ocenie Odwołującego niezgodna z
warunkami zamówienia. Zamawiający powinien odrzucać ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod
względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a Odwołujący uchwycił, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
Wykonawca
ROMI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„wykonawca ROMI”) zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 10 marca 2022 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący przytoczył liczne przykłady z orzecznictwa
Krajowej I
zby Odwoławczej i sądów w celu wykazania zasadności swojego stanowiska.
Ponadto Zamawiający wskazał, że wyciągnął następujące wnioski z wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę ROMI:
• Wykonawca ROMI jest producentem zaoferowanych urządzeń co już z góry daje mu
możliwość oszczędności wobec braku konieczności zakupu tych urządzeń od innych
producentów i płacenia w związku z tym wyższej marży.
• Wykonawca ROMI posiada rabaty na podzespoły i jest w stanie zaoferować
korzystną cenę przy większej ilości dostarczanego sprzętu
• producent posiadając wieloletnie doświadczenie w branży posiada nowoczesną linię
produkcyjną, dysponuje wykwalifikowanymi pracownikami którzy zgodnie z
wyjaśnieniami są zatrudnieni na umowę o pracę a ich zarobki przewyższają najniższą
krajową na dzień składania oferty.
• krótki termin dostawy gdyż zlecenie jest wykonywane w kraju, co ma bezpośrednie
przełożenie na zmniejszenie kosztów produkcji i dostaw,
• wykonawca ROMI zabezpieczył się w dostateczną ilość komponentów. Wykonawca
ROMI
składając ofertę zdołał przewidzieć: ryzyko jakie niesie za sobą pandemia i
ogólny wzrost cen jak również spowolnienie globalnej produkcji co przełoży się na
termin dostawy i związane z tym opóźnienia, wahania kursu walut które ma
bezpośredni wpływ na wytworzenie finalnego produktu jakim jest zasilacz UPS.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Odwołujący nie wykazał zasadności
zarzutu oraz nie przedstawił żadnych dowodów.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy ROMI z warunkami
z
amówienia, Zamawiający wskazał że określone parametry techniczne miały potwierdzić
przedłożone karty katalogowej. W takim właśnie celu Zamawiający określił wymagania i
dokumenty w treści SWZ, aby do każdego z Wykonawców były jednakowo stosowane te
same wymagania i zasady.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego o niezgodności oferty
przystępującego z treścią SWZ w zaoferowanym przez przystępującego modelu urządzenia
UPS nie zaistniała potrzeba ich specjalnego modyfikowania, czy też ich „customizowania” w
celu dostosowania do wymogów niniejszego postępowania. Zaoferowane urządzenie wg.
oświadczenia woli przystępującego oraz karty katalogowej nie będzie produkowane na
specjalne zamówienie, a także dostosowywane do indywidualnych wymagań
za
mawiającego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący buduje swoje twierdzenie nie w oparciu o
zaoferowany sprzęt wyszczególniony we wspomnianej karcie katalogowej (która w pełnym
zakresie dla zaoferowanego urządzenia potwierdza spełnienie wymaganych parametrów)
lecz w oparciu o treść przeznaczoną dla innego modelu urządzenia co potwierdza
sformułowany zarzut, że zaoferowane urządzenie posiada jedynie „dwustronną komunikację
i zarządzanie przez porty USB i RS232 oraz dodatkową ochronę RJ45. Taki zapis w karcie
ka
talogowej posiada inny model urządzenia oraz oferty, które można wyszukać w sklepach
internetowych. Prawdopodobnie Odwołujący źle odczytał z tabeli z karty katalogowej opis
urządzenia, gdyż zaoferowane urządzenie posiada takie gniazdo komunikacyjne w ramach
wbudowanej w niego karty SMMP.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw uznać w toku oceny i badania ofert, że
złożona przez przystępującego karta katalogowa zaoferowanego urządzenia nie potwierdza
spełnienia wymagań SWZ, skoro z ich treści nie wynika żadna niezgodność.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne.
Izba uznała, że przystąpienie wykonawcy Romi nie było skuteczne, ponieważ nie
czyniło zadość wymogom wskazanym w treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykonawca
Romi nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po
stronie którego zamierzał przystąpić.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lutego 2022 r., za
takową uznana została oferta złożona przez wykonawcę ROMI, natomiast oferta
Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
N
a podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że w rozdziale 3 „Informacja o podmiotowych
środkach dowodowych”, Zamawiający wskazał, że:
„1) Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki
dowodowe:
a) katalog lub folder lub karta katalogowa lub opis techniczny w języku polskim –
szczegółowa dokumentacja techniczna producenta oferowanego sprzętu zgodnie z
wymogami. Treść dołączonego do oferty dokumentu musi potwierdzać wszystkie wymagane
parametry w z
ałączniku do SWZ. Dopiski, uzupełnienia odręczne w dokumentach nie będą
brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert.
b) Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia
c) Potwierdzenie kompatybilności komputera z oferowanym systemem operacyjnym.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wydruk ze strony internetowej producenta systemu
operacyjnego potwierdzający spełnienie wymagania.
d) Oświadczenie wykonawcy, iż usługi gwarancyjne producenta będą świadczone przez
producenta lub autoryzowany serwis producenta zgodnie z wymaganiami OPZ.
e) nazwa handlowa, model oferowanego urządzenia - wpisane w formularzu
asortymentowym
f) Oferowany przedmiot zamówienia musi być oznaczony znakiem CE,
g) rok produkcji - wpisany w formularzu asortymentowym
h) producent oferowanego produktu
– wpisany w formularzu asortymentowym
i) potwierdzenie że oferowany procesor osiąga w teście CPU BENCHMARK wynik nie
mniejszy niż 14 500pkt – komputer typ 1 (http://www.cpubenchmark.net)
ZAMAWIAJĄCY PRZEWIDUJE UZUPEŁNIENIE PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW
DOWODOWYCH
Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, następujących przedmiotowych środków
dowodowych:
w przypadku:
• Komputera PC typ 1:
– potwierdzenie że oferowany procesor osiąga w teście CPU BENCHMARK wynik min. 14
500pkt
– komputer typ 1 (http://www.cpubenchmark.net)
-
Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia
-
Potwierdzenie kompatybilności komputera z oferowanym systemem operacyjnym.
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wydruk ze strony internetowej producenta systemu
operacyjnego potwierdzający spełnienie wymagania.
-
Oświadczenie wykonawcy, iż usługi gwarancyjne producenta będą świadczone przez
producenta lub autoryzowany serwis producenta zgodnie z wymaganiami OPZ
• UPS:
-
Certyfikat lub deklaracja zgodności CE oferowanego urządzenia”
W załączniku nr 2 do SWZ został zawarty Opis przedmiotu zamówienia w zakresie
UPS, w formie tabeli. Z pkt 10 tej tabeli wynika, że w zakresie Komunikacji, Zamawiający
wymagał 1xUSB oraz 1x RJ45.
Z oferty wykonawcy ROMI wynika wprost, że zostały zaoferowane następujące
parametry: USB, RJ45 oraz RS232.
Wraz z ofertą wykonawca ROMI złożył również podmiotowy środek dowodowy w
postaci karty katalogowej dla grupy 10 urządzeń. Jak wynika z treści oferty, wykonawca
ROMI zaoferował model urządzenia o symbolu GT M 1500VA/1350W RT.
Ponadto Izba ustaliła, że pismem z 28 stycznia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy ROMI z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w treści tego wezwania wskazał m.in.:
„Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia dla pakietu nr 2 na kwotę 75 082,39 złotych
brutto. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 52 124,94 zł. Wartość złożonej przez
Wykonawcę oferty w zakresie przedmiotu zamówienia wynosi 24 280,20 zł. W związku z
tym
, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz budzi to wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustaw
y Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca ROMI złożył wyjaśnienia pismem
z 28 stycznia 2022 r.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie
ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 2
24 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji
to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na
powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone
wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej
ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie
zaoferowanej ceny,
w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie
innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty
w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia
wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że
muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich
doborze.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide:
wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał w treści odwołania zasadności podniesionego zarzutów wskazanego w pkt IV tiret
pierwszy petitum
odwołania.
Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego na poparcie
rozpoznawanego zarzutu, Izba miała na uwadze nie tylko treść złożonych przez wykonawcę
ROMI wyjaśnień, ale również treść skierowanego przez Zamawiającego wezwania z 28
stycznia 2022 r. Odw
ołujący w treści odwołania, a następnie podczas rozprawy, wskazywał
na lakoniczność złożonych wyjaśnień, ich ogólny charakter oraz że są nieadekwatne do
wezwania.
Odnosząc się do powyższego zauważyć jednak należy, po pierwsze, że złożone
wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy
wezwanie. W ocenie Izby skierowane do wykonawcy ROMI wezwanie miało charakter
ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu „w szczególności” oraz odwołanie się do treści art.
224 ust. 3 ustawy Pzp, który również stanowi jedynie przykładowy zakres wyjaśnień.
Zamawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych okoliczności które
mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny. Mając powyższe
na uwadze nie sposób uznać jakoby udzielone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia nie
stanowiły odpowiedzi na to wezwanie, w tym wykonawca odniósł się do elementów oferty
mających w jego przekonaniu korzystny wpływ na zaoferowaną cenę. Zamawiający zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, a następnie również podczas rozprawy, wyjaśnił dlaczego
złożone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia były dla niego przekonujące. Natomiast
Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie pozwala na realizację zamówienia. Izba
nie dopatrzyła się nieprawidłowości w dokonanej przez Zamawiającego ocenie tych
wyjaśnień. Po drugie, Izba rozpoznając zarzut miała na uwadze okoliczności podniesione w
odwołaniu, gdzie Odwołujący argumentował, że wykonawca ROMI „pominął kwestię
gwarancji”, nie wykazał upustów i rabatów oraz nie wyjaśnił czy i na jakim poziomie osiągnie
zysk. Jednak zauważyć należy, że wezwanie z 28 stycznia 2022 r. nie precyzowało aż tak
szczegółowego zakresu wyjaśnień. Ponadto skoro z treści oferty (vide: formularz oferty
złożony przez wykonawcę ROMI) wprost wynika że wykonawca ten zaoferował gwarancję,
co dostrzega również i sam Odwołujący to nie sposób następnie uważać, że tylko z uwagi na
„pominięcie” tego elementu ceny w wyjaśnieniach, są one skazane na negatywną ocenę.
Dlatego też złożony przez Odwołującego dowód 1 zawierający wyliczenie kosztów gwarancji
miał dla rozstrzygnięcia sprawy znikomą wartość dowodową i nie mógł przesądzić o
uwzględnieniu odwołania. Kwestia wysokości i sposobu kalkulacji kosztu gwarancji mogła by
być ewentualnie przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak taki zarzut, tj. zaniechania
wezwania
wykonawcy ROMI przez Zamawiającego do wyjaśnienia tego elementu ceny, nie
został w odwołaniu sformułowany. Zauważyć również należy, że wykonawca ROMI nie
został wprost wezwany do złożenia kalkulacji. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
sprzętu komputerowego, a w ofercie została wskazana cena jednostkowa. O ile więc często
będzie tak, że kalkulacja ceny stanowić będzie podstawowy dowód w wyjaśnieniach ceny, o
tyle te
ż istotne jest aby każdy przypadek rozpoznawać z uwzględnieniem okoliczności mu
właściwych, a w okolicznościach tej sprawy w ocenie Izby zaniechanie przedłożenia
kalkulacji nie może automatycznie dyskwalifikować oferty wykonawcy ROMI. Słusznie
bowiem wskazu
je Zamawiający na okoliczność, iż mamy w tym przypadku do czynienia z
producentem sprzętu, co z pewnością daje temu wykonawcy inne możliwości w ofertowaniu.
Podobnie twierdzenie o upustach i rabatach mimo braku złożenia dowodów wydaje się w
ocenie Izby wia
rygodne, w szczególności uwzględniając skalę prowadzonej działalności.
Wykonawca ROMI wyjaśnił, że produkcja zasilaczy z oferowanej serii za rok 2021 r. była na
poziomie ponad 7500 sztuk, co niewątpliwie uwiarygadnia powyższe twierdzenia wykonawcy
ROMI.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień nie może
sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem
skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których
wykona
wca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta
musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w
okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny.
Po trzecie, zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał przedłożonymi dowodami,
że oferta wykonawcy ROMI zawiera rażąco niską cenę, w tym że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę. Złożona przez
Odwołującego jako dowód oferta, na którą powołał się sam wykonawca ROMI, lecz
zawierająca uaktualnioną na dzień rozprawy cenę, nie mogła przesądzić o uznaniu zarzutu.
Wskazać należy, że różnica w cenach oferty wykonawcy ROMI a podmiotu, którego oferta
została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest marginalna. Ponadto zauważyć
trzeba
, że oferta dotyczy sprzedaży jednej sztuki sprzętu i Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu Zamawiającego, że jest to oferta detaliczna. Dla Izby jest oczywiste, że jako
producent, wykonawca ROMI ma inne możliwości kształtowania ceny niż wykonawca będący
pośrednikiem i kierujący swoją ofertę do konsumenta. Ponadto, mając na uwadze wzrost
ceny pośrednika od czasu złożenia wyjaśnień przez wykonawcę ROMI, zauważyć należy, że
z wyjaśnień wprost wynika, że wykonawca ROMI powołał się na zapasy magazynowe oraz
że wskazanych w wyjaśnieniach kosztów nie ponosi, wobec czego uprawnionym w ocenie
Izby jest wniosek
, że aktualna sytuacja geopolityczna w okolicznościach w jakich znajduje
się wykonawca ROMI, a wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie będzie
skutkować ewentualnym wzrostem kosztów dostawy w ramach tego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. zarzut wskazany w pkt IV tiret
drugi petitum
odwołania, nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że z załączonej karty
katalogowej nie wynika, że UPS wyposażony jest w takowe. W ocenie Odwołującego
z
aoferowany zasilacz posiada jedynie gniazdo filtracyjne RJ45, które nie służy do żadnej
komunikacji.
Do oferty wykonawca ROMI załączył kartę katalogową obejmującą grupę urządzeń, w
tym oferowany model. Jak wykazał Zamawiający podczas rozprawy czwarty model
oznaczony jako GTM RT 1,5 kVA
(str. 2 karty katalogowej załączonej do oferty wykonawcy
ROMI)
jest modelem zaoferowanym przez wykonawcę ROMI w treści zał. nr 2 załączonego
do oferty.
Następnie jak wyjaśnił Zamawiający, w pozycji „interfejs” znajduje się
potwierdzenie, że dla tego modelu karta SNMP jest elementem wyposażenia, co wynika
chociażby z porównania opisu w tej pozycji z opisem dla modelu GTM RT 1 kVA ECO, gdzie
taka karta nie znajduje się w wyposażeniu produktu o tym symbolu. (vide: str. 4 protokołu
posiedzenia i rozprawy z 15 marca 2022 r.).
Innymi słowy dla Zamawiającego nie budzi
wątpliwości, że skoro w zał. 2 do oferty wykonawca ROMI zaoferował port RJ45, jest
oczywiste, że wiąże się to z zaoferowaniem karty SNMP. Sam Odwołujący podczas
rozprawy również przyznał, że aby oferta była zgodna z warunkami zamówienia konieczne
jest zaoferowanie karty
SNMP, a nie żadnej innej z wyposażenia „opcjonalnego”. (vide: str. 5
protokołu posiedzenia i rozprawy z 15 marca 2022 r.). Ponadto, jak zwrócił uwagę
Zamawiający, karta katalogowa załączona do oferty Odwołującego ma podobną treść i
konstrukcję. Oczekiwanie, czy też żądanie od wykonawcy ROMI przedstawienia karty
dedykowanej tylko oferowanemu urządzeniu i przedstawiającej określoną treść, przy
jednoczesnym dopuszczeniu powoływania się przez wykonawców będących pośrednikami
na standardowe karty otrzymane od producentów, byłoby w ocenie Izby nieuzasadnionym
różnicowaniem wykonawców ze względu na ich status (producent/pośrednik).
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający w
sposób przekonujący wyjaśnił dlaczego uznał, że treść oferty, w tym złożona karta
katalogowa, potwierdza że zaoferowany produkt jest zgodny z warunkami zamówienia.
Reasumuj
ąc, odwołanie zostało w całości oddalone, ponieważ Odwołujący nie
wykazał aby zaoferowana przez wykonawcę ROMI cena była rażąco niska ani aby oferta nie
odpowiadała warunkom zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się uchybień w
czynności badania i oceny oferty wykonawcy ROMI przeprowadzonej przez Zamawiającego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Ponadto podkreślić
należy, że Izba na podstawie §5 pkt 2) zalicza w poczet kosztów uzasadnione koszty stron w
wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Z tego też powodu Izba
nie wzięła pod uwagę biletów powrotnych opiewających na kwotę 176 zł 00 gr (słownie: sto
siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) z uwag na fakt, iż zostały one uzupełnione do akt
sprawy po zamk
nięciu rozprawy.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
