rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 436/22
KIO 436/22
Komisja w składzie:
0: Beata Konik, Ernest Klauziński, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
0: Beata Konik, Ernest Klauziński, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 202
1 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HUCZ Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu,
ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
1 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HUCZ Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu,
ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE
"DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZEDSIĘBIORSTWO
USŁUGOWO – HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOWO – HANDLOWEGO "DROGPOL" Sp. z
o.o. w Poraju na rzecz Skarbu
Państwa – Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 436/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe
utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach z
podziałem na części” - Część I „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Rejon w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 144-383061 w dniu 28 lipiec 2021 r.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
7 marca 2022 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE
"DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp.
z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „konsorcjum”
pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) art. 109 ust
. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
niewykluczeniu konsorcjum, pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o.
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie, że członek
konsorcjum wykonawca GRAMAR Sp. z o.o. podjął czynności, o których mowa w
art. 110 ust. 2 ustawy oraz że podjęte przez niego czynności są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, podczas gdy GRAMAR Sp. z o.o. nie podjął czynności o których
mowa w art. 110 ust. 2
ustawy, a podjęte czynności nie są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 i art 223 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konso
rcjum, pomimo iż konsorcjum po upływie
terminu do składania ofert dokonało zmiany oferty;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 3 i 5 ustawy w zw. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z przepisami, warunkami zamówienia oraz w związku z niespełnieniem
warunków zamówienia;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę poprzez
przedłożenie nieaktualnych dokumentów;
7)
art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 103 § 1 i 2 i art. 104 k.c. w zw. z art. 255
§ 1 i 3 k.s.h., art. 247 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
podczas gdy oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
8) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum mimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającej na wskazaniu maksymalnej liczby pojazdów spełniających normę
emisji spalin minimum EURO 6, pomimo nieposiadania takich pojazdów
wyłącznie w celu osiągnięcia wysokiej punktacji w kryterium Emisja Spalin, a
przez to eliminacji konkurencji w
postępowaniu;
9)
art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, którego oferta
podlegała odrzuceniu uzupełnienie oferty i dokumentów i w konsekwencji wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej;
10) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum,
mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium;
11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a us
tawy przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum
jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z
postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
3)
wykonanie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm „HUCZ” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. K. ul. Częstochowska 14, 42-283 Boronów, Abramss Sp. z
o.o. ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa, GRAMAR Sp. z o.o. ul.
Paderewskiego 22, 42-700 Lubliniec;
4)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania
5)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
Konsorcjum
zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zarządzeniem z 23 lutego 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w
terminie oraz zobowiązała konsorcjum do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego
odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie do 2 marca 2021 r. do przekazania
w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania
oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W celu przejrzystości wywodów uzasadnienia Izba łącznie odniosła się do części
zarzutów, które oparte były o takie same albo zbliżone okoliczności faktyczne i prawne.
Ustaleń faktycznych istonych dla rozstrzygnięcia Izba dokonała na podstawie dokumentów,
oświadczeń i pism przywołanych w uzasadnieniu. Znajdują się one w aktach sprawy, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w formie kopii.
Ad. Zarzuty 1) - 3):
Jeden z uczestników konsorcjum - GRAMAR Sp. z o.o. – do oferty konsorcjum
dołączył JEDZ, w którym oświadczył, że nie był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na temat postępowania. Zamawiający dokonał oceny ofert, w wyniku
czego wezwał konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych.
W odpowiedzi GRAMAR Sp. z o.o. złożył wymagane dokumenty. Ponadto złożył ponownie
JEDZ, w którym na pytanie, czy był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub
niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na
temat postępowania, odpowiedział „TAK”. Jednocześnie wyjaśnił, że prawidłowo należało
zaznaczyć odpowiedź „TAK” oraz załączyć wyjaśnienia, co wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 319/21). Przystępujący wskazał, że do tej
omyłki doszło w wyniku wejścia w życie ustawy, według której jest prowadzone niniejsze
postępowanie oraz błędnego przyjęcia, że przesłanka wykluczenia z postępowania, a
wymieniona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odnosi się do sytuacji zaistniałych w
postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy.
Wyrokie
m z 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 319/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wprowadził w błąd
zamawiającego. Podstawą do tej oceny było ustalenie, że wykonawca dla wykazania
spełniania wymagań zamawiającego przedstawił na stanowisko Technologa Panią E. Z.,
która oświadczyła, że nie deklarowała zamiaru współpracy.
GRAMAR Sp. z o. o w piśmie dołączonym do nowego JEDZ wyjaśnił, że do sytuacji
uznanej za przyczynę wykluczenia z postępowania doszło prawdopodobnie w wyniku
nieporozumienia pomiędzy Panią Z., a Panem B. G., który pośredniczył pomiędzy nią a
GRAMAR Sp. z o.o. w nawiązaniu współpracy na potrzeby tego zamówienia publicznego.
Oświadczył, że celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, wprowadził w
przedsiębiorstwie dodatkowe wymagania co do pozyskiwania personelu do współpracy przy
realizacji zamówień publicznych w postaci zasad weryfikacji informacji podawanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające w szczególności na:
− rezygnacji z pośrednictwa w kontaktach z potencjalnym personelem innych osób niż
pracownicy wykonawcy, zaangażowani do obsługi danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
− obowiązku osobistego kontaktu pracownika wykonawcy, zaangażowanego do obsługi
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjalną osobą, z
którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji tego zamówienia,
− uzgodnieniu w formie pisemnej lub dokumentowej podstawowych warunków
współpracy z osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji
zamówienia publicznego,
− archiwizacja ww. uzgodnień zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej na
serwerze wykonawcy,
− obowiązkowej weryfikacji przez dyrektorów poszczególnych pionów dokumentów
potwierdzających wolę osób wymienionych w ofercie i podmiotowych środkach
dowodowych wykonawcy współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia
publicznego przed ich wysłaniem zamawiającemu,
− obowiązku informowania Zarządu GRAMAR Sp. z o.o. przez pracowników o każdym
przypadku naruszenia tych wymagań.
Ponadto GRAMAR Sp. z o.o. wskazał, że przeprowadził szkolenie pracowników
zaangażowanych do obsługi postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, podczas
którego szczegółowo omówiono nowe wymagania oraz zwrócono uwagę na konsekwencje
ich naruszenia, w tym konsekwencje odszkodowawcze dotyczące pracownika, a
unormowane w przepisach Kodeksu pracy.
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może wykluczyć z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Syntetyzując
przesłanki zawarte w obu powołanych przepisach stwierdzić należy, że wykluczeniu podlega
wykonawca, który:
1) ze swojej winy;
2) p
rzedstawił informacje wprowadzające w błąd;
3)
co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Wymienione przesłanki powinny być spełnione łącznie, a przedstawienie informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd powinno pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowo-skutkowym.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i przystępującego, że wprowadzenie w
przepisach ustawy karencji związanej ze złożeniem informacji wprowadzających w błąd,
której nie znało poprzednio obowiązujące Pzp, może rodzić trudności w praktyce. O ile
bowiem na gruncie dawnych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przyczyny wykluczenia musiały
zaistnieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tyle aktualnie przesłanki
zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp
mogą dotyczyć również minionych postępowań.
Zagadnienia intertemporalne dotyczące znaczenia de lege lata wykluczenia na podstawie
przepisów poprzednio obowiązującej ustawy nie zostały uregulowane. Izba uznała, że
jakkolwiek GRAMAR podał błędne informacje wskazując w formularzu JEDZ, że nie
zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, jest to niewystarczające dla potwierdzenia
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie każdy błąd wykonawcy dotyczący oświadczeń
składanych zamawiającemu skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Pzp.
Istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że konsorcjum z inicjatywy własnej
złożyło zamawiającemu nowy JEDZ dotyczący GRAMAR z prawidłowym oświadczeniem.
Brak jest podstaw do twierdzenia, że nastąpiło to z inicjatywy zamawiającego, w sytuacji, w
której zamawiający dokonał wyłącznie czynności wynikającej z toku postępowania -
wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Złożenie prawidłowo wypełnionego
JEDZ oraz wyjaśnień powoduje, że – w okolicznościach sporu – nie zostały spełnione
przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz ich wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Zamawiający dysponował bowiem prawidłowymi
oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez przystępującego przed przystąpieniem do
oceny podmiotowej sytuacji konsorcjum. JEDZ jest bowiem oświadczeniem wstępnym.
Przesłanka braku wpływu na decyzje zamawiającego nie ziściła się również z tego
powodu, że GRAMAR przedstawił informacje dotyczące samooczyszczenia w związku z
wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu GRAMAR wyczerpująco
wyjaśnił kwestię swojego wykluczenia nakazanego orzeczeniem Izby w sprawie KIO 319/21.
Wskazał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
powołał podjęte przez siebie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Izba uznała je za
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu i adekwatne do
przyczyn wykluczenia. W szczególności wykonawca zreorganizował sposób pozyskiwania
osób niezbędnych do wykonania zamówienia, wdrożył system kontroli, utworzył wewnętrzne
regulacje oraz zasady monitorowania ich przestrzegania. Powyższe jest wystarczające dla
wykazania przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż - w sytuacji braku podstaw do
twierdzenia przeciwnego
– Izba uznała, że zamawiający w związku z wcześniejszym
wykluczeniem GRAMAR nie doznał szkody, którą wykonawca ten zobowiązany byłby
naprawić po myśli art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W konsekw
encji zamawiający był uprawniony do uznania GRAMAR za wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mają na celu uniemożliwienie uzyskania
zamówienia przez wykonawców, którzy na skutek przekazywania zamawiającemu informacji
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wykazują swoją zdolność do wykonania danego
zamówienia. W okolicznościach sprawy przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych
przepisach nie zostały spełnione.
.Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnym przekonaniu, że samooczyszczenie
powinno być dokonane przez przystępującego w obecnie badanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tymczasem samooczyszczenie zostało prawidłowo dokonane przez
GRAMAR w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Nie
doszło zatem do naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp.
Ad. zarzut 4) i 5):
W pkt 8 Tom I SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym
okresie 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP o
łącznej wartości brutto zimowego utrzymania nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie,
zastrzegając że w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te
zdolności są wymagane.
W pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ
zamawiający określił również, że przez zimowe utrzymanie
dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym.
W odpowiedzi konsorcjum powołało doświadczenie ABRAMSS sp. z o.o. w ramach
zamówienia pn. Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów,
zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez GDDKiA
oddział w Białymstoku, Rejon w Łomży, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022,
2022/2023 i 2023/2024.
Wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie wymagane przez zamawiającego
zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy, w którym oświadczeniu wskazało, że zamówienie będzie
realizowane przez członków konsorcjum po 1/3.
W odwołaniu z 4 października 2021 r. odwołujący podniósł zarzut, że planowany
podział zadań jest niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp, treścią SWZ i nie zapewnia realnego
wykorzystania deklarowanych przez konsorcjum zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Na wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło nowe
oświadczenie, w którym wskazało że ABRAMSS sp. z o.o. wykona całość robót przy
współpracy z pozostałymi uczestnikami konsorcjum. Ponadto w wyjaśnieniach udzielonych
pismem z 19 stycznia 2022 r. konsorcjum wskazało, że:
1) AB
RAMSS sp. z o.o., jako podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem,
będzie zaangażowany w całość realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że
będzie realizować 100% świadczeń samodzielnie. Z uwagi na doświadczenie w
realizacji podobnych zadań będzie on wspierał swoim doświadczeniem pozostałych
członków Konsorcjum";
2)
ABRAMSS sp. z o.o. posiadająca doświadczenie będzie koordynować i nadzorować
całość prac, również w nich uczestnicząc, a pozostali członkowie będą wykonywać
zadania pod nadzorem ABRA
MSS sp. z o.o., tym samym ucząc się i zdobywając
doświadczenie";
3)
Poza nadzorem nad całością realizacji prac i uczestnictwem w nich, ABRAMSS sp. z
o.o. będzie wykonywać prace m.in. w następującym zakresie:
− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem prac sprzętu;
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej - w zależności od panujących oraz
prognozowanych warunków atmosferycznych;
− szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału
sprzętowo-kadrowego
oraz
materiałowego
umożliwiającego
skuteczne
przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną
bierną dróg;
− przygotowanie zaplecza socjalno-biurowego, w tym dyżurki ZUD;
− własnym staraniem i na swój koszt zorganizowanie i wyposażenie dodatkowego
zaplecza technicznego (np. odwodu utrzymania, bazy sprzętowej);
− zorganizowanie dodatkowych zapleczy technicznych wg uznania Wykonawcy; -
przyg
otowanie odpowiedniej liczby sprzętu potencjału ZUD (nośników, solarek,
pługów, sprzętu ciężkiego i lekkiego);
− przeszkolenie i skompletowanie odpowiedniej kadry dyżurnych i operatorów sprzętu; -
udział w realizacji akcji czynnej (tj. odśnieżanie i posypywanie dróg).
W pkt 8.2.4.2 Tom I SWZ zamawiający wymagał 10 miesięcy doświadczenia
obejmującego min. 1 sezon zimowy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym
utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 45 km dróg klasy min. GP na
stanowisku/stanowis
kach ds. koordynowania/nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z zimowym utrzymaniem dróg.
W odpowiedzi konsorcjum wskazało Pana A. G., który pełnił funkcję koordynatora
usługi w ramach realizacji zadania pn.: „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg w
Rejonach i Obwodach Drogowych podległych GDDKiA O/Katowice” w sezonach zimowych
2018/2019, 2019/2020 oraz 2020/2021 od 8 listopada 2018 r. do dnia zakończenia zadania tj.
do 19 kwietnia 2021 r. Do obowiązków Wykonawcy (obowiązków dyżurnego) należało w
sz
czególności:
− racjonalne zarządzanie pracą sprzętu do ZUD (solarki, pługosolarki, pługi, ładowarki,
wytwornice solanki itp.) w celu utrzymania odcinków dróg krajowych będących w
zarządzie GDDKiA Oddział w Katowicach w odpowiednim standardzie ZUD, zgodnie
z
Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz nadzór nad
uzasadnionym dozowaniem materiałów chemicznych przez operatorów ww. sprzętu;
− podliczanie godzin pracy i dyżuru sprzętu;
− podliczanie wydawanych i zużytych materiałów do zwalczania śliskości zimowej;
− wypełnianie w karcie drogowej ilości godzin pracy sprzętu i przejechanych kilometrów;
− wysyłanie sprzętu do pracy w uzasadnionych przypadkach.
Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna
z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu buduje w oparciu o wyjaśnienia
składane zamawiającemu dotyczące podziału czynności w ramach konsorcjum, które jego
zdaniem stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Izba nie zgadza si
ę z tym poglądem. Przede wszystkim odwołujący pomija, że treści
oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia, w szczególności co do
rodzaju, jakości i terminu lub innych wymagań przedmiotowo istotnych opisanych w
dokumentach zamówienia przez zamawiającego. W okolicznościach sporu zamawiający nie
postawił żadnych wymagań co do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, ani
co do
wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do nadaniu oświadczeniu konsorcjum
składanemu w związku z art. 117 ust. 4 Pzp waloru treści oferty.
Prezentowany pogląd potwierdza literalne brzmienie powołanego przepisu. Stanowi
on, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z
którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
wykonawcy.
Skoro oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum z mocy art. 117 ust.
4 Pzp jest dołączane do oferty, nie może być uznane za treść oferty objętą zakazem zmian
ustawowych. W ocenie Izby oświadczenie to ma mieszany charakter. Z jednej strony dotyczy
kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu
przedmiotowego. Niezależnie jednak od kwalifikacji oświadczenie to podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi in initio
, że jeśli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek zamawiającego wynikający z
powołanej normy dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych oraz innych
oświadczeń, które mogą mieć znaczenie przedmiotowe.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uznał ofertę konsorcjum za
zgodną z przepisami ustawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pkt 2c) tego przepisu
nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp. Odwołujący przyznał w
uzasadnieniu odwołania, że konsorcjum wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie ABRAMSS Sp. z o.o. – uczestnika
konsorcjum i nie podważał zgodności umów wykonanych przez tego wykonawcę z
warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez zamawiającego. Brak jest zatem
jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba uznała również, że doświadczenie Pana A. G. odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Czynności polegające na przygotowywaniu miesięcznych harmonogramów
dyżurów ZUD oraz aktualizacji harmonogramów w przypadku jego zmian wskutek zdarzeń
losowych,
kontrolowanie ilości dyżurów, sprawowanie nadzoru nad dyżurnymi, kontrolowanie
jakości wykonywanej usługi, w tym w zakresie kontroli sprawowania obowiązków dyżurnego
dotyczą koordynowania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Izba uwzględniła literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i skonstatowała,
że zamawiający nie wskazał, aby referencyjne doświadczenie obejmowało wszystkie
czy
nności opisane w SWZ. Przeciwnie, zamawiający przez użycie słowa „w zakresie”
rozszerzył przedmiotowy obszar warunku. Izba uznała, że czynności wykonywane przez
Pana A. G.
są czynnościami dotyczącymi zimowego utrzymania dróg w zakresie
wymaganym przez zam
awiającego.
Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp.
Jak Izba wskazała wyżej, art. 128 ust. 1 Pzp pozwala na uzupełnienie oświadczenia o
podziale czynności między wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
wymaganego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp.
Art. 117 ust. 3 Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Izby powołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez
wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział
pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu
tych części jest wyłączony. Ponadto przy ocenie spełnienia dyspozycji art. 117 ust. 3 Pzp
należy brać pod uwagę charakter danego zamówienia, jego złożoność, stopień komplikacji
lub szczególne uwarunkowania związane z jego realizacją.
Usługa utrzymania zimowego stanowi katalog opisanych czynności i nie jest usługą
szczególnie złożoną.
Izba p
odzieliła pogląd zamawiającego, że ocena wyjaśnień konsorcjum oraz analiza
zakresu zadań, który zgodnie z ww. wyjaśnieniami ma zostać przypisany bezpośrednio
ABRAMSS
Sp. z o.o. potwierdza realne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy. Nie
można też pominąć, że w pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ wskazano, że przez zimowe utrzymanie
dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. Zamawiający
zrównał zatem na potrzeby wykazania doświadczenia koordynowanie usług z ich
bezpośrednim wykonaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2022 r.
nadzorowanie i koordynacja realizacji będzie w całości spoczywać na ABRAMSS Sp. z o. o
przez koordynację i nadzorowanie realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia, ABRAMSS Sp. z o.o. będzie bezpośrednio zaangażowana w ich realizację, a
ponadto znaczna część z nich zostanie wykonana przez ABRAMSS Sp. z o.o. samodzielnie.
Z tych względów Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i
c) Pzp.
Ad. Zarzut 6):
Pismem z 7 września 2021 r. konsorcjum zostało wezwane przez zamawiającego na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
m.in.:
− zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w
przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych
podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłat tych należności;
− zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub
właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w
sprawie spłat tych należności.
W odpowiedzi
z 17 września 2021 r. konsorcjum złożyło m.in:
− zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z 16 sierpnia 2021 r. wystawione
dla ABRAMSS Sp. z o.o.;
− zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 18 czerwca 2021 r.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Żądanie zamawiającego dotyczące powołanych dokumentów wynikało z § 2 ust. 1 pkt 4 i
5 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Rozporządzenie określa
okres ważności dokumentów przez wskazanie wymagania ich sporządzenia w okresie przed
dniem złożenia. Ponadto dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od
etapu postępowania, na jakim zamawiający żąda tych dokumentów.
W odniesieniu do dokumentów złożonych przez ABRAMSS Sp. z o.o. stwierdzić
należy, że zostały one wystawione w dacie wymaganej przepisem. Brak jest jakichkolwiek
jurydycznych podstaw do uznania poglądu odwołującego, że zaświadczenia z ZUS i Urzędu
Skarbowego powinny w swojej treści odnosić się do daty złożenia oferty. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą JEDZ – wstępne oświadczenie, że
nie podlegają wykluczeniu, a następnie oświadczenia i dokumenty potwierdzające ten stan.
Oświadczenia i dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie dokumentów
wystawionych w dacie wymaganej przep
isem oznacza ich aktualność, której brak powinien
wykazać odwołujący.
Ad. Zarzut 7):
Na mocy
umów sprzedaży udziałów z 16 czerwca 2021 r. zawartych w formie
pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi Pani J. B. nabyła 90 udziałów w
ABRAMSS Sp. z o.o., natomiast Pan A. B.
nabył 10 udziałów tej spółki. Tego samego dnia
Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. podjęło uchwałę nr
2/06/2021, na mocy której Pani J. B. została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
spółki ABRAMSS Sp. z o.o.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący buduje zarzuty odwołania na stanowisku o braku skutecznego udzielenia
pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. przez ABRAMSS Sp. z o.o., w imieniu której
działała Pani J. B. – Prezes Zarządu.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kwestie związane ze zbyciem udziałów
ABRAMSS Sp. z o.o. Izba uznała za irrelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Dotyczą
one prawidłowości reprezentacji ABRAMSS Sp. z o.o., a tym samym udzielenia
pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k., który reprezentował wszystkich wykonawców
tworzących konsorcjum.
W tej mierze Izba zważyła, że wpis osób reprezentujących spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny. Wpis taki
potwierdza zatem uprawnienia osób do działania w imieniu i na rzecz danego podmiotu, nie
tworzy prawa do reprezentacji.
W związku z czym Izba uznała, że uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. nr 2/06/2021 z 16 czerwca 2021 r. stanowi o prawie do
reprezentacji tej spółki przez Panią J. B..
Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń o podjęciu tej uchwały z naruszeniem
wymogu tajności. Ponadto, co istotniejsze, oceną zgodności uchwał spółek dotyczących
danych ujawnianych
w Krajowym Rejestrze Sądowym zajmuje się sąd rejestrowy.
Oczekiwanie odwołującego, że oceny tej miałaby dokonać Izba w ramach postępowania
odwoławczego, jest pozbawione podstaw prawnych.
Ad. Zarzut 8):
Jednym z kryterium oceny ofert ustalonym przez zamawi
ającego w pkt 21.1.2.1 Tom I
SWZ
była Emisja Spalin. Ocena ofert w tym kryterium dokonywana była wyłącznie na
podstawie deklaracji wykonawcy dotyczącej liczby pojazdów spełniających co najmniej
normę EURO 6, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia.
Konsorcjum zadeklarowało maksymalną liczbę pojazdów i otrzymało maksymalną
liczbe punktów w kryterium Emisja Spalin.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Niezbędnym warunkiem do prawidłowego
sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest odwołanie się do
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dokonanie subsumcji okoliczności faktycznych
danego przypadku do przesłanek stosownego przepisu. Zgodnie z powołanym przez
zamawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r. (sygn. akt: II CKN
271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy".
Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie
przedstawił argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że deklaracja liczby pojazdów przez
konsorcjum miała charakter antykonkurencyjny. Dostrzec należy, że zamawiający dokonywał
oceny ofert wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. Nie żądał
dowodów rejestracyjnych, ani żadnego innego potwierdzenia, że wykonawcy składając ofertę
dysponują pojazdami. Oświadczenie wykonawców stanowi zatem zobowiązanie dotyczące
wykonania umowy.
Ad. Zarzut 9):
W ocenie Izby n
ie doszło do naruszenia art. 16 Pzp.
Jak Izba zważyła powyżej zamawiający prawidłowo dokonał czynności w
postępowaniu i nie dopuścił się naruszeń zarzucanych mu przez odwołującego. Tym samym
zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie
doznały obrazy. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie
podlega
ł wykluczeniu z udziału w postepowaniu. Oferta konsorcjum nie podlegała
odrzuceniu,
zaś uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nastąpiło w granicach
wyznaczonych ustawą.
Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby z
własnej inicjatywy unieważnić czynności dokonane przez siebie w postępowaniu oraz
dokonać ich powtórnie. Pogląd ten został wypracowany pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2591/13, sygn. akt KIO 2593/13, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1718/13,
wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt 1462/15) i pozostaje aktualny de lege lata.
Jeśli
więc zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była obarczoną wadą,
mógł i powinien był, czynność tę ponowić pomimo braku nakazu wynikającego z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie oraz upłynięcia terminu na
wnoszenie
środków ochrony prawnej.
Ad. Zarzut 10):
W pkt 18 SWZ
zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. W
odpowiedzi konsorcjum złożyło gwarancję ubezpieczeniową nr 912700572451 wystawioną
przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. podpisaną przez Panią M. D.
oraz aneks nr 1 z dnia 23 sierpnia 2021 r.
podpisany przez Panią K. F. W wyniku wezwania
z
amawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium
konsorcjum z
łożyło aneks nr 2 podpisany przez Panią K. F.
Wadium zostało wniesione w wymaganej kwocie, a jego treść obejmuje
odpowiedzialność za wszystkie przypadki wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja zawiera
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.
Powyższe okoliczności mają charakter bezsporny.
Odwołujący zarzucił, że osoby podpisujące gwarancję i aneksy nie były uprawnione
do
reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Nie były bowiem
ujawnione w KRS i z
łożono dla nich stosownych pełnomocnictw do reprezentacji
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.
Izba uznała, że konsorcjum prawidłowo wniosło wadium.
Po pierwsze, oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z przepisów
ustawy oraz
SWZ nie wynika obowiązek dołączenia do wadium wnoszonego w formie
gwarancji lub poręczenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego
umocowanie dla osób podpisujących taki dokument w imieniu wystawcy gwarancji. Pogląd o
braku takie obowiązku został ukształtowany w orzecznictwie (m.in. w wyrokach z 14 lipca
2019 r. w sprawie KIO 1406/15, 7 czerwca 2011 r. w sprawie KIO 1101/11 oraz z 15
października 2013 r. w sprawie KIO 2369/13).
Po drugie, należy uwzględnić art. 97 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobę
czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje
się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa.
Ad. Zarzut 11):
Brak potwierdzenia wcześniejszych zarzutów powoduje stwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Zarzut ten nie jest samoistny, lecz ma charakter akcesoryjny w stosunku do
pozostałych zarzutów odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba
zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
……………………….
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE
"DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZEDSIĘBIORSTWO
USŁUGOWO – HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOWO – HANDLOWEGO "DROGPOL" Sp. z
o.o. w Poraju na rzecz Skarbu
Państwa – Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 436/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z 11 września
2019 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe
utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach z
podziałem na części” - Część I „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Rejon w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 144-383061 w dniu 28 lipiec 2021 r.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
7 marca 2022 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO – HANDLOWE
"DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp.
z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „konsorcjum”
pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) art. 109 ust
. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na
niewykluczeniu konsorcjum, pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o.
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie, że członek
konsorcjum wykonawca GRAMAR Sp. z o.o. podjął czynności, o których mowa w
art. 110 ust. 2 ustawy oraz że podjęte przez niego czynności są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, podczas gdy GRAMAR Sp. z o.o. nie podjął czynności o których
mowa w art. 110 ust. 2
ustawy, a podjęte czynności nie są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 i art 223 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konso
rcjum, pomimo iż konsorcjum po upływie
terminu do składania ofert dokonało zmiany oferty;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 3 i 5 ustawy w zw. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z przepisami, warunkami zamówienia oraz w związku z niespełnieniem
warunków zamówienia;
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę poprzez
przedłożenie nieaktualnych dokumentów;
7)
art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 103 § 1 i 2 i art. 104 k.c. w zw. z art. 255
§ 1 i 3 k.s.h., art. 247 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
podczas gdy oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
8) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum mimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającej na wskazaniu maksymalnej liczby pojazdów spełniających normę
emisji spalin minimum EURO 6, pomimo nieposiadania takich pojazdów
wyłącznie w celu osiągnięcia wysokiej punktacji w kryterium Emisja Spalin, a
przez to eliminacji konkurencji w
postępowaniu;
9)
art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, którego oferta
podlegała odrzuceniu uzupełnienie oferty i dokumentów i w konsekwencji wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej;
10) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum,
mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium;
11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a us
tawy przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum
jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z
postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
3)
wykonanie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm „HUCZ” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. K. ul. Częstochowska 14, 42-283 Boronów, Abramss Sp. z
o.o. ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa, GRAMAR Sp. z o.o. ul.
Paderewskiego 22, 42-700 Lubliniec;
4)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania
5)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
Konsorcjum
zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zarządzeniem z 23 lutego 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w
terminie oraz zobowiązała konsorcjum do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego
odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie do 2 marca 2021 r. do przekazania
w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania
oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W celu przejrzystości wywodów uzasadnienia Izba łącznie odniosła się do części
zarzutów, które oparte były o takie same albo zbliżone okoliczności faktyczne i prawne.
Ustaleń faktycznych istonych dla rozstrzygnięcia Izba dokonała na podstawie dokumentów,
oświadczeń i pism przywołanych w uzasadnieniu. Znajdują się one w aktach sprawy, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w formie kopii.
Ad. Zarzuty 1) - 3):
Jeden z uczestników konsorcjum - GRAMAR Sp. z o.o. – do oferty konsorcjum
dołączył JEDZ, w którym oświadczył, że nie był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na temat postępowania. Zamawiający dokonał oceny ofert, w wyniku
czego wezwał konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych.
W odpowiedzi GRAMAR Sp. z o.o. złożył wymagane dokumenty. Ponadto złożył ponownie
JEDZ, w którym na pytanie, czy był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub
niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na
temat postępowania, odpowiedział „TAK”. Jednocześnie wyjaśnił, że prawidłowo należało
zaznaczyć odpowiedź „TAK” oraz załączyć wyjaśnienia, co wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 319/21). Przystępujący wskazał, że do tej
omyłki doszło w wyniku wejścia w życie ustawy, według której jest prowadzone niniejsze
postępowanie oraz błędnego przyjęcia, że przesłanka wykluczenia z postępowania, a
wymieniona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odnosi się do sytuacji zaistniałych w
postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy.
Wyrokie
m z 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 319/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wprowadził w błąd
zamawiającego. Podstawą do tej oceny było ustalenie, że wykonawca dla wykazania
spełniania wymagań zamawiającego przedstawił na stanowisko Technologa Panią E. Z.,
która oświadczyła, że nie deklarowała zamiaru współpracy.
GRAMAR Sp. z o. o w piśmie dołączonym do nowego JEDZ wyjaśnił, że do sytuacji
uznanej za przyczynę wykluczenia z postępowania doszło prawdopodobnie w wyniku
nieporozumienia pomiędzy Panią Z., a Panem B. G., który pośredniczył pomiędzy nią a
GRAMAR Sp. z o.o. w nawiązaniu współpracy na potrzeby tego zamówienia publicznego.
Oświadczył, że celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, wprowadził w
przedsiębiorstwie dodatkowe wymagania co do pozyskiwania personelu do współpracy przy
realizacji zamówień publicznych w postaci zasad weryfikacji informacji podawanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające w szczególności na:
− rezygnacji z pośrednictwa w kontaktach z potencjalnym personelem innych osób niż
pracownicy wykonawcy, zaangażowani do obsługi danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
− obowiązku osobistego kontaktu pracownika wykonawcy, zaangażowanego do obsługi
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjalną osobą, z
którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji tego zamówienia,
− uzgodnieniu w formie pisemnej lub dokumentowej podstawowych warunków
współpracy z osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji
zamówienia publicznego,
− archiwizacja ww. uzgodnień zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej na
serwerze wykonawcy,
− obowiązkowej weryfikacji przez dyrektorów poszczególnych pionów dokumentów
potwierdzających wolę osób wymienionych w ofercie i podmiotowych środkach
dowodowych wykonawcy współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia
publicznego przed ich wysłaniem zamawiającemu,
− obowiązku informowania Zarządu GRAMAR Sp. z o.o. przez pracowników o każdym
przypadku naruszenia tych wymagań.
Ponadto GRAMAR Sp. z o.o. wskazał, że przeprowadził szkolenie pracowników
zaangażowanych do obsługi postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, podczas
którego szczegółowo omówiono nowe wymagania oraz zwrócono uwagę na konsekwencje
ich naruszenia, w tym konsekwencje odszkodowawcze dotyczące pracownika, a
unormowane w przepisach Kodeksu pracy.
Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może wykluczyć z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Syntetyzując
przesłanki zawarte w obu powołanych przepisach stwierdzić należy, że wykluczeniu podlega
wykonawca, który:
1) ze swojej winy;
2) p
rzedstawił informacje wprowadzające w błąd;
3)
co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Wymienione przesłanki powinny być spełnione łącznie, a przedstawienie informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd powinno pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowo-skutkowym.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i przystępującego, że wprowadzenie w
przepisach ustawy karencji związanej ze złożeniem informacji wprowadzających w błąd,
której nie znało poprzednio obowiązujące Pzp, może rodzić trudności w praktyce. O ile
bowiem na gruncie dawnych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przyczyny wykluczenia musiały
zaistnieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tyle aktualnie przesłanki
zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp
mogą dotyczyć również minionych postępowań.
Zagadnienia intertemporalne dotyczące znaczenia de lege lata wykluczenia na podstawie
przepisów poprzednio obowiązującej ustawy nie zostały uregulowane. Izba uznała, że
jakkolwiek GRAMAR podał błędne informacje wskazując w formularzu JEDZ, że nie
zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, jest to niewystarczające dla potwierdzenia
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie każdy błąd wykonawcy dotyczący oświadczeń
składanych zamawiającemu skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
Pzp.
Istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że konsorcjum z inicjatywy własnej
złożyło zamawiającemu nowy JEDZ dotyczący GRAMAR z prawidłowym oświadczeniem.
Brak jest podstaw do twierdzenia, że nastąpiło to z inicjatywy zamawiającego, w sytuacji, w
której zamawiający dokonał wyłącznie czynności wynikającej z toku postępowania -
wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Złożenie prawidłowo wypełnionego
JEDZ oraz wyjaśnień powoduje, że – w okolicznościach sporu – nie zostały spełnione
przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz ich wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Zamawiający dysponował bowiem prawidłowymi
oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez przystępującego przed przystąpieniem do
oceny podmiotowej sytuacji konsorcjum. JEDZ jest bowiem oświadczeniem wstępnym.
Przesłanka braku wpływu na decyzje zamawiającego nie ziściła się również z tego
powodu, że GRAMAR przedstawił informacje dotyczące samooczyszczenia w związku z
wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu GRAMAR wyczerpująco
wyjaśnił kwestię swojego wykluczenia nakazanego orzeczeniem Izby w sprawie KIO 319/21.
Wskazał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
powołał podjęte przez siebie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Izba uznała je za
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu i adekwatne do
przyczyn wykluczenia. W szczególności wykonawca zreorganizował sposób pozyskiwania
osób niezbędnych do wykonania zamówienia, wdrożył system kontroli, utworzył wewnętrzne
regulacje oraz zasady monitorowania ich przestrzegania. Powyższe jest wystarczające dla
wykazania przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż - w sytuacji braku podstaw do
twierdzenia przeciwnego
– Izba uznała, że zamawiający w związku z wcześniejszym
wykluczeniem GRAMAR nie doznał szkody, którą wykonawca ten zobowiązany byłby
naprawić po myśli art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W konsekw
encji zamawiający był uprawniony do uznania GRAMAR za wykonawcę
nie podlegającego wykluczeniu.
Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mają na celu uniemożliwienie uzyskania
zamówienia przez wykonawców, którzy na skutek przekazywania zamawiającemu informacji
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wykazują swoją zdolność do wykonania danego
zamówienia. W okolicznościach sprawy przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych
przepisach nie zostały spełnione.
.Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnym przekonaniu, że samooczyszczenie
powinno być dokonane przez przystępującego w obecnie badanym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tymczasem samooczyszczenie zostało prawidłowo dokonane przez
GRAMAR w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Nie
doszło zatem do naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp.
Ad. zarzut 4) i 5):
W pkt 8 Tom I SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym
okresie 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP o
łącznej wartości brutto zimowego utrzymania nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie,
zastrzegając że w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać
na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te
zdolności są wymagane.
W pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ
zamawiający określił również, że przez zimowe utrzymanie
dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym.
W odpowiedzi konsorcjum powołało doświadczenie ABRAMSS sp. z o.o. w ramach
zamówienia pn. Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów,
zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez GDDKiA
oddział w Białymstoku, Rejon w Łomży, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022,
2022/2023 i 2023/2024.
Wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie wymagane przez zamawiającego
zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy, w którym oświadczeniu wskazało, że zamówienie będzie
realizowane przez członków konsorcjum po 1/3.
W odwołaniu z 4 października 2021 r. odwołujący podniósł zarzut, że planowany
podział zadań jest niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp, treścią SWZ i nie zapewnia realnego
wykorzystania deklarowanych przez konsorcjum zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Na wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło nowe
oświadczenie, w którym wskazało że ABRAMSS sp. z o.o. wykona całość robót przy
współpracy z pozostałymi uczestnikami konsorcjum. Ponadto w wyjaśnieniach udzielonych
pismem z 19 stycznia 2022 r. konsorcjum wskazało, że:
1) AB
RAMSS sp. z o.o., jako podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem,
będzie zaangażowany w całość realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że
będzie realizować 100% świadczeń samodzielnie. Z uwagi na doświadczenie w
realizacji podobnych zadań będzie on wspierał swoim doświadczeniem pozostałych
członków Konsorcjum";
2)
ABRAMSS sp. z o.o. posiadająca doświadczenie będzie koordynować i nadzorować
całość prac, również w nich uczestnicząc, a pozostali członkowie będą wykonywać
zadania pod nadzorem ABRA
MSS sp. z o.o., tym samym ucząc się i zdobywając
doświadczenie";
3)
Poza nadzorem nad całością realizacji prac i uczestnictwem w nich, ABRAMSS sp. z
o.o. będzie wykonywać prace m.in. w następującym zakresie:
− prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem prac sprzętu;
− zapewnienie gotowości czynnej lub biernej - w zależności od panujących oraz
prognozowanych warunków atmosferycznych;
− szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału
sprzętowo-kadrowego
oraz
materiałowego
umożliwiającego
skuteczne
przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną
bierną dróg;
− przygotowanie zaplecza socjalno-biurowego, w tym dyżurki ZUD;
− własnym staraniem i na swój koszt zorganizowanie i wyposażenie dodatkowego
zaplecza technicznego (np. odwodu utrzymania, bazy sprzętowej);
− zorganizowanie dodatkowych zapleczy technicznych wg uznania Wykonawcy; -
przyg
otowanie odpowiedniej liczby sprzętu potencjału ZUD (nośników, solarek,
pługów, sprzętu ciężkiego i lekkiego);
− przeszkolenie i skompletowanie odpowiedniej kadry dyżurnych i operatorów sprzętu; -
udział w realizacji akcji czynnej (tj. odśnieżanie i posypywanie dróg).
W pkt 8.2.4.2 Tom I SWZ zamawiający wymagał 10 miesięcy doświadczenia
obejmującego min. 1 sezon zimowy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym
utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 45 km dróg klasy min. GP na
stanowisku/stanowis
kach ds. koordynowania/nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z zimowym utrzymaniem dróg.
W odpowiedzi konsorcjum wskazało Pana A. G., który pełnił funkcję koordynatora
usługi w ramach realizacji zadania pn.: „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg w
Rejonach i Obwodach Drogowych podległych GDDKiA O/Katowice” w sezonach zimowych
2018/2019, 2019/2020 oraz 2020/2021 od 8 listopada 2018 r. do dnia zakończenia zadania tj.
do 19 kwietnia 2021 r. Do obowiązków Wykonawcy (obowiązków dyżurnego) należało w
sz
czególności:
− racjonalne zarządzanie pracą sprzętu do ZUD (solarki, pługosolarki, pługi, ładowarki,
wytwornice solanki itp.) w celu utrzymania odcinków dróg krajowych będących w
zarządzie GDDKiA Oddział w Katowicach w odpowiednim standardzie ZUD, zgodnie
z
Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz nadzór nad
uzasadnionym dozowaniem materiałów chemicznych przez operatorów ww. sprzętu;
− podliczanie godzin pracy i dyżuru sprzętu;
− podliczanie wydawanych i zużytych materiałów do zwalczania śliskości zimowej;
− wypełnianie w karcie drogowej ilości godzin pracy sprzętu i przejechanych kilometrów;
− wysyłanie sprzętu do pracy w uzasadnionych przypadkach.
Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna
z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu buduje w oparciu o wyjaśnienia
składane zamawiającemu dotyczące podziału czynności w ramach konsorcjum, które jego
zdaniem stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Izba nie zgadza si
ę z tym poglądem. Przede wszystkim odwołujący pomija, że treści
oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia, w szczególności co do
rodzaju, jakości i terminu lub innych wymagań przedmiotowo istotnych opisanych w
dokumentach zamówienia przez zamawiającego. W okolicznościach sporu zamawiający nie
postawił żadnych wymagań co do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, ani
co do
wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do nadaniu oświadczeniu konsorcjum
składanemu w związku z art. 117 ust. 4 Pzp waloru treści oferty.
Prezentowany pogląd potwierdza literalne brzmienie powołanego przepisu. Stanowi
on, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z
którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni
wykonawcy.
Skoro oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum z mocy art. 117 ust.
4 Pzp jest dołączane do oferty, nie może być uznane za treść oferty objętą zakazem zmian
ustawowych. W ocenie Izby oświadczenie to ma mieszany charakter. Z jednej strony dotyczy
kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu
przedmiotowego. Niezależnie jednak od kwalifikacji oświadczenie to podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi in initio
, że jeśli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek zamawiającego wynikający z
powołanej normy dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych oraz innych
oświadczeń, które mogą mieć znaczenie przedmiotowe.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uznał ofertę konsorcjum za
zgodną z przepisami ustawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pkt 2c) tego przepisu
nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp. Odwołujący przyznał w
uzasadnieniu odwołania, że konsorcjum wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie ABRAMSS Sp. z o.o. – uczestnika
konsorcjum i nie podważał zgodności umów wykonanych przez tego wykonawcę z
warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez zamawiającego. Brak jest zatem
jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba uznała również, że doświadczenie Pana A. G. odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Czynności polegające na przygotowywaniu miesięcznych harmonogramów
dyżurów ZUD oraz aktualizacji harmonogramów w przypadku jego zmian wskutek zdarzeń
losowych,
kontrolowanie ilości dyżurów, sprawowanie nadzoru nad dyżurnymi, kontrolowanie
jakości wykonywanej usługi, w tym w zakresie kontroli sprawowania obowiązków dyżurnego
dotyczą koordynowania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg.
Izba uwzględniła literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i skonstatowała,
że zamawiający nie wskazał, aby referencyjne doświadczenie obejmowało wszystkie
czy
nności opisane w SWZ. Przeciwnie, zamawiający przez użycie słowa „w zakresie”
rozszerzył przedmiotowy obszar warunku. Izba uznała, że czynności wykonywane przez
Pana A. G.
są czynnościami dotyczącymi zimowego utrzymania dróg w zakresie
wymaganym przez zam
awiającego.
Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp.
Jak Izba wskazała wyżej, art. 128 ust. 1 Pzp pozwala na uzupełnienie oświadczenia o
podziale czynności między wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
wymaganego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp.
Art. 117 ust. 3 Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zdaniem Izby powołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez
wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział
pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu
tych części jest wyłączony. Ponadto przy ocenie spełnienia dyspozycji art. 117 ust. 3 Pzp
należy brać pod uwagę charakter danego zamówienia, jego złożoność, stopień komplikacji
lub szczególne uwarunkowania związane z jego realizacją.
Usługa utrzymania zimowego stanowi katalog opisanych czynności i nie jest usługą
szczególnie złożoną.
Izba p
odzieliła pogląd zamawiającego, że ocena wyjaśnień konsorcjum oraz analiza
zakresu zadań, który zgodnie z ww. wyjaśnieniami ma zostać przypisany bezpośrednio
ABRAMSS
Sp. z o.o. potwierdza realne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy. Nie
można też pominąć, że w pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ wskazano, że przez zimowe utrzymanie
dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. Zamawiający
zrównał zatem na potrzeby wykazania doświadczenia koordynowanie usług z ich
bezpośrednim wykonaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2022 r.
nadzorowanie i koordynacja realizacji będzie w całości spoczywać na ABRAMSS Sp. z o. o
przez koordynację i nadzorowanie realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem
zamówienia, ABRAMSS Sp. z o.o. będzie bezpośrednio zaangażowana w ich realizację, a
ponadto znaczna część z nich zostanie wykonana przez ABRAMSS Sp. z o.o. samodzielnie.
Z tych względów Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i
c) Pzp.
Ad. Zarzut 6):
Pismem z 7 września 2021 r. konsorcjum zostało wezwane przez zamawiającego na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
m.in.:
− zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w
przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych
podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłat tych należności;
− zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub
właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania
ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w
sprawie spłat tych należności.
W odpowiedzi
z 17 września 2021 r. konsorcjum złożyło m.in:
− zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z 16 sierpnia 2021 r. wystawione
dla ABRAMSS Sp. z o.o.;
− zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 18 czerwca 2021 r.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Żądanie zamawiającego dotyczące powołanych dokumentów wynikało z § 2 ust. 1 pkt 4 i
5 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Rozporządzenie określa
okres ważności dokumentów przez wskazanie wymagania ich sporządzenia w okresie przed
dniem złożenia. Ponadto dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od
etapu postępowania, na jakim zamawiający żąda tych dokumentów.
W odniesieniu do dokumentów złożonych przez ABRAMSS Sp. z o.o. stwierdzić
należy, że zostały one wystawione w dacie wymaganej przepisem. Brak jest jakichkolwiek
jurydycznych podstaw do uznania poglądu odwołującego, że zaświadczenia z ZUS i Urzędu
Skarbowego powinny w swojej treści odnosić się do daty złożenia oferty. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą JEDZ – wstępne oświadczenie, że
nie podlegają wykluczeniu, a następnie oświadczenia i dokumenty potwierdzające ten stan.
Oświadczenia i dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie dokumentów
wystawionych w dacie wymaganej przep
isem oznacza ich aktualność, której brak powinien
wykazać odwołujący.
Ad. Zarzut 7):
Na mocy
umów sprzedaży udziałów z 16 czerwca 2021 r. zawartych w formie
pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi Pani J. B. nabyła 90 udziałów w
ABRAMSS Sp. z o.o., natomiast Pan A. B.
nabył 10 udziałów tej spółki. Tego samego dnia
Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. podjęło uchwałę nr
2/06/2021, na mocy której Pani J. B. została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu
spółki ABRAMSS Sp. z o.o.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący buduje zarzuty odwołania na stanowisku o braku skutecznego udzielenia
pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. przez ABRAMSS Sp. z o.o., w imieniu której
działała Pani J. B. – Prezes Zarządu.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kwestie związane ze zbyciem udziałów
ABRAMSS Sp. z o.o. Izba uznała za irrelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Dotyczą
one prawidłowości reprezentacji ABRAMSS Sp. z o.o., a tym samym udzielenia
pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k., który reprezentował wszystkich wykonawców
tworzących konsorcjum.
W tej mierze Izba zważyła, że wpis osób reprezentujących spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny. Wpis taki
potwierdza zatem uprawnienia osób do działania w imieniu i na rzecz danego podmiotu, nie
tworzy prawa do reprezentacji.
W związku z czym Izba uznała, że uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. nr 2/06/2021 z 16 czerwca 2021 r. stanowi o prawie do
reprezentacji tej spółki przez Panią J. B..
Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń o podjęciu tej uchwały z naruszeniem
wymogu tajności. Ponadto, co istotniejsze, oceną zgodności uchwał spółek dotyczących
danych ujawnianych
w Krajowym Rejestrze Sądowym zajmuje się sąd rejestrowy.
Oczekiwanie odwołującego, że oceny tej miałaby dokonać Izba w ramach postępowania
odwoławczego, jest pozbawione podstaw prawnych.
Ad. Zarzut 8):
Jednym z kryterium oceny ofert ustalonym przez zamawi
ającego w pkt 21.1.2.1 Tom I
SWZ
była Emisja Spalin. Ocena ofert w tym kryterium dokonywana była wyłącznie na
podstawie deklaracji wykonawcy dotyczącej liczby pojazdów spełniających co najmniej
normę EURO 6, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia.
Konsorcjum zadeklarowało maksymalną liczbę pojazdów i otrzymało maksymalną
liczbe punktów w kryterium Emisja Spalin.
Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Niezbędnym warunkiem do prawidłowego
sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest odwołanie się do
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dokonanie subsumcji okoliczności faktycznych
danego przypadku do przesłanek stosownego przepisu. Zgodnie z powołanym przez
zamawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r. (sygn. akt: II CKN
271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy".
Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie
przedstawił argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że deklaracja liczby pojazdów przez
konsorcjum miała charakter antykonkurencyjny. Dostrzec należy, że zamawiający dokonywał
oceny ofert wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. Nie żądał
dowodów rejestracyjnych, ani żadnego innego potwierdzenia, że wykonawcy składając ofertę
dysponują pojazdami. Oświadczenie wykonawców stanowi zatem zobowiązanie dotyczące
wykonania umowy.
Ad. Zarzut 9):
W ocenie Izby n
ie doszło do naruszenia art. 16 Pzp.
Jak Izba zważyła powyżej zamawiający prawidłowo dokonał czynności w
postępowaniu i nie dopuścił się naruszeń zarzucanych mu przez odwołującego. Tym samym
zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie
doznały obrazy. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie
podlega
ł wykluczeniu z udziału w postepowaniu. Oferta konsorcjum nie podlegała
odrzuceniu,
zaś uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nastąpiło w granicach
wyznaczonych ustawą.
Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby z
własnej inicjatywy unieważnić czynności dokonane przez siebie w postępowaniu oraz
dokonać ich powtórnie. Pogląd ten został wypracowany pod rządami poprzednio
obowiązującej ustawy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO
2591/13, sygn. akt KIO 2593/13, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1718/13,
wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt 1462/15) i pozostaje aktualny de lege lata.
Jeśli
więc zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była obarczoną wadą,
mógł i powinien był, czynność tę ponowić pomimo braku nakazu wynikającego z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie oraz upłynięcia terminu na
wnoszenie
środków ochrony prawnej.
Ad. Zarzut 10):
W pkt 18 SWZ
zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. W
odpowiedzi konsorcjum złożyło gwarancję ubezpieczeniową nr 912700572451 wystawioną
przez
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. podpisaną przez Panią M. D.
oraz aneks nr 1 z dnia 23 sierpnia 2021 r.
podpisany przez Panią K. F. W wyniku wezwania
z
amawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium
konsorcjum z
łożyło aneks nr 2 podpisany przez Panią K. F.
Wadium zostało wniesione w wymaganej kwocie, a jego treść obejmuje
odpowiedzialność za wszystkie przypadki wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja zawiera
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.
Powyższe okoliczności mają charakter bezsporny.
Odwołujący zarzucił, że osoby podpisujące gwarancję i aneksy nie były uprawnione
do
reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Nie były bowiem
ujawnione w KRS i z
łożono dla nich stosownych pełnomocnictw do reprezentacji
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.
Izba uznała, że konsorcjum prawidłowo wniosło wadium.
Po pierwsze, oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z przepisów
ustawy oraz
SWZ nie wynika obowiązek dołączenia do wadium wnoszonego w formie
gwarancji lub poręczenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego
umocowanie dla osób podpisujących taki dokument w imieniu wystawcy gwarancji. Pogląd o
braku takie obowiązku został ukształtowany w orzecznictwie (m.in. w wyrokach z 14 lipca
2019 r. w sprawie KIO 1406/15, 7 czerwca 2011 r. w sprawie KIO 1101/11 oraz z 15
października 2013 r. w sprawie KIO 2369/13).
Po drugie, należy uwzględnić art. 97 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobę
czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje
się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa.
Ad. Zarzut 11):
Brak potwierdzenia wcześniejszych zarzutów powoduje stwierdzenie braku
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.
Zarzut ten nie jest samoistny, lecz ma charakter akcesoryjny w stosunku do
pozostałych zarzutów odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba
zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
