rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 480/22
KIO 480/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
, ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu Aktywna
Warszawa Jednostka Budżetowa, ul. Rozbrat 26, 00429 Warszawa
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
, ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu Aktywna
Warszawa Jednostka Budżetowa, ul. Rozbrat 26, 00429 Warszawa
orzeka:
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) naruszenia art. 112 ust. 1
Pzp w związku z art. 16 Pzp - poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
spełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku, z uwagi na zaistnienie
przesłanek wynikających z art. 568 pkt 2 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303
Dąbrowa Górnicza i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa
Górnicza tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 480/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „opracowanie dokumentacji
projektowej oraz wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.
„Rewitalizacja terenu przy ul. Wawelskiej – etap I” – kod C/OM/VIII/P1/39A, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.02.2022 r.
pod nr 2022/S 28- 70295 przez:
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu
Aktywna Warszawa Je
dnostka Budżetowa, ul. Rozbrat 26, 00429 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:
„NPzp”). Postanowienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na stronie:
https://aktywnawarszawa.ezamawiajacy.pl (platforma Marketplanet).
W dniu 21.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
, ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp -
poprzez określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
w sposób naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
spełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku,
- art. 106 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzeczne
z opisem przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców) wskazanie zakresu przedmiotowych środków dowodowych
w zakresie pkt 15.4 ppkt 4 SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez:
a)
zmianę warunku wskazanego w pkt 9.1 ppkt 4 SWZ w ten sposób, że Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich ośmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
4.2) 1 robo
tę budowalną, polegająca na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład którego wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF,
b)
wykreślenie dokumentu wskazanego w pkt 15.4 ppkt 4 SWZ (oraz analogicznego
postanowienia znajdującego się załączniku nr 1 do SWZ, tj. w programie funkcjonalno-
użytkowym - str. 44), w których Zamawiający wymaga certyfikatu dla obiektów „wykonanych
w Polsce lub w kraju euro
pejskich, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych
z oferowanego systemu nawierzchniowego" -
jako zapisów nieistotnych z puntu widzenia
przedmiotu zamówienia, nie będących dokumentem na podstawie którego możliwe jest
potwierdzeni
e okoliczności na jaką zostały wskazane, niepotrzebnych w związku z innymi
dokumentami wymienionymi w katalogu żadnych do oferty dokumentów,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Zamawiający w dniu 09.02.2022 r. wszczął przedmiotowe postępowanie. Jego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych
dla zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja terenu przy ul. Wawelskiej - etap I" - kod
C/OM/VIII/P1/39A, zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym stanowiącym załącznik nr
1 do SWZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy stanowiącymi załącznik nr 2 do
SWZ. W punkcie 9.1. SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
4)
zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
4.1) 1 robotę budowlaną, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 PLN (dziesięć
milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną
o długości min 400 m, która po wykonaniu robót uzyskała świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki (PZLA),
oraz
4.2) 1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF.
Uwaga!
Zamawiający nie dopuszcza aby Wykonawca wykazał spełnienie warunku poprzez
wykonanie wyżej wymienionych robót w ramach jednego zadania (konieczne jest wykazanie
się co najmniej dwiema robotami budowlanymi odrębnymi dla spełnienia każdego
z elementów z wyżej wymienionego warunku).
Dokumentem istotnym przy ocenie spełniania powyższego warunku z ppkt 4.2 jest
dokument znajdujący się na stronie World Athletics pod nazwą „List of Certified Facilities as
at 1 September 2020".
Dokument ten stanowi między innymi o tym, jakie obiekty na całym świecie posiadają
certyfikat 1 Class. Zgodnie z tym zestawieniem są to następujące obiekty na terenie Polski:
141
POLAND
BYDGOSZCZ
STADION MIEJSKI IM. ZDZISŁAWA KRZYSZKOWIAKA
CONIPUR M
Conica AG. SUI
142
POLAND
CHORZOW
SILESIAN STADIUM
SPORTFLEX SUPER X720
Mondo S.pA, ITA
143
POLAND
KALISZ
STADION MIEJSKI KALISZ
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z O.O.. POL
144
POLAND
MALBORK
STADION OS IR MALBORK
HERCULAN SR OLYMPIC
hłercuian Sports Surfaces. NED
145
POLAND
OLSZTYN
STADIUM UWM
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z o.o.
146
POLAND
RYBNIK
STADION MIEJSKI
KING ARTHUR 4-13
King Arthur Industries Co.LM.. TPE
147
POLAND
STALOWA WOLA
MOSIR W SŁAŁ OWEJ WOLI
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z o.o.. POL
143
POLAND
WARSAW
AWF WARSZAWA
SPORTFLEX SUPER X 720
Mondo S.p.A., ITA
Źródło:
https://www.worldathletics.org/download/download?filename=25e67c1d-9161-4ee0-aac4-
78431fcdba58.pdf&urlslug=certificates%20-%20certified%20athletics%20facilities
Warunek opisany w pkt. 4.2 stanowi o tym, iż Wykonawca musi wykazać się robotą
budowalną w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią
kauczukową prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF. Jednocześnie
musi to b
yć obiekt wykonany w ostatnich sześciu latach, a więc maksymalnie w 2016 roku.
Z powyższego zestawienia wszystkich obiektów posiadających certyfikat Class 1 na terenie
Polski tylko poz. 142 (Chorzów) to obiekt z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną
z ostatnich sześciu lat - czyli obiekt zgodny z postawionym w pkt. 4.2. warunkiem.
Inne obiekty z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną z tego zestawienia to:
1. poz. 146 (Rybnik) - obiekt z 2014 roku,
2. poz. 148 (AWF Warszawa) - obiekt z 2015 roku.
Obiekty te nie spełniają zatem warunku postawionego przez Zamawiającego z uwagi na datę
ich wykonania. Z powyższego wynika tym samym, że wyłącznie Wykonawca obiektu
w Chorzowie może spełnić warunki niniejszego postępowania. Odwołując się do dokumentu
„zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych" publikowanego przez Polski
Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie Polski zostały wybudowane,
kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) stwierdzić należy, że Wykonawcą obiektu
z Chorzowa jest Wykonawca - TAMEX Obiekty Sportowe S.A.:
Chorzów - Stadion
Śląskie
Chorzów
Śląski
I
1/I
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Źródło:
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza
Z powyższego wynika więc bezsprzecznie, że w niniejszym postępowaniu ofertę może
złożyć wyłącznie jeden Wykonawca - TAMEX Obiekty Sportowe S.A., bowiem warunek
postawiony w pkt. 4.2. został sformułowany w taki sposób, aby tylko ten Wykonawca został
dopuszczony do udziału w postępowaniu.
Podnieść należy, że gdyby Zamawiający chciał premiować Wykonawców posiadających
zrealizowany obiekt z certyfikatem Class 1 (tj. z najbardziej prestiżowym certyfikatem na
rynku bieżni lekkoatletycznych na świecie) na nawierzchni kauczukowej prefabrykowanej to
winien dopuścić Wykonów wszystkich takich obiektów, bowiem z przedstawionych wyżej 8
obiektów z certyfikatem Class 1 tylko 3 są obiektami z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną. Poza wskazanym w poz. 142 (Chorzów) jest to także drugi obiekt wykonany
przez Wykonawcą TAMEX z poz. 148 (AWF Warszawa):
Mazowieckie
Warszawa
Warszawa - AWF
IIIA
1/IV
2027
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2015
Tamex
-
a także obiekt z poz. 146 (Rybnik) wykonany przez inny podmiot - Wykonawcę Saltex:
Śląskie
Rybnik
Rybnik - MOSiR
IVA*
1/V
2026
aktualne
King Arthur 4-13
Pref
2014
Saltex
Z powyższego wynika tym samym, że poprzez ograniczenie czasowe Zamawiający
wykluczył drugiego z Wykonawców posiadającego stosowne doświadczenie (wykonującego
obiekt z Rybnika), bowiem o
biekt ten został wykonany w 2014 roku, a zatem 8 lat przed
upływem terminu składania ofert (podczas gdy warunek wymaga 6 lat). Prawidłowym
działaniem Zamawiającego byłoby zatem dopuszczenie wszystkich polskich obiektów
z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną z certyfikatem Class 1 - bowiem jak wynika
z przedstawionych dokumentów takich obiektów jest generalnie tylko 3. Wystarczyłoby tym
samym dopuścić obiekty z okresu ostatnich 8 lat aby dopuścić do udziału w postępowaniu
drugiego Wykonawcę posiadającego stosowne doświadczenie, bowiem w realiach niniejszej
sprawy niezrozumiałym jest stawianie granicy 6 letniej, która z niczego nie wynika. W ten
sposób nie doszłoby też do ograniczenia konkurencji w postaci sformułowania warunków
tylko pod jednego Wykonawcę. Sformułowanie przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w taki sposób powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Żaden
bowiem Wykonawca, który posiada odpowiednie doświadczenie, zasoby i zdolności do
wykonania zamówienia nie może złożyć konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu.
Powyższe powoduje, że w istotny sposób faworyzowany jest Tamex, który zdając sobie
sprawę z powyższego może zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
całkowicie nierynkową. Zgodnie z Pzp realizując zasadę uczciwej konkurencji Zamawiający
jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w taki sposób, aby zapewnić udział
więcej niż jednego Wykonawcy w postępowaniu. W innym przypadku postępowanie nie
p
owinno być przeprowadzane w trybie przetargu nieograniczonego. Z uwagi na powyższe,
wnosił o zmianę warunku wskazanego w pkt 9.1. w ten sposób, że Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich ośmiu lat
prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
4.2. 1 robotę budowalną, polegająca na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład którego wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF. W konsekwencji powyższego
wnosił również o zmianę pkt. 10.6 ppkt. 3 poprzez dopuszczenie wykazu robót budowlanych
oraz referencji z robót wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat w zakresie
warunku nr 4.2.
W dalszej kolejności wskazał, że w SWZ Zamawiający wymaga następujących
przedmiotowych środków dowodowych:
15.4 Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni areny lekkoatletycznej -
przedmiotowe środki dowodowe (zgodnie z wytycznymi PZLA):
1)
Autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy na realizowana
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię,
2)
Kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
3)
Certyfikat produktu World Athletics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej
nawierzchni,
4) Certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 dla dw
óch obiektów wykonanych w Polsce lub
kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
5)
Próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach 10x10 cm z oznaczeniem producenta i
rodzaju oferowanego produktu,
6)
Kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez World
Athletics (IAAF) laboratorium badające nawierzchnie sportowe, potwierdzające określone
parametry nawierzchni, wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Atletics
(IAAF),
7)
Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez
akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania,
8)
Kompletny raport z badań z WWA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne)
potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami
(REACH),
9)
Kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877:2014,
10)
Kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego wykonane
przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające zgodność z normą
DIN 18035-6,
11)
Aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny,
12)
Badanie niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji
potwierdzające uzyskanie klasyfikacji ogniowej na poziomie min Cfl S1.
Z powyższego wynika, że Zamawiający wymaga certyfikatu dla obiektów
„wykonanych w Polsce lub w kraju europejskich, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego"
. Analogiczny zapis znajduje się
w załączniku nr 1 do SWZ, tj. programie funkcjonalno-użytkowym (str. 44): „Stawia się
warunek aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była
zainstalowana na minimum dwóch obiektach wykonanych w Polsce lub kraju europejskim,
o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych, posiadających certyfikat World Athletics
(IAAF) Class 1 oraz spełniała wszystkie wymagania PZLA dla obiektów ubiegających się
o świadectwo PZLA dla konkretnej kategorii, w szczególności Uchwał PZLA nr 21/2021 i nr
41/2020.”. Jest to zapis pozbawiony jakiejkolwiek postawy prawnej i faktycznej. Warunki
klimatyczne zależą bowiem od położenia geograficznego względem równoleżników. Polska
leży w strefie umiarkowanej ciepłej - klimat przejściowy. W związku z czym identyczne
warunki klimatyczne - ta sama strefa klimatyczna jest np. w stanie Nowy York, Dakota
Północna i Południowa, Montana, Nebraska, Korea Północna oraz fragment Japonii i Chin
które bez wątpienia nie leżą w Europie. Tym samym ograniczenie wymagań do Polski
i Europy nie ma żadnego uzasadnienia. Poza tym, wskazał, że po zainstalowaniu
nawierzchnia przechodzi tzw. badania powykonawcze celem ewentualnego uzyskania
świadectwa PZLA lub certyfikatu WA. Badanie to nie odnosi się do warunków klimatycznych.
W toku badania odbywa się badanie zgodne z zakresem i metodyką określoną przez WA dla
uzyskania klasy obiektu w zakresie grubości, tarcia, odkształcenia pionowego, redukcji siły
amortyz
acji, własności wytrzymałościowych. Badane wartości muszą mieścić się w granicach
określonych w podręczniku a to nie ma nic wspólnego z warunkami klimatycznymi. To
badanie na zgodność z parametrami odbywa się bez względu na to gdzie położony jest
obiekt, a
zakres i metodyka badań WA są bez znaczenia dla klimatu. Wskazał także, że
w ppkt 7 Zamawiający wymaga badania na mrozoodporność. W związku z tym - jaka jest
zasadność żądania certyfikatu dla stref klimatycznych skoro odporność na warunki
atmosferyczne potwierdza się innym dokumentem tj. kompletnym raportem z badań
odporności na zamrażanie? Z tego względu wnosimy o wykreślenie z ppkt. 4 wymagania
„wykonanych w Polsce lub w kraju europejskich, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych", bowiem w naszej ocenie zmierza on do wyeliminowania konkurencji
i premiowania udziału w postępowaniu wyłącznie przez jednego Wykonawcę.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników
wizji lokalnej) e-
mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania https://aktywnawarszawa.ezamawiajacy.pl /platforma Marketplanet/) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało
miejsca.
W dniu 10.03.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący wniósł
pismo procesowe
, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
I. Zarzut dot. w
arunków udziału w postępowaniu
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w dniu 28.02.2022 r. dokonał
modyfikacji warunku z pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ, w ten sposób że z treści warunku usunął
wymaganie, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w robocie budowalnej „dla której
uzyskano certyfikat 1 Class IAAF". Zamawiający jednakże nie zmodyfikował warunku
w zakresie, w którym Odwołujący poniósł zarzut, tj. w zakresie określenia w pkt 9.1. ppkt 4
wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed
upływem terminu składania ofert. Tym samym zarzut podnoszony przez
Odwołującego w tym zakresie jest w całości aktualny i zasadny, bowiem Zamawiający nie
dokonał modyfikacji kwestionowanej części warunku - Odwołujący bowiem żądał określenia
warunku na poziomie ośmiu lat.
Pierwotny warunek w zakresie ppkt 4.2 brzmiał:
4) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
4.1)
1 robotę budowlaną, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 PLN (dziesięć
milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną
o długości min 400 m, która po wykonaniu robót uzyskała świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki (PZLA),
oraz
4.2)
1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF.
Aktualnie Zamawiający dokonał modyfikacji w ten sposób, że:
Pkt. 9.1.1.4) ppkt. 4.2) otrzymuje brzmienie:
4.2)
1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną.
Zamawiający tym samym nadal nie zmienił terminu wymaganego doświadczenia tj. sześciu
lat, na wnioskowane osiem lat.
Tym samym, przedmiotowa modyfikacja SWZ nie zmieniła nic w pozycji Odwołującego,
bowiem nadal warunki udziału w postępowaniu opisane są z naruszeniem konkurencji
w p
ostępowaniu, w sposób który powoduje, że Wykonawca nie może złożyć oferty
w postępowaniu. Wskazał, że nie zmienił stan faktyczny i nadal - nawet po zmianie treści
warunku 4.2 -
tylko podmiot TAMEX posiada stosowne doświadczenie w zakresie ustalonych
warunków udziału w postępowaniu.
Po dokonanej zmianie warunek z punktu 4.2. spełnią poniższe obiekty:
Województwo
Miejscowość
Użytkownik
Kategoria
PZLA
Świadectwo PZLA
Nawierzchnia
Typ
Rok
budowy
Wykonawc
a
ważne do
status
stadiony 400m
Kujawsko-pomorskie
Brodnica
Brodnica -OSiR
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Łódzkie
Sieradz
Sieradz - MOSiR
IVA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Lubelskie
Lublin
Lublin - Start
IIIA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Lubuskie
Międzyrzecz
Międzyrzecz Miejski
IVA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Mazowieckie
Piaseczno
Piaseczno GOSiR
IVA*
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X
Pref
2016
Gardenia
Mazowieckie
Mława
MOSiR Mława
VA
2033
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2021
Tamex
Podlaskie
Białystok
Białystok - stadion BOSiR
IVA*
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X
Pref
2016
Tamex
Podlaskie
Czartajew
ZST Czartajew
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Eversport
Śląskie
Chorzów
Chorzów - Stadion Śląski
I
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Zachodniopomorskie
Kołobrzeg
Kołobrzeg przy I LO
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Zachodniopomorskie
Wałcz
COS Wałcz
VA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Zachodniopomorskie
Szczecinek
Szczecinek przy ZS 6
IVA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
stadiony 400/300/333m
Bielsko-Biała
Bielsko-Biała
VIA
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X 720
pref
2016
Hemet
Z powyższego zestawienia wydawałoby się, że poza Wykonawcą TAMEX są dodatkowo trzy
podmioty -
Wykonawcy Gardenia, Eversport oraz Hemet, które wykonały referencyjny obiekt
(z pkt. 4.2.).
Jednakże żaden z tych podmiotów nie spełnia warunku opisanego w pkt. 4.1.
Warunek dotyczy łącznego spełnienia następujących wymagań:
1.
Wartości netto co najmniej 10.000.000,00 PLN ,
2.
Wykonania areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną o długości min. 400 m
3. Wykonania tego obiektu w okresie ostatnich 6 lat,
4.
Uzyskania przez ten obiekt świadectwa PLZA
Taki obiekt, który spełnia łącznie wszystkie elementy postawionego warunku zgodnie z
Zestawieniem
stadionów na które powoływaliśmy się w treści odwołania jest
TAMEX Obiekty Sportowe obiektem w Karpaczu -
wartość 26.324.634,04 zł.
oraz
Odwołujący z obiektem realizowanym na rzecz MOSIR Tychy - wartość 15.284.981,80 zł.,
oraz Stadion Miejski w Olkuszu -
wartość 14.392.141,28 zł.
Podmioty, które po zmianie warunku 4.2. mogą być brane pod uwagę tj. Gardenia, Eversport
oraz Hemet nie spełniają warunku 4.1.
A tym samym nawet po dokonanej mody
fikacji nadal krąg podmiotów mogących ubiegać się
o zamówienie jest ograniczony.
Poniżej przedstawiamy stadiony jakie ewentualnie można brać pod uwagę dla ww.
podmiotów tj. Gardenia, Eversport oraz Hemet, obiekty te są zrealizowane w okresie
ostatnich 6-ci
u lat, posiadają bieżnię 400 m uzyskały świadectwa PZLA ale żaden z nich nie
spełnia wymagania co do wartości 10 m;n. netto .
Wśród tych obiektów należy wskazać:
Hemet:
Świętokrzyskie | Staszów |
Staszów
| VB |
2023 | aktualne | BSG Tetrapur ENZ II | SP |
2016 | Hemet |
Żadna z powyższych realizacji nie spełnia warunku wartości min. 10 mln netto (co widać
w poniższej tabeli) - co w konsekwencji powoduje, że nadal oba warunki udziału
w postępowaniu spełnić może tylko jeden Wykonawca - tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Eversport:
Mazowieckie
Ostrów Mazowiecka
KS Ostrovia
VB
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2020
Eversport
Mazowieckie
Białobrzegi
Białobrzegi - miejski
bez
2024
aktualne
Stockmeier Alsatan SW
SW
2017
Eversport
Śląskie
Ruda Śląska
Ruda Śląska - MOSiR
IVA*
2027
w wer
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2017
Eversport
Wielkopolskie
Środa Wlkp.
Środa Wlkp. - stadion
VA
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2017
Eversport
Gardenia:
Kujawsko-pomorskie
Mogilno
Mogilno Sport
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017
Gardenia
Łódzkie
Kleszczów
Kleszczów
VA
2029
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2019
Gardenia
Mazowieckie
Mińsk Mazowiecki
Mińsk Mazowiecki
VB
2023
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2016
Gardenia
Podkarpackie
Jarosław
MOSiR Jarosław
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2020
Gardenia
Podkarpackie
Kolbuszowa
Gmina Kolbuszowa
VA
2029
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2019
Gardenia
Podkarpackie
Nowa Dęba
Nowa Dęba - MOSiR
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017
Gardenia
Pomorskie
Kartuzy
Kartuzy -miejski
VB
2025
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2018
Gardenia
Pomorskie
Reda
Reda Miejski
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2018
Gardenia
Śląskie
Pszczyna
MOSiR
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2020
Gardenia
Wielkopolskie
Gostyń
Gostyń OSiR
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2018
Gardenia
Wielkopolskie
Oborniki
Oborniki - stadion OCS
VB
2024
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2017
Gardenia
Mamy więc w dalszym ciągu do czynienia ze znacznym ograniczeniem konkurencji
w postępowaniu, a dokonana modyfikacja SWZ stanowi jedynie pozorne dopuszczenie do
udziału w postępowaniu większej liczby podmiotów.
Odwołujący w złożonym odwołaniu domagał się zmiany warunku z pkt 4.2, co do ilości lat.
Podkreślić należy, że ustanowienie granicy sześciu lat jest niczym nieuzasadnione, nie
znajduje swojego oparcia w żadnych dokumentach, wytycznych czy przepisach.
Jeśli posiłkować się dokumentami i wytycznymi PZLA to stwierdzić należy, że uchwała PLZA
nr 43/2020 wprowadzająca dokument „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania
projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych" (str. 5) określa
termin ważności świadectw wydawanych przez PZLA.
Uchwała ta stanowi, że termin ważności świadectwa dla nawierzchni kauczukowych (czyli
takiej jak w warunku 4.2. niniejszego postępowania) wynosi 12 lat:
Termin ważności Świadectw jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie
nawierzchni:
- 12 lat - prefabrykowane kauczukowe
- 10 lat -
poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM
- 7 lat -
sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM
- 5 lat - natryskowe
- 5 lat -
remontowane z zastosowaniem metody „retopingu"
Z powyższego wynika tym samym, że w okresie 12 lat od wykonania danego obiektu
z określoną nawierzchnią co do zasady obiekt ten jest zdatny do eksploatacji, nie posiada
wartość
inwestycji
brutto
Staszów
VB
2023
aktualne
BSG Tetrapur ENZ II
SP
2016
Hemet 1 381 700,00 zł
KS Ostrovia
VB
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2020 Eversport 3 761 786,00 zł
Białobrzegi - miejski
bez kat. 2024
aktualne
Stockmeier Alsatan SW
SW
2017 Eversport 1 526 998,68 zł
Ruda Śląska - MOSiR
IVA* 2027
w wer
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2017 Eversport 4 445 123,65 zł
Środa Wlkp. - stadion przy ZSR
VA
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2017 Eversport 3 092 261,43 zł
Mogilno Sport
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017 Gardenia 2 359 399,20 zł
Kleszczów
VA
2029
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2019 Gardenia 6 414 123,65 zł
Mińsk Mazowiecki
VB
2023
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2016 Gardenia 4 280547,33 zł.
MOSiR Jarosław
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2020 Gardenia 9 246 530,13 zł
Gmina Kolbuszowa
VA
2029
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2019 Gardenia 4 976 262,77 zł
Nowa Dęba - MOSiR
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017 Gardenia 1 533 822,96 zł
Kartuzy -miejski
VB
2025
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2018 Gardenia 6.300.000,00 zł.
Reda Miejski
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2018 Gardenia 2 758 984,02 zł
MOSiR Pszczyna
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2020 Gardenia 6 987 567,86 zł
Gostyń OSiR
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2018 Gardenia 3 758 823,31 zł. 3
149 633,40 zł
Oborniki - stadion OCS
VB
2024
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2017 Gardenia
zniszczeń nawierzchni, pęknięć, szczelin i tym podobne. Oznacza to, że przez okres 12 lat
od wykonania obiektu niejako doświadczenie Wykonawcy pozostaje w mocy, bowiem przez
taki okres czasu wybudowany obiekt posiada pełną sprawność i nienaganne warunki do
eksploatacji.
Wskazać należy także, że Zamawiający nie ustanowił warunku w ograniczeniu czasowym 5-
letnim, a skorzystał z prawa wydłużenia tego terminu do okresu 6-lat.
Nie ma jednakże żadnego powodu do ustanowienia granicy właśnie na okresie 6 lat, a nie 8
lat, jak wnosi o to Odwołujący. Ma to znaczenie również dlatego, że § 9 ust. 4 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy stanowi, że Zamawiający może dopuścić wykaz robót
z okresu dłuższego niż 5 lat „w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji".
W niniejszej sprawie jednak nawet wydłużenie terminu do 6 lat nie pozwala na zachowanie
odpowiedniego poziomu konku
rencji, bowiem nadal jest tak, że Wykonawca, który spełnia
warunki z pkt 4.1 oraz 4.2 jest tylko jeden - i jest nim Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe
S.A.
Jeśli więc realnie Zamawiający chciałby realizować zasadę konkurencyjności
postępowania to winien określić ramy czasowego warunku z pkt 4.2 co najmniej
w zakresie 8 lat.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący podtrzymuje wniosek o zmianę warunku
określonego w punkcie 9.1 ppkt 4.2 poprzez dopuszczenie doświadczenia z ostatnich 8 lat
p
rzed terminem składania ofert.
II. Zarzut dot. wymagania certyfikatu dla obiektów wykonanych w Polsce lub w kraju
europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych
Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ z 28.02.2022 r. nie odnosi się w żaden
sposób do drugiego z zarzutów odwołania, a co za tym idzie również ta kwesta pozostaje
aktualna do rozważenia w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że kwestia wymagań co do nawierzchni
syntetycznych uregulowana jest w dokumenc
ie „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania
PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni
syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych" wprowadzonym uchwałą nr
41/2022 z dnia 15 grudnia 2020 roku przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki.
W dokumencie tym (str. 2) wprost wskazano, że:
Przy doborze rodzaju nawierzchni, należy mieć na uwadze, że zakres parametrów dla
nawierzchni syntetycznych ustalony przez WA dotyczy nawierzchni instalowanych na całym
świecie, w różnych warunkach klimatycznych, od warunków tropikalnych do warunków
ostrych zim. PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach
klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, zainstalowanych na stosunkowo dużej
liczbie obiektów certyfikowanych przez WA i PZLA, co potwierdza ich dobre właściwości
również dla zdrowia i bezpieczeństwa oraz przydatność do organizacji zawodów najwyższej
rangi. Zaleca się również, aby każda nawierzchnia posiadała wyniki badań potwierdzających
jej odporność na mróz, klasyfikację odporności ogniowej, zawartości metali ciężkich (wg.
normy DIN).
Z powyższego wynika, że PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach
klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce - a tym samym nie musi to być
nawie
rzchnia sprawdzona w Polsce czy w kraju europejskim, a w każdym miejscu na świecie
-
byleby warunki klimatyczne w tym miejscu były „zbliżone" do panujących w Polsce.
Dalej na str. 4 tej samej uchwały wskazano, że:
III. WYMAGANE DOKUMENTY (dotyczy wszystkich kategorii I - VII)
Do oferty wykonawcy należy dołączyć niżej wymienione dokumenty:
- certyfikat IAAF dla oferowanej nawierzchni (Product Certificate),
-
certyfikat Class 1 dla min jednego/dwóch obiektów w zbliżonej strefie klimatycznej (dot.
tylko kat. I-III)
-
kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
-
aktualny atest PZH dla oferowanej nawierzchni lub dokument równoważny z terenu UE,
-
autoryzację producenta nawierzchni, wystawioną dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię,
-
kompletny raport z badania niezależnego laboratorium posiadającego akredytację WA
potwierdzający wymagane wartości parametrów nawierzchni, wydany celem uzyskania
certyfikatu (Product Certificate),
-
próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach min. 10x10 cm z oznaczeniem producenta
i rodzaju oferowanego produktu,
-
raport na zgodność z aktualną normą PN-EN 14877-2014 w zakresie spełnienia
pozostałych parametrów nie wyszczególnionych w raporcie WA,
-
Inwestor dbając o zdrowie użytkowników, może również wymagać przedstawienia
kompletnego raportu z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego,
wykonane
go przez niezależne autoryzowane laboratorium potwierdzające nieprzekroczenie
przez nawierzchnię dopuszczalnej zawartości metali ciężkich zgodnie z normą DIN 18035-6
-
Inwestor ze względu na bezpieczeństwo i trwałość, może także wymagać wyników badań
na od
porność ogniową i mrozoodporność
Oznacza to, że wymaganymi przez PZLA dokumentami nie jest certyfikat dla obiektu z Polski
lub kraju europejskiego, o zbliżonej strefie klimatycznej, a wyłącznie „obiektów w zbliżonej
strefie klimatycznej". Z tego względu całkowicie nieuzasadnione jest wymaganie
Zamawiającego, aby Wykonawca przedłożył certyfikat Class 1 dla dwóch obiektów
wykonanych w Polsce lub kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego.
Patrząc na określoną przez Zamawiającego kategorię stadionu - czyli VA (zgodnie z
programem funkcjonalno-
użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ - str. 14) wydaje
się, że nawet samo żądanie przedłożenia certyfikatu dla obiektu w zbliżonej strefie
klimatycznej j
est nadmierne, bowiem jest to wymaganie dla stadionów kat. I-III, a nie VA.
Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że Zamawiający w pkt. 15.4 powołuje się, iż
przedmiotowe środki dowodowe są zgodne z wytycznymi PZLA - a jak wynika z powyższego
wytyc
zne PZLA są sformułowane zupełnie inaczej:
15.4 Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni areny lekkoatletycznej -
przedmiotowe środki dowodowe (zgodnie z wytycznymi PZLA):
1)
Autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy na realizowana
inwe
stycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię,
2)
Kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
3) Certyfikat produktu World Athl
etics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej
nawierzchni,
4)
Certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub
kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
Jeśli ten dokument ma mieć zastosowanie dla oceny zachowania nawierzchni ze względu na
warunku atmosferyczne, to Jest to tym bardziej zapis pozbawiony jakiejkolwiek podstawy
faktycznej czy prawnej -
szczególnie, że zgodnie z powyższym zapisem uchwały 41/2020
Zamawiający w punkcie 15.4 ppkt 7 Zamawiający wymaga również raportu z badania
odporności na mróz:
7) Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez
akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania,
Tym
samym odporność na warunki atmosferyczne potwierdza się innym dokumentem tj.
kompletnym raportem z badań odporności na zamrażanie.
W dalszej kolejności podnieść należy, że warunki klimatyczne zależą od położenia
geograficznego względem równoleżników, nie zaś od tego na jakim kontynencie leży dany
kraj (czy w Europie, czy poza nią).
Jak już wskazywano w odwołaniu, Polska leży w strefie umiarkowanej ciepłej - klimat
przejściowy. W związku z czym identyczne warunki klimatyczne - ta sama strefa klimatyczna
jest
np. w stanie Nowy York, Dakota Północna i Południowa, Montana, Nebraska, Korea
Północna oraz części Japonii i Chin, które bez wątpienia nie leżą w Europie. Tym samym
ograniczenie wymagań do Polski i Europy nie ma żadnego uzasadnienia.
Pokazuje to także poniższa mapa, na której wprost widać, że taka sama strefa klimatyczna
jak w Polsce występuje właśnie zarówno w Stanach Zjednoczonych, jak i Chinach, Japonii
itd. (niebieski kolor). Jednocześnie w krajach europejskich istnieją różne strefy klimatyczne,
a co
za tym idzie odwoływanie się do Europy jest zupełnie bezzasadne, skoro to nie od
kontynentu, a od położenia względem równoleżników zależą warunki klimatyczne.
W praktyce nie istnieje takie pojęcia jak europejska strefa klimatyczna. Część Europy leży
w umiarkowanych szerokościach geograficznych na półkuli północnej - jednak część
kontynentu sięga nawet poza koło podbiegunowe północne.
/W tym miejscu pisma przedstawił stosowną mapę obrazującą argumentacje powyżej./
Następnie, pokazano zestawienie miasta, w których istnieją zbliżone warunki
atmosferyczne -
z czego widzimy, że co do zasady ten sam klimat co w Polsce
(w Warszawie) będzie w Kanadzie, Stanach Zjednoczonych, Rosji, Japonii czy
Kazachs
tanie, które zdecydowanie nie leżą w Europie. Z uwagi na powyższe, nie ma
znaczenia czy określone miasto leży w Europie czy na innym kontynencie - byleby warunki
klimatyczne były zbliżone do tych w Polsce. Jednocześnie wskazał, że chociażby
nawierzchnia ka
uczukowa MONDO położona jest na szeregu różnych obiektów na świecie -
w tym chociażby na ostatnich Letnich Igrzyskach Olimpijskich, które odbyły się w Tokio i na
których padło szereg rekordów.
Tym samym wymóg ten w praktyce nie ma żadnego znaczenia dla jakości
wymaganej nawierzchni bowiem na świecie w tym momencie odbywają się zawody
w szeregu różnych krajów i nie jest to Polska czy Europa, gdzie z powodzeniem bije się
szereg rekordów. Przez wzgląd na to, podtrzymujemy w całości przedmiotowy zarzut
odwołania, zaś w zakresie wniosków o modyfikację dokumentacji postępowania wskazujemy,
że alternatywnie - w przypadku nieuznania przez Wysoką Izbą zasadności wykreślenia tego
zapisu z treści SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, wnosimy o modyfikację
tego zapisu w ten sposób, że Zamawiający wymagać będzie „certyfikat World Athletics
(IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub kraju, o zbliżonych do Polski
warunkach klimatycznych", tj. poprzez wykreślenie warunku „kraju europejskiego", co
doprowadzi do zgodności powyższego zapisu z cytowaną wyżej uchwałą PZLA nr 41/2020.
Dopuszczalność modyfikacji żądań odwołania na etapie postępowania odwoławczego
jest powszechna w orzecznictwie -
„Izba orzeka w zakresie podniesionych zarzutów, jednak
zasada ta nie dotyczy żądań odwołującego, które można w trakcie postępowania
odwoławczego modyfikować" (KIO 2396/15).
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poni
żej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokum
entacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Programu Funkcjonalno-Użytkowego zwanego
dalej:
„PFU” (załącznik nr 1 do SWZ), czy też zmiany postanowień SWZ z 28.02.2022 r.
Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego na okoliczność nadmiarowości zakwestionowanych fragmentów z pkt 15. 4
ppkt 4 SWZ oraz PFU (str. 44):
1) Uchwa
łę nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach
lekkoatletycznych";
2)
Uchwałę nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA
dla obiektów lekkoatletycznych”);
3)
Uchwałę nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych”).
Ponadto
, zaliczono do materiału dowodowego złożone również na rozprawie przez
Zamawiającego na okoliczność zasadności zakwestionowanych fragmentów z pkt 15. 4 ppkt
4 SWZ oraz PFU (str. 44):
1) Korespondencję z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zapytanie z 24.02.2022 r.
i
odpowiedź z 24.02.2022 r.);
2) Załącznik do PFU – zakres inwestycji i etapowanie.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania i na posiedzeniu
zarzutów (tj. zarzutu skierowanego na rozprawę), stwierdzić należy, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp -
poprzez określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
SWZ
w sposób naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
s
pełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku,
2) art. 106 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzeczne
z opisem przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wyko
nawców) wskazanie zakresu przedmiotowych środków dowodowych
w zakresie pkt 15.4 ppkt 4 SWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz pisma
procesowego
Odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych postanowień SWZ (pkt 9.1
ppkt 4.2, czy też pkt 15. 4 ppkt 4) oraz PFU (str. 44), które zostały szczegółowo przywołane
w treści odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego. Dodatkowo, Izba przywołuje
fragment PFU str. 14 /tabela/:
„ (…)
Funkcja
obiektów
terenowych
Arena lekkoatletyczna kategorii 5A spełniająca wymagania jak dla strefy
rozgrzewkowej dla stadionu II kategorii
Bieżnia okólna czterotorowa 400m standardowa o promieniu łuku mierzonym
zgodnie z wytycznymi WA wynoszącym 36,5m
Bieżnia prosta czterotorowa Rozbieg do skoku wzwyż Podwójny rozbieg do
skoku o tyczce Podwójny rozbieg do skoku w dal i trójskoku Rzutnia do
pchnięcia kulą Rzutnia do rzutu dyskiem i młotem Rzutnia do rzutu oszczepem
Ścieżka biegowa - element infrastruktury przechodzący przez wszystkie strefy
funkcjonalne i komunikacyjne znajdujące się poza ogrodzeniami
wewnętrznymi wydzielającymi obszary zamknięte tych stref
Aleje spacerowe
(…)”.
Do pozostałych kwestiach Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu,
umorzonego przez Izbę w trybie art. 568 pkt 2 Pzp.
Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SIWZ określonej treści, tzn.
w tym wypadku postanowień z pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest
zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania
o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552
ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia
rozprawy.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 §
1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować
jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp.
W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. postanowień pkt 9.1
ppkt. 4.2 SWZ
, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający
bowiem zmienił w dniu 28.02.2022 r. treść tego wymogu usunął bowiem wymaganie, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie w robocie budowalnej „dla której uzyskano certyfikat 1
Class IAAF", co
w sposób istotny rzutują na ocenę niniejszego zarzutu. Jednakże, istotne
jest co wymaga ponownego podkreślenia, że nie ma już postanowień pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ
do których odniósł się Odwołujący w swoim odwołaniu. Na skutek dokonanej zmianie,
nadano postanowieniom pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ
odmienną treść. W ocenie Izby, stanowisko
niniejsze potwierdził de facto sam Odwołujący, który w swoim piśmie procesowym,
przedstawił argumentacje, która de facto stanowiła nowe odwołanie, gdyż była nie tyle co
polemiką w kontekście sformułowanego pierwotnie w odwołaniu zarzutu, ale wykazywaniem
dalszej aktualności zarzutu po zmianie, ale nie w kontekście pkt 9.2 ppkt 4.2, ale ppkt 4.1
SWZ
. W ocenie Izby, w takiej sytuacji należało złożyć nowy środek ochrony prawnej na nowe
postanowienia SWZ, a nie podtrzymywać pierwotny zarzut który odnosił się do zupełnie innej
treści, ale i ppkt 4.2, a nie ppkt 4.1.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
drugiego zarzutu, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu.
Zamawiający w toku rozprawy przedstawił uzasadnienie konieczności utrzymania
postanowień z pkt 15.4 SWZ i z PFU str. 22. Wskazał, że mają one swoją genezę
w uchwale nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r.
Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach
lekkoatletycznych")
. Przywołał tożsamy fragment, tj. drugi akapit od góry na str. 4:
„W przypadku stadionów pretendujących do I i II kategorii WA oraz kategorii III PZLA,
wymaga się, aby inwestor zażądał od wykonawcy przedłożenia certyfikatów IAAF Class 1 dla
obiektów (w tym co najmniej jednego/dwóch w Polsce lub w kraju europejskim, o zbliżonych
do Po
lski warunkach klimatycznych), na których została zainstalowana oferowana
nawierzchnia. Ma to na celu potwierdzenie zgodności parametrów nawierzchni po jej
zainstalowaniu na wykazanym
w certyfikacie stadionie”. Wyjaśnił, że mimo iż odnosi się ten
fragment
do I i II kategorii oraz do kategorii III, to ma on zastosowanie również
w przedmiotowych warunkach
(choć arena lekkoatletyczna będzie obiektem o kategorii 5A),
w tym zakresie wskaz
ywał na str. 14 PFU tabelę dotycząca opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie jest mowa o funkcjonalnościach obiektów terenowych, w ich ramach arena
lekkoatletyczna, strefa rozgrzewki musi spełniać wymogi tak jak dla II kategorii. Wyjaśnił, iż
bieżnia, która powstanie w ramach pierwszego etapu, po zakończeniu całej inwestycji,
będzie miała charakter bieżni rozgrzewkowej dla całego obiektu, tj. obiektu stadionu
głównego. Inaczej mówiąc bieżnia realizowana w ramach pierwszego etapu, tj. etap Ia i Ib,
następnie po zrealizowaniu obiektu głównego, tj. stadionu Skry, stanie się bieżnią
rozgrzewkową, która musi mieć parametry techniczne takie same jak obiekt główny (złożył
na ta okoliczność Załącznik do PFU – zakres inwestycji i etapowanie). Dodatkowo wskazał,
iż jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w złożonej na rozprawie uchwale nr 41/2020
z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki na str. 4 ostatni akapit
przed pkt III:
„Parametry nawierzchni bieżni powinny odpowiadać parametrom nawierzchni
zainstalowanej na stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie,
z tego samego rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych”.
Odwołujący ze swej strony podnosił, że dany obiekt będzie miał certyfikat odpowiedni do
danej kategorii, a to, że będzie pretendował do kategorii II, oznacza tylko i wyłącznie, że
musi jedynie
spełnić funkcjonalne elementy wskazane w tym wypadku dla strefy do
rozgrzewki w uchwale 44/2020
z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki
dotyczącej kategorii stadionów lekkoatletycznych - na str. 2. Stwierdził również, co do
kwestii nawierzchni
, że z uchwały nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki wynika, że są tam wymienione rodzaje nawierzchni. W konsekwencji
powyższego, uznał, że na stadionie, który ma być docelowo strefą do rozgrzewki, musi być
nawierzchnia taka sama jak na stadionie głównym, przy czym ponieważ budowa stadionu
głównego będzie miała miejsce w bliżej nieokreślonej przyszłości, to nawierzchnia na nim
musi być dostosowana do nawierzchni na obecnie budowanym stadionie, który ma być strefą
do rozgrzewki w przyszłości, co do rodzaju.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego uznając, że bieżnia, która
w przyszłości ma zostać strefą rozgrzewkową dla stadionu głównego musi spełniać nie tylko
i wyłącznie funkcjonalne elementy takie jak dla stadionu II kategorii, ale parametry
techniczne (do tego nie tylko co do rodzaju nawierzchni). W tym zakresie, Izba wskazuje na
uchwa
łę 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki str. 2,
gdzie przy rodzaju nawierzchni, w ramach kategorii II dla strefy dla rozgrzewki
znajduje się
nie tylko stwierdzenie
dotyczące rodzaju nawierzchni /syntetyczna, czyli jak podnosił
Odwołujący za uchwałą 41/2020 „kauczukowa lub Full PuR”/, ale także – tożsama z areną
główną. Przy czym jest tam także, tj. przy tym ostatnim stwierdzeniu odesłanie do przypisu,
zgodnie z którym (str. 7): ”Parametry nawierzchni obiektu do rozgrzewki, tj. bieżni, rozbiegów
w skokach i w rzucie oszczepem powinny
odpowiadać parametrom nawierzchni
zainstalowanej na stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie,
z tego samego rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych
.”.
Analogic
zny fragment znajduje się w uchwale 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki ostatni akapit na str. 4 przed pkt III: „Parametry
nawierzchni bieżni powinny odpowiadać parametrom nawierzchni zainstalowanej na
stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie, z tego samego
rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych
”. Dodatkowo, stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, ma swoje oparcie w korespondencji
i odpowiedzi z
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (zapytanie z 24.02.2022 r., odpowiedź
z 24.02.2022 r.).
Zamawiający wprost bowiem zapytuje o sporne postanowienia, których
wykreślenia lub modyfikacji oczekuje Odwołujący: „(…) 1) Czy SCSAW może zrezygnować,
bez zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat Il PZLA, z żądania wskazanego powyżej dokumentu (dokumentów) na etapie
składania ofert przez wykonawców?
2) W przypadku negatywnej odpowiedzi n
a powyższe pytanie, czy wystarczające byłoby,
bez zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat Il PZLA, aby wskazany wymóg został ograniczony do żądania Certyfikatu
World Athletics (IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych z zastosowaniem
oferowanego systemu nawierzchniowego, bez określania miejsca wykonania tych obiektów?
3)
W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, czy SCS AW może, bez
zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat II PZLA, rozszerzyć możliwość przedstawienia certyfikatu World Athletics
(IAAF) Class 1 dla obiektów wykonanych nie tylko w Polsce lub kraju europejskim, ale także
innym kraju spoza Europy, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych?”. Odpowiedź:
„W odpowiedzi na zawarte w w/w piśmie pytania 1, 2 i 3 informujemy, że w celu uzyskania
Świadectwa PZLA dla przedmiotowego obiektu potwierdzającego jego pełną funkcjonalność
niezbędne jest dołączenie do oferty dokumentów wskazanych w wytycznych „Nawierzchnie
Syntetyczne
— wymagania PZLA” tj. m.in. dokumentu, o którym mowa w pytaniu”. Jak
wynika z przytoczonej odpowiedzi PZLA,
odnosi się ona wprost do spornego dokumentu,
o którym jest mowa w pytaniu, w kontekście procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA
dla obiektu -
stadionu głównego kat Il PZLA, a nie jedynie do wymaganych dokumentów ze
str. 4 (pkt III) uchwały 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki.
Należy także zauważyć, że Zamawiający nakreślił także cały kontekst zadawanych
pytań, co wyklucza niezrozumienie: „(…) W ramach ww. inwestycji, jej przyszły wykonawca
zobowiązany będzie m.in. do uzgodnienia dokumentacji projektowej z odpowiednimi
związkami sportowymi, tj. m.in. Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (PZLA) oraz uzyskania
w imieniu SCSAW świadectwa PZLA dla stadionu lekkoatletycznego, którego budowa
wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, i który ma stanowić zaplecze rozgrzewkowe dla
stadion
u głównego kat Il PZLA (następny etap inwestycji).
W związku z tym SCSAW, zgodnie z wytycznymi PZLA zawartymi wytycznych „Nawierzchnie
syntetyczne PZLA zażądał od wykonawców którzy będą ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, aby wraz z ofertą złożyli m.in.: „Certyfikat (IAAF) Class 1 dla
dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub kraju europejskim, o zbliżonych do Polski
warunkach klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego".
Zasadność żądania przez SCSAW wskazanego powyżej dokumentu zakwestionował jeden
z wykonawców, składając odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując, że ograniczenie wskazanych
wymagań do Polski i Europy jest niezasadne ponieważ istnieją kraje leżące na innych
kontynentach, w których występują podobne warunki klimatyczne jak w Polsce (ta sama
strefa klimatyczna). Poza tym odwołujący się wykonawca wskazał, że nawierzchnia po
zainstalowaniu przechodzi badania powykonawcze celem uzyskania świadectwa PZLA lub
certyfikatu World Athletics, sprawdzające parametry obiektu, bez względu na to gdzie
położony jest obiekt, niezależnie od klimatu. Jednocześnie wykonawca, podniósł, że SCSAW
wymaga badania na mrozoodporność, w związku z tym niezasadne jest żądanie certyfikatu
dla stref klimatycznych skoro odporność na warunki atmosferyczne potwierdza się innym
dokumentem, tj. kompletnym raportem z badań odporności na zamrażanie. (…)”.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej
obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) naruszenia art. 112 ust. 1
Pzp w związku z art. 16 Pzp - poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
spełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku, z uwagi na zaistnienie
przesłanek wynikających z art. 568 pkt 2 Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303
Dąbrowa Górnicza i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S., ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa
Górnicza tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 480/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „opracowanie dokumentacji
projektowej oraz wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.
„Rewitalizacja terenu przy ul. Wawelskiej – etap I” – kod C/OM/VIII/P1/39A, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.02.2022 r.
pod nr 2022/S 28- 70295 przez:
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu
Aktywna Warszawa Je
dnostka Budżetowa, ul. Rozbrat 26, 00429 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:
„NPzp”). Postanowienia Specyfikacji Warunków
Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na stronie:
https://aktywnawarszawa.ezamawiajacy.pl (platforma Marketplanet).
W dniu 21.02.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) I. S.
prowadząca działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
, ul. Podlesie 17, 41303 Dąbrowa Górnicza zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp -
poprzez określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
w sposób naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
spełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku,
- art. 106 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzeczne
z opisem przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców) wskazanie zakresu przedmiotowych środków dowodowych
w zakresie pkt 15.4 ppkt 4 SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez:
a)
zmianę warunku wskazanego w pkt 9.1 ppkt 4 SWZ w ten sposób, że Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich ośmiu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
4.2) 1 robo
tę budowalną, polegająca na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład którego wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF,
b)
wykreślenie dokumentu wskazanego w pkt 15.4 ppkt 4 SWZ (oraz analogicznego
postanowienia znajdującego się załączniku nr 1 do SWZ, tj. w programie funkcjonalno-
użytkowym - str. 44), w których Zamawiający wymaga certyfikatu dla obiektów „wykonanych
w Polsce lub w kraju euro
pejskich, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych
z oferowanego systemu nawierzchniowego" -
jako zapisów nieistotnych z puntu widzenia
przedmiotu zamówienia, nie będących dokumentem na podstawie którego możliwe jest
potwierdzeni
e okoliczności na jaką zostały wskazane, niepotrzebnych w związku z innymi
dokumentami wymienionymi w katalogu żadnych do oferty dokumentów,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Zamawiający w dniu 09.02.2022 r. wszczął przedmiotowe postępowanie. Jego
przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych
dla zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja terenu przy ul. Wawelskiej - etap I" - kod
C/OM/VIII/P1/39A, zgodnie z programem funkcjonalno-
użytkowym stanowiącym załącznik nr
1 do SWZ oraz projektowanymi postanowieniami umowy stanowiącymi załącznik nr 2 do
SWZ. W punkcie 9.1. SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
4)
zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
4.1) 1 robotę budowlaną, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 PLN (dziesięć
milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną
o długości min 400 m, która po wykonaniu robót uzyskała świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki (PZLA),
oraz
4.2) 1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF.
Uwaga!
Zamawiający nie dopuszcza aby Wykonawca wykazał spełnienie warunku poprzez
wykonanie wyżej wymienionych robót w ramach jednego zadania (konieczne jest wykazanie
się co najmniej dwiema robotami budowlanymi odrębnymi dla spełnienia każdego
z elementów z wyżej wymienionego warunku).
Dokumentem istotnym przy ocenie spełniania powyższego warunku z ppkt 4.2 jest
dokument znajdujący się na stronie World Athletics pod nazwą „List of Certified Facilities as
at 1 September 2020".
Dokument ten stanowi między innymi o tym, jakie obiekty na całym świecie posiadają
certyfikat 1 Class. Zgodnie z tym zestawieniem są to następujące obiekty na terenie Polski:
141
POLAND
BYDGOSZCZ
STADION MIEJSKI IM. ZDZISŁAWA KRZYSZKOWIAKA
CONIPUR M
Conica AG. SUI
142
POLAND
CHORZOW
SILESIAN STADIUM
SPORTFLEX SUPER X720
Mondo S.pA, ITA
143
POLAND
KALISZ
STADION MIEJSKI KALISZ
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z O.O.. POL
144
POLAND
MALBORK
STADION OS IR MALBORK
HERCULAN SR OLYMPIC
hłercuian Sports Surfaces. NED
145
POLAND
OLSZTYN
STADIUM UWM
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z o.o.
146
POLAND
RYBNIK
STADION MIEJSKI
KING ARTHUR 4-13
King Arthur Industries Co.LM.. TPE
147
POLAND
STALOWA WOLA
MOSIR W SŁAŁ OWEJ WOLI
TETRAPUR ENZ Abart II l/M
BSG Sp. z o.o.. POL
143
POLAND
WARSAW
AWF WARSZAWA
SPORTFLEX SUPER X 720
Mondo S.p.A., ITA
Źródło:
https://www.worldathletics.org/download/download?filename=25e67c1d-9161-4ee0-aac4-
78431fcdba58.pdf&urlslug=certificates%20-%20certified%20athletics%20facilities
Warunek opisany w pkt. 4.2 stanowi o tym, iż Wykonawca musi wykazać się robotą
budowalną w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią
kauczukową prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF. Jednocześnie
musi to b
yć obiekt wykonany w ostatnich sześciu latach, a więc maksymalnie w 2016 roku.
Z powyższego zestawienia wszystkich obiektów posiadających certyfikat Class 1 na terenie
Polski tylko poz. 142 (Chorzów) to obiekt z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną
z ostatnich sześciu lat - czyli obiekt zgodny z postawionym w pkt. 4.2. warunkiem.
Inne obiekty z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną z tego zestawienia to:
1. poz. 146 (Rybnik) - obiekt z 2014 roku,
2. poz. 148 (AWF Warszawa) - obiekt z 2015 roku.
Obiekty te nie spełniają zatem warunku postawionego przez Zamawiającego z uwagi na datę
ich wykonania. Z powyższego wynika tym samym, że wyłącznie Wykonawca obiektu
w Chorzowie może spełnić warunki niniejszego postępowania. Odwołując się do dokumentu
„zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych" publikowanego przez Polski
Związek Lekkiej Atletyki (pokazującego jakie obiekty na terenie Polski zostały wybudowane,
kiedy, przez kogo i z jaką nawierzchnią) stwierdzić należy, że Wykonawcą obiektu
z Chorzowa jest Wykonawca - TAMEX Obiekty Sportowe S.A.:
Chorzów - Stadion
Śląskie
Chorzów
Śląski
I
1/I
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Źródło:
https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124-zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-
lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza
Z powyższego wynika więc bezsprzecznie, że w niniejszym postępowaniu ofertę może
złożyć wyłącznie jeden Wykonawca - TAMEX Obiekty Sportowe S.A., bowiem warunek
postawiony w pkt. 4.2. został sformułowany w taki sposób, aby tylko ten Wykonawca został
dopuszczony do udziału w postępowaniu.
Podnieść należy, że gdyby Zamawiający chciał premiować Wykonawców posiadających
zrealizowany obiekt z certyfikatem Class 1 (tj. z najbardziej prestiżowym certyfikatem na
rynku bieżni lekkoatletycznych na świecie) na nawierzchni kauczukowej prefabrykowanej to
winien dopuścić Wykonów wszystkich takich obiektów, bowiem z przedstawionych wyżej 8
obiektów z certyfikatem Class 1 tylko 3 są obiektami z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną. Poza wskazanym w poz. 142 (Chorzów) jest to także drugi obiekt wykonany
przez Wykonawcą TAMEX z poz. 148 (AWF Warszawa):
Mazowieckie
Warszawa
Warszawa - AWF
IIIA
1/IV
2027
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2015
Tamex
-
a także obiekt z poz. 146 (Rybnik) wykonany przez inny podmiot - Wykonawcę Saltex:
Śląskie
Rybnik
Rybnik - MOSiR
IVA*
1/V
2026
aktualne
King Arthur 4-13
Pref
2014
Saltex
Z powyższego wynika tym samym, że poprzez ograniczenie czasowe Zamawiający
wykluczył drugiego z Wykonawców posiadającego stosowne doświadczenie (wykonującego
obiekt z Rybnika), bowiem o
biekt ten został wykonany w 2014 roku, a zatem 8 lat przed
upływem terminu składania ofert (podczas gdy warunek wymaga 6 lat). Prawidłowym
działaniem Zamawiającego byłoby zatem dopuszczenie wszystkich polskich obiektów
z nawierzchnią kauczukową prefabrykowaną z certyfikatem Class 1 - bowiem jak wynika
z przedstawionych dokumentów takich obiektów jest generalnie tylko 3. Wystarczyłoby tym
samym dopuścić obiekty z okresu ostatnich 8 lat aby dopuścić do udziału w postępowaniu
drugiego Wykonawcę posiadającego stosowne doświadczenie, bowiem w realiach niniejszej
sprawy niezrozumiałym jest stawianie granicy 6 letniej, która z niczego nie wynika. W ten
sposób nie doszłoby też do ograniczenia konkurencji w postaci sformułowania warunków
tylko pod jednego Wykonawcę. Sformułowanie przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w taki sposób powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Żaden
bowiem Wykonawca, który posiada odpowiednie doświadczenie, zasoby i zdolności do
wykonania zamówienia nie może złożyć konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu.
Powyższe powoduje, że w istotny sposób faworyzowany jest Tamex, który zdając sobie
sprawę z powyższego może zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
całkowicie nierynkową. Zgodnie z Pzp realizując zasadę uczciwej konkurencji Zamawiający
jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w taki sposób, aby zapewnić udział
więcej niż jednego Wykonawcy w postępowaniu. W innym przypadku postępowanie nie
p
owinno być przeprowadzane w trybie przetargu nieograniczonego. Z uwagi na powyższe,
wnosił o zmianę warunku wskazanego w pkt 9.1. w ten sposób, że Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich ośmiu lat
prz
ed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej:
4.2. 1 robotę budowalną, polegająca na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład którego wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF. W konsekwencji powyższego
wnosił również o zmianę pkt. 10.6 ppkt. 3 poprzez dopuszczenie wykazu robót budowlanych
oraz referencji z robót wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat w zakresie
warunku nr 4.2.
W dalszej kolejności wskazał, że w SWZ Zamawiający wymaga następujących
przedmiotowych środków dowodowych:
15.4 Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni areny lekkoatletycznej -
przedmiotowe środki dowodowe (zgodnie z wytycznymi PZLA):
1)
Autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy na realizowana
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię,
2)
Kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
3)
Certyfikat produktu World Athletics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej
nawierzchni,
4) Certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 dla dw
óch obiektów wykonanych w Polsce lub
kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
5)
Próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach 10x10 cm z oznaczeniem producenta i
rodzaju oferowanego produktu,
6)
Kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez World
Athletics (IAAF) laboratorium badające nawierzchnie sportowe, potwierdzające określone
parametry nawierzchni, wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Atletics
(IAAF),
7)
Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez
akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania,
8)
Kompletny raport z badań z WWA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne)
potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami
(REACH),
9)
Kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877:2014,
10)
Kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego wykonane
przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające zgodność z normą
DIN 18035-6,
11)
Aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny,
12)
Badanie niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji
potwierdzające uzyskanie klasyfikacji ogniowej na poziomie min Cfl S1.
Z powyższego wynika, że Zamawiający wymaga certyfikatu dla obiektów
„wykonanych w Polsce lub w kraju europejskich, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego"
. Analogiczny zapis znajduje się
w załączniku nr 1 do SWZ, tj. programie funkcjonalno-użytkowym (str. 44): „Stawia się
warunek aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była
zainstalowana na minimum dwóch obiektach wykonanych w Polsce lub kraju europejskim,
o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych, posiadających certyfikat World Athletics
(IAAF) Class 1 oraz spełniała wszystkie wymagania PZLA dla obiektów ubiegających się
o świadectwo PZLA dla konkretnej kategorii, w szczególności Uchwał PZLA nr 21/2021 i nr
41/2020.”. Jest to zapis pozbawiony jakiejkolwiek postawy prawnej i faktycznej. Warunki
klimatyczne zależą bowiem od położenia geograficznego względem równoleżników. Polska
leży w strefie umiarkowanej ciepłej - klimat przejściowy. W związku z czym identyczne
warunki klimatyczne - ta sama strefa klimatyczna jest np. w stanie Nowy York, Dakota
Północna i Południowa, Montana, Nebraska, Korea Północna oraz fragment Japonii i Chin
które bez wątpienia nie leżą w Europie. Tym samym ograniczenie wymagań do Polski
i Europy nie ma żadnego uzasadnienia. Poza tym, wskazał, że po zainstalowaniu
nawierzchnia przechodzi tzw. badania powykonawcze celem ewentualnego uzyskania
świadectwa PZLA lub certyfikatu WA. Badanie to nie odnosi się do warunków klimatycznych.
W toku badania odbywa się badanie zgodne z zakresem i metodyką określoną przez WA dla
uzyskania klasy obiektu w zakresie grubości, tarcia, odkształcenia pionowego, redukcji siły
amortyz
acji, własności wytrzymałościowych. Badane wartości muszą mieścić się w granicach
określonych w podręczniku a to nie ma nic wspólnego z warunkami klimatycznymi. To
badanie na zgodność z parametrami odbywa się bez względu na to gdzie położony jest
obiekt, a
zakres i metodyka badań WA są bez znaczenia dla klimatu. Wskazał także, że
w ppkt 7 Zamawiający wymaga badania na mrozoodporność. W związku z tym - jaka jest
zasadność żądania certyfikatu dla stref klimatycznych skoro odporność na warunki
atmosferyczne potwierdza się innym dokumentem tj. kompletnym raportem z badań
odporności na zamrażanie? Z tego względu wnosimy o wykreślenie z ppkt. 4 wymagania
„wykonanych w Polsce lub w kraju europejskich, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych", bowiem w naszej ocenie zmierza on do wyeliminowania konkurencji
i premiowania udziału w postępowaniu wyłącznie przez jednego Wykonawcę.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. (została przesłana do Wykonawców (uczestników
wizji lokalnej) e-
mailem oraz została zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania https://aktywnawarszawa.ezamawiajacy.pl /platforma Marketplanet/) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało
miejsca.
W dniu 10.03.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący wniósł
pismo procesowe
, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
I. Zarzut dot. w
arunków udziału w postępowaniu
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w dniu 28.02.2022 r. dokonał
modyfikacji warunku z pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ, w ten sposób że z treści warunku usunął
wymaganie, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w robocie budowalnej „dla której
uzyskano certyfikat 1 Class IAAF". Zamawiający jednakże nie zmodyfikował warunku
w zakresie, w którym Odwołujący poniósł zarzut, tj. w zakresie określenia w pkt 9.1. ppkt 4
wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed
upływem terminu składania ofert. Tym samym zarzut podnoszony przez
Odwołującego w tym zakresie jest w całości aktualny i zasadny, bowiem Zamawiający nie
dokonał modyfikacji kwestionowanej części warunku - Odwołujący bowiem żądał określenia
warunku na poziomie ośmiu lat.
Pierwotny warunek w zakresie ppkt 4.2 brzmiał:
4) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej:
4.1)
1 robotę budowlaną, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 PLN (dziesięć
milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną
o długości min 400 m, która po wykonaniu robót uzyskała świadectwo Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki (PZLA),
oraz
4.2)
1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną, dla której uzyskano certyfikat 1 Class IAAF.
Aktualnie Zamawiający dokonał modyfikacji w ten sposób, że:
Pkt. 9.1.1.4) ppkt. 4.2) otrzymuje brzmienie:
4.2)
1 robotę budowlaną, polegającą na budowie lub przebudowie obiektu sportowego
w skład której wchodziło wykonanie areny lekkoatletycznej z nawierzchnią kauczukową
prefabrykowaną.
Zamawiający tym samym nadal nie zmienił terminu wymaganego doświadczenia tj. sześciu
lat, na wnioskowane osiem lat.
Tym samym, przedmiotowa modyfikacja SWZ nie zmieniła nic w pozycji Odwołującego,
bowiem nadal warunki udziału w postępowaniu opisane są z naruszeniem konkurencji
w p
ostępowaniu, w sposób który powoduje, że Wykonawca nie może złożyć oferty
w postępowaniu. Wskazał, że nie zmienił stan faktyczny i nadal - nawet po zmianie treści
warunku 4.2 -
tylko podmiot TAMEX posiada stosowne doświadczenie w zakresie ustalonych
warunków udziału w postępowaniu.
Po dokonanej zmianie warunek z punktu 4.2. spełnią poniższe obiekty:
Województwo
Miejscowość
Użytkownik
Kategoria
PZLA
Świadectwo PZLA
Nawierzchnia
Typ
Rok
budowy
Wykonawc
a
ważne do
status
stadiony 400m
Kujawsko-pomorskie
Brodnica
Brodnica -OSiR
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Łódzkie
Sieradz
Sieradz - MOSiR
IVA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Lubelskie
Lublin
Lublin - Start
IIIA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Lubuskie
Międzyrzecz
Międzyrzecz Miejski
IVA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Mazowieckie
Piaseczno
Piaseczno GOSiR
IVA*
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X
Pref
2016
Gardenia
Mazowieckie
Mława
MOSiR Mława
VA
2033
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2021
Tamex
Podlaskie
Białystok
Białystok - stadion BOSiR
IVA*
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X
Pref
2016
Tamex
Podlaskie
Czartajew
ZST Czartajew
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Eversport
Śląskie
Chorzów
Chorzów - Stadion Śląski
I
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Zachodniopomorskie
Kołobrzeg
Kołobrzeg przy I LO
VA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
Zachodniopomorskie
Wałcz
COS Wałcz
VA
2029
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2017
Tamex
Zachodniopomorskie
Szczecinek
Szczecinek przy ZS 6
IVA
2030
aktualne
Mondo SSX 720
Pref
2018
Tamex
stadiony 400/300/333m
Bielsko-Biała
Bielsko-Biała
VIA
2028
aktualne
Mondo Sportflex Super X 720
pref
2016
Hemet
Z powyższego zestawienia wydawałoby się, że poza Wykonawcą TAMEX są dodatkowo trzy
podmioty -
Wykonawcy Gardenia, Eversport oraz Hemet, które wykonały referencyjny obiekt
(z pkt. 4.2.).
Jednakże żaden z tych podmiotów nie spełnia warunku opisanego w pkt. 4.1.
Warunek dotyczy łącznego spełnienia następujących wymagań:
1.
Wartości netto co najmniej 10.000.000,00 PLN ,
2.
Wykonania areny lekkoatletycznej z bieżnią okrężną o długości min. 400 m
3. Wykonania tego obiektu w okresie ostatnich 6 lat,
4.
Uzyskania przez ten obiekt świadectwa PLZA
Taki obiekt, który spełnia łącznie wszystkie elementy postawionego warunku zgodnie z
Zestawieniem
stadionów na które powoływaliśmy się w treści odwołania jest
TAMEX Obiekty Sportowe obiektem w Karpaczu -
wartość 26.324.634,04 zł.
oraz
Odwołujący z obiektem realizowanym na rzecz MOSIR Tychy - wartość 15.284.981,80 zł.,
oraz Stadion Miejski w Olkuszu -
wartość 14.392.141,28 zł.
Podmioty, które po zmianie warunku 4.2. mogą być brane pod uwagę tj. Gardenia, Eversport
oraz Hemet nie spełniają warunku 4.1.
A tym samym nawet po dokonanej mody
fikacji nadal krąg podmiotów mogących ubiegać się
o zamówienie jest ograniczony.
Poniżej przedstawiamy stadiony jakie ewentualnie można brać pod uwagę dla ww.
podmiotów tj. Gardenia, Eversport oraz Hemet, obiekty te są zrealizowane w okresie
ostatnich 6-ci
u lat, posiadają bieżnię 400 m uzyskały świadectwa PZLA ale żaden z nich nie
spełnia wymagania co do wartości 10 m;n. netto .
Wśród tych obiektów należy wskazać:
Hemet:
Świętokrzyskie | Staszów |
Staszów
| VB |
2023 | aktualne | BSG Tetrapur ENZ II | SP |
2016 | Hemet |
Żadna z powyższych realizacji nie spełnia warunku wartości min. 10 mln netto (co widać
w poniższej tabeli) - co w konsekwencji powoduje, że nadal oba warunki udziału
w postępowaniu spełnić może tylko jeden Wykonawca - tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Eversport:
Mazowieckie
Ostrów Mazowiecka
KS Ostrovia
VB
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2020
Eversport
Mazowieckie
Białobrzegi
Białobrzegi - miejski
bez
2024
aktualne
Stockmeier Alsatan SW
SW
2017
Eversport
Śląskie
Ruda Śląska
Ruda Śląska - MOSiR
IVA*
2027
w wer
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2017
Eversport
Wielkopolskie
Środa Wlkp.
Środa Wlkp. - stadion
VA
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2017
Eversport
Gardenia:
Kujawsko-pomorskie
Mogilno
Mogilno Sport
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017
Gardenia
Łódzkie
Kleszczów
Kleszczów
VA
2029
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2019
Gardenia
Mazowieckie
Mińsk Mazowiecki
Mińsk Mazowiecki
VB
2023
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2016
Gardenia
Podkarpackie
Jarosław
MOSiR Jarosław
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2020
Gardenia
Podkarpackie
Kolbuszowa
Gmina Kolbuszowa
VA
2029
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M
FullPUR
2019
Gardenia
Podkarpackie
Nowa Dęba
Nowa Dęba - MOSiR
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017
Gardenia
Pomorskie
Kartuzy
Kartuzy -miejski
VB
2025
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2018
Gardenia
Pomorskie
Reda
Reda Miejski
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2018
Gardenia
Śląskie
Pszczyna
MOSiR
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2020
Gardenia
Wielkopolskie
Gostyń
Gostyń OSiR
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR
2018
Gardenia
Wielkopolskie
Oborniki
Oborniki - stadion OCS
VB
2024
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2017
Gardenia
Mamy więc w dalszym ciągu do czynienia ze znacznym ograniczeniem konkurencji
w postępowaniu, a dokonana modyfikacja SWZ stanowi jedynie pozorne dopuszczenie do
udziału w postępowaniu większej liczby podmiotów.
Odwołujący w złożonym odwołaniu domagał się zmiany warunku z pkt 4.2, co do ilości lat.
Podkreślić należy, że ustanowienie granicy sześciu lat jest niczym nieuzasadnione, nie
znajduje swojego oparcia w żadnych dokumentach, wytycznych czy przepisach.
Jeśli posiłkować się dokumentami i wytycznymi PZLA to stwierdzić należy, że uchwała PLZA
nr 43/2020 wprowadzająca dokument „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania
projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych" (str. 5) określa
termin ważności świadectw wydawanych przez PZLA.
Uchwała ta stanowi, że termin ważności świadectwa dla nawierzchni kauczukowych (czyli
takiej jak w warunku 4.2. niniejszego postępowania) wynosi 12 lat:
Termin ważności Świadectw jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie
nawierzchni:
- 12 lat - prefabrykowane kauczukowe
- 10 lat -
poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM
- 7 lat -
sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM
- 5 lat - natryskowe
- 5 lat -
remontowane z zastosowaniem metody „retopingu"
Z powyższego wynika tym samym, że w okresie 12 lat od wykonania danego obiektu
z określoną nawierzchnią co do zasady obiekt ten jest zdatny do eksploatacji, nie posiada
wartość
inwestycji
brutto
Staszów
VB
2023
aktualne
BSG Tetrapur ENZ II
SP
2016
Hemet 1 381 700,00 zł
KS Ostrovia
VB
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2020 Eversport 3 761 786,00 zł
Białobrzegi - miejski
bez kat. 2024
aktualne
Stockmeier Alsatan SW
SW
2017 Eversport 1 526 998,68 zł
Ruda Śląska - MOSiR
IVA* 2027
w wer
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2017 Eversport 4 445 123,65 zł
Środa Wlkp. - stadion przy ZSR
VA
2027
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2017 Eversport 3 092 261,43 zł
Mogilno Sport
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017 Gardenia 2 359 399,20 zł
Kleszczów
VA
2029
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2019 Gardenia 6 414 123,65 zł
Mińsk Mazowiecki
VB
2023
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2016 Gardenia 4 280547,33 zł.
MOSiR Jarosław
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2020 Gardenia 9 246 530,13 zł
Gmina Kolbuszowa
VA
2029
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III M FullPUR 2019 Gardenia 4 976 262,77 zł
Nowa Dęba - MOSiR
VB
2024
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2017 Gardenia 1 533 822,96 zł
Kartuzy -miejski
VB
2025
aktualne
Conica Conipur SW
SW
2018 Gardenia 6.300.000,00 zł.
Reda Miejski
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2018 Gardenia 2 758 984,02 zł
MOSiR Pszczyna
VA
2030
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2020 Gardenia 6 987 567,86 zł
Gostyń OSiR
VA
2028
aktualne
Conica Conipur M
FullPUR 2018 Gardenia 3 758 823,31 zł. 3
149 633,40 zł
Oborniki - stadion OCS
VB
2024
aktualne
BSG Tetrapur ENZ III S
SW
2017 Gardenia
zniszczeń nawierzchni, pęknięć, szczelin i tym podobne. Oznacza to, że przez okres 12 lat
od wykonania obiektu niejako doświadczenie Wykonawcy pozostaje w mocy, bowiem przez
taki okres czasu wybudowany obiekt posiada pełną sprawność i nienaganne warunki do
eksploatacji.
Wskazać należy także, że Zamawiający nie ustanowił warunku w ograniczeniu czasowym 5-
letnim, a skorzystał z prawa wydłużenia tego terminu do okresu 6-lat.
Nie ma jednakże żadnego powodu do ustanowienia granicy właśnie na okresie 6 lat, a nie 8
lat, jak wnosi o to Odwołujący. Ma to znaczenie również dlatego, że § 9 ust. 4 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy stanowi, że Zamawiający może dopuścić wykaz robót
z okresu dłuższego niż 5 lat „w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji".
W niniejszej sprawie jednak nawet wydłużenie terminu do 6 lat nie pozwala na zachowanie
odpowiedniego poziomu konku
rencji, bowiem nadal jest tak, że Wykonawca, który spełnia
warunki z pkt 4.1 oraz 4.2 jest tylko jeden - i jest nim Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe
S.A.
Jeśli więc realnie Zamawiający chciałby realizować zasadę konkurencyjności
postępowania to winien określić ramy czasowego warunku z pkt 4.2 co najmniej
w zakresie 8 lat.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący podtrzymuje wniosek o zmianę warunku
określonego w punkcie 9.1 ppkt 4.2 poprzez dopuszczenie doświadczenia z ostatnich 8 lat
p
rzed terminem składania ofert.
II. Zarzut dot. wymagania certyfikatu dla obiektów wykonanych w Polsce lub w kraju
europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych
Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ z 28.02.2022 r. nie odnosi się w żaden
sposób do drugiego z zarzutów odwołania, a co za tym idzie również ta kwesta pozostaje
aktualna do rozważenia w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że kwestia wymagań co do nawierzchni
syntetycznych uregulowana jest w dokumenc
ie „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania
PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni
syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych" wprowadzonym uchwałą nr
41/2022 z dnia 15 grudnia 2020 roku przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki.
W dokumencie tym (str. 2) wprost wskazano, że:
Przy doborze rodzaju nawierzchni, należy mieć na uwadze, że zakres parametrów dla
nawierzchni syntetycznych ustalony przez WA dotyczy nawierzchni instalowanych na całym
świecie, w różnych warunkach klimatycznych, od warunków tropikalnych do warunków
ostrych zim. PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach
klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, zainstalowanych na stosunkowo dużej
liczbie obiektów certyfikowanych przez WA i PZLA, co potwierdza ich dobre właściwości
również dla zdrowia i bezpieczeństwa oraz przydatność do organizacji zawodów najwyższej
rangi. Zaleca się również, aby każda nawierzchnia posiadała wyniki badań potwierdzających
jej odporność na mróz, klasyfikację odporności ogniowej, zawartości metali ciężkich (wg.
normy DIN).
Z powyższego wynika, że PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach
klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce - a tym samym nie musi to być
nawie
rzchnia sprawdzona w Polsce czy w kraju europejskim, a w każdym miejscu na świecie
-
byleby warunki klimatyczne w tym miejscu były „zbliżone" do panujących w Polsce.
Dalej na str. 4 tej samej uchwały wskazano, że:
III. WYMAGANE DOKUMENTY (dotyczy wszystkich kategorii I - VII)
Do oferty wykonawcy należy dołączyć niżej wymienione dokumenty:
- certyfikat IAAF dla oferowanej nawierzchni (Product Certificate),
-
certyfikat Class 1 dla min jednego/dwóch obiektów w zbliżonej strefie klimatycznej (dot.
tylko kat. I-III)
-
kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
-
aktualny atest PZH dla oferowanej nawierzchni lub dokument równoważny z terenu UE,
-
autoryzację producenta nawierzchni, wystawioną dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię,
-
kompletny raport z badania niezależnego laboratorium posiadającego akredytację WA
potwierdzający wymagane wartości parametrów nawierzchni, wydany celem uzyskania
certyfikatu (Product Certificate),
-
próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach min. 10x10 cm z oznaczeniem producenta
i rodzaju oferowanego produktu,
-
raport na zgodność z aktualną normą PN-EN 14877-2014 w zakresie spełnienia
pozostałych parametrów nie wyszczególnionych w raporcie WA,
-
Inwestor dbając o zdrowie użytkowników, może również wymagać przedstawienia
kompletnego raportu z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego,
wykonane
go przez niezależne autoryzowane laboratorium potwierdzające nieprzekroczenie
przez nawierzchnię dopuszczalnej zawartości metali ciężkich zgodnie z normą DIN 18035-6
-
Inwestor ze względu na bezpieczeństwo i trwałość, może także wymagać wyników badań
na od
porność ogniową i mrozoodporność
Oznacza to, że wymaganymi przez PZLA dokumentami nie jest certyfikat dla obiektu z Polski
lub kraju europejskiego, o zbliżonej strefie klimatycznej, a wyłącznie „obiektów w zbliżonej
strefie klimatycznej". Z tego względu całkowicie nieuzasadnione jest wymaganie
Zamawiającego, aby Wykonawca przedłożył certyfikat Class 1 dla dwóch obiektów
wykonanych w Polsce lub kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach
klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego.
Patrząc na określoną przez Zamawiającego kategorię stadionu - czyli VA (zgodnie z
programem funkcjonalno-
użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ - str. 14) wydaje
się, że nawet samo żądanie przedłożenia certyfikatu dla obiektu w zbliżonej strefie
klimatycznej j
est nadmierne, bowiem jest to wymaganie dla stadionów kat. I-III, a nie VA.
Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że Zamawiający w pkt. 15.4 powołuje się, iż
przedmiotowe środki dowodowe są zgodne z wytycznymi PZLA - a jak wynika z powyższego
wytyc
zne PZLA są sformułowane zupełnie inaczej:
15.4 Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni areny lekkoatletycznej -
przedmiotowe środki dowodowe (zgodnie z wytycznymi PZLA):
1)
Autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy na realizowana
inwe
stycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię,
2)
Kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta, określającą
technologię wykonania oferowanej nawierzchni,
3) Certyfikat produktu World Athl
etics (IAAF) „Product Certificate” dla oferowanej
nawierzchni,
4)
Certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub
kraju europejskim, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych z oferowanego systemu
nawierzchniowego,
Jeśli ten dokument ma mieć zastosowanie dla oceny zachowania nawierzchni ze względu na
warunku atmosferyczne, to Jest to tym bardziej zapis pozbawiony jakiejkolwiek podstawy
faktycznej czy prawnej -
szczególnie, że zgodnie z powyższym zapisem uchwały 41/2020
Zamawiający w punkcie 15.4 ppkt 7 Zamawiający wymaga również raportu z badania
odporności na mróz:
7) Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez
akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania,
Tym
samym odporność na warunki atmosferyczne potwierdza się innym dokumentem tj.
kompletnym raportem z badań odporności na zamrażanie.
W dalszej kolejności podnieść należy, że warunki klimatyczne zależą od położenia
geograficznego względem równoleżników, nie zaś od tego na jakim kontynencie leży dany
kraj (czy w Europie, czy poza nią).
Jak już wskazywano w odwołaniu, Polska leży w strefie umiarkowanej ciepłej - klimat
przejściowy. W związku z czym identyczne warunki klimatyczne - ta sama strefa klimatyczna
jest
np. w stanie Nowy York, Dakota Północna i Południowa, Montana, Nebraska, Korea
Północna oraz części Japonii i Chin, które bez wątpienia nie leżą w Europie. Tym samym
ograniczenie wymagań do Polski i Europy nie ma żadnego uzasadnienia.
Pokazuje to także poniższa mapa, na której wprost widać, że taka sama strefa klimatyczna
jak w Polsce występuje właśnie zarówno w Stanach Zjednoczonych, jak i Chinach, Japonii
itd. (niebieski kolor). Jednocześnie w krajach europejskich istnieją różne strefy klimatyczne,
a co
za tym idzie odwoływanie się do Europy jest zupełnie bezzasadne, skoro to nie od
kontynentu, a od położenia względem równoleżników zależą warunki klimatyczne.
W praktyce nie istnieje takie pojęcia jak europejska strefa klimatyczna. Część Europy leży
w umiarkowanych szerokościach geograficznych na półkuli północnej - jednak część
kontynentu sięga nawet poza koło podbiegunowe północne.
/W tym miejscu pisma przedstawił stosowną mapę obrazującą argumentacje powyżej./
Następnie, pokazano zestawienie miasta, w których istnieją zbliżone warunki
atmosferyczne -
z czego widzimy, że co do zasady ten sam klimat co w Polsce
(w Warszawie) będzie w Kanadzie, Stanach Zjednoczonych, Rosji, Japonii czy
Kazachs
tanie, które zdecydowanie nie leżą w Europie. Z uwagi na powyższe, nie ma
znaczenia czy określone miasto leży w Europie czy na innym kontynencie - byleby warunki
klimatyczne były zbliżone do tych w Polsce. Jednocześnie wskazał, że chociażby
nawierzchnia ka
uczukowa MONDO położona jest na szeregu różnych obiektów na świecie -
w tym chociażby na ostatnich Letnich Igrzyskach Olimpijskich, które odbyły się w Tokio i na
których padło szereg rekordów.
Tym samym wymóg ten w praktyce nie ma żadnego znaczenia dla jakości
wymaganej nawierzchni bowiem na świecie w tym momencie odbywają się zawody
w szeregu różnych krajów i nie jest to Polska czy Europa, gdzie z powodzeniem bije się
szereg rekordów. Przez wzgląd na to, podtrzymujemy w całości przedmiotowy zarzut
odwołania, zaś w zakresie wniosków o modyfikację dokumentacji postępowania wskazujemy,
że alternatywnie - w przypadku nieuznania przez Wysoką Izbą zasadności wykreślenia tego
zapisu z treści SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, wnosimy o modyfikację
tego zapisu w ten sposób, że Zamawiający wymagać będzie „certyfikat World Athletics
(IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub kraju, o zbliżonych do Polski
warunkach klimatycznych", tj. poprzez wykreślenie warunku „kraju europejskiego", co
doprowadzi do zgodności powyższego zapisu z cytowaną wyżej uchwałą PZLA nr 41/2020.
Dopuszczalność modyfikacji żądań odwołania na etapie postępowania odwoławczego
jest powszechna w orzecznictwie -
„Izba orzeka w zakresie podniesionych zarzutów, jednak
zasada ta nie dotyczy żądań odwołującego, które można w trakcie postępowania
odwoławczego modyfikować" (KIO 2396/15).
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poni
żej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokum
entacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Programu Funkcjonalno-Użytkowego zwanego
dalej:
„PFU” (załącznik nr 1 do SWZ), czy też zmiany postanowień SWZ z 28.02.2022 r.
Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego na okoliczność nadmiarowości zakwestionowanych fragmentów z pkt 15. 4
ppkt 4 SWZ oraz PFU (str. 44):
1) Uchwa
łę nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach
lekkoatletycznych";
2)
Uchwałę nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA
dla obiektów lekkoatletycznych”);
3)
Uchwałę nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych”).
Ponadto
, zaliczono do materiału dowodowego złożone również na rozprawie przez
Zamawiającego na okoliczność zasadności zakwestionowanych fragmentów z pkt 15. 4 ppkt
4 SWZ oraz PFU (str. 44):
1) Korespondencję z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zapytanie z 24.02.2022 r.
i
odpowiedź z 24.02.2022 r.);
2) Załącznik do PFU – zakres inwestycji i etapowanie.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania i na posiedzeniu
zarzutów (tj. zarzutu skierowanego na rozprawę), stwierdzić należy, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp -
poprzez określenie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w pkt 9.1 ppkt 4.2
SWZ
w sposób naruszający uczciwą konkurencję z uwagi na sformułowanie warunku, który
s
pełnić może wyłącznie jeden Wykonawca na rynku,
2) art. 106 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzeczne
z opisem przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wyko
nawców) wskazanie zakresu przedmiotowych środków dowodowych
w zakresie pkt 15.4 ppkt 4 SWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz pisma
procesowego
Odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do
zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych postanowień SWZ (pkt 9.1
ppkt 4.2, czy też pkt 15. 4 ppkt 4) oraz PFU (str. 44), które zostały szczegółowo przywołane
w treści odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego. Dodatkowo, Izba przywołuje
fragment PFU str. 14 /tabela/:
„ (…)
Funkcja
obiektów
terenowych
Arena lekkoatletyczna kategorii 5A spełniająca wymagania jak dla strefy
rozgrzewkowej dla stadionu II kategorii
Bieżnia okólna czterotorowa 400m standardowa o promieniu łuku mierzonym
zgodnie z wytycznymi WA wynoszącym 36,5m
Bieżnia prosta czterotorowa Rozbieg do skoku wzwyż Podwójny rozbieg do
skoku o tyczce Podwójny rozbieg do skoku w dal i trójskoku Rzutnia do
pchnięcia kulą Rzutnia do rzutu dyskiem i młotem Rzutnia do rzutu oszczepem
Ścieżka biegowa - element infrastruktury przechodzący przez wszystkie strefy
funkcjonalne i komunikacyjne znajdujące się poza ogrodzeniami
wewnętrznymi wydzielającymi obszary zamknięte tych stref
Aleje spacerowe
(…)”.
Do pozostałych kwestiach Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu,
umorzonego przez Izbę w trybie art. 568 pkt 2 Pzp.
Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego
odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego.
Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SIWZ określonej treści, tzn.
w tym wypadku postanowień z pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest
zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu
– że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania
o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552
ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia
rozprawy.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 §
1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować
jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj.
obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp.
W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. postanowień pkt 9.1
ppkt. 4.2 SWZ
, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający
bowiem zmienił w dniu 28.02.2022 r. treść tego wymogu usunął bowiem wymaganie, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie w robocie budowalnej „dla której uzyskano certyfikat 1
Class IAAF", co
w sposób istotny rzutują na ocenę niniejszego zarzutu. Jednakże, istotne
jest co wymaga ponownego podkreślenia, że nie ma już postanowień pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ
do których odniósł się Odwołujący w swoim odwołaniu. Na skutek dokonanej zmianie,
nadano postanowieniom pkt 9.1 ppkt 4.2 SWZ
odmienną treść. W ocenie Izby, stanowisko
niniejsze potwierdził de facto sam Odwołujący, który w swoim piśmie procesowym,
przedstawił argumentacje, która de facto stanowiła nowe odwołanie, gdyż była nie tyle co
polemiką w kontekście sformułowanego pierwotnie w odwołaniu zarzutu, ale wykazywaniem
dalszej aktualności zarzutu po zmianie, ale nie w kontekście pkt 9.2 ppkt 4.2, ale ppkt 4.1
SWZ
. W ocenie Izby, w takiej sytuacji należało złożyć nowy środek ochrony prawnej na nowe
postanowienia SWZ, a nie podtrzymywać pierwotny zarzut który odnosił się do zupełnie innej
treści, ale i ppkt 4.2, a nie ppkt 4.1.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
drugiego zarzutu, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu.
Zamawiający w toku rozprawy przedstawił uzasadnienie konieczności utrzymania
postanowień z pkt 15.4 SWZ i z PFU str. 22. Wskazał, że mają one swoją genezę
w uchwale nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r.
Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
(„Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku
Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach
lekkoatletycznych")
. Przywołał tożsamy fragment, tj. drugi akapit od góry na str. 4:
„W przypadku stadionów pretendujących do I i II kategorii WA oraz kategorii III PZLA,
wymaga się, aby inwestor zażądał od wykonawcy przedłożenia certyfikatów IAAF Class 1 dla
obiektów (w tym co najmniej jednego/dwóch w Polsce lub w kraju europejskim, o zbliżonych
do Po
lski warunkach klimatycznych), na których została zainstalowana oferowana
nawierzchnia. Ma to na celu potwierdzenie zgodności parametrów nawierzchni po jej
zainstalowaniu na wykazanym
w certyfikacie stadionie”. Wyjaśnił, że mimo iż odnosi się ten
fragment
do I i II kategorii oraz do kategorii III, to ma on zastosowanie również
w przedmiotowych warunkach
(choć arena lekkoatletyczna będzie obiektem o kategorii 5A),
w tym zakresie wskaz
ywał na str. 14 PFU tabelę dotycząca opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie jest mowa o funkcjonalnościach obiektów terenowych, w ich ramach arena
lekkoatletyczna, strefa rozgrzewki musi spełniać wymogi tak jak dla II kategorii. Wyjaśnił, iż
bieżnia, która powstanie w ramach pierwszego etapu, po zakończeniu całej inwestycji,
będzie miała charakter bieżni rozgrzewkowej dla całego obiektu, tj. obiektu stadionu
głównego. Inaczej mówiąc bieżnia realizowana w ramach pierwszego etapu, tj. etap Ia i Ib,
następnie po zrealizowaniu obiektu głównego, tj. stadionu Skry, stanie się bieżnią
rozgrzewkową, która musi mieć parametry techniczne takie same jak obiekt główny (złożył
na ta okoliczność Załącznik do PFU – zakres inwestycji i etapowanie). Dodatkowo wskazał,
iż jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w złożonej na rozprawie uchwale nr 41/2020
z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki na str. 4 ostatni akapit
przed pkt III:
„Parametry nawierzchni bieżni powinny odpowiadać parametrom nawierzchni
zainstalowanej na stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie,
z tego samego rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych”.
Odwołujący ze swej strony podnosił, że dany obiekt będzie miał certyfikat odpowiedni do
danej kategorii, a to, że będzie pretendował do kategorii II, oznacza tylko i wyłącznie, że
musi jedynie
spełnić funkcjonalne elementy wskazane w tym wypadku dla strefy do
rozgrzewki w uchwale 44/2020
z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki
dotyczącej kategorii stadionów lekkoatletycznych - na str. 2. Stwierdził również, co do
kwestii nawierzchni
, że z uchwały nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki wynika, że są tam wymienione rodzaje nawierzchni. W konsekwencji
powyższego, uznał, że na stadionie, który ma być docelowo strefą do rozgrzewki, musi być
nawierzchnia taka sama jak na stadionie głównym, przy czym ponieważ budowa stadionu
głównego będzie miała miejsce w bliżej nieokreślonej przyszłości, to nawierzchnia na nim
musi być dostosowana do nawierzchni na obecnie budowanym stadionie, który ma być strefą
do rozgrzewki w przyszłości, co do rodzaju.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego uznając, że bieżnia, która
w przyszłości ma zostać strefą rozgrzewkową dla stadionu głównego musi spełniać nie tylko
i wyłącznie funkcjonalne elementy takie jak dla stadionu II kategorii, ale parametry
techniczne (do tego nie tylko co do rodzaju nawierzchni). W tym zakresie, Izba wskazuje na
uchwa
łę 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki str. 2,
gdzie przy rodzaju nawierzchni, w ramach kategorii II dla strefy dla rozgrzewki
znajduje się
nie tylko stwierdzenie
dotyczące rodzaju nawierzchni /syntetyczna, czyli jak podnosił
Odwołujący za uchwałą 41/2020 „kauczukowa lub Full PuR”/, ale także – tożsama z areną
główną. Przy czym jest tam także, tj. przy tym ostatnim stwierdzeniu odesłanie do przypisu,
zgodnie z którym (str. 7): ”Parametry nawierzchni obiektu do rozgrzewki, tj. bieżni, rozbiegów
w skokach i w rzucie oszczepem powinny
odpowiadać parametrom nawierzchni
zainstalowanej na stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie,
z tego samego rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych
.”.
Analogic
zny fragment znajduje się w uchwale 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki ostatni akapit na str. 4 przed pkt III: „Parametry
nawierzchni bieżni powinny odpowiadać parametrom nawierzchni zainstalowanej na
stadionie głównym. Musi być ona wykonana na takiej samej podbudowie, z tego samego
rodzaju nawierzchni i o tych samych parametrach dynamicznych
”. Dodatkowo, stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, ma swoje oparcie w korespondencji
i odpowiedzi z
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (zapytanie z 24.02.2022 r., odpowiedź
z 24.02.2022 r.).
Zamawiający wprost bowiem zapytuje o sporne postanowienia, których
wykreślenia lub modyfikacji oczekuje Odwołujący: „(…) 1) Czy SCSAW może zrezygnować,
bez zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat Il PZLA, z żądania wskazanego powyżej dokumentu (dokumentów) na etapie
składania ofert przez wykonawców?
2) W przypadku negatywnej odpowiedzi n
a powyższe pytanie, czy wystarczające byłoby,
bez zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat Il PZLA, aby wskazany wymóg został ograniczony do żądania Certyfikatu
World Athletics (IAAF) Class 1 dla dwóch obiektów wykonanych z zastosowaniem
oferowanego systemu nawierzchniowego, bez określania miejsca wykonania tych obiektów?
3)
W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie, czy SCS AW może, bez
zagrożenia dla procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA dla obiektu - stadionu
głównego kat II PZLA, rozszerzyć możliwość przedstawienia certyfikatu World Athletics
(IAAF) Class 1 dla obiektów wykonanych nie tylko w Polsce lub kraju europejskim, ale także
innym kraju spoza Europy, o zbliżonych do Polski warunkach klimatycznych?”. Odpowiedź:
„W odpowiedzi na zawarte w w/w piśmie pytania 1, 2 i 3 informujemy, że w celu uzyskania
Świadectwa PZLA dla przedmiotowego obiektu potwierdzającego jego pełną funkcjonalność
niezbędne jest dołączenie do oferty dokumentów wskazanych w wytycznych „Nawierzchnie
Syntetyczne
— wymagania PZLA” tj. m.in. dokumentu, o którym mowa w pytaniu”. Jak
wynika z przytoczonej odpowiedzi PZLA,
odnosi się ona wprost do spornego dokumentu,
o którym jest mowa w pytaniu, w kontekście procesu przyszłego uzyskania świadectwa PZLA
dla obiektu -
stadionu głównego kat Il PZLA, a nie jedynie do wymaganych dokumentów ze
str. 4 (pkt III) uchwały 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zarząd Polskiego Związku Lekkiej
Atletyki.
Należy także zauważyć, że Zamawiający nakreślił także cały kontekst zadawanych
pytań, co wyklucza niezrozumienie: „(…) W ramach ww. inwestycji, jej przyszły wykonawca
zobowiązany będzie m.in. do uzgodnienia dokumentacji projektowej z odpowiednimi
związkami sportowymi, tj. m.in. Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (PZLA) oraz uzyskania
w imieniu SCSAW świadectwa PZLA dla stadionu lekkoatletycznego, którego budowa
wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, i który ma stanowić zaplecze rozgrzewkowe dla
stadion
u głównego kat Il PZLA (następny etap inwestycji).
W związku z tym SCSAW, zgodnie z wytycznymi PZLA zawartymi wytycznych „Nawierzchnie
syntetyczne PZLA zażądał od wykonawców którzy będą ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, aby wraz z ofertą złożyli m.in.: „Certyfikat (IAAF) Class 1 dla
dwóch obiektów wykonanych w Polsce lub kraju europejskim, o zbliżonych do Polski
warunkach klimatycznych z oferowanego systemu nawierzchniowego".
Zasadność żądania przez SCSAW wskazanego powyżej dokumentu zakwestionował jeden
z wykonawców, składając odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując, że ograniczenie wskazanych
wymagań do Polski i Europy jest niezasadne ponieważ istnieją kraje leżące na innych
kontynentach, w których występują podobne warunki klimatyczne jak w Polsce (ta sama
strefa klimatyczna). Poza tym odwołujący się wykonawca wskazał, że nawierzchnia po
zainstalowaniu przechodzi badania powykonawcze celem uzyskania świadectwa PZLA lub
certyfikatu World Athletics, sprawdzające parametry obiektu, bez względu na to gdzie
położony jest obiekt, niezależnie od klimatu. Jednocześnie wykonawca, podniósł, że SCSAW
wymaga badania na mrozoodporność, w związku z tym niezasadne jest żądanie certyfikatu
dla stref klimatycznych skoro odporność na warunki atmosferyczne potwierdza się innym
dokumentem, tj. kompletnym raportem z badań odporności na zamrażanie. (…)”.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej
obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
