rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 453/22
KIO 453/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
„DROMAR” M.K. w Stanicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Gliwicach.
przy udziale wykonawcy:
1)
Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w
Trachach
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
„DROMAR” M.K. w Stanicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Gliwicach.
przy udziale wykonawcy:
1)
Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w
Trachach
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę
M.K.
prowadzący działalność
gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w
Stanicach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach na
rzecz
Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 453/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie
miasta Gliwice w 2022 r.
” – w zakresie Zadania 6 – Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny
postępowania: ZDM-ZPU.26.17.2021.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 198-516729.
W dniu 10
lutego 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na niezgodnej z ustawą PZP czynności badania i oceny ofert,
niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
Firma Usługowo Handlowa Natezja U.H., D.B. spółka jawna, ul. Raciborska 25g, 44-153
Trachy, dalej Natezja, zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż oferta
Natezja jest niezgodna z warunkami zam
ówienia, a ponadto Natezja nie wykazał, iż cena jego
oferty
nie jest rażąco niska oraz że oferta Natezja złożona została w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Natezja, pomimo iż wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny
;
3) art. 226 ust. 1
pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą ZNK” poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Natezja, pomimo
iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;
4) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Natezja, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Natezja,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Natezja,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, który stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP UZP wskazuje:
„Z przykładów
zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie
skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć
mogą: (e..) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie
odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzglednienie w wycenie wszystkich wymogów i
elementów, jakie postawił zamawiający, (..)”.
Powyższe pozostaje w zgodności z wypracowanym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
2004r. orzecznictw
em. Należy tu zwrócić uwagę np. na wyrok KIO 207/21, w którym Izba
zawarta następujące stanowisko:
„W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma
mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę
obowiązku poprawienia oferty, wynikające z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są
pomieszczane w SIWZ).
Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zobowiązania,
którego przyjęda oaekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 ś 1 Kodeksu cywilnego, według której
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia
tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia
umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.).”
Niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca koniecznością jej odrzucenia, będzie
miała zatem miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada
wym
aganiom zamawiającego wyrażonym np. w projektowanych postanowieniach umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a także zamawianemu zakresowi przedmiotu zamówienia.
Należy także zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż informacje uzyskane od
wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie
zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż w załączniku nr 5b do SWZ (będący wzorem umowy dla Zadania nr 6
– „Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”) w § 1 i § 3 Zamawiający określił następujące
warunki zamówienia:
§ 1 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zawartymi
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu
Zamówienia, postanowieniami umowy i złożoną ofertą będącą załącznikiem nr 2 do niniejszej
umowy”;
§ 3 ust. 1 pkt 10 „ Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne umiejętności , wiedzę ,środki
i doświadczenie do wykonania prac będących przedmiotem Zamówień cząstkowych i
zobowiązuje się je wykonać z należytą starannością oraz niniejszą Umową, obowiązującymi
przepisami prawa (…), a w szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: (…)
10) do przestrzegania prz
episów ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach w czasie realizacji
prac objętych niniejszą umową.
Odwołujący wskazuje również, iż obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z przepisami
prawa określono także w SOPZ dla Zadania 6 – str. 4: „ Wykonawca (..) powinien realizować
wskazane zadanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (…)”
Odwołujący wskazuje, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, albowiem oferuje wykonanie zamówienia przy założeniach:
1. klasyfikacja odpadu
z oczyszczania chodników z chwastów i namułów jako odpad o
kodzie 20 02 02 oraz 17 05 04,
2.
odzysk odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5,
3.
zbieranie odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w kontenerach bez
posiadania decyzji na zbieranie odpadów, co jest niezgodne z ustawą o odpadach i nie
spełnia wymagań z § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ (str. 3) na zakres
zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 – Oczyszczanie chodników składa się:
e) Usuwanie
namułów polega na usunięciu wszystkich zanieczyszczeń, roślinności z
utwardzonej nawierzchni korytka odwadniającego bądź rowu melioracyjnego.
Odwołujący wskazuje również, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z ww.
warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie niepełnego zakresu zamówienia, tj. bez
uwzględnienia w cenie oferty usuwania namułów. Powyższe niezgodności wynikają z treści
pisma z dnia 14.12.2021
r. złożonego przez Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdza: „ Posiadając
wiedzę i doświadczenie wiemy, że odpady powstające przy pracach usuwania chwastów są to
tylko i w
yłącznie gleba, ziemia w tym kamienie, które można zaklasyfikować jako odpady o
kodzie 200202 lub 170504. Na oba te kody posiadamy odbiorcę, który w procesie R5
przetworzy je za cenę 9zł netto za Mg. (Załącznik nr 4). Odbiorca znajduje się w bardzo bliskiej
odległości od siedziby naszej firmy. Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w
kontenerze 7m3. (Załącznik nr 5)”. Odwołujący stwierdza, że biorąc pod uwagę źródło
powstawania
odpadów oraz sposób ich klasyfikacji określony w rozporządzeniu Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w sprawie katalogu odpadów, dokonana przez Natezja
klasyfikacja odpadów z oczyszczania gminnych chodników z chwastów oraz namułów (osadów
nanoszony
przez wodę spływającą po chodnikach) w kodach 17 05 04 i 20 02 02 jest sprzeczna
z ustawą o odpadach.
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą się do
klasyfikacji odpadu z usuwania namułów, a jedynie do usuwania przerostów (chwastów), a
zatem Natezja pomija
istotne źródło powstawania odpadów przy świadczeniu przedmiotowej
usługi.
Odwołujący wskazuje, że w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów zostało określonych
20 grup odpadów, m.in. grupa 17 – odpady z budowy , remontów i demontażu obiektów
budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z trenów
zanieczyszczonych), podgrupa 17 05
– Gleba i ziemia (włączając glebę i ziemię z terenów
zanieczyszczonych oraz urobek z pogłębiania), kod 17 05 04 – Gleba i ziemia, w tym kamienie,
inne niż wymienione w 17 05 03 oraz grupa 20 – odpady komunalne łącznie z frakcjami
gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 02
– odpady z ogrodów i parków ( w tym z cmentarzy),
kod 20 02 02
– Gleba i ziemia , w tym kamienie. Określając grupę odpadów zgodnie ze źródłem
ich powstawania, wyszykuje się odpowiednią podgrupę i rodzaj odpadów oraz ich kody, które
są przypisane danej grupie. Oznacza to, iż każdy kod odpowiada danej podgrupie, oraz każda
podgrupa odpowiada danej grupie odpadów, które to podgrupy i grupy odpowiednio bardziej i
najbardziej
ogólnie charakteryzują odpady według źródła powstania. Wskazuje na kod 17 05
04: Gleba i ziemia, w tym kamienie
, inne niż wymienione w 17 05 03, kod 20 02 02: Gleba i
ziemia, w tym kamienie. Odwołujący wskazuje, że odpady o kodzie 17 05 04 – będą to gleba i
ziemia, w tym kamienie
– ale wyłącznie stanowiące odpady z budowy, remontów i demontażu
obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów
zanieczyszczonych. Podobnie odpady o kodzie 20 02 02
będą to także gleba i ziemia, w tym
kamienie
– ale w tym wypadku wyłącznie stanowiące odpady z ogrodów i parków (w tym
cmentarzy).
Odwołujący wskazuje, że gleby i ziemi , w tym kamieni, stanowiących odpady z budowy,
remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej nie można
klasyfikować jako odpadu o kodzie 20 02 02. I odwrotnie gleby i ziemi, w tym kamieni,
pochodzących z ogrodów i parków nie można klasyfikować w kodzie 17 05 04.
Odwołujący wskazuje, że Natezja pisząc, że odpady: „są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w
tym kamienie” – ale pochodzące z innych źródeł niż wynika to opisu kodów 17 05 04 i 20 02 02
nie mogą być klasyfikowane w tych kodach.
Odwołujący wskazuje dalej, że odpady wytwarzane podczas sprzątania/oczyszczania
gminnych ulic i placów, w tym chodników są odpadem komunalnym i zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Klimatu mają własny kod odpadów, tj. grupa 20: odpady komunalne
łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 03: inne odpady komunalne, kod
20 03 03: odpady z
czyszczenia ulic i placów. Nie mogą być klasyfikowane w innym kodzie , w
tym w żadnym ze wskazanych przez Natezja. Odwołujący wskazuje, że klasyfikacja odpadów
jest zgodna z pkt 3 ppkt 2) SWZ (O
pis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiający
zaklasyfikował przedmiot zamówienia jako kod CPV: 90.61.00.00 -6 – nazwa: Usługi sprzątania
i zamiatania ulic, dodatkowe przedmioty: kod CPV: 90.61.10.00 -3
– nazwa: Usługi sprzątania
ulic, kod CPV: 90.61.20.00 -0-
nazwa: Usługi zamiatania ulic. Ponadto w załączniku nr 6 do
SWZ (SOPZ)
– w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 6 – str.3 – zamawiający
zaznacza, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mieszczą się w zakresie PKWiU
81.29.12.0:
„Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0
– Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Grupowanie PKWiU 811.29.12.0 „ Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu” obejmuje usługi: czyszczenia próżniowego pasów
startowych, zamiatania i polewania ulic, posypywania dróg piaskiem i solą, usuwania śniegu i
lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków.
Odwołujący wskazuje, że w związku z powyższym niewątpliwie w ramach zgodnego z
warunkami zamówienia świadczenia przedmiotowych usług nie może być mowy o pozyskiwaniu
odpadów w postaci gleby i ziemi, w tym kamieni z budowy, remontów i demontażu obiektów
bud
owlanych (kod 17 05 04) czy też z ogrodów i parków, w tym z cmentarzy (kod 20 02 02),
gdyż takich źródeł pozyskiwania odpadów przedmiot zamówienia nie dotyczy.
Odwołujący wskazuje, że zamawiający był świadomy, iż właściwą klasyfikacją odpadów
powstających w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jest kod 20 03 03, albowiem tak je
klasyfikował we wcześniejszych zamówieniach obejmujących ten sam przedmiot. Powołuje się
na postępowanie: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018 – 2020 r.”
Zamawiający wskazał:
2.Ochrona
środowiska w czasie wykonywania robót. Wykonawca ma obowiązek
stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy prawo ochrony
środowiska oraz Ustawy o odpadach. (….)
c) Wywóz zebranych w wyniku realizacji umowy zanieczyszczeń powinien odbywać się
na legalnie działające składowisko odpadów. Wykonawca musi posiadać:
-
zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 03 03: „Odpady z czyszczenia ulic i
placów”,
-
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03: „ Odpady z czyszczenia ulic i
placów” (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014 r.).
Odwołujący wskazuje, że powyższe jest istotne także z tego względu, iż w wyniku powyższego
pos
tępowania, Natezja realizował usługę w zakresie oczyszczania chodników: Zadanie nr 2 –
Oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni”, (umowa 156/2018 – powołana w wyjaśnieniach
Natezja z 14.12.2021 r.). Tym samym Natezja doskonale wiedział do jakiego kodu należy
zakwalifikować odpad z oczyszczania chodników – usuwanie chwastów i namułów.
Odwołujący wskazywał, iż nieprawidłowa klasyfikacja odpadów ma istotne znaczenie nie tylko
z tego powodu, iż oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia wymagającymi
realizacji umowy
zgodnie z ustawą o odpadach, ale także dlatego że oznacza niezgodność
oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów
utylizacji właściwych odpadów. Te bowiem dla kodów 17 05 04 oraz kodu 20 03 03 są
diametralnie różne.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021 r. wskazała, iż oferowane przez
nią zamawiającemu świadczenie obejmuje odpady o kodzie 20 02 02 lub 17 05 04, na które to
kody Natezja posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg.
Odwołujący w dalszej części wskazuje na art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z
powyższym procesowi odzysku R5 można poddać tylko określone rodzaje odpadów – o kodach
wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach. Aktem
zawierającym te przepisy jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w
sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Odwołujący wskazuje, że w
świetle tych przepisów istotnie odzyskowi R5 można poddać odpady o kodach 17 05 04 oraz
20 02 02
, czego jednak nie można zrobić z prawidłowym dla przedmiotu zamówienia odpadem
z czyszczenia ulic i placów.
Odwołujący dalej wskazuje, że Natezja oferuje wykonanie zamówienia w ten sposób, iż: „Odpad
będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7 m3 (załącznik nr 5)”. Dodatkowo
Odwołujący powołuje się w dalszej części odwołania na oświadczenie firmy US DESTELLO W.
W.
(załącznik nr 5): „Oświadczam, że po przeprowadzonych negocjacjach z FUH Natezja sp.
j. udostępnię firmie w przypadku podpisania Umowy z Zarządem Dróg Miejskich w Gliwicach
na
usługę Oczyszczania chodników w Gliwicach bazę wraz z zapleczem socjalnym znajdującą
się w Gliwicach na ul. Biegusa na okres trwania umowy”. Odwołujący wskazuje, ze w wyniku
powyższego Natezja będzie transportować odpady na teren , do którego ma tytuł prawny
(umowa z US Destello)
i tam będzie je zbierać do czasu uzyskania odpowiedniej ich ilości i
zorganizowania ich transportu do miejsca zagospodarowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach podmiot prowadzący
dzia
łalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów,
opróżniania koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych (nie zajmujący się odbieraniem
odpadów komunalnych od właścicieli) jest wytwórcą odpadów powstających w wyniku
świadczenia tych usług – chyba że umowa o świadczenie usług stanowi inaczej. Zatem jeżeli
w umowie nie ma zapisu wskazującego kto jest wytwórcą odpadów, wówczas to wykonujący
usługę jest wytwórcą odpadów z mocy ustawy. Podmiot prowadzący działalność polegającą na
świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów jest zobowiązany posiadać
zezwolenie na zbieranie odpadów, skoro magazynuje wytworzone przez siebie odpady poza
miejscem wytworzenia.
Odwołujący w dalszej części odwołania powołuje się na art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach,
zgodnie
z którym z obowiązku z uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów zwolniony jest
wytwórca odpadów, który magazynuje odpady w miejscu ich wytworzenia. Powołuje się na art.
3 ust. 1 pkt 5 (ma
gazynowanie odpadów) i 34 (zbieranie odpadów) ustawy o odpadach.
Odwołujący wskazuje, że skoro podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu
usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów (czyli wytwarzający odpady na drogach
gminnych) transportuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem ich wytworzenia na
teren
, do którego posiada tytuł prawny, gdzie są one gromadzone do czasu zebrania
odpowiedniej ilości i zorganizowania transportu tych odpadów do miejsc ich
zagospodarowania
, jest on podmiotem zbierającym odpady zobligowanym do uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Odwołujący podnosi, że
Natezja nie posiada zezwolenia na zbieranie
odpadów, brak jest bowiem informacji w BDO
(Baza danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami) o wydanych dla
Natezji decyzjach zezwalających na zbieranie odpadów. Analogiczna sytuacja dotyczy firmy US
DESTELLO W. W.
, która także nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów do
terenu przy ul. Biegusa w Gliwicach.
Odwołujący dalej wskazuje, że w obliczu braku zezwolenia
– oznaczałby po stronie Natezja konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów transportu
odpadu po j
ego każdorazowym zebraniu odpadu. Takiego kosztu w wyjaśnieniach Natezja z
14.12.2021 r. nie skalkulowano.
Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, iż Natezja oferował Zamawiającemu
świadczenie niespełniające warunków zamówienia w zakresie obowiązków wynikających z
SOPZ i projektowanych postanowień umowy odnoszących się do wykonywania usługi zgodnie
z ustawą o odpadach, oraz odnoszących się do konieczności ujęcia w wycenie oferty
wszystkich wymagań Zamawiającego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do wykonywania
zamówienia na zasadach zaoferowanych przez Natezja (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia
14.12.2021r.) oznaczałoby więc de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w
postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie.
Wybierając ofertę Natezja Zamawiający dokonał więc wyboru oferty polegającej odrzuceniu,
co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W tych
okolicznościach wybór oferty Natezja stanowi także bez wątpienia naruszanie podstawowych
zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Należy przy tym podkreślić, że w związku z dotychczasowymi postępowaniami na tożsamą
usługę, Zamawiający ma wiedzę, jak należy klasyfikować odpady pochodzące z wykonywania
przedmiotowej usługi i jakie obowiązki po stronie wytwórcy odpadów się z tym wiążą. Wybór
oferty Natezja każe więc wnioskować, iż Zamawiający świadomie godzi się na naruszanie
przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący wskazuje, że pismo Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie obejmuje w ogóle wyjaśnień
dotyczących kosztów wykonania usługi usuwania namułów, a odnosi się jedynie do usuwania
przerost
ów (chwastów). W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że zgodnie z opisem
w
arunków świadczenia usługi zawartym w ww. piśmie, które należy uznać za interpretację
zobowiązania Natezja zawartego w ofercie, oferta nie obejmuje usuwania namułów z korytek
odwadniających. Odwołujący wskazuje, że zamawiający wzywając Natezja do wyjaśnień tego
konkretnego elementu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
– musiałyby zawierać tłumaczenie i
kalkulacje oraz dowody w tym zakresie. Stanowi to
niezgodność treści oferty Natezja z
warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie niepełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną oferty takiego
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez
niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień — przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224
ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych — lub złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Oznacza to, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego z taką sytuacją mamy do
czynienia w przypadku oferty Natezja.
Odwołujący dalej wskazuje, że zamawiający określił w SOPZ minimalne ilości prac jakie będą
zlecane w danym miesiącu kalendarzowym: Zamawiający określa minimalne ilości zlecanych
prac
miesięcznie dla Zadania 6:
- jednokrotne mechaniczno-
ręczne zamiatanie chodników – 500 000 m2
- usuwanie przerostu
traw i chwastów oraz odmulanie korytek – 1500 m2
-
jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni – 4 ha
Tabela nr 1
Minimalna ilość
Zlecanych prac
miesięcznie
Cena Natezja
Cena
ZUKTZ
J.W.
Cena
Odwołującego
Jednokrotne
mechaniczno-
ręczne
zamiatanie
chodników
500 000 m2
2,8 zł x 500 000
m2/100=14 000,00
zł
2,95
zł
x
500 000
m2/100
=
14
750,00 zł
2,77
zł
x
500 000 m2/100
= 13
850,00 zł
Usuwanie
przerostu traw i
chwastów oraz
odmulanie
korytek
1500 m2
6,0 zł x 1500
m2/100 = 90,00
20,0 zł x 1500
m2/100
=
300,00 zł
21
,0 zł x 1500
m2/100
=
315,00 zł
Jednokrotne
oczyszczanie
pasów zieleni
4ha
=
40 000,00 m2
1,07 zł x 40 000
m2/100 = 428,00 zł
1,05 z
ł x 40 000
m2/
100
=
420,00 zł
1,07 zł x 40 000
m2/100
=
428,00 zł
Razem
cena
netto
14 518,00
zł
15 470
,00 zł
14
593,00 zł
Odwołujący wskazuje, iż w przypadku elementów zamówienia jakimi są ,,Jednokrotne
mechaniczno -
ręczne zamiatanie chodników" oraz ,,Jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni,
ceny jednostkowe z wszystkich ofert, a w konsekwencji ceny za wykonanie całego minimalnego
zakresu danego elementu zamówienia w przekroju miesiąca są niemalże identyczne. Na tym
tle zdecydowanie wyr
óżnia się sytuacja wyceny w ofertach usługi "Usuwania przerostu traw i
chwastów oraz odmulanie korytek'', gdzie cena zaoferowana przez Natezja jest kilkukrotnie
niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazuje, że nie uwzględnia ona kosztów jakie są konieczne do poniesienia w celu
należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu 14.12.2021r. wyjaśnienia Natezja wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy
jednego z
elementów składowych ceny oferty Natezja, tj. "Usuwania przerostu traw i chwastów
oraz odmulanie korytek"), a nie ceny całkowitej, do której odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej
przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, jednakże zaniżenie ceny części oferty może mieć
istotny wpływ na ocenę czy cena ofertowa jest rażąco niska. Wskazuje dalej, iż ceny
pozostałych elementów składowych zamówienia zaoferowane przez wszystkich trzech
wykonawców są niemalże takie same. Wskazuje to na ich rynkowość. W takiej sytuacji
zaniżenie ceny jednego (pozostałego) z elementów cenowych wpływa w sposób istotny na
wartość całej oferty skutkując tym, iż to ten składnik - jeżeli jest skalkulowany poniżej kosztów
świadczenia - decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021r. kwestionuje istotność tego
składnika cenowego w świetle ceny za całe zadanie 6, podkreślając, że:
„Dodać należy, że usługę należy traktować jak całe zadanie, nie jedynie usuwanie przerostów,
które jest nieznacznym dodatkiem do podstawowej usługi jaką jest zamiatanie chodników.
Kształtowanie ceny dla Wykonawcy jest istotne w odniesieniu do całości zamówienia-
posiadając doświadczenie i wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie zlecał prace pozwoliło
nam zoptymalizowanie cen, z uwzględnieniem kosztów i zysków jakie firma zamierza
wypracować”. Zdaniem Odwołującego w świetle warunków zamówienia jest to podejście
nieprawidłowe, niezgodne z SWZ i świadczące o nienależytym skalkulowaniu ceny oferty.
Odwołujący zwraca uwagę po pierwsze na istotność tego elementu przedmiotu zamówienia w
świetle warunków zamówienia, o czym świadczy to, że Zamawiający:
a)
wyodrębnił usługi usuwania chwastów i namułów - jako element przedmiotu
zamówienia w ramach zadania 6 (lit. d i e w SOPZ),
b)
uczynił go przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Zamawiający
wymagał bowiem, by w formularzu ofertowym odrębnie wycenić trzy składniki
cenowe, w tym między innymi ,,usuwanie chwastów oraz namułów",
c)
uczynił go przedmiotem odrębnego zlecania w ramach zadania 6 i przedmiotem
odrębnego rozliczania. Zgodnie ze wzorem umowy każdy z tych trzech składników
cenowych -
w tym „usuwanie chwastów oraz namułów'' - stanowić ma w ramach
zamówienia podstawę do odrębnego zlecania i odrębnego rozliczania/ fakturowania,
co wynika z § 5: Wynagrodzenie i warunki płatności:
1.
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w
wysokości odpowiadającej ilość faktycznie wykonanych i odebranych robót wg
obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy
dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone
w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie
ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do
oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej
podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za
oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania
umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy
oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia
(zamiatania}, mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach
miar wskazanych w ofercie.
2.
Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową
ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w
Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć
kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj :
d)
nie zamawia kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi
(odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane, w tym usuwania chwastów i namułów) -
co jest doskonale wiadome Zamawiającemu, jak i Natezja, gdyż w przypadku usługi
kompleksowej oczyszczania wykonawcy musieliby ująć w wycenie oferty VAT w
wysokości 23 %, zastosowanie stawki VAT 8% możliwe jest bowiem wyłącznie przy
zamawianiu pojedynczych wyspecjalizowanych usług.
Odwołujący po drugie wskazuje, iż z ww. warunków zamówienia wynika, iż cena za usuwanie
chwastów i namułów jest istotnym składnikiem ceny oferty, bez względu na mniejszy udział tych
czynności w całości zadania 6 w porównaniu do pozostałych dwóch elementów. Powołuje
stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku KIO 552/21
: Za błędne należy uznać podejście,
zgodnie z którym dokonuje się kwalifikacji danego składnika cenowego jako istotną część
składową ceny wyłącznie według stosunku jego wartości do wartości całkowitej ceny oferty. Im
bardziej taki składnik cenowy zostanie zaniżony, tym mniej prawdopodobne staje się uznanie
go za istotną część składową ceny. Dokonując kwalifikacji składnika cenowego niewątpliwie
należy brać pod uwagę jego znaczenie dla należytego wykonania zamówienia bądź jego
istotnej części. W związku z tym jako istotną część składową ceny oferty należy co do zasady
uważać ceny jednostkowe stanowiące podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za
poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący
wskazuje,
że kwestia ta została oceniona przez KIO w wyroku o sygn. akt 1118/21, w którym
Izba wyraziła stanowisko, iż cena za pozycję usuwanie chwastów – ma charakter istotnego
składnika ceny:
„Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten
zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec
tego wyda
je się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym
poz. 2, może być uznany za jej istotną częścią składową, niezależnie od proporcji w stosunku
do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego
i ro
zliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań
Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta
w poz. 2 „Usuwanie chwastów" nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej”
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie cena istotnego składnika może być nie tylko
przedmiotem badania, ale i podstawą do odrzucenia oferty w przypadku gdy jest skalkulowana
poniżej kosztów, zaniżona. Wskazują na to przykładowo wyroki KIO 1001/17; 3393/20; 1284/21.
Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Natezja
14.12.2021r., Odwołujący podniósł, iż wykonawca Natezja nie uwzględnił w kalkulacji ceny
kosztów wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ustalonymi przez
Zamawiającego, które wskazano w zarzucie nr 1. Mając bowiem na uwadze wskazane w
zakresie zarzutu nr 1 niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, cena
oferty 6 zł netto za 100m2 jest zbyt niska albowiem:
Tabela nr 2
1)
Kosztów
prawidłowego
zagospodarowania
odpadu
Niewłaściwa klasyfikacja odpadu prowadzi do zaniżenia
kosztów zagospodarowania, albowiem koszt utylizacji
odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy niż odpadu
o kodzie wskazanym przez Natezja w
wyjaśnieniach
2)
Kosztów
transportu
codziennego
W związku z tym iż Natezja nie posiada zezwolenia na
zbieranie odpadów, powinna – od razu po jego
wytworzeniu
– wywozić go na odpowiednie składowisko i
skalkulować te koszty w wycenie świadczenia usługi
3)
Kosztów związanych z
usuwaniem namułów, w
tym
kosztów
pracy
(osobowych),
kosztów
paliwa
i
kosztów
zagospodarowania
odpadów
Wyjaśnienia ceny Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą
się do kalkulacji tego elementu przedmiotu zamówienia,
zatem Natezja nie udowodniła, iż cena oferty zawiera
koszty wykonania tej usługi
4)
Pozostałych
kosztów
świadczenia usługi
Dotyczy to kosztów tzw. „ dodatkowych” wskazanych w
piśmie Natezja z dnia 14.12.2021 r., które dotycząc usługi
usuwania
chwastów i namułów zostały przez Natezja
skalkulowane w cenie innej usługi
Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę chociażby tylko pierwszy ze wskazanych wyżej
kosztów, które powinny być uwzględnione w kalkulacji cenny oferty Natezja, oczywistym jest,
iż Natezja oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej realizacji zgodnie z warunkami
zam
ówienia.
Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Natezja wskazał trzy elementy kosztowe
wyliczone dla jednego roboczodnia świadczenia usługi usuwania chwastów (nie dotyczą
usuwania namułów).
Tabela nr 3
Rodzaj kosztów
Wartość dzienna (dzień roboczy)
- koszty paliwa
60,17 zł netto
- koszty osobowe
135,01 zł netto
-
koszty zagospodarowania odpadów
50,20 zł netto
Razem
245, 38 zł netto
, c
o w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę
jednostkową 5,56 zł netto jako koszt świadczenia usługi.
Odwołujący wskazuje, że powyższa cena została skalkulowana przy uwzględnieniu
niezgodnego z ustawą o odpadach kodu odpadu powstającego w wyniku świadczenia usługi.
Stąd nie uwzględnia ona rzeczywistego kosztu utylizacji tegoż odpadu, gdyż koszt
zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy.
Odwołujący wskazuje, że Natezja przyjęła do kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadu w
wysokości 50,20 zł netto dziennie przy założeniu:
-
Ilość odpadu zbierana w tydzień roboczy (5 dni) - jeden kontener - 7 Mg (ton)
-
cena zagospodarowania -
9 zł za 1 Mg (1 tonę)
-
cena za transport kontenera z odpadami raz na tydzień - 188 zł
,
co łącznie stanowi koszt o wartości 251 zł tygodniowo (7 ton x 9 zł + 188 zł), a w konsekwencji
50,20 zł dziennie.
Dalej Odwołujący wskazuje, że przyjmując za właściwą taką samą ilość odpadu jaki przyjęła
Natezja, ale przy prawidłowej kwalifikacji odpadu jako o kodzie 20 03 03, koszt jego
zagospodarowania kształtuje się następująco:
-
przyjęcie odpadu o kodzie 20 03 03 na składowisko odpadów w Gliwicach – 180 zł netto
za 1 tonę,
-
7 ton x 180 zł za 1 tonę = 1260 zł tygodniowo, a więc (nawet bez kosztów transportu)
252 zł na dzień (a nie jak przyjęta Natezja 50,20 zł na dzień).
W
związku z powyższym przy prawidłowej klasyfikacji odpadu (przy pozostałych kosztach
Natezja
niezmienionych) koszt świadczenia usługi należałoby wyliczyć:
Tabela nr 4
Rodzaj kosztów
Wartość dzienna (dzień roboczy)
- koszty paliwa
60,17 zł netto
- koszty osobowe
135,01 zł netto
- koszty zago
spodarowania odpadów
252 zł netto
Razem
447,18 zł netto
, c
o w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę
jednostkową 10,13 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Koszt 10,13 zł za 100 m2 jest
zdecydowanie wyższy niż zaoferowana prze Natezja cena 6,00 zł za 100 m2.
Jednocześnie odwołujący wskazuje, że - jak wynika z tabeli nr 2 - wartość 10,13 zł za 100 m2
nie obejmuje kosztów, które - co najmniej - także powinny być uwzględnione przy kalkulacji
ceny, tj. kosztów codziennego transportu odpadów i kosztów związanych z usuwaniem
namułów w tym kosztów pracy (osobowych), kosztów paliwa i kosztów zagospodarowania
odpadów oraz kosztów dodatkowych.
W przedmiocie kosztów dodatkowych, Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia Natezja
wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej
towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową.
Odwołujący wskazał, że Natezja w wyjaśnieniach z 14.12.2021r. oświadczył że: „Dodatkowe
koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni
zostały przez nas wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości
zamówienia. Takie postępowanie daje nam prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że
owe koszty zostaną pokryte”.
Odwołujący dalej wyjaśniał, iż zgodnie z pismem Natezja z 14.12.2021r. usługa stanowiąca
ponad 60% wartości zamówienia to usługa zamiatania chodników - czyli pierwsza pozycja w
formularzu cenowym zadania 6. Poza nią wyceniane odrębnie są jeszcze usługi usuwania
chwastów i namułów oraz usługi zbierania śmieci. Odwołujący wskazał, że Natezja nie
precyzuje o jakie koszty dodatkowe chodzi, niemniej skoro zgodnie z oświadczeniem Natezja -
zostały one skalkulowane w cenie tylko jednego rodzaju usługi pośród trzech składających się
na zadanie 6 -
można ocenić że są to takie koszty, które występują w każdym z rodzajów
świadczeń zadania 6, a więc np. koszty obsługi biura i inne administracyjne związane z
przedmiotem zamówienia, wymaganego umową ubezpieczenia, itp. Jak już wyżej wskazano -
sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez Zamawiającego w zadaniu 6, powoduje,
iż każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest
odrębnym przedmiotem następnie osobno (niezależnie od pozostałych rodzajów) zlecanym do
wykonania, a następnie osobno rozliczanym.
Odwołujący wskazał, ze ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że
dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów, a zatem
że wyceniono jej realizację bez uwzględniania wszystkich czynników i wymagań. Ujęcie przez
Natezja kosztów wykonania odrębnie zamawianej i rozliczanej usługi usuwania chwastów i
namułów w usłudze zamiatania chodników, oznacza że zamawiający zlecając usługi zamiatania
zostałby obciążony nie tylko kosztami tej usługi, ale także kosztami usuwania chwastów i
namułów, nawet jeżeli ostatecznie by jej w ogóle nie zamówił albo zamówił w minimalnym
wymiarze. Analogiczna sytuacja
dotyczy usługi zbierania śmieci, którą także wyceniono bez
uwzględnienia kosztów dodatkowych. Odwołujący dalej wskazuje, że wprost to też wynika z
wyjaśnień Natezja, który pisze, że celowo w ten sposób skalkulował tzw. koszty dodatkowe
usługi usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, aby mieć pewność, że zostaną
pokryte. I jak należy zrozumieć – zostaną pokryte przez zamawiającego w cenie za inną usługę.
Odwołujący wskazuje, że Natezja wbrew zasadom realizacji i rozliczania poszczególnych usług
dokonuje manipulacji ich kosztami w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia.
Odwołujący dalej wskazał, że zaoferowana przez Natezja cena w wysokości 6,00 zł netto jest
niewystar
czająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o
marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na inflację. Nie jest
więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Natezja. Tym samym Odwołujący wskazał, że Natezja nie sprostał zadaniu
udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana
przez Niego cena nie
jest rażąco niska. Natomiast analiza przedstawiona przez odwołującego
jednozn
acznie wskazuje, iż cena Natezja jest rażąco niska i w związku z tym oferta Natezja
powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wskazał dalej w odwołaniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się Odwołujący na art.
3 i 15 ustawy ZNK. Zgodnie z art. 3 ustawy ZNK:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za
dostar
czane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ustawy ZNK:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku,
w szczególności przez:
1)
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do
rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy.
"Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia
niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym
rynku. Przy czym utrud
nianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie
działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą
one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. W orzecznictwie
wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie
rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak
szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom
uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy
przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest
to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jedneg
o z wykonawców " (KIO 2067/13).
Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona
w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, iż
cena Natezja za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów/' jest znacząco niższa niż
koszty jej wykonania została przez Odwołującego wykazana w pkt 2 uzasadnienia odwołania.
Ponadto
— mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący
podnosi, iż o takim celu Natezja świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została
zaoferowana przedmiotowa cena.
Odwołujący wskazał, że w roku ubiegłym Zamawiający prowadził postępowanie obejmujące
zasadniczo analogiczny przedmiot zamówienia, także z podziałem na części, pn.
,,Oczyszczenie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r." Zakres zamówienia w
ramach zada
nia nr 6 obejmował m. in. usługę usuwania chwastów, wyodrębnioną przez
Zamawiającego jako samodzielna pozycja cenowa w formularzu cenowym. W postępowaniu
tym oferty na zadanie 6 złożyli ci sami trzej wykonawcy co w postępowaniu bieżącym. Ceny za
usługi usuwania chwastów kształtowały się następująco:
-
Odwołujący -27 zł/ 100m 2
-
Natezja (występująca w konsorcjum z drugim wykonawcą) - 50 zł/ 100m2
-
ZUKTZ J. W. -
40 zł/ 100m2
Odwołujący wskazał, że ww. postępowaniu Natezja twierdziła wówczas, iż zaoferowanie przez
Odwołującego ceny 27 zł / 100m2 usuwania chwastów jest ceną rażąco niską, nie mającą
oparcia w cenach rynkowych i nie dającą możliwości wykonania tej usługi powyżej kosztów jej
świadczenia. Tymczasem około pół roku później Natezja składa ofertę na zakres zamówienia,
który jest przez Zamawiającego poszerzony (dodano usuwanie namułów), opiewającą na cenę
stanowiącą niewiele ponad 22% kwoty kwestionowanej przez siebie w ramach postępowania
odwoławczego KIO 1118/21 (tj. ówczesnej ceny Odwołującego) oraz - co także istotne -
opiewającą na zaledwie 12% ówczesnej ceny Natezja mającej zgodnie z ówczesnym
stanowiskiem Natezja stanowić cenę odpowiadającą kosztom. Pozostałe ceny składowe oferty
Natezja dla zadania nr 6 nie odbie
gają od tych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców,
a działanie Natezja (zaniżenie ceny) - dotyczy dokładnie tego składnika cenowego, który jako
jedyny był uprzednio przez Natezja kwestionowany.
Dlatego zaoferowanie przez Natezja w przeciągu pół roku ceny ponad ośmiokrotnie niższej,
pomimo
zwiększenia zakresu zamówienia, a przy tym poniżej kosztów świadczenia, nie sposób
ocenić inaczej niż jedynie jako celowe działanie zmierzające do wyeliminowania innych
przedsiębiorców, którzy swoje ceny zaoferowali na poziomie rynkowym. Należy tu bowiem
jeszcz
e raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku
jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.
Stąd mając na uwadze, iż:
-
zgodnie z uzasadnieniem zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, Natezja
zaoferował za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów" cenę znacząco niższą
niż koszty jej wykonania (świadczenia), a co więcej świadomie i celowo część kosztów
świadczenia tej usługi ujął w cenie innej, osobno zlecanej i rozliczanej, usługi
-
okoliczności wskazują na celowe działanie Natezja zmierzające do eliminacji
przedsiębiorców z rynku, nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę w odwołaniu, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że
czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w
ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej
wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca
2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za
czyn nieuczciwej ko
nkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu
wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki
zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z
powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli
generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane
działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że
zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm wsp
ółżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności
gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów
wynika z
art. 9 ustawy Prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania
wykon
awcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów
należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk
rynkowych.
Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20: „Czyn
nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega
nagannej ocenie moralnej z punktu
widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest
to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego
zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica
korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje
powinny wyrażać się w szacunku dla
drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości,
poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd."
Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreśla, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu
nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Natezja polegające na
przerzuceniu części kosztów (tzw. „dodatkowych") wykonania usługi usuwania chwastów i
namułów (a także kosztów zebrania śmieci) w cenę innej usługi, tj. zamiatania chodników — o
czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania.
Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej
konkurencji, wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że
wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu
osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi
wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO
wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób
niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła
odzwier
ciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób
rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu
umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby
wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem
zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych
w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem Odwołującego
czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym jest
opisane powyżej działanie Natezja polegające na złożeniu oferty na cenę ponad pięciokrotnie
niższą od tej, którą w tym samym roku kwestionowało się jako rażąco niską. Tego typu działanie
oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego
i tym samym do
wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i
samo w s
obie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy
ZNK .
Co więcej Odwołujący podkreśla, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego
wykonawcy
— tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19:
„Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym
postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp."
Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc
sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego
przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku niewątpliwie,
wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Natezja, doszło — co najmniej — do
zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu na zadanie
6, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako druga w
rankingu ofert.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania Natezja polegające zarówno na
zaoferowaniu ceny za usuwania chwastów i namułów poniżej kosztów świadczenia usługi,
przerzucenie kosztów świadczenia tej usługi w cenę innej, jak również zaoferowanie w tym
samym roku ceny kilkukrotnie niższej od kwestionowanej przez siebie jako rażąco niska,
stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona jako
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do zarzutu art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pz
p Odwołujący wskazał ze jest on konsekwencją
zarzutów zawartych w odwołaniu. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach
naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest,
że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie
wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi
jed
noczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot umowy będzie
wytwórcą odpadu i to on (a nie zamawiający) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod
określony jego kod. W ocenie odwołującego odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu
umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować pod kodem 20 03 03 (odpady
z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to Natezja pod kodem 20 02 02 (gleba i ziemia, w
tym kamienie). W ocenie zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z
konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów) a nie charakterem i właściwościami danego
odpadu. Odpadem który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów
przypisywanych do określonych kodów; mogą to być znajdowane na placach i ulicach: metale
(20 01 4
0), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02) czy
nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by
klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest
także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce
poszczególnych odpadów. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że w konkretnych uwarunkowaniach
faktycznych odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03) mogą odpowiadać też odpadom z
targowisk (20 03 02) zwłaszcza gdybyśmy mieli do czynienia np. z czyszczeniem placów
targowych. W tym kontekście uznać trzeba, że dany odpad pochodzenia komunalnego (a co do
tego nie ma w sprawie żadnych wątpliwości) może być – zgodnie z prawem – kwalifikowany
pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli
zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym
kamienie (20 02 02), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie
zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np.
zamiatanie tejże ulicy.
Zamawiający dalej wskazał, że odpady zakwalifikowane pod kodem 20 03 03 (odpady z
czyszczenia ulic i placów) są to te odpady których, bazując na ich właściwościach, nie da się
zakwalifikować do żadnej z innych grup odpadów powstających w wyniku określonej czynności
– sprzątania placów i ulic. Tak samo należałoby postąpić w razie sprzątania targowisk (20 03
03). Wówczas także powstają odpady zaliczane do wskazanych wyżej frakcji. Podobnie rzecz
się ma w przypadku odpadów z ogrodów i parków (w tym cmentarzy – kod 20 02). Jest wszak
oczywiste, że jednym z głównych odpadów np. z cmentarzy jest szkło ze zniczy (20 01 02).
Kwalifi
kowanie tego odpadu jako szkło jest w pełni uzasadnione i dopuszczalne, mimo że
miejscem pochodzenia odpadu jest cmentarz co wskazywałoby na kod 20 02. Na tej samej
zasadzie dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych odpadów pozyskiwanych w ramach
czy
szczenia ulic i placów.
Zamawiający wskazał, że uszło uwadze Odwołującego to, iż do klasyfikowania odpadów pod
określone kody mają zastosowanie przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami
(art. 17 i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach). Kolejność postępowania z
odpadami jest szczegółowo opisana w art. 17 i 18 powołanej ustawy, co przekłada się także na
klasyfikowanie odpadów. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu
chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich
sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość
odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero
wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności
poddać powstały odpad odzyskowi czyli przygotowaniu przez siebie jako posiadacza odpadu
do jego ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn
technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych -
poddaniu innym procesom odzysku. Natezja przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego
jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów
nieorgani
cznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o
odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia,
recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych
polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas
gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów
powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w
pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem 20 02 02, gdyż
daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi. Dopuszczalność poddania odpadów
kwalifikowanych pod tym kodem procesowi R5 przyznaje także odwołujący na stronie 10
o
dwołania (in fine).
Zamawiający wskazał, że Natezja jest kwalifikowana jako podmiot wytwarzający odpady
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący
argumentuje, że Natezja powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, jako że odpady
te będzie magazynować w kontenerze udostępnionym przez inny podmiot i przywołuje tu
przepis art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Uchodzi jednak uwagi od
wołującego to, że
analogiczne zwolnienie dotyczy posiadacza odpadów, który poddaje odzyskowi odpady
zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 3 tej
ustawy.
Zamawiający wskazał, że do chwili obecnej delegacja ustawowa w art. 45 ust. 3 ustawy
o odpadach nie została zrealizowana, jednakże zakres delegacji ustawowej dotyczy
niewątpliwie m.in. procesu R5 polegającego na recyklingu lub odzysku materiałów
nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy
o odpadach).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący przywołuje też niewłaściwe brzmienie przepisu art. 45
ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Otóż zgodnie z tym przepisem z obowiązku uzyskania
odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów
zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich
wytworzenia. Tymczasem odwołujący treść tego przepisu prezentuje w ten sposób, iż z
obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na
przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady
magazynuje w miejscu ich wytworzenia (k-
11 odwołania). Jest oczywiste, że zbieranie odpadów
w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu
wytworzenia. Natezja niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota
świadczonej usługi), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na
zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się
przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Zwr
ócić też trzeba uwagę na to, że opisane
przez Natezję magazynowanie odpadu w kontenerze stanowi tymczasowe magazynowanie
odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach);
stosowanie takiej procedury tymczasowego magazyn
owania odpadu nie dezawuuje możliwości
posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie
odpady w miejscu ich wytworzenia, co jak podnosi się w literaturze jest ukłonem ustawodawcy
w stronę zdrowego rozsądku (D. Danecka, W. Radecki „Ustawa o odpadach. Komentarz”, str.
360, teza 12.).
Zamawiający wskazał, że co do zarzutu zaoferowania przez Natezję rażąco niskiej ceny, to
wobec brzmienia przepisu art. 537 Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu spoczywa tu
na przystępującym. Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadził właściwie procedurę z
art. 224 Prawa zamówień publicznych, a uzyskane od Natezji wyjaśnienia uzasadniły podaną
w ofercie cenę. Odwołujący bardziej kwestionuje przy tym informacje i dane przedstawione
przez Natezję niż zarzuca zamawiającemu uchybienie we właściwym odczytaniu i
zinterpretowaniu tych danych.
Zamawiający wskazał, że odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to zarzut ten zamawiający ocenił jako pozbawiony rzeczywistych podstaw.
Odwołujący porównuje tu dane ofertowe w dwóch postępowaniach prowadząc pozornie
logiczne wnioskowanie, iż skoro Natezja w innym postępowaniu podnosiła zarzut rażąco niskiej
ceny zaproponowanej przez dzisiejszego odwołującego, zaś w niniejszym postępowaniu
zaproponowała cenę jeszcze niższą niż podówczas zaproponował odwołujący to jest to
działanie zmierzające na pozbawieniu konkurentów do rynku poprzez stosowanie nieuczciwych
praktyk rynkowych tj. oferowanie cen nieuczciwych (dumpingowych). Zarzut ten zasadza się
jednak na błędnym założeniu, że Natezja swoją ofertę na dane zadanie skalkulowała z
pominięciem części obligatoryjnych elementów kosztotwórczych i tym samym zastosowała
cenę dumpingową. Rzecz w tym, że jak wskazano wyżej Natezja poprzez inną niż dotychczas
formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element
kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania
odpadu. Co istotne
– możliwość ta jest co do zasady dostępna także dla pozostałych
wykonawców i najpewniej, jeśli potwierdzi się możliwość zgodnego z prawem
zagospodarowania odpadu w sposób zaprezentowany przez Natezję, inni uczestnicy rynku z
tej możliwości skorzystają. Skoro zaś istotny element kosztu udało się znacząco zredukować
to jest oczywiste, że udało się obniżyć cenę usługi. Takie zaś działanie nie stanowi żadną miarą
nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron, Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca:
1)
Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. ,,Utrzymanie czystości na terenie
miasta Gliwice w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na
poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie
chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia):
1)
mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników,
2)
usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek
3)
oczyszczanie pasów zieleni
Na Zadanie 6
złożyło trzech wykonawców:
Numer
oferty
Nazwa (firma i adres wykonawcy
cena
2
ZUDIK DROMAR M. K.
Gliwicka 25 44-145 STANICA
1 690 828,30
3
FUH Natezja U.H., D.B.
spółka jawna,
Raciborska 25g, 44-153 Trachy
1 532 125,73
7
ZUKTZ J.W.
Władysława Łokietka 4 41-933 Bytom
1 752 663,65
Zaoferowane ceny
przez wykonawców:
Wykonawca ZUDIK DROMAR M. K.:
Szacowana
ilość
Cena za 100
m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,77 zł
1 110 943,13
zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
21,00 zł
222
570,18 zł
Zbieranie śmieci
21 688 641,00
1,07 zł
232 068,46 zł
SUMA
1 565 581,76 zł
Wartość podatku
VAT 8%
125 246,54 zł
SUMA (brutto)
1 690 828,30 zł
Wykonawca FUH Natezja U.H., D.B.
spółka jawna:
Szacowana
ilość
Cena za 100
m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,80 zł
1 122 975,00
zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
6,00 zł
63 591,48 zł
Zbieranie śmieci
21 688 641,00
1,07 zł
232 068,46 zł
SUMA
1 418 634,94 zł
Wartość podatku
VAT 8%
113 490,80 zł
SUMA (brutto)
1 532 125,73 zł
Wykonawca ZUKTZ J.W.:
Szacowana ilość
Cena za 100 m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,95 zł 1 183 134,38 zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
20,00 zł 211 971,60 zł
Zbieranie
śmieci
21 688 641,00
1,05 zł 227 730,73 zł
SUMA
1 622 836,71 zł
Wartość podatku VAT
8%
129 826,94 zł
SUMA (brutto)
1 752 663,65 zł
Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021r. wezwał Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2
-
6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021r. Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą
część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 30.12.2021
r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Natezja jako
najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień Natezja z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 61/22.
W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r.
(sygn. akt KIO 61/22), Zamawiający:
-
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W tym samym dniu, tj. 10.02.
2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ust. 2 art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające
w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego
towarów albo usług , wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług ,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie , utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie działalności w systemie sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny.
Stanowisko Izby:
Zarzuty
odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia są zdaniem Izby niezasadne.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako
gospodarz
postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy
b
yli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie 20 03
03 (odpad z
czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący
innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach
2018
– 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia
muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu
odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odpowiedzialn
ość za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu,
zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach,
przez wytwórcę odpadów rozumie się
każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny
wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne
działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów
powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów,
czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który
świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej.
Izba zważa, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów.
Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w Gliwicach z dnia 14
lutego 2022 r.
„Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji
przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca”
oraz
dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach
z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem
odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju
działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego).
Zdaniem
zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną
czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu.
Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów
przypisywanych
do określonych kodów: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39),
papier i tektura
(20 01 01), szkło (20 01 02), czy nawet odpady kuchenne podlegające
biodegradacji (20 01 08)
. Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03
(odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne
kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów
przedstawionych przez
odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że
występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą
być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z
rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego
przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w
postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod 20 02 02 lub kod 17 05 04), to zdaniem Izby nie ma
przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w
sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady
powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł
zakwalifikować jako odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02.
Ponadto zdaniem
odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować
oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność
obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o
tym spójnik łączny „oraz”.
Izba zważa, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi
albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów
bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno
chwasty
i namuły w ramach jednej czynności.
Izba zważa, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie
wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa
usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi
usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach
usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia
08.06.2020 r.
– ulica Orlickiego (korytko), z dnia 02.07.2020 r. – Al. Sikornik (korytko), dowód
w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie
(tabelka)
dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym
przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że
mamy w
jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący
nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w
odniesieniu do
10% wartości odmulania.
Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”.
Izba stoi jednak na stanowisku,
że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką
ziemi (strony na rozprawie tak to
określiły – nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze
szkodliwy.
Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane
w celu rekultywacji
terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi
na stanowisku,
że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym.
Ponadto Izba wskazuje
, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku
przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważa, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów
postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy
o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach:
1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami:
1) zapobieganie
powstawaniu odpadów;
2)
przygotowywanie do ponownego użycia;
3) recykling;
4) inne procesy odzysku;
5) unieszkodliwianie.
2. W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami
wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki.
3. Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy.
Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach:
1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów,
powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów
produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać
powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i
zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po
zakończeniu ich użycia.
2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej
kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi.
3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów
przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to
możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub
ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku.
3a.
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia
tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich
odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny
i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów
zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1.
4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w
tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi
biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku
której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest
traktowane jako recykling organiczny.
5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3,
posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać
6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było
niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3.
7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady
nadające się do odzysku.
Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach:
1. Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami.
2. Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku:
1) odzysku w procesie odzysku R10, o
którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z
przepisami wydanymi na podstawie ust. 4;
2)
rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5,
poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach
odzysku R3, R5, R11 i R12, o
których mowa w załączniku nr 1 do ustawy;
3)
osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne.
3. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony,
jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony
zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4
lub 5.
4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w
procesie odzysku R10, wymienionego w
załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów
dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia
ludzi oraz środowiska.
5. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz
warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w
załączniku nr 1
do ustawy, poza instal
acjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz
możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.
Na podstawie delegacji ustawowej
kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami.
Izba zważa, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na
kody 20 02 02 i 17 05 04
posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto
za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych
materiałów nieorganicznych
(załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do
ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów
nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko
z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku.
Izba zważa, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie
odpadów rozumie się
czasowe przechowywanie odpadów obejmujące:
a)
wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę,
b) tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów,
c)
magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów;
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie
odpadów rozumie się
gromadzenie
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i
niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów ,
o
którym mowa w pkt 5 lit. b.
Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach
,
z
obowiązku uzyskania odpowiednio
zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się
wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia.
Izba, na podstawie zebranego materia
łu dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do
przekonania
, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi
je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi
odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również
s
twierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz
przewozi je do kontenerów.
Izba stoi na stanowisku,
że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika
również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się
zwolnienia na zbieranie
odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach.
Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw do wys
tąpienia przez przystępującego o
zezwolenie na zbieranie
odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy
US DESTELLO W. W.,
który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni
on
bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów.
Izba uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z BDO dotyczący przystępującego i
firmy US DESTELLO W. W. nie ma
ją znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Nadto Izba zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera
usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w
wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie
oznacza jeszcze
że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej,
że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba
zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania
namułów.
W
związku z powyższym, zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w
powyższym zakresie.
W odniesieniu do
zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską
cen
ą, zdaniem Izby nie potwierdziły się. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał, że
przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie
przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu
usuwania chwastów i namułów.
Z
amawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu:
usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w
ramach
zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także
w odniesieniu do k
ażdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt 61/22 z dnia 24
stycznia 2022 r. Izba
nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień
z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art.
224 ust.1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów
odwołującemu.
Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. , łączny koszt usuwania
chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty
osobowe
, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł
netto.
Izba wskazuje, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. Izba zważa, że przystępujący
w
wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody 17 05 04 i 2002
02, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień).
Dodatkowo Izba wskazuje na dowody
złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące
o wykonywaniu
powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez
PIASKOWNIA D.M. M.M. s.c. (faktura VAT 239/2021, faktura VAT 319/2021, faktura VAT
445/2021). Zdaniem Izby
usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów,
tym samym
Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych
z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów.
Nadto Izba zważa, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu
rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów.
Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez
przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w
swoich wyliczeniach
Odwołujący przyjął odpad o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i
placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o.
w Gliwicach za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód PZO stanowiący załącznik nr 7 do
odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez
kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty
paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2
wyniosło 10,13 zł netto. Izba zważa, że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej
umowy
z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. (dowód złożony przez
przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania
ofert
odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i PZO nie gwarantuje
ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą
umowę z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o.
Izba zważa, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem
zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach
za 0,60 gr za 100 m2
i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania
zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia
27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.).
Izba zważa także, że wykonanie usuwania
chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w
wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. Izba zważa także, że Odwołujący na
rozprawie nie kwestionował powyższych cen.
Ponadto Izba stoi na stanowisku
, że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu
legit
ymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty
transportu. Nadto Izba wskazuje,
że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika,
że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie
ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą.
Co do
twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi
oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) Izba
stoi na stanowisku
, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy.
Zgodnie z
§ 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do SWZ):
1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości
odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający
może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać
przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały
uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych
miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie
pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry.
Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub
zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do
oczy
szczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach
miar wskazanych w ofercie.
2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości
wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym
wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia tj.:
netto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), powiększoną o podatek VAT w
wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), co daje kwotę brutto
w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł).
3. W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust.
2.
niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona
z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług
nie ulegnie zmianie.
4. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty:
-
rozliczenie miesięczne,
-
podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru.
5. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek
Wykonawcy wskazany w fakturze w term
inie do 21 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu.
6. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego.
7. Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej
płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług.
8. W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający
przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy
Wykonawcy w banku ...……………………………………………...
nr…………………………………………………………….…………………………………,
zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT
Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem
firmowym.
9. Faktury należy wystawić na:
Gliwice
– Miasto na prawach powiatu
ul. Zwycięstwa 21
44-100 Gliwice,
NIP: 6311006640.
Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki
organizacyjnej
– Zarząd Dróg Miejskich ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice.
10. Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez
Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto Gliwice, 44-100
Gliwice ul. Zwycięstwa 21, NIP 631-10-06-640.
11. Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury
protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do
nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy.
12. W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach
księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie
przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie.
13. Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT.
14. Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej
umowy.
Izba zważa, że zamawiający wskazał w SWZ co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie
chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów
przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego
zestawienia prac
odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na
stanowisku,
że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni
obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie
przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze
umowy (załącznik nr 5b do SWZ) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich
rozliczania.
Izba zważa, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z
dnia 14.12.2021 r.,
które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez
przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał,
że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów
zieleni
zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia.
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania
przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty
(każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do
wyko
nania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów
danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z
jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można
w niniejszym
postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty
(każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na
stanowisku,
że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) – Izba
wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania,
które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem Izby wykonawca kalkulując cenę
ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie
chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść
do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie
chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . Izba zważa, że także przystępujący na rozprawie
wska
zywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w
zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to
poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt
, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
Gliwicach pn.
Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r., w którym
Izba wyrazi
ła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w
tym poz. 2,
może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku
do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego
i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań
Izba
– w ww. postępowaniu – uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz
przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za
istotną część składową ceny ofertowej.
Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2:
-
zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł
-
zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;
Odwołujący:
-
zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł
-
zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;
Wykonawca ZUKTZ J. W.:
-
zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł
-
zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł.
Sumarycznie
cena ofert kształtowała się następująco:
Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto
Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto
Wykonawca ZUKTZ J. W.: 1 752
663, 65 zł brutto
Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku
do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba
zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia (…..) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do
wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zadanie nr
6 ,
na które składało się zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie
śmieci.
Podkreślenia wymaga, że kwestia istotności elementów składowych ceny, podlega ocenie w
odniesieniu do konkretnego po
stępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest tak, że ocena
dokonana przez Izbę w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia
przesądza charakter określonego składnika ceny w innych postępowaniach, to bowiem zależy
od uwarunkowań konkretnego postępowania, a także od okoliczności wykazanych przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego.
Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów odwołujący nie
wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę
określoną w ofercie przystępującego. Zdaniem Izby, element składowy w postaci usuwania
chwastów oraz namułów nie stanowi istotnej części składowej ceny, ponieważ udział %
szacowanej ilości przy usuwaniu chwastów oraz namułów wynosił zaledwie 1,68% . Nadto, Izba
zważa, że nawet gdyby uznać, że element zadania 6 w postaci usuwania chwastów oraz
namułów jest to istotna część składowa ceny, to również i w tym przypadku odwołujący nie
wykazał, że przystępujący za cenę 6,00 zł nie jest w stanie wykonać tego elementu za tę cenę
z należytą starannością.
Izba stoi na stanowisku
, że w odniesieniu do zarzutów odwołującego co do naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, na podstawie
zebranego materiału dowodowego brak jest podstaw do
stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał na rozprawie, że przystępujący zaoferował
wykonanie czynności usuwania chwastów oraz namułów poniżej kosztów ich świadczenia ( co
było by pochodną zaoferowania ceny jako rażącej) . Tym samym twierdzenia odwołującego, że
przystępujący dokonał manipulacji cenowej, że doszło do zagrożenia interesów wykonawców,
w tym odwołującego nie mają potwierdzenia w materiale dowodowym.
Izba zważa ponadto, że przystępujący w wyniku innej formuły zagospodarowania odpadu
powstającego przy realizacji usługi (w poprzednim wymóg określony przez zamawiającego w
SWZ o kodzie 20 03 03 a w obecnym
postępowaniu bez wymogu kodowego) mógł uzyskać
niższą cenę (koszty) w zakresie zagospodarowania odpadu.
W konsekwencji
odpadł też zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Nadto Izba
zważa, że dowód nr 1 odwołującego złożony na rozprawie nie miał znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę
M.K.
prowadzący działalność
gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w
Stanicach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach na
rzecz
Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 453/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie
miasta Gliwice w 2022 r.
” – w zakresie Zadania 6 – Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny
postępowania: ZDM-ZPU.26.17.2021.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 198-516729.
W dniu 10
lutego 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pn.
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na niezgodnej z ustawą PZP czynności badania i oceny ofert,
niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
Firma Usługowo Handlowa Natezja U.H., D.B. spółka jawna, ul. Raciborska 25g, 44-153
Trachy, dalej Natezja, zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był
zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż oferta
Natezja jest niezgodna z warunkami zam
ówienia, a ponadto Natezja nie wykazał, iż cena jego
oferty
nie jest rażąco niska oraz że oferta Natezja złożona została w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Natezja, pomimo iż wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny
;
3) art. 226 ust. 1
pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą ZNK” poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Natezja, pomimo
iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;
4) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Natezja, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Natezja,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Natezja,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, który stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP UZP wskazuje:
„Z przykładów
zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie
skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć
mogą: (e..) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie
odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzglednienie w wycenie wszystkich wymogów i
elementów, jakie postawił zamawiający, (..)”.
Powyższe pozostaje w zgodności z wypracowanym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
2004r. orzecznictw
em. Należy tu zwrócić uwagę np. na wyrok KIO 207/21, w którym Izba
zawarta następujące stanowisko:
„W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma
mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę
obowiązku poprawienia oferty, wynikające z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie
lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są
pomieszczane w SIWZ).
Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zobowiązania,
którego przyjęda oaekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 ś 1 Kodeksu cywilnego, według której
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia
tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia
umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.).”
Niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca koniecznością jej odrzucenia, będzie
miała zatem miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada
wym
aganiom zamawiającego wyrażonym np. w projektowanych postanowieniach umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a także zamawianemu zakresowi przedmiotu zamówienia.
Należy także zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż informacje uzyskane od
wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie
zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż w załączniku nr 5b do SWZ (będący wzorem umowy dla Zadania nr 6
– „Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”) w § 1 i § 3 Zamawiający określił następujące
warunki zamówienia:
§ 1 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zawartymi
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu
Zamówienia, postanowieniami umowy i złożoną ofertą będącą załącznikiem nr 2 do niniejszej
umowy”;
§ 3 ust. 1 pkt 10 „ Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne umiejętności , wiedzę ,środki
i doświadczenie do wykonania prac będących przedmiotem Zamówień cząstkowych i
zobowiązuje się je wykonać z należytą starannością oraz niniejszą Umową, obowiązującymi
przepisami prawa (…), a w szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: (…)
10) do przestrzegania prz
episów ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach w czasie realizacji
prac objętych niniejszą umową.
Odwołujący wskazuje również, iż obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z przepisami
prawa określono także w SOPZ dla Zadania 6 – str. 4: „ Wykonawca (..) powinien realizować
wskazane zadanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (…)”
Odwołujący wskazuje, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, albowiem oferuje wykonanie zamówienia przy założeniach:
1. klasyfikacja odpadu
z oczyszczania chodników z chwastów i namułów jako odpad o
kodzie 20 02 02 oraz 17 05 04,
2.
odzysk odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5,
3.
zbieranie odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w kontenerach bez
posiadania decyzji na zbieranie odpadów, co jest niezgodne z ustawą o odpadach i nie
spełnia wymagań z § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ (str. 3) na zakres
zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 – Oczyszczanie chodników składa się:
e) Usuwanie
namułów polega na usunięciu wszystkich zanieczyszczeń, roślinności z
utwardzonej nawierzchni korytka odwadniającego bądź rowu melioracyjnego.
Odwołujący wskazuje również, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z ww.
warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie niepełnego zakresu zamówienia, tj. bez
uwzględnienia w cenie oferty usuwania namułów. Powyższe niezgodności wynikają z treści
pisma z dnia 14.12.2021
r. złożonego przez Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdza: „ Posiadając
wiedzę i doświadczenie wiemy, że odpady powstające przy pracach usuwania chwastów są to
tylko i w
yłącznie gleba, ziemia w tym kamienie, które można zaklasyfikować jako odpady o
kodzie 200202 lub 170504. Na oba te kody posiadamy odbiorcę, który w procesie R5
przetworzy je za cenę 9zł netto za Mg. (Załącznik nr 4). Odbiorca znajduje się w bardzo bliskiej
odległości od siedziby naszej firmy. Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w
kontenerze 7m3. (Załącznik nr 5)”. Odwołujący stwierdza, że biorąc pod uwagę źródło
powstawania
odpadów oraz sposób ich klasyfikacji określony w rozporządzeniu Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w sprawie katalogu odpadów, dokonana przez Natezja
klasyfikacja odpadów z oczyszczania gminnych chodników z chwastów oraz namułów (osadów
nanoszony
przez wodę spływającą po chodnikach) w kodach 17 05 04 i 20 02 02 jest sprzeczna
z ustawą o odpadach.
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą się do
klasyfikacji odpadu z usuwania namułów, a jedynie do usuwania przerostów (chwastów), a
zatem Natezja pomija
istotne źródło powstawania odpadów przy świadczeniu przedmiotowej
usługi.
Odwołujący wskazuje, że w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów zostało określonych
20 grup odpadów, m.in. grupa 17 – odpady z budowy , remontów i demontażu obiektów
budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z trenów
zanieczyszczonych), podgrupa 17 05
– Gleba i ziemia (włączając glebę i ziemię z terenów
zanieczyszczonych oraz urobek z pogłębiania), kod 17 05 04 – Gleba i ziemia, w tym kamienie,
inne niż wymienione w 17 05 03 oraz grupa 20 – odpady komunalne łącznie z frakcjami
gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 02
– odpady z ogrodów i parków ( w tym z cmentarzy),
kod 20 02 02
– Gleba i ziemia , w tym kamienie. Określając grupę odpadów zgodnie ze źródłem
ich powstawania, wyszykuje się odpowiednią podgrupę i rodzaj odpadów oraz ich kody, które
są przypisane danej grupie. Oznacza to, iż każdy kod odpowiada danej podgrupie, oraz każda
podgrupa odpowiada danej grupie odpadów, które to podgrupy i grupy odpowiednio bardziej i
najbardziej
ogólnie charakteryzują odpady według źródła powstania. Wskazuje na kod 17 05
04: Gleba i ziemia, w tym kamienie
, inne niż wymienione w 17 05 03, kod 20 02 02: Gleba i
ziemia, w tym kamienie. Odwołujący wskazuje, że odpady o kodzie 17 05 04 – będą to gleba i
ziemia, w tym kamienie
– ale wyłącznie stanowiące odpady z budowy, remontów i demontażu
obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów
zanieczyszczonych. Podobnie odpady o kodzie 20 02 02
będą to także gleba i ziemia, w tym
kamienie
– ale w tym wypadku wyłącznie stanowiące odpady z ogrodów i parków (w tym
cmentarzy).
Odwołujący wskazuje, że gleby i ziemi , w tym kamieni, stanowiących odpady z budowy,
remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej nie można
klasyfikować jako odpadu o kodzie 20 02 02. I odwrotnie gleby i ziemi, w tym kamieni,
pochodzących z ogrodów i parków nie można klasyfikować w kodzie 17 05 04.
Odwołujący wskazuje, że Natezja pisząc, że odpady: „są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w
tym kamienie” – ale pochodzące z innych źródeł niż wynika to opisu kodów 17 05 04 i 20 02 02
nie mogą być klasyfikowane w tych kodach.
Odwołujący wskazuje dalej, że odpady wytwarzane podczas sprzątania/oczyszczania
gminnych ulic i placów, w tym chodników są odpadem komunalnym i zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Klimatu mają własny kod odpadów, tj. grupa 20: odpady komunalne
łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 03: inne odpady komunalne, kod
20 03 03: odpady z
czyszczenia ulic i placów. Nie mogą być klasyfikowane w innym kodzie , w
tym w żadnym ze wskazanych przez Natezja. Odwołujący wskazuje, że klasyfikacja odpadów
jest zgodna z pkt 3 ppkt 2) SWZ (O
pis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiający
zaklasyfikował przedmiot zamówienia jako kod CPV: 90.61.00.00 -6 – nazwa: Usługi sprzątania
i zamiatania ulic, dodatkowe przedmioty: kod CPV: 90.61.10.00 -3
– nazwa: Usługi sprzątania
ulic, kod CPV: 90.61.20.00 -0-
nazwa: Usługi zamiatania ulic. Ponadto w załączniku nr 6 do
SWZ (SOPZ)
– w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 6 – str.3 – zamawiający
zaznacza, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mieszczą się w zakresie PKWiU
81.29.12.0:
„Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0
– Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Grupowanie PKWiU 811.29.12.0 „ Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu” obejmuje usługi: czyszczenia próżniowego pasów
startowych, zamiatania i polewania ulic, posypywania dróg piaskiem i solą, usuwania śniegu i
lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków.
Odwołujący wskazuje, że w związku z powyższym niewątpliwie w ramach zgodnego z
warunkami zamówienia świadczenia przedmiotowych usług nie może być mowy o pozyskiwaniu
odpadów w postaci gleby i ziemi, w tym kamieni z budowy, remontów i demontażu obiektów
bud
owlanych (kod 17 05 04) czy też z ogrodów i parków, w tym z cmentarzy (kod 20 02 02),
gdyż takich źródeł pozyskiwania odpadów przedmiot zamówienia nie dotyczy.
Odwołujący wskazuje, że zamawiający był świadomy, iż właściwą klasyfikacją odpadów
powstających w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jest kod 20 03 03, albowiem tak je
klasyfikował we wcześniejszych zamówieniach obejmujących ten sam przedmiot. Powołuje się
na postępowanie: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018 – 2020 r.”
Zamawiający wskazał:
2.Ochrona
środowiska w czasie wykonywania robót. Wykonawca ma obowiązek
stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy prawo ochrony
środowiska oraz Ustawy o odpadach. (….)
c) Wywóz zebranych w wyniku realizacji umowy zanieczyszczeń powinien odbywać się
na legalnie działające składowisko odpadów. Wykonawca musi posiadać:
-
zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 03 03: „Odpady z czyszczenia ulic i
placów”,
-
zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03: „ Odpady z czyszczenia ulic i
placów” (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014 r.).
Odwołujący wskazuje, że powyższe jest istotne także z tego względu, iż w wyniku powyższego
pos
tępowania, Natezja realizował usługę w zakresie oczyszczania chodników: Zadanie nr 2 –
Oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni”, (umowa 156/2018 – powołana w wyjaśnieniach
Natezja z 14.12.2021 r.). Tym samym Natezja doskonale wiedział do jakiego kodu należy
zakwalifikować odpad z oczyszczania chodników – usuwanie chwastów i namułów.
Odwołujący wskazywał, iż nieprawidłowa klasyfikacja odpadów ma istotne znaczenie nie tylko
z tego powodu, iż oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia wymagającymi
realizacji umowy
zgodnie z ustawą o odpadach, ale także dlatego że oznacza niezgodność
oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów
utylizacji właściwych odpadów. Te bowiem dla kodów 17 05 04 oraz kodu 20 03 03 są
diametralnie różne.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021 r. wskazała, iż oferowane przez
nią zamawiającemu świadczenie obejmuje odpady o kodzie 20 02 02 lub 17 05 04, na które to
kody Natezja posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg.
Odwołujący w dalszej części wskazuje na art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z
powyższym procesowi odzysku R5 można poddać tylko określone rodzaje odpadów – o kodach
wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach. Aktem
zawierającym te przepisy jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w
sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Odwołujący wskazuje, że w
świetle tych przepisów istotnie odzyskowi R5 można poddać odpady o kodach 17 05 04 oraz
20 02 02
, czego jednak nie można zrobić z prawidłowym dla przedmiotu zamówienia odpadem
z czyszczenia ulic i placów.
Odwołujący dalej wskazuje, że Natezja oferuje wykonanie zamówienia w ten sposób, iż: „Odpad
będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7 m3 (załącznik nr 5)”. Dodatkowo
Odwołujący powołuje się w dalszej części odwołania na oświadczenie firmy US DESTELLO W.
W.
(załącznik nr 5): „Oświadczam, że po przeprowadzonych negocjacjach z FUH Natezja sp.
j. udostępnię firmie w przypadku podpisania Umowy z Zarządem Dróg Miejskich w Gliwicach
na
usługę Oczyszczania chodników w Gliwicach bazę wraz z zapleczem socjalnym znajdującą
się w Gliwicach na ul. Biegusa na okres trwania umowy”. Odwołujący wskazuje, ze w wyniku
powyższego Natezja będzie transportować odpady na teren , do którego ma tytuł prawny
(umowa z US Destello)
i tam będzie je zbierać do czasu uzyskania odpowiedniej ich ilości i
zorganizowania ich transportu do miejsca zagospodarowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach podmiot prowadzący
dzia
łalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów,
opróżniania koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych (nie zajmujący się odbieraniem
odpadów komunalnych od właścicieli) jest wytwórcą odpadów powstających w wyniku
świadczenia tych usług – chyba że umowa o świadczenie usług stanowi inaczej. Zatem jeżeli
w umowie nie ma zapisu wskazującego kto jest wytwórcą odpadów, wówczas to wykonujący
usługę jest wytwórcą odpadów z mocy ustawy. Podmiot prowadzący działalność polegającą na
świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów jest zobowiązany posiadać
zezwolenie na zbieranie odpadów, skoro magazynuje wytworzone przez siebie odpady poza
miejscem wytworzenia.
Odwołujący w dalszej części odwołania powołuje się na art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach,
zgodnie
z którym z obowiązku z uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów zwolniony jest
wytwórca odpadów, który magazynuje odpady w miejscu ich wytworzenia. Powołuje się na art.
3 ust. 1 pkt 5 (ma
gazynowanie odpadów) i 34 (zbieranie odpadów) ustawy o odpadach.
Odwołujący wskazuje, że skoro podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu
usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów (czyli wytwarzający odpady na drogach
gminnych) transportuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem ich wytworzenia na
teren
, do którego posiada tytuł prawny, gdzie są one gromadzone do czasu zebrania
odpowiedniej ilości i zorganizowania transportu tych odpadów do miejsc ich
zagospodarowania
, jest on podmiotem zbierającym odpady zobligowanym do uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Odwołujący podnosi, że
Natezja nie posiada zezwolenia na zbieranie
odpadów, brak jest bowiem informacji w BDO
(Baza danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami) o wydanych dla
Natezji decyzjach zezwalających na zbieranie odpadów. Analogiczna sytuacja dotyczy firmy US
DESTELLO W. W.
, która także nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów do
terenu przy ul. Biegusa w Gliwicach.
Odwołujący dalej wskazuje, że w obliczu braku zezwolenia
– oznaczałby po stronie Natezja konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów transportu
odpadu po j
ego każdorazowym zebraniu odpadu. Takiego kosztu w wyjaśnieniach Natezja z
14.12.2021 r. nie skalkulowano.
Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, iż Natezja oferował Zamawiającemu
świadczenie niespełniające warunków zamówienia w zakresie obowiązków wynikających z
SOPZ i projektowanych postanowień umowy odnoszących się do wykonywania usługi zgodnie
z ustawą o odpadach, oraz odnoszących się do konieczności ujęcia w wycenie oferty
wszystkich wymagań Zamawiającego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do wykonywania
zamówienia na zasadach zaoferowanych przez Natezja (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia
14.12.2021r.) oznaczałoby więc de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w
postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie.
Wybierając ofertę Natezja Zamawiający dokonał więc wyboru oferty polegającej odrzuceniu,
co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W tych
okolicznościach wybór oferty Natezja stanowi także bez wątpienia naruszanie podstawowych
zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Należy przy tym podkreślić, że w związku z dotychczasowymi postępowaniami na tożsamą
usługę, Zamawiający ma wiedzę, jak należy klasyfikować odpady pochodzące z wykonywania
przedmiotowej usługi i jakie obowiązki po stronie wytwórcy odpadów się z tym wiążą. Wybór
oferty Natezja każe więc wnioskować, iż Zamawiający świadomie godzi się na naruszanie
przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący wskazuje, że pismo Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie obejmuje w ogóle wyjaśnień
dotyczących kosztów wykonania usługi usuwania namułów, a odnosi się jedynie do usuwania
przerost
ów (chwastów). W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że zgodnie z opisem
w
arunków świadczenia usługi zawartym w ww. piśmie, które należy uznać za interpretację
zobowiązania Natezja zawartego w ofercie, oferta nie obejmuje usuwania namułów z korytek
odwadniających. Odwołujący wskazuje, że zamawiający wzywając Natezja do wyjaśnień tego
konkretnego elementu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
– musiałyby zawierać tłumaczenie i
kalkulacje oraz dowody w tym zakresie. Stanowi to
niezgodność treści oferty Natezja z
warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie niepełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP
Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną oferty takiego
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez
niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień — przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224
ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych — lub złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Oznacza to, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego z taką sytuacją mamy do
czynienia w przypadku oferty Natezja.
Odwołujący dalej wskazuje, że zamawiający określił w SOPZ minimalne ilości prac jakie będą
zlecane w danym miesiącu kalendarzowym: Zamawiający określa minimalne ilości zlecanych
prac
miesięcznie dla Zadania 6:
- jednokrotne mechaniczno-
ręczne zamiatanie chodników – 500 000 m2
- usuwanie przerostu
traw i chwastów oraz odmulanie korytek – 1500 m2
-
jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni – 4 ha
Tabela nr 1
Minimalna ilość
Zlecanych prac
miesięcznie
Cena Natezja
Cena
ZUKTZ
J.W.
Cena
Odwołującego
Jednokrotne
mechaniczno-
ręczne
zamiatanie
chodników
500 000 m2
2,8 zł x 500 000
m2/100=14 000,00
zł
2,95
zł
x
500 000
m2/100
=
14
750,00 zł
2,77
zł
x
500 000 m2/100
= 13
850,00 zł
Usuwanie
przerostu traw i
chwastów oraz
odmulanie
korytek
1500 m2
6,0 zł x 1500
m2/100 = 90,00
20,0 zł x 1500
m2/100
=
300,00 zł
21
,0 zł x 1500
m2/100
=
315,00 zł
Jednokrotne
oczyszczanie
pasów zieleni
4ha
=
40 000,00 m2
1,07 zł x 40 000
m2/100 = 428,00 zł
1,05 z
ł x 40 000
m2/
100
=
420,00 zł
1,07 zł x 40 000
m2/100
=
428,00 zł
Razem
cena
netto
14 518,00
zł
15 470
,00 zł
14
593,00 zł
Odwołujący wskazuje, iż w przypadku elementów zamówienia jakimi są ,,Jednokrotne
mechaniczno -
ręczne zamiatanie chodników" oraz ,,Jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni,
ceny jednostkowe z wszystkich ofert, a w konsekwencji ceny za wykonanie całego minimalnego
zakresu danego elementu zamówienia w przekroju miesiąca są niemalże identyczne. Na tym
tle zdecydowanie wyr
óżnia się sytuacja wyceny w ofertach usługi "Usuwania przerostu traw i
chwastów oraz odmulanie korytek'', gdzie cena zaoferowana przez Natezja jest kilkukrotnie
niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazuje, że nie uwzględnia ona kosztów jakie są konieczne do poniesienia w celu
należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu 14.12.2021r. wyjaśnienia Natezja wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy
jednego z
elementów składowych ceny oferty Natezja, tj. "Usuwania przerostu traw i chwastów
oraz odmulanie korytek"), a nie ceny całkowitej, do której odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej
przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, jednakże zaniżenie ceny części oferty może mieć
istotny wpływ na ocenę czy cena ofertowa jest rażąco niska. Wskazuje dalej, iż ceny
pozostałych elementów składowych zamówienia zaoferowane przez wszystkich trzech
wykonawców są niemalże takie same. Wskazuje to na ich rynkowość. W takiej sytuacji
zaniżenie ceny jednego (pozostałego) z elementów cenowych wpływa w sposób istotny na
wartość całej oferty skutkując tym, iż to ten składnik - jeżeli jest skalkulowany poniżej kosztów
świadczenia - decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty.
Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021r. kwestionuje istotność tego
składnika cenowego w świetle ceny za całe zadanie 6, podkreślając, że:
„Dodać należy, że usługę należy traktować jak całe zadanie, nie jedynie usuwanie przerostów,
które jest nieznacznym dodatkiem do podstawowej usługi jaką jest zamiatanie chodników.
Kształtowanie ceny dla Wykonawcy jest istotne w odniesieniu do całości zamówienia-
posiadając doświadczenie i wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie zlecał prace pozwoliło
nam zoptymalizowanie cen, z uwzględnieniem kosztów i zysków jakie firma zamierza
wypracować”. Zdaniem Odwołującego w świetle warunków zamówienia jest to podejście
nieprawidłowe, niezgodne z SWZ i świadczące o nienależytym skalkulowaniu ceny oferty.
Odwołujący zwraca uwagę po pierwsze na istotność tego elementu przedmiotu zamówienia w
świetle warunków zamówienia, o czym świadczy to, że Zamawiający:
a)
wyodrębnił usługi usuwania chwastów i namułów - jako element przedmiotu
zamówienia w ramach zadania 6 (lit. d i e w SOPZ),
b)
uczynił go przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Zamawiający
wymagał bowiem, by w formularzu ofertowym odrębnie wycenić trzy składniki
cenowe, w tym między innymi ,,usuwanie chwastów oraz namułów",
c)
uczynił go przedmiotem odrębnego zlecania w ramach zadania 6 i przedmiotem
odrębnego rozliczania. Zgodnie ze wzorem umowy każdy z tych trzech składników
cenowych -
w tym „usuwanie chwastów oraz namułów'' - stanowić ma w ramach
zamówienia podstawę do odrębnego zlecania i odrębnego rozliczania/ fakturowania,
co wynika z § 5: Wynagrodzenie i warunki płatności:
1.
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w
wysokości odpowiadającej ilość faktycznie wykonanych i odebranych robót wg
obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy
dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone
w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie
ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do
oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej
podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za
oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania
umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy
oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia
(zamiatania}, mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach
miar wskazanych w ofercie.
2.
Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową
ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w
Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć
kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj :
d)
nie zamawia kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi
(odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane, w tym usuwania chwastów i namułów) -
co jest doskonale wiadome Zamawiającemu, jak i Natezja, gdyż w przypadku usługi
kompleksowej oczyszczania wykonawcy musieliby ująć w wycenie oferty VAT w
wysokości 23 %, zastosowanie stawki VAT 8% możliwe jest bowiem wyłącznie przy
zamawianiu pojedynczych wyspecjalizowanych usług.
Odwołujący po drugie wskazuje, iż z ww. warunków zamówienia wynika, iż cena za usuwanie
chwastów i namułów jest istotnym składnikiem ceny oferty, bez względu na mniejszy udział tych
czynności w całości zadania 6 w porównaniu do pozostałych dwóch elementów. Powołuje
stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku KIO 552/21
: Za błędne należy uznać podejście,
zgodnie z którym dokonuje się kwalifikacji danego składnika cenowego jako istotną część
składową ceny wyłącznie według stosunku jego wartości do wartości całkowitej ceny oferty. Im
bardziej taki składnik cenowy zostanie zaniżony, tym mniej prawdopodobne staje się uznanie
go za istotną część składową ceny. Dokonując kwalifikacji składnika cenowego niewątpliwie
należy brać pod uwagę jego znaczenie dla należytego wykonania zamówienia bądź jego
istotnej części. W związku z tym jako istotną część składową ceny oferty należy co do zasady
uważać ceny jednostkowe stanowiące podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za
poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący
wskazuje,
że kwestia ta została oceniona przez KIO w wyroku o sygn. akt 1118/21, w którym
Izba wyraziła stanowisko, iż cena za pozycję usuwanie chwastów – ma charakter istotnego
składnika ceny:
„Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten
zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec
tego wyda
je się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym
poz. 2, może być uznany za jej istotną częścią składową, niezależnie od proporcji w stosunku
do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego
i ro
zliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań
Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta
w poz. 2 „Usuwanie chwastów" nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej”
Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie cena istotnego składnika może być nie tylko
przedmiotem badania, ale i podstawą do odrzucenia oferty w przypadku gdy jest skalkulowana
poniżej kosztów, zaniżona. Wskazują na to przykładowo wyroki KIO 1001/17; 3393/20; 1284/21.
Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Natezja
14.12.2021r., Odwołujący podniósł, iż wykonawca Natezja nie uwzględnił w kalkulacji ceny
kosztów wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ustalonymi przez
Zamawiającego, które wskazano w zarzucie nr 1. Mając bowiem na uwadze wskazane w
zakresie zarzutu nr 1 niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, cena
oferty 6 zł netto za 100m2 jest zbyt niska albowiem:
Tabela nr 2
1)
Kosztów
prawidłowego
zagospodarowania
odpadu
Niewłaściwa klasyfikacja odpadu prowadzi do zaniżenia
kosztów zagospodarowania, albowiem koszt utylizacji
odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy niż odpadu
o kodzie wskazanym przez Natezja w
wyjaśnieniach
2)
Kosztów
transportu
codziennego
W związku z tym iż Natezja nie posiada zezwolenia na
zbieranie odpadów, powinna – od razu po jego
wytworzeniu
– wywozić go na odpowiednie składowisko i
skalkulować te koszty w wycenie świadczenia usługi
3)
Kosztów związanych z
usuwaniem namułów, w
tym
kosztów
pracy
(osobowych),
kosztów
paliwa
i
kosztów
zagospodarowania
odpadów
Wyjaśnienia ceny Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą
się do kalkulacji tego elementu przedmiotu zamówienia,
zatem Natezja nie udowodniła, iż cena oferty zawiera
koszty wykonania tej usługi
4)
Pozostałych
kosztów
świadczenia usługi
Dotyczy to kosztów tzw. „ dodatkowych” wskazanych w
piśmie Natezja z dnia 14.12.2021 r., które dotycząc usługi
usuwania
chwastów i namułów zostały przez Natezja
skalkulowane w cenie innej usługi
Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę chociażby tylko pierwszy ze wskazanych wyżej
kosztów, które powinny być uwzględnione w kalkulacji cenny oferty Natezja, oczywistym jest,
iż Natezja oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej realizacji zgodnie z warunkami
zam
ówienia.
Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Natezja wskazał trzy elementy kosztowe
wyliczone dla jednego roboczodnia świadczenia usługi usuwania chwastów (nie dotyczą
usuwania namułów).
Tabela nr 3
Rodzaj kosztów
Wartość dzienna (dzień roboczy)
- koszty paliwa
60,17 zł netto
- koszty osobowe
135,01 zł netto
-
koszty zagospodarowania odpadów
50,20 zł netto
Razem
245, 38 zł netto
, c
o w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę
jednostkową 5,56 zł netto jako koszt świadczenia usługi.
Odwołujący wskazuje, że powyższa cena została skalkulowana przy uwzględnieniu
niezgodnego z ustawą o odpadach kodu odpadu powstającego w wyniku świadczenia usługi.
Stąd nie uwzględnia ona rzeczywistego kosztu utylizacji tegoż odpadu, gdyż koszt
zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy.
Odwołujący wskazuje, że Natezja przyjęła do kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadu w
wysokości 50,20 zł netto dziennie przy założeniu:
-
Ilość odpadu zbierana w tydzień roboczy (5 dni) - jeden kontener - 7 Mg (ton)
-
cena zagospodarowania -
9 zł za 1 Mg (1 tonę)
-
cena za transport kontenera z odpadami raz na tydzień - 188 zł
,
co łącznie stanowi koszt o wartości 251 zł tygodniowo (7 ton x 9 zł + 188 zł), a w konsekwencji
50,20 zł dziennie.
Dalej Odwołujący wskazuje, że przyjmując za właściwą taką samą ilość odpadu jaki przyjęła
Natezja, ale przy prawidłowej kwalifikacji odpadu jako o kodzie 20 03 03, koszt jego
zagospodarowania kształtuje się następująco:
-
przyjęcie odpadu o kodzie 20 03 03 na składowisko odpadów w Gliwicach – 180 zł netto
za 1 tonę,
-
7 ton x 180 zł za 1 tonę = 1260 zł tygodniowo, a więc (nawet bez kosztów transportu)
252 zł na dzień (a nie jak przyjęta Natezja 50,20 zł na dzień).
W
związku z powyższym przy prawidłowej klasyfikacji odpadu (przy pozostałych kosztach
Natezja
niezmienionych) koszt świadczenia usługi należałoby wyliczyć:
Tabela nr 4
Rodzaj kosztów
Wartość dzienna (dzień roboczy)
- koszty paliwa
60,17 zł netto
- koszty osobowe
135,01 zł netto
- koszty zago
spodarowania odpadów
252 zł netto
Razem
447,18 zł netto
, c
o w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę
jednostkową 10,13 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Koszt 10,13 zł za 100 m2 jest
zdecydowanie wyższy niż zaoferowana prze Natezja cena 6,00 zł za 100 m2.
Jednocześnie odwołujący wskazuje, że - jak wynika z tabeli nr 2 - wartość 10,13 zł za 100 m2
nie obejmuje kosztów, które - co najmniej - także powinny być uwzględnione przy kalkulacji
ceny, tj. kosztów codziennego transportu odpadów i kosztów związanych z usuwaniem
namułów w tym kosztów pracy (osobowych), kosztów paliwa i kosztów zagospodarowania
odpadów oraz kosztów dodatkowych.
W przedmiocie kosztów dodatkowych, Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia Natezja
wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej
towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową.
Odwołujący wskazał, że Natezja w wyjaśnieniach z 14.12.2021r. oświadczył że: „Dodatkowe
koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni
zostały przez nas wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości
zamówienia. Takie postępowanie daje nam prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że
owe koszty zostaną pokryte”.
Odwołujący dalej wyjaśniał, iż zgodnie z pismem Natezja z 14.12.2021r. usługa stanowiąca
ponad 60% wartości zamówienia to usługa zamiatania chodników - czyli pierwsza pozycja w
formularzu cenowym zadania 6. Poza nią wyceniane odrębnie są jeszcze usługi usuwania
chwastów i namułów oraz usługi zbierania śmieci. Odwołujący wskazał, że Natezja nie
precyzuje o jakie koszty dodatkowe chodzi, niemniej skoro zgodnie z oświadczeniem Natezja -
zostały one skalkulowane w cenie tylko jednego rodzaju usługi pośród trzech składających się
na zadanie 6 -
można ocenić że są to takie koszty, które występują w każdym z rodzajów
świadczeń zadania 6, a więc np. koszty obsługi biura i inne administracyjne związane z
przedmiotem zamówienia, wymaganego umową ubezpieczenia, itp. Jak już wyżej wskazano -
sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez Zamawiającego w zadaniu 6, powoduje,
iż każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest
odrębnym przedmiotem następnie osobno (niezależnie od pozostałych rodzajów) zlecanym do
wykonania, a następnie osobno rozliczanym.
Odwołujący wskazał, ze ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że
dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów, a zatem
że wyceniono jej realizację bez uwzględniania wszystkich czynników i wymagań. Ujęcie przez
Natezja kosztów wykonania odrębnie zamawianej i rozliczanej usługi usuwania chwastów i
namułów w usłudze zamiatania chodników, oznacza że zamawiający zlecając usługi zamiatania
zostałby obciążony nie tylko kosztami tej usługi, ale także kosztami usuwania chwastów i
namułów, nawet jeżeli ostatecznie by jej w ogóle nie zamówił albo zamówił w minimalnym
wymiarze. Analogiczna sytuacja
dotyczy usługi zbierania śmieci, którą także wyceniono bez
uwzględnienia kosztów dodatkowych. Odwołujący dalej wskazuje, że wprost to też wynika z
wyjaśnień Natezja, który pisze, że celowo w ten sposób skalkulował tzw. koszty dodatkowe
usługi usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, aby mieć pewność, że zostaną
pokryte. I jak należy zrozumieć – zostaną pokryte przez zamawiającego w cenie za inną usługę.
Odwołujący wskazuje, że Natezja wbrew zasadom realizacji i rozliczania poszczególnych usług
dokonuje manipulacji ich kosztami w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia.
Odwołujący dalej wskazał, że zaoferowana przez Natezja cena w wysokości 6,00 zł netto jest
niewystar
czająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o
marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na inflację. Nie jest
więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Natezja. Tym samym Odwołujący wskazał, że Natezja nie sprostał zadaniu
udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana
przez Niego cena nie
jest rażąco niska. Natomiast analiza przedstawiona przez odwołującego
jednozn
acznie wskazuje, iż cena Natezja jest rażąco niska i w związku z tym oferta Natezja
powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wskazał dalej w odwołaniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się Odwołujący na art.
3 i 15 ustawy ZNK. Zgodnie z art. 3 ustawy ZNK:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za
dostar
czane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ustawy ZNK:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku,
w szczególności przez:
1)
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do
rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy.
"Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia
niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym
rynku. Przy czym utrud
nianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie
działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą
one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. W orzecznictwie
wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie
rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak
szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom
uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy
przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest
to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jedneg
o z wykonawców " (KIO 2067/13).
Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona
w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, iż
cena Natezja za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów/' jest znacząco niższa niż
koszty jej wykonania została przez Odwołującego wykazana w pkt 2 uzasadnienia odwołania.
Ponadto
— mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący
podnosi, iż o takim celu Natezja świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została
zaoferowana przedmiotowa cena.
Odwołujący wskazał, że w roku ubiegłym Zamawiający prowadził postępowanie obejmujące
zasadniczo analogiczny przedmiot zamówienia, także z podziałem na części, pn.
,,Oczyszczenie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r." Zakres zamówienia w
ramach zada
nia nr 6 obejmował m. in. usługę usuwania chwastów, wyodrębnioną przez
Zamawiającego jako samodzielna pozycja cenowa w formularzu cenowym. W postępowaniu
tym oferty na zadanie 6 złożyli ci sami trzej wykonawcy co w postępowaniu bieżącym. Ceny za
usługi usuwania chwastów kształtowały się następująco:
-
Odwołujący -27 zł/ 100m 2
-
Natezja (występująca w konsorcjum z drugim wykonawcą) - 50 zł/ 100m2
-
ZUKTZ J. W. -
40 zł/ 100m2
Odwołujący wskazał, że ww. postępowaniu Natezja twierdziła wówczas, iż zaoferowanie przez
Odwołującego ceny 27 zł / 100m2 usuwania chwastów jest ceną rażąco niską, nie mającą
oparcia w cenach rynkowych i nie dającą możliwości wykonania tej usługi powyżej kosztów jej
świadczenia. Tymczasem około pół roku później Natezja składa ofertę na zakres zamówienia,
który jest przez Zamawiającego poszerzony (dodano usuwanie namułów), opiewającą na cenę
stanowiącą niewiele ponad 22% kwoty kwestionowanej przez siebie w ramach postępowania
odwoławczego KIO 1118/21 (tj. ówczesnej ceny Odwołującego) oraz - co także istotne -
opiewającą na zaledwie 12% ówczesnej ceny Natezja mającej zgodnie z ówczesnym
stanowiskiem Natezja stanowić cenę odpowiadającą kosztom. Pozostałe ceny składowe oferty
Natezja dla zadania nr 6 nie odbie
gają od tych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców,
a działanie Natezja (zaniżenie ceny) - dotyczy dokładnie tego składnika cenowego, który jako
jedyny był uprzednio przez Natezja kwestionowany.
Dlatego zaoferowanie przez Natezja w przeciągu pół roku ceny ponad ośmiokrotnie niższej,
pomimo
zwiększenia zakresu zamówienia, a przy tym poniżej kosztów świadczenia, nie sposób
ocenić inaczej niż jedynie jako celowe działanie zmierzające do wyeliminowania innych
przedsiębiorców, którzy swoje ceny zaoferowali na poziomie rynkowym. Należy tu bowiem
jeszcz
e raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku
jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania
nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.
Stąd mając na uwadze, iż:
-
zgodnie z uzasadnieniem zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, Natezja
zaoferował za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów" cenę znacząco niższą
niż koszty jej wykonania (świadczenia), a co więcej świadomie i celowo część kosztów
świadczenia tej usługi ujął w cenie innej, osobno zlecanej i rozliczanej, usługi
-
okoliczności wskazują na celowe działanie Natezja zmierzające do eliminacji
przedsiębiorców z rynku, nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę w odwołaniu, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że
czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w
ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej
wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca
2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za
czyn nieuczciwej ko
nkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu
wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki
zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z
powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli
generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane
działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że
zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm wsp
ółżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności
gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów
wynika z
art. 9 ustawy Prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania
wykon
awcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów
należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk
rynkowych.
Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20: „Czyn
nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega
nagannej ocenie moralnej z punktu
widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest
to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego
zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica
korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje
powinny wyrażać się w szacunku dla
drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości,
poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd."
Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreśla, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu
nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Natezja polegające na
przerzuceniu części kosztów (tzw. „dodatkowych") wykonania usługi usuwania chwastów i
namułów (a także kosztów zebrania śmieci) w cenę innej usługi, tj. zamiatania chodników — o
czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania.
Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej
konkurencji, wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że
wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu
osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi
wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO
wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób
niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła
odzwier
ciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób
rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu
umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby
wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem
zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych
w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem Odwołującego
czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym jest
opisane powyżej działanie Natezja polegające na złożeniu oferty na cenę ponad pięciokrotnie
niższą od tej, którą w tym samym roku kwestionowało się jako rażąco niską. Tego typu działanie
oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego
i tym samym do
wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i
samo w s
obie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy
ZNK .
Co więcej Odwołujący podkreśla, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego
wykonawcy
— tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19:
„Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza
samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym
postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp."
Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc
sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego
przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku niewątpliwie,
wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Natezja, doszło — co najmniej — do
zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu na zadanie
6, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako druga w
rankingu ofert.
Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania Natezja polegające zarówno na
zaoferowaniu ceny za usuwania chwastów i namułów poniżej kosztów świadczenia usługi,
przerzucenie kosztów świadczenia tej usługi w cenę innej, jak również zaoferowanie w tym
samym roku ceny kilkukrotnie niższej od kwestionowanej przez siebie jako rażąco niska,
stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona jako
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do zarzutu art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pz
p Odwołujący wskazał ze jest on konsekwencją
zarzutów zawartych w odwołaniu. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach
naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest,
że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie
wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi
jed
noczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w
szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot umowy będzie
wytwórcą odpadu i to on (a nie zamawiający) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod
określony jego kod. W ocenie odwołującego odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu
umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować pod kodem 20 03 03 (odpady
z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to Natezja pod kodem 20 02 02 (gleba i ziemia, w
tym kamienie). W ocenie zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z
konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów) a nie charakterem i właściwościami danego
odpadu. Odpadem który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów
przypisywanych do określonych kodów; mogą to być znajdowane na placach i ulicach: metale
(20 01 4
0), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02) czy
nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by
klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest
także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce
poszczególnych odpadów. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że w konkretnych uwarunkowaniach
faktycznych odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03) mogą odpowiadać też odpadom z
targowisk (20 03 02) zwłaszcza gdybyśmy mieli do czynienia np. z czyszczeniem placów
targowych. W tym kontekście uznać trzeba, że dany odpad pochodzenia komunalnego (a co do
tego nie ma w sprawie żadnych wątpliwości) może być – zgodnie z prawem – kwalifikowany
pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli
zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym
kamienie (20 02 02), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie
zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np.
zamiatanie tejże ulicy.
Zamawiający dalej wskazał, że odpady zakwalifikowane pod kodem 20 03 03 (odpady z
czyszczenia ulic i placów) są to te odpady których, bazując na ich właściwościach, nie da się
zakwalifikować do żadnej z innych grup odpadów powstających w wyniku określonej czynności
– sprzątania placów i ulic. Tak samo należałoby postąpić w razie sprzątania targowisk (20 03
03). Wówczas także powstają odpady zaliczane do wskazanych wyżej frakcji. Podobnie rzecz
się ma w przypadku odpadów z ogrodów i parków (w tym cmentarzy – kod 20 02). Jest wszak
oczywiste, że jednym z głównych odpadów np. z cmentarzy jest szkło ze zniczy (20 01 02).
Kwalifi
kowanie tego odpadu jako szkło jest w pełni uzasadnione i dopuszczalne, mimo że
miejscem pochodzenia odpadu jest cmentarz co wskazywałoby na kod 20 02. Na tej samej
zasadzie dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych odpadów pozyskiwanych w ramach
czy
szczenia ulic i placów.
Zamawiający wskazał, że uszło uwadze Odwołującego to, iż do klasyfikowania odpadów pod
określone kody mają zastosowanie przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami
(art. 17 i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach). Kolejność postępowania z
odpadami jest szczegółowo opisana w art. 17 i 18 powołanej ustawy, co przekłada się także na
klasyfikowanie odpadów. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu
chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich
sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość
odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero
wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności
poddać powstały odpad odzyskowi czyli przygotowaniu przez siebie jako posiadacza odpadu
do jego ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn
technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych -
poddaniu innym procesom odzysku. Natezja przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego
jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów
nieorgani
cznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o
odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia,
recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych
polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas
gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów
powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w
pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem 20 02 02, gdyż
daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi. Dopuszczalność poddania odpadów
kwalifikowanych pod tym kodem procesowi R5 przyznaje także odwołujący na stronie 10
o
dwołania (in fine).
Zamawiający wskazał, że Natezja jest kwalifikowana jako podmiot wytwarzający odpady
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący
argumentuje, że Natezja powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, jako że odpady
te będzie magazynować w kontenerze udostępnionym przez inny podmiot i przywołuje tu
przepis art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Uchodzi jednak uwagi od
wołującego to, że
analogiczne zwolnienie dotyczy posiadacza odpadów, który poddaje odzyskowi odpady
zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 3 tej
ustawy.
Zamawiający wskazał, że do chwili obecnej delegacja ustawowa w art. 45 ust. 3 ustawy
o odpadach nie została zrealizowana, jednakże zakres delegacji ustawowej dotyczy
niewątpliwie m.in. procesu R5 polegającego na recyklingu lub odzysku materiałów
nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy
o odpadach).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący przywołuje też niewłaściwe brzmienie przepisu art. 45
ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Otóż zgodnie z tym przepisem z obowiązku uzyskania
odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów
zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich
wytworzenia. Tymczasem odwołujący treść tego przepisu prezentuje w ten sposób, iż z
obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na
przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady
magazynuje w miejscu ich wytworzenia (k-
11 odwołania). Jest oczywiste, że zbieranie odpadów
w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu
wytworzenia. Natezja niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota
świadczonej usługi), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na
zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się
przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Zwr
ócić też trzeba uwagę na to, że opisane
przez Natezję magazynowanie odpadu w kontenerze stanowi tymczasowe magazynowanie
odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach);
stosowanie takiej procedury tymczasowego magazyn
owania odpadu nie dezawuuje możliwości
posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie
odpady w miejscu ich wytworzenia, co jak podnosi się w literaturze jest ukłonem ustawodawcy
w stronę zdrowego rozsądku (D. Danecka, W. Radecki „Ustawa o odpadach. Komentarz”, str.
360, teza 12.).
Zamawiający wskazał, że co do zarzutu zaoferowania przez Natezję rażąco niskiej ceny, to
wobec brzmienia przepisu art. 537 Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu spoczywa tu
na przystępującym. Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadził właściwie procedurę z
art. 224 Prawa zamówień publicznych, a uzyskane od Natezji wyjaśnienia uzasadniły podaną
w ofercie cenę. Odwołujący bardziej kwestionuje przy tym informacje i dane przedstawione
przez Natezję niż zarzuca zamawiającemu uchybienie we właściwym odczytaniu i
zinterpretowaniu tych danych.
Zamawiający wskazał, że odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to zarzut ten zamawiający ocenił jako pozbawiony rzeczywistych podstaw.
Odwołujący porównuje tu dane ofertowe w dwóch postępowaniach prowadząc pozornie
logiczne wnioskowanie, iż skoro Natezja w innym postępowaniu podnosiła zarzut rażąco niskiej
ceny zaproponowanej przez dzisiejszego odwołującego, zaś w niniejszym postępowaniu
zaproponowała cenę jeszcze niższą niż podówczas zaproponował odwołujący to jest to
działanie zmierzające na pozbawieniu konkurentów do rynku poprzez stosowanie nieuczciwych
praktyk rynkowych tj. oferowanie cen nieuczciwych (dumpingowych). Zarzut ten zasadza się
jednak na błędnym założeniu, że Natezja swoją ofertę na dane zadanie skalkulowała z
pominięciem części obligatoryjnych elementów kosztotwórczych i tym samym zastosowała
cenę dumpingową. Rzecz w tym, że jak wskazano wyżej Natezja poprzez inną niż dotychczas
formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element
kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania
odpadu. Co istotne
– możliwość ta jest co do zasady dostępna także dla pozostałych
wykonawców i najpewniej, jeśli potwierdzi się możliwość zgodnego z prawem
zagospodarowania odpadu w sposób zaprezentowany przez Natezję, inni uczestnicy rynku z
tej możliwości skorzystają. Skoro zaś istotny element kosztu udało się znacząco zredukować
to jest oczywiste, że udało się obniżyć cenę usługi. Takie zaś działanie nie stanowi żadną miarą
nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron, Izba ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca:
1)
Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. ,,Utrzymanie czystości na terenie
miasta Gliwice w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na
poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie
chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia):
1)
mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników,
2)
usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek
3)
oczyszczanie pasów zieleni
Na Zadanie 6
złożyło trzech wykonawców:
Numer
oferty
Nazwa (firma i adres wykonawcy
cena
2
ZUDIK DROMAR M. K.
Gliwicka 25 44-145 STANICA
1 690 828,30
3
FUH Natezja U.H., D.B.
spółka jawna,
Raciborska 25g, 44-153 Trachy
1 532 125,73
7
ZUKTZ J.W.
Władysława Łokietka 4 41-933 Bytom
1 752 663,65
Zaoferowane ceny
przez wykonawców:
Wykonawca ZUDIK DROMAR M. K.:
Szacowana
ilość
Cena za 100
m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,77 zł
1 110 943,13
zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
21,00 zł
222
570,18 zł
Zbieranie śmieci
21 688 641,00
1,07 zł
232 068,46 zł
SUMA
1 565 581,76 zł
Wartość podatku
VAT 8%
125 246,54 zł
SUMA (brutto)
1 690 828,30 zł
Wykonawca FUH Natezja U.H., D.B.
spółka jawna:
Szacowana
ilość
Cena za 100
m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,80 zł
1 122 975,00
zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
6,00 zł
63 591,48 zł
Zbieranie śmieci
21 688 641,00
1,07 zł
232 068,46 zł
SUMA
1 418 634,94 zł
Wartość podatku
VAT 8%
113 490,80 zł
SUMA (brutto)
1 532 125,73 zł
Wykonawca ZUKTZ J.W.:
Szacowana ilość
Cena za 100 m2
Suma netto
Zamiatanie chodników
40 106 250,00
2,95 zł 1 183 134,38 zł
Usuwanie chwastów oraz
namułów
1 059 858,00
20,00 zł 211 971,60 zł
Zbieranie
śmieci
21 688 641,00
1,05 zł 227 730,73 zł
SUMA
1 622 836,71 zł
Wartość podatku VAT
8%
129 826,94 zł
SUMA (brutto)
1 752 663,65 zł
Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021r. wezwał Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2
-
6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021r. Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą
część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 30.12.2021
r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Natezja jako
najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień Natezja z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 61/22.
W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r.
(sygn. akt KIO 61/22), Zamawiający:
-
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W tym samym dniu, tj. 10.02.
2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ust. 2 art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające
w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego
towarów albo usług , wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług ,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie , utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie działalności w systemie sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie
terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny.
Stanowisko Izby:
Zarzuty
odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia są zdaniem Izby niezasadne.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako
gospodarz
postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy
b
yli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie 20 03
03 (odpad z
czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący
innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach
2018
– 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia
muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu
odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odpowiedzialn
ość za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu,
zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach,
przez wytwórcę odpadów rozumie się
każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny
wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne
działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów
powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów,
czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który
świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej.
Izba zważa, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów.
Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w Gliwicach z dnia 14
lutego 2022 r.
„Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji
przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca”
oraz
dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach
z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem
odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju
działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego).
Zdaniem
zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną
czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu.
Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów
przypisywanych
do określonych kodów: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39),
papier i tektura
(20 01 01), szkło (20 01 02), czy nawet odpady kuchenne podlegające
biodegradacji (20 01 08)
. Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03
(odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne
kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów
przedstawionych przez
odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że
występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą
być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z
rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego
przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w
postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod 20 02 02 lub kod 17 05 04), to zdaniem Izby nie ma
przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w
sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady
powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł
zakwalifikować jako odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02.
Ponadto zdaniem
odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować
oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność
obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o
tym spójnik łączny „oraz”.
Izba zważa, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi
albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów
bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno
chwasty
i namuły w ramach jednej czynności.
Izba zważa, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie
wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa
usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi
usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach
usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia
08.06.2020 r.
– ulica Orlickiego (korytko), z dnia 02.07.2020 r. – Al. Sikornik (korytko), dowód
w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie
(tabelka)
dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym
przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że
mamy w
jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący
nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w
odniesieniu do
10% wartości odmulania.
Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”.
Izba stoi jednak na stanowisku,
że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką
ziemi (strony na rozprawie tak to
określiły – nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze
szkodliwy.
Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane
w celu rekultywacji
terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi
na stanowisku,
że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym.
Ponadto Izba wskazuje
, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku
przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważa, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów
postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy
o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach:
1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami:
1) zapobieganie
powstawaniu odpadów;
2)
przygotowywanie do ponownego użycia;
3) recykling;
4) inne procesy odzysku;
5) unieszkodliwianie.
2. W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami
wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki.
3. Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy.
Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach:
1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów,
powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów
produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać
powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i
zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po
zakończeniu ich użycia.
2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej
kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi.
3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów
przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to
możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub
ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku.
3a.
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia
tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich
odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny
i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów
zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1.
4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w
tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi
biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku
której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest
traktowane jako recykling organiczny.
5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3,
posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać
6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było
niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3.
7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady
nadające się do odzysku.
Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach:
1. Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami.
2. Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku:
1) odzysku w procesie odzysku R10, o
którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z
przepisami wydanymi na podstawie ust. 4;
2)
rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5,
poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach
odzysku R3, R5, R11 i R12, o
których mowa w załączniku nr 1 do ustawy;
3)
osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne.
3. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony,
jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony
zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4
lub 5.
4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w
procesie odzysku R10, wymienionego w
załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów
dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia
ludzi oraz środowiska.
5. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz
warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w
załączniku nr 1
do ustawy, poza instal
acjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz
możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów.
Na podstawie delegacji ustawowej
kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami.
Izba zważa, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na
kody 20 02 02 i 17 05 04
posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto
za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych
materiałów nieorganicznych
(załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do
ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów
nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko
z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku.
Izba zważa, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie
odpadów rozumie się
czasowe przechowywanie odpadów obejmujące:
a)
wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę,
b) tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów,
c)
magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów;
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie
odpadów rozumie się
gromadzenie
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne
sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i
niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów ,
o
którym mowa w pkt 5 lit. b.
Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach
,
z
obowiązku uzyskania odpowiednio
zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się
wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia.
Izba, na podstawie zebranego materia
łu dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do
przekonania
, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi
je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi
odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również
s
twierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz
przewozi je do kontenerów.
Izba stoi na stanowisku,
że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika
również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się
zwolnienia na zbieranie
odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach.
Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw do wys
tąpienia przez przystępującego o
zezwolenie na zbieranie
odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy
US DESTELLO W. W.,
który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni
on
bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów.
Izba uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z BDO dotyczący przystępującego i
firmy US DESTELLO W. W. nie ma
ją znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Nadto Izba zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera
usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w
wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie
oznacza jeszcze
że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej,
że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba
zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania
namułów.
W
związku z powyższym, zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w
powyższym zakresie.
W odniesieniu do
zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską
cen
ą, zdaniem Izby nie potwierdziły się. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał, że
przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie
przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu
usuwania chwastów i namułów.
Z
amawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu:
usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w
ramach
zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także
w odniesieniu do k
ażdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt 61/22 z dnia 24
stycznia 2022 r. Izba
nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień
z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art.
224 ust.1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez
przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów
odwołującemu.
Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. , łączny koszt usuwania
chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty
osobowe
, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł
netto.
Izba wskazuje, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. Izba zważa, że przystępujący
w
wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody 17 05 04 i 2002
02, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień).
Dodatkowo Izba wskazuje na dowody
złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące
o wykonywaniu
powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez
PIASKOWNIA D.M. M.M. s.c. (faktura VAT 239/2021, faktura VAT 319/2021, faktura VAT
445/2021). Zdaniem Izby
usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów,
tym samym
Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych
z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów.
Nadto Izba zważa, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu
rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów.
Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez
przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w
swoich wyliczeniach
Odwołujący przyjął odpad o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i
placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o.
w Gliwicach za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód PZO stanowiący załącznik nr 7 do
odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez
kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty
paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2
wyniosło 10,13 zł netto. Izba zważa, że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej
umowy
z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. (dowód złożony przez
przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania
ofert
odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i PZO nie gwarantuje
ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą
umowę z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o.
Izba zważa, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem
zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach
za 0,60 gr za 100 m2
i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania
zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia
27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.).
Izba zważa także, że wykonanie usuwania
chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w
wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. Izba zważa także, że Odwołujący na
rozprawie nie kwestionował powyższych cen.
Ponadto Izba stoi na stanowisku
, że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu
legit
ymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty
transportu. Nadto Izba wskazuje,
że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika,
że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie
ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą.
Co do
twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi
oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) Izba
stoi na stanowisku
, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy.
Zgodnie z
§ 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do SWZ):
1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości
odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający
może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać
przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały
uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych
miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie
pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry.
Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub
zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do
oczy
szczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach
miar wskazanych w ofercie.
2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości
wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym
wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia tj.:
netto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), powiększoną o podatek VAT w
wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), co daje kwotę brutto
w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł).
3. W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust.
2.
niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona
z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług
nie ulegnie zmianie.
4. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty:
-
rozliczenie miesięczne,
-
podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru.
5. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek
Wykonawcy wskazany w fakturze w term
inie do 21 dni od daty doręczenia faktury
Zamawiającemu.
6. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego.
7. Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej
płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług.
8. W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający
przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy
Wykonawcy w banku ...……………………………………………...
nr…………………………………………………………….…………………………………,
zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT
Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem
firmowym.
9. Faktury należy wystawić na:
Gliwice
– Miasto na prawach powiatu
ul. Zwycięstwa 21
44-100 Gliwice,
NIP: 6311006640.
Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki
organizacyjnej
– Zarząd Dróg Miejskich ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice.
10. Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez
Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto Gliwice, 44-100
Gliwice ul. Zwycięstwa 21, NIP 631-10-06-640.
11. Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury
protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do
nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy.
12. W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach
księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie
przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie.
13. Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT.
14. Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej
umowy.
Izba zważa, że zamawiający wskazał w SWZ co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie
chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów
przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego
zestawienia prac
odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie
chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na
stanowisku,
że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni
obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie
przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze
umowy (załącznik nr 5b do SWZ) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich
rozliczania.
Izba zważa, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z
dnia 14.12.2021 r.,
które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez
przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał,
że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów
zieleni
zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia.
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania
przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty
(każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do
wyko
nania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów
danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z
jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można
w niniejszym
postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty
(każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na
stanowisku,
że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) – Izba
wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania,
które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem Izby wykonawca kalkulując cenę
ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie
chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść
do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie
chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . Izba zważa, że także przystępujący na rozprawie
wska
zywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w
zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to
poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt
, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
Gliwicach pn.
Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r., w którym
Izba wyrazi
ła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w
tym poz. 2,
może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku
do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego
i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań
Izba
– w ww. postępowaniu – uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz
przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za
istotną część składową ceny ofertowej.
Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2:
-
zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł
-
zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;
Odwołujący:
-
zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł
-
zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł;
Wykonawca ZUKTZ J. W.:
-
zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł
-
usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł
-
zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł.
Sumarycznie
cena ofert kształtowała się następująco:
Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto
Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto
Wykonawca ZUKTZ J. W.: 1 752
663, 65 zł brutto
Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku
do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba
zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia (…..) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do
wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zadanie nr
6 ,
na które składało się zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie
śmieci.
Podkreślenia wymaga, że kwestia istotności elementów składowych ceny, podlega ocenie w
odniesieniu do konkretnego po
stępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest tak, że ocena
dokonana przez Izbę w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia
przesądza charakter określonego składnika ceny w innych postępowaniach, to bowiem zależy
od uwarunkowań konkretnego postępowania, a także od okoliczności wykazanych przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego.
Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów odwołujący nie
wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę
określoną w ofercie przystępującego. Zdaniem Izby, element składowy w postaci usuwania
chwastów oraz namułów nie stanowi istotnej części składowej ceny, ponieważ udział %
szacowanej ilości przy usuwaniu chwastów oraz namułów wynosił zaledwie 1,68% . Nadto, Izba
zważa, że nawet gdyby uznać, że element zadania 6 w postaci usuwania chwastów oraz
namułów jest to istotna część składowa ceny, to również i w tym przypadku odwołujący nie
wykazał, że przystępujący za cenę 6,00 zł nie jest w stanie wykonać tego elementu za tę cenę
z należytą starannością.
Izba stoi na stanowisku
, że w odniesieniu do zarzutów odwołującego co do naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, na podstawie
zebranego materiału dowodowego brak jest podstaw do
stwierdzenia, że oferta przystępującego złożona została w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał na rozprawie, że przystępujący zaoferował
wykonanie czynności usuwania chwastów oraz namułów poniżej kosztów ich świadczenia ( co
było by pochodną zaoferowania ceny jako rażącej) . Tym samym twierdzenia odwołującego, że
przystępujący dokonał manipulacji cenowej, że doszło do zagrożenia interesów wykonawców,
w tym odwołującego nie mają potwierdzenia w materiale dowodowym.
Izba zważa ponadto, że przystępujący w wyniku innej formuły zagospodarowania odpadu
powstającego przy realizacji usługi (w poprzednim wymóg określony przez zamawiającego w
SWZ o kodzie 20 03 03 a w obecnym
postępowaniu bez wymogu kodowego) mógł uzyskać
niższą cenę (koszty) w zakresie zagospodarowania odpadu.
W konsekwencji
odpadł też zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Nadto Izba
zważa, że dowód nr 1 odwołującego złożony na rozprawie nie miał znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
