rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 447/22
KIO 447/22
KIO 458/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 roku Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S. (sygn. akt: KIO 447/22),
B.
w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie (sygn. akt: KIO 458/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Cieszyn w Cieszynie
przy udziale:
A.
wykonawcy
Panorama
Obiekty
Sportowe
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 447/22 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy I. S.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 458/22 po stronie
zamawiającego
odwołań wniesionych do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę I. S. (sygn. akt: KIO 447/22),
B.
w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie (sygn. akt: KIO 458/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Cieszyn w Cieszynie
przy udziale:
A.
wykonawcy
Panorama
Obiekty
Sportowe
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 447/22 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy I. S.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 458/22 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala obydwa
odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: I. S. oraz Panorama Obiekty
Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę I. S.
(10
000 zł 00 gr) i wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie (10 000 zł 00 gr),
2.2. zasądza od wykonawcy I. S. na rzecz wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie na rzecz zamawiającego – Gminy Cieszyn w
Cieszynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 447/22
KIO 458/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Cieszyn w Cieszynie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie modernizacji stadionu
miejskiego p
rzy al. J. Łyska w Cieszynie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
Sygn. akt: KIO 447/22
W dniu 18 lutego 2022 roku wykonawca I. S.
, prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie Górniczej
(dalej: od
wołujący GRETASPORT) wniósł odwołanie w zakresie zaniechania przez
zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z
o. o. w Piasecznie (
dalej: przystępujący Panorama) również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.
2 lit. b ust
awy P.z.p. z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj.
waru
nku zdolności finansowej.
Zarzucam Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p.
uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt. 5.1.4.3 l
it. a s.w.z., mimo iż wykonawca ten bez wątpienia nie wykazał spełniania
warunku udzi
ału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności finansowej w wysokości
minimum 6 00
0 000,00 zł (sześć milionów złotych).
W związku z powyższym odwołujący GRETASPORT wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
odrzucenie oferty przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. uwagi na ni
espełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a s.w.z.,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego GRETASPORT.
Odwołujący GRETASPORT podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania,
bowiem oferta odwołującego GRETASPORT została uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu z uwagi na odrzucenie oferty przystępującego Panorama. Jednakże zdaniem
odwołującego GRETASPORT zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama
wyłącznie z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
podc
zas gdy wykonawca ten nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej.
Bior
ąc pod uwagę, iż przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o
odrzuce
niu jego oferty i decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę
Odwoławczą, odwołujący GRETASPORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na
innej podsta
wie niż wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów
znajdujących się w ofercie odrzuconego wykonawcy. Tym samym odwołujący
GRETASPORT może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w
konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2022 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie w dniu 6 marca 2022 roku
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł
o oddalenie odw
ołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 3 grudnia 2021 roku. Do upływu terminu
składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący GRETASPORT oraz
przystępujący Panorama.
W dniu 16 lutego 2022 roku z
amawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego GRETASPORT z uwagi na niespełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (pkt 5.1.4.4. lit. a
s.w.z.), t.j.
„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy
Pzp) -
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca
wykaże, że:
a) w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lek
koatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla o
biektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). ”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ odwołujący GRETASPORT nie wykazał
wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący GRETASPORT, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania,
stwierdził, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama wyłącznie z uwagi na
niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten
nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej. Biorąc pod uwagę, iż
przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o odrzuceniu jego oferty i
decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący
GRETASP
ORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na innej podstawie niż
wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów znajdujących się w ofercie
odrzuconego wykonawcy.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
wyroku z dnia 26 marca
2021 roku w sprawie sygn. akt: KIO 498/21, który to pogląd skład orzekający podziela i przyjmuje
za swój: W
ystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wnoszeni
a środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
od
rzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
W t
ym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO
739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO
305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest pr
ezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sąd Okręgowy w
Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza,
dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do
argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla
niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone
na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art.
182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio.
Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o
odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179
ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca
nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody,
gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku
powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C".
Stwierdzenie,
że odwołujący GRETASPORT nie posiada legitymacji do podnoszenia
zarzutów wobec oferty przystępującego Panorama prowadzi do ich oddalenia bez
merytorycznego rozpatrzenia. Ich rozpoznanie staje się bowiem zbędne w sytuacji, gdy
nawet pozytywna
ocena zasadności odwołania nie zmieni sytuacji odwołującego.
Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Sygn. akt: KIO 458/22
W dniu 21 lutego 2022 roku wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w
P
iasecznie (dalej: odwołujący Panorama) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3 i 4 w zw. z art. pkt 1 - 3 ustawy
P.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Panorama, mimo iż ten
prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w szczególności zobowiązanie do
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Tamex Obiekty Sportowe S.A. ma charakter
realny oraz prawidłowy zakres, gdyż podmiot trzeci weźmie udział w wykonaniu zamówienia
w zakresie robót, które podlegały udostępnieniu, co z kolei gwarantuje odwołującemu
P
anorama rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, jak również poprzez naruszenie
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania, a w następstwie wykluczenie
odwołującego Panorama i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący Panorama wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (dalej: przystępujący GRETASPORT) jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Panorama;
3) ponow
ienia czynności badania i oceny ofert;
4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący Panorama podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji
z otwarcia ofert, złożona przez niego oferta uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu
ofert. W wyniku naruszenia pr
zez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes
odwołującego Panorama w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez odwołującego Panorama nie
zostałaby odrzucona, a w konsekwencji zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Panorama
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu Panorama uzyskania zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca I. S.
(dalej: odwołujący Gretasport) poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu
modernizacji stadionu mie
jskiego. Zamawiający w pkt 5.1.4.4 lit. a s.w.z. wskazał, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy
Pzp) -
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca
wy
każe, że:
a) w okresie ostat
nich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego
o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotam
i towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). ”
Odwołujący Panorama złożył ofertę na Formularzu ofertowym, gdzie na str. 3 i 4
o
świadczył, że zamierza wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, w tym
podmiotu Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej: „Tamex”) i zamierza mu powierzyć część
zamówienia: „Nawierzchnia PU – montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór
nad proce
sem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”.
Wartość procentowa części zamówienia, która zostanie powierzona – 2%.
Do
oferty odwołującego Panorama zostało dołączone zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego „Tamex”, z którego wynikało, że „Tamex” udostępnia
następujące zasoby:
-
wiedza i doświadczenie
na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w
postępowaniu:
-
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych polegających
na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów
w
technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w
wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą,
systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca
uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min.
8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych)
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia
w następujący sposób:
- doradztwo budowlane i
podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni
poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu.
W wykonywaniu
zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i
zakresie:
- doradztwo i podwykonawstwo w czasie i zakresie zgodnym z harmonogramem prac.
Z Wykonawcą łączyć nas będzie:
- umowa o podwykonawstwo.
Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zdolności w postaci kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia będzie realizował roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą
-
doradztwo budowlane i podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni
poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu.
W dniu 24 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Panorama do
udzielenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. wyjaśnień w zakresie udostępnionych
zasobów. W wezwaniu wskazano:
(…) biorąc pod uwagę, iż celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia polegacie
państwo w całości na potencjale udostępnionym przez Tamex S.A. z Warszawy oraz w
związku ze złożonym oświadczeniem, że podmiot udostępniający realizować będzie w
zasadzie wyłącznie ok. 2% zamówienia (Nawierzchnia PU montaż z materiału
powierzonego oraz doradztwo i nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym
uwzględnieniem procesu certyfikacji) proszę o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zgodności Państwa oświadczeń z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w którym czytamy „W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.”
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący Panorama wyjaśnił, że „Tamex” – w
ramach umowy podwykonawczej -
będzie brał czynny i bieżący udział w procesie doradztwa
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz będzie pełnił czynny nadzór nad
wykonywanymi robotami, co wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu tego podmiotu do
udostępnienia zasobów. Nadto – podmiot ten – również w ramach umowy podwykonawczej
– będzie wykonywał część prac, między innymi układanie nawierzchni.
W związku z tym należy wskazać, że w ofercie zaszła oczywista omyłka pisarka
polegająca na wskazaniu 2% jako wartości procentowej, która zostanie powierzona temu
podwykonawcy
– a powinno być 25% z uwagi na zakres zleconych tego podmiotowi prac.
Okoliczność ta może zostać dodatkowo wyjaśniona na żądanie Zamawiającego w
trybie art. 223 Pzp jako wy
jaśnienie dotyczące treści oferty, zaś sama omyłka może zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 tego przepisu, na co – już teraz
wskazujemy, że - POS wyraża zgodę.
Jednocześnie wyjaśniamy, że POS może zlecić Tamex Obiekty Sportowe także inne
prace, w tym wskazane w ofercie wykonanie boiska z trawy naturalnej,
podbudowę pod
bieżnię – które to prace w ofercie nie zostały przypisane na razie do żadnego z
podwykonawców, a obejmują dodatkowe 20%.
Oznaczać to będzie, że Tamex wykonywać będzie około 45% wszystkich prac.
Dodatkowo, gdyby Zamawiający posiadał wątpliwości odnośnie do przedmiotowej
kwestii wskazujemy, że powinien przed zastosowaniem art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp
bezwzględnie wezwać wykonawcę, choćby w trybie art. 128 ust 1 Pzp, do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych, precyzując jakie dokumenty
powinien wykonawca złożyć lub poprawić celem rozwiania ewentualnych wątpliwości
Zamawiającego w tym względzie. Jednocześnie POS wskazuje, że po otrzymaniu takiego
wezwania będzie przykładowo w stanie przedłożyć uzupełnione zobowiązanie Tamex
Obiekty Sportowe S.A. do udostępnienia zasobów, w którym wskazane zostanie między
innymi nie tylko czynne
doradztwo, ale i czynny nadzór nad prowadzoną inwestycją.
Oznacza to, że Tamex Obiekty Sportowe SA będzie brał czynny udział w realizacji
inwesty
cji, rzeczywiście i faktycznie wykonując część prac, a przy tym pełniąc bieżący
nadzór i doradztwo przy jej prowadzeniu. Oznaczać to będzie pełne połączenie
doświadczenia POS w wykonaniu innych podobnych budów (o nieco mniejszej wartości niż 8
mln zł) oraz doświadczenia i wiedzy Tamex Obiekty Sportowe SA przy wykonywaniu takich
inwestycji, co zapewni Zamawiającemu prawidłowe i należyte wykonanie niniejszego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. wezwał odwołującego Panorama na podstawie
art. 128 us
t. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 11 lutego 2022 r. odwołujący
Panorama ponownie podkreślił, że w formularzu ofertowym doszło do omyłki pisarskiej, a
rzeczywisty z
akres udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia jest szerszy i
potwierdza realność udostępnienia. Do odpowiedzi na wezwanie dołączono:
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Tamex, w którym podmiot ten potwierdził
następujący zakres udziału: „Wykonanie robót budowlanych związanych z budową stadionu
przez podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca”;
b
. W celu uwiarygodnienia stanowiska Wykonawcy oraz przedłożonych oświadczeń
dodatkowo dołączono ofertą handlową, w którym podmiot trzeci już na etapie przed
składaniem ofert potwierdził, że weźmie udział w wykonaniu zamówienia w charakterze
podwykonawcy oraz wykona m.in. takie prace jak:
-
czynny i bieżący udział w doradztwie budowlanym przy wykonywaniu całej
inwestycji,
-
czynny i bieżący nadzór nad całym procesem inwestycyjnym, w całym toku
wykonywania inwestycji,
-
wykonywanie układania nawierzchni poliuretanowej w technologii pełnego
poliuretanu, a także
- wykonanie boiska z trawy naturalnej,
-
wykonanie podbudowy pod bieżnię,
- roboty sanitarne.
Dodatkowo w ofercie handlowej wskazano, że szczegóły umowy podwykonawstwa
zostaną uzgodnione po wybraniu oferty Panorama jako najkorzystniejszej przy
uwzględnieniu wymagań zamawiającego wynikających z warunków określonych w SWZ i
innych dokumentach zamówienia.
W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Gretasport jako
najkorzystniejszej or
az o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy P.z.p.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania odpowiedniego doświadczenia postawionego przez
Zam
awiającego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił warunek o następującej treści:
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże,
że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). Wykonawca w celu potwierdzenie spełniania wyżej określonego warunku
udziału w postępowaniu powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Tamex S.A.
Samo doświadczenie podmiotu udostępniającego potencjał nie budzi wątpliwości
zamawiającego, gdyż obie roboty wskazane w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust
1 ustawy Pzp spełniają wymagania zamawiającego. Wątpliwości budzi natomiast sam
s
posób udostępnienia potencjału, jego realność, a w szczególności udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Treści oświadczeń składanych w postępowaniu, a
w szczególności wyjaśnienia składane w toku postępowania budzą wątpliwości
zamawiającego sprowadzające się do tezy, iż w przypadku wyboru oferty złożonej przez
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o. o. doprowadziłoby to do realizacji zamówienia przez
podmiot niedoświadczony przy co najmniej wątpliwym udziale podmiotu doświadczonego.
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić co jest właściwą intencją wykonawcy w zakresie
realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający potencjał. Pierwotnie wykonawca
wskazał, iż zakres realizowany przez podmiot udostępniający to około 2% całości
zamówienia (ułożenie nawierzchni poliuretanowej z materiału powierzonego). Następnie
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wskazuje, iż podmiot udostępniający
wykona nie jak pierwotnie wskazano 2% wartości zamówienia, a 25%, gdyż jego zdaniem
doszło do omyłki. Wskazuje również, że gdyby zaszła taka potrzeba to wykona nawet
większy zakres zamówienia. Zamawiający nie uznaje argumentacji przedstawianej przez
wykonawcę, że jest to omyłka gdyż po pierwsze zakres ten wskazywany jest zarówno w
ofercie jak i zobowiązaniu. Jednocześnie zamawiający nie kwestionuje, że oświadczenie
dotyczące podwykonawstwa nie jest elementem oferty, a jedynie wskazuje na intencję
wyko
nawcy, by dostosować zakres do minimalnych oczekiwań w tym zakresie. Warto w tym
miejscu również zaznaczyć, iż wykonawca w żaden sposób nie sygnalizuje zamawiającemu
na ten moment, iż dysponuje, innym podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym,
iż dysponuje potencjałem udostępnianym w szerszym zakresie niż wskazują to dokumenty
oraz wyjaśnienia.
Dokument taki
w postaci propozycji ofert współpracy został dostarczony
zamawiającemu dopiero na wezwanie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Warto w tym
przypad
ku również zaznaczyć, iż dokument ten stanowi podmiotowy środek dowodowy i
sporządzony został w formie papierowej, a zamawiającemu dostarczone zostało jego
cyfrowe odzwierciedlenie podpisane przez wykonawcę. Dokument ten zawiera dwa
oświadczenia z jednej strony podmiotu udostępniającego (propozycja oferty współpracy), a z
drugiej strony oświadczenie o przyjęciu oferty. Dla zamawiającego istotna jest w
szczególności propozycja oferty współpracy. Zdaniem zamawiającego cyfrowe
odwzorowanie powinno być podpisane przez udostępniającego potencjał (zgodnie z § 6 ust.
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie). Jednakże nawet pomijając kwestie
opisane powyżej i przyjmując nawet maksymalny (choć i ten nie jest do końca jasny)
wskazany zakres, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje
dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. Abstrahując od tego, iż wykonawca próbuje wywołać u zamawiającego
przeświadczenie, o realności udostępnienia potencjału na moment składania ofert (co
wykazane zostało powyżej) to zamawiający uznaje, iż sam zakres który realizowany będzie
przez podmiot udostępniający jest niewystarczający do tego aby uznać, iż udostępnienie
wyczerpuje dyspozycję art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający oczekiwał
doświadczenia w kompleksowej realizacji robót opisanych w treści warunku udziału w
postępowaniu, natomiast wszystkie przedstawione w postępowaniu dokumenty wskazują na
fragmentaryczny (wybiórczy) zakres realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający.
Nawet przyjmując jako maksymalny zakres ten wskazany w ofercie współpracy to stwierdzić
n
ależy, iż jest on zbyt wąski w stosunku do postawionego warunku, gdyż nie obejmuje on w
szczególności nierozerwalnie związane z budową obiektu elementy konstrukcyjnobudowlane
(podbudowa bieżni, mury oporowe, trybuny), elektryczne (w tym związane z budową
o
świetlenia), a także związane z montażem wyposażenia sportowego. Prace te są nie tylko
związane z poprawną realizacją zamówienia ale w istocie są jednymi z istotniejszych w
trakcie realizacji zamówienia. Są również elementem niezbędnym przy realizacji każdego
stadionu lekkoatletycznego. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający wymagał doświadczenia
kompleksowej realizacji to zasadnym wydaje się by roboty budowlane wykonane zostały w
całości przez podmiot udostępniający zasoby. Pogląd taki znajduje swoje odzwierciedlenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że podmiot, który użycza swoich
zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem
zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców
do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje
zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego
zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i
wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie
służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty
udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym -
w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia,
wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych (wyrok KIO z 4.03.2021 r., KIO 442/21, wyrok
KIO z 11.05.2018 r., KIO 764/18). Wykonawcy jednak w tym zakresie w sposób
nieprawidłowy interpretują przepisy prawa, stwierdzając, że podmiot udostępniający zasoby
może w pewnym niewielkim zakresie wykonywać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie
pozostawić to wykonanie podmiotowi niedoświadczonemu, jakim jest wykonawca. Podkreśla
to wyraźnie w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, A. Gawrońska-Baran w
komentarzu do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że zdolność zawodowa w postaci
wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział
podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim
deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu
zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego
w zakresie warunku odnoszącego się do całego zamówienia, to podmiot ten powinien
wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości.
Tym samym wymagan
ych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał
danego waru
nku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to
obejście przepisów ustawy Pzp oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot
posiadający określone kwalifikacje zawodowe (A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. W
ójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarze, Warszawa 2021, s.
391). Dla porządku zamawiający podkreśla, iż wszelkie próby powoływania się na wszelkie
rodzaje doradztwa i konsultacji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie znajdują potwierdzenia w orzecznictwie jak i doktrynie. Z uwagi na
oczywistość tego twierdzenia zamawiający nie dokonuje szczegółowego uzasadnienia tego
faktu.
2. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art 226 ust 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oferta Wykonawcy
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul.
Puławska 38, 05-500 Piaseczno zostaje
odrzucona przez Zamawiającego, gdyż oferta zastała złożona przez Wykonawcę nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Istota sporu polega na rozstrzygnięciu, czy odwołujący Panorama wykazał realność
udo
stępnienia zasobów przez podmiot Tamex przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odn
iesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
p
odmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że
stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się
na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a
podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7
kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D.
. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany
przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby
nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie
wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone
tam orzecznictwo).
Zgodnie
zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może
polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję
zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.
TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art.
44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że:
– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z
tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub
oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są
niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz
– nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w
szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele.
Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na
zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza,
że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci
osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący Panorama nie wykazał, że wykonawca Tamex,
udostepniający odwołującemu Panorama zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, będzie
uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym
zasobom.
Izba wskazuje, iż w formularzu ofertowym odwołujący Panorama wskazał, że zakres
zamówienia, jaki zamierza powierzyć do wykonania wykonawcy Tamex wynosi 2%. W
ocenie Izby nie można w tym przypadku mówić o oczywistej omyłce po stronie odwołującego
Panorama. Oprócz podanej bowiem wartości procentowej odwołujący Panorama wskazał
bowiem zakres, mający być przedmiotem powierzenia, poprzez wymienienie konkretnych
robót. I tak, odwołujący Panorama poinformował, że zamierza powierzyć wykonawcy Tamex
roboty w postaci: „nawierzchnia PU – montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i
nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”.
Analogiczny zakres został wskazany w zobowiązaniu podmiotu Tamex do udostępnienia
zasobów. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący Gretasport, wykazywali, że wymieniony
zakres odpowiada około 2% całości robót. Przystępujący Gretasport złożył dokumenty w
postaci cenników, kosztorysów inwestorskich oraz faktur VAT i wniósł o przeprowadzenie z
nich dowodów na okoliczność wykazania, iż zakres robót przewidziany przez odwołującego
Panorama do powierzenia podmiotowi Tamex stanowi 2% ogólnego zakresu robót.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonych dokumentów i ustaliła, że zakres robót
wskazanych do wykonania przez wykonawcę Tamex w formularzu ofertowym odwołującego
Panorama oraz
w zobowiązaniu firmy Tamex do udostępnienia zasobów może stanowić
około 2% ogólnego zakresu robót. Okolicznością wymagającą podkreślenia jest fakt, że
odwołujący Panorama nie złożył wniosków dowodowych na wykazanie okoliczności, że
wskazany zakres odpowia
da 25%, jak odwołujący Panorama wskazywał w złożonych
wyjaśnieniach.
Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że – o ile – można by przyjąć, iż wpisując do
tabeli formularza ofertowego liczbę określającą procentowy zakres robót przewidzianych do
powierzenia
, można się pomylić, np. poprzez naciśnięcie klawisza niewłaściwej cyfry lub
nienaciśnięcie klawisza w ogóle (czego nawet można nie zauważyć), o tyle wymieniając
konkretne roboty w dwóch osobnych dokumentach (formularz ofertowy, zobowiązanie
podmiotu trzec
iego), o takiej pomyłce mówić nie sposób. Redakcja treści takich dokumentów
ma już bowiem charakter intencjonalny i jej niezgodność z treścią s.w.z. nie wynika z
oczywistej omyłki. Tym samym Izba stwierdziła, że wyjaśnienia odwołującego Panorama,
złożone zamawiającemu, w istocie doprowadziłyby do zmiany treści oferty w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie tych wyjaśnień w sposób oczekiwany
przez odwołującego Panorama byłoby sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym z wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do argumentów odwołującego Panorama, iż zamawiający
nadinterpretuje postanowienia s.w.z., wymagając, by podmiot udostępniający zasoby
wykonał całość zamówienia, mimo że takiego wymogu nie było w s.w.z. ani nie wynika on z
istoty udostępnienia zasobów, Izba wskazuje, że wskazany wyżej warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był jedynym postawionym warunkiem
w tym zakresie. Skoro odwołujący Panorama, wykazując spełnienie warunku, w całości oparł
się do doświadczeniu podmiotu Tamex, oczywistym jest, że zamawiający oczekiwał od
wskazanego podmiotu wykonania takiej części zamówienia, która odpowiada doświadczeniu
wymaganemu w tym postępowaniu. Konstatacja ta wynika wprost z treści art. 118 ust. 2
ustawy P.z.p.
W ocenie Izby nietrafione jest powoływanie się odwołującego Panorama na art. 122
ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem,
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe,
sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym
przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten dotyczy sytuacji
podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie była kwestionowana.
Kwestionowany był natomiast udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza
zastosowanie wskazanego unormowania.
Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………………………..
1.
oddala obydwa
odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: I. S. oraz Panorama Obiekty
Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę I. S.
(10
000 zł 00 gr) i wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie (10 000 zł 00 gr),
2.2. zasądza od wykonawcy I. S. na rzecz wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie na rzecz zamawiającego – Gminy Cieszyn w
Cieszynie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 447/22
KIO 458/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Cieszyn w Cieszynie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie modernizacji stadionu
miejskiego p
rzy al. J. Łyska w Cieszynie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
Sygn. akt: KIO 447/22
W dniu 18 lutego 2022 roku wykonawca I. S.
, prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie Górniczej
(dalej: od
wołujący GRETASPORT) wniósł odwołanie w zakresie zaniechania przez
zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z
o. o. w Piasecznie (
dalej: przystępujący Panorama) również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt.
2 lit. b ust
awy P.z.p. z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj.
waru
nku zdolności finansowej.
Zarzucam Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p.
uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt. 5.1.4.3 l
it. a s.w.z., mimo iż wykonawca ten bez wątpienia nie wykazał spełniania
warunku udzi
ału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności finansowej w wysokości
minimum 6 00
0 000,00 zł (sześć milionów złotych).
W związku z powyższym odwołujący GRETASPORT wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
odrzucenie oferty przystępującego Panorama również na podstawie art. 226 ust. 1
pkt. 2 lit. b ustawy P.z.p. uwagi na ni
espełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt. 5.1.4.3 lit. a s.w.z.,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego GRETASPORT.
Odwołujący GRETASPORT podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania,
bowiem oferta odwołującego GRETASPORT została uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu z uwagi na odrzucenie oferty przystępującego Panorama. Jednakże zdaniem
odwołującego GRETASPORT zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama
wyłącznie z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia,
podc
zas gdy wykonawca ten nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej.
Bior
ąc pod uwagę, iż przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o
odrzuce
niu jego oferty i decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę
Odwoławczą, odwołujący GRETASPORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na
innej podsta
wie niż wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów
znajdujących się w ofercie odrzuconego wykonawcy. Tym samym odwołujący
GRETASPORT może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w
konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2022 roku zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w Piasecznie w dniu 6 marca 2022 roku
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wniósł
o oddalenie odw
ołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 3 grudnia 2021 roku. Do upływu terminu
składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący GRETASPORT oraz
przystępujący Panorama.
W dniu 16 lutego 2022 roku z
amawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego GRETASPORT z uwagi na niespełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (pkt 5.1.4.4. lit. a
s.w.z.), t.j.
„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy
Pzp) -
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca
wykaże, że:
a) w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lek
koatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla o
biektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). ”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ odwołujący GRETASPORT nie wykazał
wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący GRETASPORT, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania,
stwierdził, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego Panorama wyłącznie z uwagi na
niespełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten
nie spełnia także warunku w zakresie zdolności finansowej. Biorąc pod uwagę, iż
przystępujący Panorama ma prawo do odwołania się od decyzji o odrzuceniu jego oferty i
decyzja ta zawsze może być zmieniona przez Krajową Izbę Odwoławczą, odwołujący
GRETASP
ORT ma interes w żądaniu odrzucenia oferty również na innej podstawie niż
wskazał to zamawiający w celu wskazania wszelkich błędów znajdujących się w ofercie
odrzuconego wykonawcy.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
wyroku z dnia 26 marca
2021 roku w sprawie sygn. akt: KIO 498/21, który to pogląd skład orzekający podziela i przyjmuje
za swój: W
ystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wnoszeni
a środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
od
rzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
W t
ym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO
739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO
305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest pr
ezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sąd Okręgowy w
Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza,
dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do
argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla
niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone
na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art.
182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio.
Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o
odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179
ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca
nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody,
gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku
powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C".
Stwierdzenie,
że odwołujący GRETASPORT nie posiada legitymacji do podnoszenia
zarzutów wobec oferty przystępującego Panorama prowadzi do ich oddalenia bez
merytorycznego rozpatrzenia. Ich rozpoznanie staje się bowiem zbędne w sytuacji, gdy
nawet pozytywna
ocena zasadności odwołania nie zmieni sytuacji odwołującego.
Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Sygn. akt: KIO 458/22
W dniu 21 lutego 2022 roku wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w
P
iasecznie (dalej: odwołujący Panorama) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3 i 4 w zw. z art. pkt 1 - 3 ustawy
P.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego Panorama, mimo iż ten
prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w szczególności zobowiązanie do
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Tamex Obiekty Sportowe S.A. ma charakter
realny oraz prawidłowy zakres, gdyż podmiot trzeci weźmie udział w wykonaniu zamówienia
w zakresie robót, które podlegały udostępnieniu, co z kolei gwarantuje odwołującemu
P
anorama rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, jak również poprzez naruszenie
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania, a w następstwie wykluczenie
odwołującego Panorama i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący Panorama wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (dalej: przystępujący GRETASPORT) jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Panorama;
3) ponow
ienia czynności badania i oceny ofert;
4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący Panorama podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji
z otwarcia ofert, złożona przez niego oferta uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu
ofert. W wyniku naruszenia pr
zez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes
odwołującego Panorama w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez odwołującego Panorama nie
zostałaby odrzucona, a w konsekwencji zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego Panorama
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu Panorama uzyskania zamówienia.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 roku
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca I. S.
(dalej: odwołujący Gretasport) poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu
modernizacji stadionu mie
jskiego. Zamawiający w pkt 5.1.4.4 lit. a s.w.z. wskazał, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniać następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z art. 116 ustawy
Pzp) -
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca
wy
każe, że:
a) w okresie ostat
nich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego
o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotam
i towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). ”
Odwołujący Panorama złożył ofertę na Formularzu ofertowym, gdzie na str. 3 i 4
o
świadczył, że zamierza wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, w tym
podmiotu Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej: „Tamex”) i zamierza mu powierzyć część
zamówienia: „Nawierzchnia PU – montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i nadzór
nad proce
sem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”.
Wartość procentowa części zamówienia, która zostanie powierzona – 2%.
Do
oferty odwołującego Panorama zostało dołączone zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego „Tamex”, z którego wynikało, że „Tamex” udostępnia
następujące zasoby:
-
wiedza i doświadczenie
na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w
postępowaniu:
-
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych polegających
na budowie lub przebudowie stadionu lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów
w
technologii pełnego poliuretanu wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w
wewnętrznej części bieżni z trawy naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą,
systemem nawadniania i drenażu, wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca
uzyskał certyfikat PZLA lub certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min.
8.000.000,00 zł brutto (osiem milionów złotych)
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia
w następujący sposób:
- doradztwo budowlane i
podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni
poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu.
W wykonywaniu
zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i
zakresie:
- doradztwo i podwykonawstwo w czasie i zakresie zgodnym z harmonogramem prac.
Z Wykonawcą łączyć nas będzie:
- umowa o podwykonawstwo.
Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zdolności w postaci kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia będzie realizował roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą
-
doradztwo budowlane i podwykonawstwo w zakresie układania nawierzchni
poliuretanowej w technologii pełnego poliuretanu.
W dniu 24 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Panorama do
udzielenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. wyjaśnień w zakresie udostępnionych
zasobów. W wezwaniu wskazano:
(…) biorąc pod uwagę, iż celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu polegającego na posiadaniu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia polegacie
państwo w całości na potencjale udostępnionym przez Tamex S.A. z Warszawy oraz w
związku ze złożonym oświadczeniem, że podmiot udostępniający realizować będzie w
zasadzie wyłącznie ok. 2% zamówienia (Nawierzchnia PU montaż z materiału
powierzonego oraz doradztwo i nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym
uwzględnieniem procesu certyfikacji) proszę o złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie
zgodności Państwa oświadczeń z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w którym czytamy „W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.”
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący Panorama wyjaśnił, że „Tamex” – w
ramach umowy podwykonawczej -
będzie brał czynny i bieżący udział w procesie doradztwa
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia oraz będzie pełnił czynny nadzór nad
wykonywanymi robotami, co wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu tego podmiotu do
udostępnienia zasobów. Nadto – podmiot ten – również w ramach umowy podwykonawczej
– będzie wykonywał część prac, między innymi układanie nawierzchni.
W związku z tym należy wskazać, że w ofercie zaszła oczywista omyłka pisarka
polegająca na wskazaniu 2% jako wartości procentowej, która zostanie powierzona temu
podwykonawcy
– a powinno być 25% z uwagi na zakres zleconych tego podmiotowi prac.
Okoliczność ta może zostać dodatkowo wyjaśniona na żądanie Zamawiającego w
trybie art. 223 Pzp jako wy
jaśnienie dotyczące treści oferty, zaś sama omyłka może zostać
poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 tego przepisu, na co – już teraz
wskazujemy, że - POS wyraża zgodę.
Jednocześnie wyjaśniamy, że POS może zlecić Tamex Obiekty Sportowe także inne
prace, w tym wskazane w ofercie wykonanie boiska z trawy naturalnej,
podbudowę pod
bieżnię – które to prace w ofercie nie zostały przypisane na razie do żadnego z
podwykonawców, a obejmują dodatkowe 20%.
Oznaczać to będzie, że Tamex wykonywać będzie około 45% wszystkich prac.
Dodatkowo, gdyby Zamawiający posiadał wątpliwości odnośnie do przedmiotowej
kwestii wskazujemy, że powinien przed zastosowaniem art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp
bezwzględnie wezwać wykonawcę, choćby w trybie art. 128 ust 1 Pzp, do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych, precyzując jakie dokumenty
powinien wykonawca złożyć lub poprawić celem rozwiania ewentualnych wątpliwości
Zamawiającego w tym względzie. Jednocześnie POS wskazuje, że po otrzymaniu takiego
wezwania będzie przykładowo w stanie przedłożyć uzupełnione zobowiązanie Tamex
Obiekty Sportowe S.A. do udostępnienia zasobów, w którym wskazane zostanie między
innymi nie tylko czynne
doradztwo, ale i czynny nadzór nad prowadzoną inwestycją.
Oznacza to, że Tamex Obiekty Sportowe SA będzie brał czynny udział w realizacji
inwesty
cji, rzeczywiście i faktycznie wykonując część prac, a przy tym pełniąc bieżący
nadzór i doradztwo przy jej prowadzeniu. Oznaczać to będzie pełne połączenie
doświadczenia POS w wykonaniu innych podobnych budów (o nieco mniejszej wartości niż 8
mln zł) oraz doświadczenia i wiedzy Tamex Obiekty Sportowe SA przy wykonywaniu takich
inwestycji, co zapewni Zamawiającemu prawidłowe i należyte wykonanie niniejszego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. wezwał odwołującego Panorama na podstawie
art. 128 us
t. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 11 lutego 2022 r. odwołujący
Panorama ponownie podkreślił, że w formularzu ofertowym doszło do omyłki pisarskiej, a
rzeczywisty z
akres udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia jest szerszy i
potwierdza realność udostępnienia. Do odpowiedzi na wezwanie dołączono:
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Tamex, w którym podmiot ten potwierdził
następujący zakres udziału: „Wykonanie robót budowlanych związanych z budową stadionu
przez podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca”;
b
. W celu uwiarygodnienia stanowiska Wykonawcy oraz przedłożonych oświadczeń
dodatkowo dołączono ofertą handlową, w którym podmiot trzeci już na etapie przed
składaniem ofert potwierdził, że weźmie udział w wykonaniu zamówienia w charakterze
podwykonawcy oraz wykona m.in. takie prace jak:
-
czynny i bieżący udział w doradztwie budowlanym przy wykonywaniu całej
inwestycji,
-
czynny i bieżący nadzór nad całym procesem inwestycyjnym, w całym toku
wykonywania inwestycji,
-
wykonywanie układania nawierzchni poliuretanowej w technologii pełnego
poliuretanu, a także
- wykonanie boiska z trawy naturalnej,
-
wykonanie podbudowy pod bieżnię,
- roboty sanitarne.
Dodatkowo w ofercie handlowej wskazano, że szczegóły umowy podwykonawstwa
zostaną uzgodnione po wybraniu oferty Panorama jako najkorzystniejszej przy
uwzględnieniu wymagań zamawiającego wynikających z warunków określonych w SWZ i
innych dokumentach zamówienia.
W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Gretasport jako
najkorzystniejszej or
az o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy P.z.p.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania odpowiedniego doświadczenia postawionego przez
Zam
awiającego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił warunek o następującej treści:
Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony jeśli Wykonawca wykaże,
że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał i prawidłowo ukończył co
najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego o obwodzie bieżni min. 400 metrów w technologii pełnego poliuretanu
wraz z budową lub przebudową boiska piłkarskiego w wewnętrznej części bieżni z trawy
naturalnej z warstwą wegetacyjną i warstwą odsączającą, systemem nawadniania i drenażu,
wraz z robotami towarzyszącymi, dla których Wykonawca uzyskał certyfikat PZLA lub
certyfikat IAAF dla obiektu. Wartość każdej z robót min. 8.000.000,00 zł brutto (osiem
milionów złotych). Wykonawca w celu potwierdzenie spełniania wyżej określonego warunku
udziału w postępowaniu powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Tamex S.A.
Samo doświadczenie podmiotu udostępniającego potencjał nie budzi wątpliwości
zamawiającego, gdyż obie roboty wskazane w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust
1 ustawy Pzp spełniają wymagania zamawiającego. Wątpliwości budzi natomiast sam
s
posób udostępnienia potencjału, jego realność, a w szczególności udział podmiotu
udostępniającego w realizacji zamówienia. Treści oświadczeń składanych w postępowaniu, a
w szczególności wyjaśnienia składane w toku postępowania budzą wątpliwości
zamawiającego sprowadzające się do tezy, iż w przypadku wyboru oferty złożonej przez
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o. o. doprowadziłoby to do realizacji zamówienia przez
podmiot niedoświadczony przy co najmniej wątpliwym udziale podmiotu doświadczonego.
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić co jest właściwą intencją wykonawcy w zakresie
realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający potencjał. Pierwotnie wykonawca
wskazał, iż zakres realizowany przez podmiot udostępniający to około 2% całości
zamówienia (ułożenie nawierzchni poliuretanowej z materiału powierzonego). Następnie
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wskazuje, iż podmiot udostępniający
wykona nie jak pierwotnie wskazano 2% wartości zamówienia, a 25%, gdyż jego zdaniem
doszło do omyłki. Wskazuje również, że gdyby zaszła taka potrzeba to wykona nawet
większy zakres zamówienia. Zamawiający nie uznaje argumentacji przedstawianej przez
wykonawcę, że jest to omyłka gdyż po pierwsze zakres ten wskazywany jest zarówno w
ofercie jak i zobowiązaniu. Jednocześnie zamawiający nie kwestionuje, że oświadczenie
dotyczące podwykonawstwa nie jest elementem oferty, a jedynie wskazuje na intencję
wyko
nawcy, by dostosować zakres do minimalnych oczekiwań w tym zakresie. Warto w tym
miejscu również zaznaczyć, iż wykonawca w żaden sposób nie sygnalizuje zamawiającemu
na ten moment, iż dysponuje, innym podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym,
iż dysponuje potencjałem udostępnianym w szerszym zakresie niż wskazują to dokumenty
oraz wyjaśnienia.
Dokument taki
w postaci propozycji ofert współpracy został dostarczony
zamawiającemu dopiero na wezwanie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Warto w tym
przypad
ku również zaznaczyć, iż dokument ten stanowi podmiotowy środek dowodowy i
sporządzony został w formie papierowej, a zamawiającemu dostarczone zostało jego
cyfrowe odzwierciedlenie podpisane przez wykonawcę. Dokument ten zawiera dwa
oświadczenia z jednej strony podmiotu udostępniającego (propozycja oferty współpracy), a z
drugiej strony oświadczenie o przyjęciu oferty. Dla zamawiającego istotna jest w
szczególności propozycja oferty współpracy. Zdaniem zamawiającego cyfrowe
odwzorowanie powinno być podpisane przez udostępniającego potencjał (zgodnie z § 6 ust.
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie). Jednakże nawet pomijając kwestie
opisane powyżej i przyjmując nawet maksymalny (choć i ten nie jest do końca jasny)
wskazany zakres, który realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje
dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. Abstrahując od tego, iż wykonawca próbuje wywołać u zamawiającego
przeświadczenie, o realności udostępnienia potencjału na moment składania ofert (co
wykazane zostało powyżej) to zamawiający uznaje, iż sam zakres który realizowany będzie
przez podmiot udostępniający jest niewystarczający do tego aby uznać, iż udostępnienie
wyczerpuje dyspozycję art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający oczekiwał
doświadczenia w kompleksowej realizacji robót opisanych w treści warunku udziału w
postępowaniu, natomiast wszystkie przedstawione w postępowaniu dokumenty wskazują na
fragmentaryczny (wybiórczy) zakres realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający.
Nawet przyjmując jako maksymalny zakres ten wskazany w ofercie współpracy to stwierdzić
n
ależy, iż jest on zbyt wąski w stosunku do postawionego warunku, gdyż nie obejmuje on w
szczególności nierozerwalnie związane z budową obiektu elementy konstrukcyjnobudowlane
(podbudowa bieżni, mury oporowe, trybuny), elektryczne (w tym związane z budową
o
świetlenia), a także związane z montażem wyposażenia sportowego. Prace te są nie tylko
związane z poprawną realizacją zamówienia ale w istocie są jednymi z istotniejszych w
trakcie realizacji zamówienia. Są również elementem niezbędnym przy realizacji każdego
stadionu lekkoatletycznego. Biorąc pod uwagę, iż zamawiający wymagał doświadczenia
kompleksowej realizacji to zasadnym wydaje się by roboty budowlane wykonane zostały w
całości przez podmiot udostępniający zasoby. Pogląd taki znajduje swoje odzwierciedlenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że podmiot, który użycza swoich
zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem
zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców
do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje
zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego
zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i
wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie
służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty
udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym -
w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia,
wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych (wyrok KIO z 4.03.2021 r., KIO 442/21, wyrok
KIO z 11.05.2018 r., KIO 764/18). Wykonawcy jednak w tym zakresie w sposób
nieprawidłowy interpretują przepisy prawa, stwierdzając, że podmiot udostępniający zasoby
może w pewnym niewielkim zakresie wykonywać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie
pozostawić to wykonanie podmiotowi niedoświadczonemu, jakim jest wykonawca. Podkreśla
to wyraźnie w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, A. Gawrońska-Baran w
komentarzu do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że zdolność zawodowa w postaci
wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział
podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim
deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu
zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego
w zakresie warunku odnoszącego się do całego zamówienia, to podmiot ten powinien
wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości.
Tym samym wymagan
ych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał
danego waru
nku, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to
obejście przepisów ustawy Pzp oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot
posiadający określone kwalifikacje zawodowe (A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. W
ójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarze, Warszawa 2021, s.
391). Dla porządku zamawiający podkreśla, iż wszelkie próby powoływania się na wszelkie
rodzaje doradztwa i konsultacji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie znajdują potwierdzenia w orzecznictwie jak i doktrynie. Z uwagi na
oczywistość tego twierdzenia zamawiający nie dokonuje szczegółowego uzasadnienia tego
faktu.
2. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art 226 ust 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oferta Wykonawcy
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul.
Puławska 38, 05-500 Piaseczno zostaje
odrzucona przez Zamawiającego, gdyż oferta zastała złożona przez Wykonawcę nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Istota sporu polega na rozstrzygnięciu, czy odwołujący Panorama wykazał realność
udo
stępnienia zasobów przez podmiot Tamex przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odn
iesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
p
odmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że
stosunek
łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się
na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a
podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7
kwietnia 2016 roku w sprawie E-324/14 Partner A. D.
. Trybunał stwierdził, iż o ile oferent ma
swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza
ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany
przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby
nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie
wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone
tam orzecznictwo).
Zgodnie
zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może
polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję
zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.
TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art.
44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że:
– przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego
zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z
tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub
oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są
niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz
– nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w
szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele.
Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na
zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza,
że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci
osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący Panorama nie wykazał, że wykonawca Tamex,
udostepniający odwołującemu Panorama zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, będzie
uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym
zasobom.
Izba wskazuje, iż w formularzu ofertowym odwołujący Panorama wskazał, że zakres
zamówienia, jaki zamierza powierzyć do wykonania wykonawcy Tamex wynosi 2%. W
ocenie Izby nie można w tym przypadku mówić o oczywistej omyłce po stronie odwołującego
Panorama. Oprócz podanej bowiem wartości procentowej odwołujący Panorama wskazał
bowiem zakres, mający być przedmiotem powierzenia, poprzez wymienienie konkretnych
robót. I tak, odwołujący Panorama poinformował, że zamierza powierzyć wykonawcy Tamex
roboty w postaci: „nawierzchnia PU – montaż z materiału powierzonego oraz doradztwo i
nadzór nad procesem inwestycyjnym ze szczególnym uwzględnieniem procesu certyfikacji”.
Analogiczny zakres został wskazany w zobowiązaniu podmiotu Tamex do udostępnienia
zasobów. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący Gretasport, wykazywali, że wymieniony
zakres odpowiada około 2% całości robót. Przystępujący Gretasport złożył dokumenty w
postaci cenników, kosztorysów inwestorskich oraz faktur VAT i wniósł o przeprowadzenie z
nich dowodów na okoliczność wykazania, iż zakres robót przewidziany przez odwołującego
Panorama do powierzenia podmiotowi Tamex stanowi 2% ogólnego zakresu robót.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonych dokumentów i ustaliła, że zakres robót
wskazanych do wykonania przez wykonawcę Tamex w formularzu ofertowym odwołującego
Panorama oraz
w zobowiązaniu firmy Tamex do udostępnienia zasobów może stanowić
około 2% ogólnego zakresu robót. Okolicznością wymagającą podkreślenia jest fakt, że
odwołujący Panorama nie złożył wniosków dowodowych na wykazanie okoliczności, że
wskazany zakres odpowia
da 25%, jak odwołujący Panorama wskazywał w złożonych
wyjaśnieniach.
Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że – o ile – można by przyjąć, iż wpisując do
tabeli formularza ofertowego liczbę określającą procentowy zakres robót przewidzianych do
powierzenia
, można się pomylić, np. poprzez naciśnięcie klawisza niewłaściwej cyfry lub
nienaciśnięcie klawisza w ogóle (czego nawet można nie zauważyć), o tyle wymieniając
konkretne roboty w dwóch osobnych dokumentach (formularz ofertowy, zobowiązanie
podmiotu trzec
iego), o takiej pomyłce mówić nie sposób. Redakcja treści takich dokumentów
ma już bowiem charakter intencjonalny i jej niezgodność z treścią s.w.z. nie wynika z
oczywistej omyłki. Tym samym Izba stwierdziła, że wyjaśnienia odwołującego Panorama,
złożone zamawiającemu, w istocie doprowadziłyby do zmiany treści oferty w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie tych wyjaśnień w sposób oczekiwany
przez odwołującego Panorama byłoby sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym z wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do argumentów odwołującego Panorama, iż zamawiający
nadinterpretuje postanowienia s.w.z., wymagając, by podmiot udostępniający zasoby
wykonał całość zamówienia, mimo że takiego wymogu nie było w s.w.z. ani nie wynika on z
istoty udostępnienia zasobów, Izba wskazuje, że wskazany wyżej warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia był jedynym postawionym warunkiem
w tym zakresie. Skoro odwołujący Panorama, wykazując spełnienie warunku, w całości oparł
się do doświadczeniu podmiotu Tamex, oczywistym jest, że zamawiający oczekiwał od
wskazanego podmiotu wykonania takiej części zamówienia, która odpowiada doświadczeniu
wymaganemu w tym postępowaniu. Konstatacja ta wynika wprost z treści art. 118 ust. 2
ustawy P.z.p.
W ocenie Izby nietrafione jest powoływanie się odwołującego Panorama na art. 122
ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem,
jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe,
sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym
przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten dotyczy sytuacji
podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie była kwestionowana.
Kwestionowany był natomiast udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza
zastosowanie wskazanego unormowania.
Wskazując na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
