rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 425/22
KIO 425/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez wykonawcę Grupa
Ekoenergia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital Wojewódzki
w Ciechanowie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez wykonawcę Grupa
Ekoenergia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital Wojewódzki
w Ciechanowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Grupę Ekoenergia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Grupy Ekoenergia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą
w
Sierakowicach
Prawych
na
rzecz
zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 425/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku Zakaźnego - roboty budowlane” (nr ref.
ZP/2501/95.1/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 241-634301. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu
16 lutego 2022 r. wykonawca Grupa EKOENERGIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny oferty
wykonawcy S. P.
Usługi Remontowo Budowlane (dalej jako „wykonawca S.”), braku
jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 i 10
ustawy Pzp oferty złożonej przez Odwołującego oraz braku jednoczesnego unieważniania
czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ograniczenie się wyłącznie do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny
oferty wykonawcy S.
, przy braku jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego jak i czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
również czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia również czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert w pełnym
zakresie, czyli także w odniesieniu do oferty Odwołującego, dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w taki sposób, aby Odwołujący, w razie ponownego odrzucenia jego
oferty przez Zamawiającego, miał realną możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej
oferty,
jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz okoliczności związane z wniesieniem
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22. W ramach argumentacji merytorycznej wskazał
w szczególności, że unieważnienie przez Zamawiającego wyłącznie czynności wyboru oferty
na
jkorzystniejszej, bez jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art.
253 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał treść art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż
jest on
jasny i nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych: zawiadomienie
o
odrzuceniu oferty danego wykonawcy możne nastąpić tylko i wyłącznie równocześnie
z zawiadomieniem
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
i
dopiero
po
wyborze
najk
orzystniejszej oferty, a nie przed jego dokonaniem. Przepis wymaga jednoczesności
przekazania wszystkich wskazanych w nim informacji.
Odwołujący omówił również relację
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp do
art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Odwołujący podniósł, iż działanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości
kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro czynność ta została unieważniona.
Odwołujący, wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedzi
pono
wienia czynności badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S.
będzie zmuszony do cofnięcia zarzutów odwołania w sprawie KIO 251/22 dotyczących oferty
wykonawcy S.
wobec braku substratu zaskarżenia. Jednocześnie, wobec utrzymania w
mocy odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący będzie zmuszony podtrzymać odwołanie
w sprawie KIO 251/22 w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący podniósł, iż wobec braku unieważnienia czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty może
się okazać, że Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę S., gdyż oferta Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie)
odr
zucona. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której, wbrew temu, co wynika z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości kwestionowania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a może i musi kwestionować wyłącznie
odrzuce
nie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający zdaje
sobie sprawę, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest odrzucenie oferty
jakiegokolwiek wykonawcy bez jednoczesnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, o
czym świadczy skorygowanie przez Zamawiającego jego wcześniejszego działania, tj.
powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed wyborem oferty
najkorzystniejszej (pisma Zamawiającego z 14 stycznia 2022 r. i 18 stycznia 2022 r.).
Zdaniem Odw
ołującego nie ma zatem usprawiedliwienia dla Zamawiającego, który wiedząc
o tym, że nie może dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy bez jednoczesnego
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to właśnie czyni, unieważniając
jedynie wybór najkorzystniejszej oferty i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego
niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę prawną.
W ocenie Odwołującego Zamawiający liczy na to, iż albo Odwołujący cofnie swoje
odwołanie w sprawie KIO 251/22 w całości, i tym samym jego oferta zostanie skutecznie
(prawomocnie) odrzucona, albo że Odwołujący nie zdoła podważyć przed KIO odrzucenia
swojej oferty przez Zamawiającego i tym samym oferta Odwołującego zostanie skutecznie
(prawomocnie) odrzucona. W rezultacie, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej nie
tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty jak
również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., gdyż oferta
Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie) odrzucona. Czynności i
zaniechania Zamawiającego mają zatem jeden cel, którym jest wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania, tak aby nie mógł on więcej „przeszkadzać” Zamawiającemu
w dokonaniu wyboru oferty wykonawcy S.
, który jest w ewidentny sposób preferowany przez
Zamawiającego.
Takie
postępowanie
Zamawiającego
jest
niedopuszczalne,
a
kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego powinny zostać wyeliminowane
z obrotu prawnego.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Izba zaaprobuje postępowanie
Zamawiającego, kwestionowane w niniejszym odwołaniu, to może się ono stać powszechną
praktyką wśród innych zamawiających, którzy w analogicznych sytuacjach również zaczną
następczo, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, i wybiórczo, tj. tylko w zakresie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważniać swoje czynności, pozbawiając wykonawców
możliwości kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty i zmuszając ich jednocześnie od
obrony swoich ofert przed dokonanym odrzuceniem.
Odwołujący wskazał, że tego typu
nieuprawnione praktyki Zamawiającego nie mają nic wspólnego z wyrażonymi w art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pz
p zasadami prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż skoro Zamawiający 10 lutego 2022 r. wezwał
wykonawcę S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w razie nieuwzględnienia niniejszego
odwołania i tym samym w razie braku realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony
prawnej przez Odwołującego po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, nie będzie
jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S.
podmiotowe środki dowodowe i prawidłowo uzna, że wykonawca S. tym razem faktycznie
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w toku pierwotnego badania i oceny ofert badał już podmiotowe środki
dowodowe złożone przez wykonawcę S. i błędnie je wówczas ocenił, tj. bezpodstawnie
uznał, iż potwierdzają one spełnianie warunku doświadczenia przez wykonawcę S.
Potrzebne było wniesienie odwołania przez Odwołującego, aby Zamawiający dostrzegł to, co
jest ewidentne i dostrzegalne dla każdego, tj. że w świetle podmiotowych środków
dowodowych pierwotnie złożonych przez wykonawcę S. podmiot ten nie spełnia warunku
doświadczenia. Co więcej, nie tylko, że Zamawiający uwzględnił w tym zakresie odwołanie
wniesione przez Odwołującego w sprawie KIO 251/22, to jeszcze wykonawca S. nie wniósł
sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, przyznając tym samym, że faktycznie nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia. Jest zatem dla Odwołującego oczywiste, że bez
skutecznej „kontroli” ze strony Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie oferty
wykonawcy S.
może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku pierwotnego badania i oceny
tej oferty.
W niniejszym postępowaniu doszło zatem do sytuacji, w której z jednej strony
toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą względem prawidłowości czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, z drugiej zaś Zamawiający bez skrępowania dokonuje
czynności względem oferty S., wystosowując do tego wykonawcy różne wezwania i
dokonując badania tej oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający działa zatem z
premedytacją i po raz wtóry w sposób rażący narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto w dniu 2 marca 2022 r. złożył pismo procesowe zawierające
uzupełniającą argumentację.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż odwołanie złożone
w
sprawie KIO 251/22 ujawniło dwie wady postępowania w zakresie dotyczącym oferty
wykonawcy S.
, a Zamawiający zobowiązany jest unieważnić dokonaną czynność, jeśli
narusza ona przepisy ustawy Pzp w sposób, który ma lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający powołał się także na orzecznictwo Izby dotyczące prawa
Zamawiającego do samodzielnego unieważnienia podjętych decyzji. Zamawiający wskazał
także, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp opiera się na niewłaściwej
interpretacji tego przep
isu dokonanej przez Odwołującego, Odwołujący twierdzi bowiem, że
Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zobowiązany jest do
równoczesnego i automatycznego unieważniania innych czynności, nawet tych dokonanych
bez naruszenia prz
episów ustawy Pzp, a taką czynnością jest zdaniem Zamawiającego
odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że ww. przepis nakłada na
Zamawiającego obowiązek informacyjny, który musi być wykonany po wyborze oferty i
dotyczy czynności wcześniej już wykonanych. Przepis ten nie wymaga kumulowania w
czasie wskazanych w nim czynności, tj. równoczesnego wykonania czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Użyty w art. 253 ust. 1
ustawy Pzp przysłówek „równocześnie” odnosi się jedynie do czynności informacyjnej.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający
akceptuje anulowanie czynności niewadliwej, podjętej w oparciu o prawnie i merytorycznie
uzasadnione przesłanki. Zamawiający wskazał także, że czynność odrzucenia oferty została
zaskarżona innym odwołaniem i w tej sprawie nie zapadło jeszcze orzeczenie Izby,
Odwołujący jest zatem w pozycji niezagrożonej, co podważa istnienie interesu we wniesieniu
kolejnego odwołania w powiązaniu z możliwością poniesienia szkody. Na dalsze czynności
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu wykonawcom będzie przysługiwała
możliwość wniesienia odwołania, natomiast jeśli Izba w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 uzna
odrzucenie oferty Odwołującego za niezasadne, to Zamawiający unieważni również tę
czynność i ponowna ocena ofert odbędzie się z uwzględnieniem również oferty
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że zarzuty i żądania odwołania zmierzają do unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
oferty wykonawców, pisma kierowane przez Zamawiającego do
wykonawców w dniach 14 stycznia 2022 r., 18 stycznia 2022 r., 21 stycznia 2022 r. i 10
lutego 2022 r.
Izba wzięła również pod uwagę treść odwołania i odpowiedzi na odwołanie
złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 251/22.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt IV.1 SWZ przedmiotem
zamówienia są: 1. roboty budowlane,
realizowane w ramach zadania Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku
Zakaźnego. 2. Dostawa oraz instalacja, w miejscu wskazanym przez zamawiającego
wyposażenia przebudowanych pomieszczeń. W dokumentacji projektowej i przedmiarze
zostały określone podstawowe minimalne wymagania zamawiającego wobec zamawianego
wyposażenia. 3. Inne zobowiązania wybranego wykonawcy, o których mowa w dokumentach
zamówienia, w szczególności projekcie umowy (załącznik nr 9 do
SWZ).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący i wykonawca S.
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W dniu 18 stycznia 2022 r.
czynność tę unieważnił wskazując, że
dokonał jej omyłkowo, podczas gdy o powyższym powinien poinformować wykonawców
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Następnie Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy S. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący powyższe czynności zaskarżył w dniu 31 stycznia 2022 r. odwołaniem
(sygn. akt KIO 251/22), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia,
2.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta
Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
3.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy S.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy S.
, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
5.
z ostrożności (zarzut ewentualny) – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.
pomimo, że jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
6.
z ostrożności (zarzut ewentualny) –art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.
, pomimo, że
oferta wykonawcy S.
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
7.
z ostrożności (zarzut ewentualny) –art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art.
255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 wskazał, iż
uwzględnia zarzut nr 3 - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S.
do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający poinformował, iż w dniu 10.02.2022
r. wykonał czynności wskazane: w pkt 1 żądań Odwołującego (unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S. jako oferty najkorzystniejszej), w pkt 3 żądań
Odwołującego (wezwanie wykonawcy S. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu). Zamawiający
wskazał także, że zobowiązuje się do wykonania czynności wskazanych w pkt 4 i 6 żądań co
do sposobu rozstrzygnięcia odwołania tj. wykonania ponownego badania oceny ofert,
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty lub ewentualnego unieważnienia
postępowania w przypadku, gdyby oferta wykonawcy S. podlegała odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców
o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując: „Zamawiający
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym uczestnicy postępowania
zostali poinformowani pismem zamawiającego z dnia 21.01.2022 r. Zamawiający ponowi
czynność badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S. (…).”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się przez Zamawiającego wyłącznie do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj.
unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób
d
orozumiany) czynności badania i oceny oferty wykonawcy S., przy braku jednoczesnego
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, jak i czynności
badania i oceny oferty Odwołującego.
Zgodnie art. 16 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wskazać należy, iż art. 253 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiających obowiązki
o charakterze stricte
informacyjnym. Jako taki służy on przede wszystkim realizacji zasady
jawności postępowania, zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania
wykonawców, obligując zamawiających do informowania wykonawców o podejmowanych
w
postępowaniu czynnościach wpływających na los ich oferty, tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wymaga,
aby wspomniany obowiązek informacyjny był realizowany równocześnie względem
wykonawców, którzy złożyli oferty, czyli aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zostali poinformowani o czynnościach zamawiającego w tym samym czasie. Ta
równoczesność oraz kompleksowość zawiadomienia sprzyja niewątpliwie ekonomice
postępowania, jako że data zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
ma kluczowe znaczenie dla terminu zawarcia umowy (klauzula standstill), jak i dla terminu na
wniesienie środków ochrony prawnej.
Po wyborze oferty najkorzystniej zamawiający zobowiązany jest zatem niezwłocznie,
równocześnie powiadomić wykonawców o tym wyborze oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wyłącznie tego rodzaju
obowiązek obciążał Zamawiającego na gruncie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i temu
obowiązkowi Zamawiający zadośćuczynił – zawiadamiając w dniu 21 stycznia 2022 r. obu
wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym samym czasie, o wyborze oferty wykonawcy S.
jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający zrealizował
zatem w
pełni wynikający z tego przepisu obowiązek równoczesnego poinformowania
wykonawców o obu ww. czynnościach po wyborze oferty. Odwołującemu wobec czynności
wyboru ofer
ty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia jego oferty przysługiwało
uprawnienie do
wniesienia odwołania, z którego Odwołujący skorzystał, zapewniając sobie
tym samym przewidzianą ustawą ochronę prawną (sprawa rozpoznawana pod sygn. akt KIO
251/22).
W niniejszym postępowaniu odwoławczym mamy do czynienia z sytuacją, w której
następczo - w związku z wniesionym przez Odwołującego odwołaniem w sprawie o sygn. akt
KIO 251/22 oraz stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, który częściowo
uwzględnił zarzuty odwołania - unieważniony został wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 21
stycznia 2022 r.,
przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zakomunikowanej wykonawcom w tym samym dniu. Odwołujący z
powyższego działania Zamawiającego wywodził naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie unieważnienia przez Zamawiającego równocześnie z unieważnieniem
wyboru oferty najkorzystniejszej czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności
badania i oceny tej oferty.
W ocenie Izby
Odwołujący w sposób nieprawidłowy interpretuje art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, twierdząc, że regulacja ta zobowiązuje Zamawiającego w przypadku unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do jednoczesnego unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Art.
253 ust. 1 ustawy Pzp do takiego przypadku się nie odnosi. Zdaniem składu orzekającego
nie należy wywodzić z wynikającego z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku poinformowania
wykonawców po wyborze oferty najkorzystniejszej o określonych czynnościach podjętych
w
postępowaniu wpływających na ten wybór (w tym o odrzuceniu oferty), skutku w postaci
konieczności automatycznego unieważnienia każdej zakomunikowanej wykonawcom
czynności odrzucenia oferty w sytuacji unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Do tego bowiem w istocie sprowadza się stwierdzenie Odwołującego, że
Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty i czynność badania i oceny
oferty
Odwołującego skoro unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy S. Podkreślić
należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty to dwie
rożne rodzajowo, odrębne czynności Zamawiającego. Sam fakt, że Zamawiający ma
obowiązek uzewnętrznić te czynności w jednym momencie, tj. równocześnie poinformować
wykonawców, którzy złożyli oferty, o tych czynnościach po wyborze oferty najkorzystniejszej,
nie oznacza, że są one ze sobą nierozerwalnie związane, a ważność jednej z tych czynności
przekładać się będzie samorzutnie na ważność drugiej z czynności. Ustawa Pzp takiego
skutku nie przewiduje, a tym bardziej nie sposób wywodzić go z przepisu statuującego
obowiązek o charakterze informacyjnym.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby stwierdzić, że instytucje
zamawiające decydując się unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej (co czasem w toku
postępowania o udzielenie zamówienia może mieć miejsce wielokrotnie) musiałyby
każdorazowo, w sposób czysto automatyczny, unieważniać zakomunikowaną wraz z tym
wyborem
czynność odrzucenia ofert wykonawców i to bez względu na to, czy czynność ta
naruszała przepisy ustawy Pzp i czy została zaskarżona. Obowiązek informacyjny wskazany
w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - jakkolwiek
służy co do zasady ekonomice postępowania
o
udzielenie zamówienia oraz koncentracji środków ochrony prawnej - to jednak nie może
prowadzić do konieczności każdorazowego, mechanicznego unieważniania czynności
odrzucenia oferty, prawidłowo zakomunikowanej wykonawcom po wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w przypadku gdy ten wybór zostanie podważony z innego powodu. Tym
bardziej
nie może prowadzić – jak domaga się tego Odwołujący – do automatycznego
unieważnienia już dokonanej czynności badania i oceny oferty odrzuconej, czyli do
ponownego badania tej oferty w zakresie zaistnienia
podstaw odrzucenia, które już zostały
przez Zamawiającego stwierdzone. W ocenie Izby wykładnia prezentowana przez
Odwołującego stanowi jego autorską koncepcję zmierzającą w swej istocie do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia. Interpretacja art. 253 ust. 1
ustawy Pzp zaprezentowana w odwołaniu prowadziłaby do wielokrotnego zawiadamiania
wykonawców o czynności opartej na tożsamych, nieulegających zmianie w toku
postępowania, okolicznościach faktycznych i prawnych, w dodatku niezależnie od faktu, czy
dana czynność została zaskarżona, czy nie. Nie sprzyja to ani wspomnianej ekonomice
postępowania, ani koncentracji środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby n
ie zasługuje na aprobatę także stanowisko Odwołującego, który
konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty motywował brakiem możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej na dalszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 zostanie stwierdzona
prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący posunął się wręcz do
stwierdzenia
, że w takim przypadku „nie będzie jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający
prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S. podmiotowe środki dowodowe
i
prawidłowo uzna, że wykonawca faktycznie wykazał spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu” oraz że „bez skutecznej kontroli ze strony Odwołującego przy ponownym
badaniu i ocenie oferty wykonawcy S.
może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku
pierwotnego badania i oceny tej oferty”. Odwołujący stawia się zatem niejako w roli podmiotu
kontrolującego
prawidłowość
prowadzenia
postępowania
przez
Zamawiającego,
uzasadniając tym konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i jej
ewentualne ponowienie na dalszym etapie postępowania. Tego rodzaju kontrola powadzenia
postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp nie jest jednak co do zasady rolą
Odwołującego. Odwołujący zakłada z góry nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
który jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z wynikającą z tego
profesjonalnego charakteru działalności należytą starannością. Jednocześnie Odwołujący
pomija okoliczność, że jego czynny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za
tym idzie także legitymacja czynna do wnoszenia środków ochrony prawnej, są integralnie
powiązane ze skutecznością złożonej przez Odwołującego oferty, której prawidłowość
została przez Zamawiającego zakwestionowana. W sytuacji, gdy Izba w sprawie o sygn. akt
KIO 251/22
stwierdzi wadliwość czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
to Odwołującemu w dalszym ciągu przysługiwał będzie status wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia i będzie uprawniony do zaskarżenia czynności podjętych przez
Zamawiającego (lub zaniechanych) w tym postępowaniu na dalszym jego etapie, a zatem
jego interes będzie właściwie zabezpieczony. W przypadku niekorzystnego dla
Odwołującego rozstrzygnięcia będzie on musiał ponieść wszelkie wynikającego z tego faktu
negatywne konsekwencje faktyczne i
prawne, to on bowiem odpowiada za prawidłowe
skonstruowanie oferty.
Izba stwierdziła również, iż zawarte w odwołaniu twierdzenia, jakoby Zamawiający miał
liczy
ć na to, że Odwołujący wycofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i tym
samym jego oferta zostanie ostatecznie odrzucona, jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący
pomija okoliczność, że czynności faktyczne, jakie podjął Zamawiający po wniesieniu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 są pochodną stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego w tym postępowaniu, a nie „działaniem z premedytacją”, jak to wskazano
w odwołaniu. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego dokonane 10 lutego 2022 r. było konsekwencją częściowego uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostała w
mocy,
ponieważ Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do zasadności tej czynności i
spór w tym zakresie pozostaje aktualny i będzie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w sprawie
o sygn. akt KIO 251/22.
Faktem jest, że Zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie Izby w
ww. sprawie
wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 251/22, w zakresie w jakim zostało ono uwzględnione, niemniej przepisy
ustawy Pzp takiego działania mu nie zabraniają. Zamawiający – jak wskazał w odpowiedzi
na odwołanie – oczekuje na rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i w
przypadku, gdy stwierdzone zostanie, że jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa, to unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynność
badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Trudno tutaj mówić zatem o
celowym działaniu na niekorzyść Odwołującego, jak zasugerowano to w odwołaniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Grupę Ekoenergia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Grupy Ekoenergia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą
w
Sierakowicach
Prawych
na
rzecz
zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 425/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku Zakaźnego - roboty budowlane” (nr ref.
ZP/2501/95.1/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 241-634301. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu
16 lutego 2022 r. wykonawca Grupa EKOENERGIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny oferty
wykonawcy S. P.
Usługi Remontowo Budowlane (dalej jako „wykonawca S.”), braku
jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 i 10
ustawy Pzp oferty złożonej przez Odwołującego oraz braku jednoczesnego unieważniania
czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ograniczenie się wyłącznie do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób dorozumiany) czynności badania i oceny
oferty wykonawcy S.
, przy braku jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego jak i czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
również czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia również czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert w pełnym
zakresie, czyli także w odniesieniu do oferty Odwołującego, dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w taki sposób, aby Odwołujący, w razie ponownego odrzucenia jego
oferty przez Zamawiającego, miał realną możliwość skorzystania ze środków ochrony
prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej
oferty,
jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz okoliczności związane z wniesieniem
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22. W ramach argumentacji merytorycznej wskazał
w szczególności, że unieważnienie przez Zamawiającego wyłącznie czynności wyboru oferty
na
jkorzystniejszej, bez jednoczesnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art.
253 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał treść art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż
jest on
jasny i nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych: zawiadomienie
o
odrzuceniu oferty danego wykonawcy możne nastąpić tylko i wyłącznie równocześnie
z zawiadomieniem
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
i
dopiero
po
wyborze
najk
orzystniejszej oferty, a nie przed jego dokonaniem. Przepis wymaga jednoczesności
przekazania wszystkich wskazanych w nim informacji.
Odwołujący omówił również relację
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp do
art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Odwołujący podniósł, iż działanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości
kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro czynność ta została unieważniona.
Odwołujący, wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedzi
pono
wienia czynności badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S.
będzie zmuszony do cofnięcia zarzutów odwołania w sprawie KIO 251/22 dotyczących oferty
wykonawcy S.
wobec braku substratu zaskarżenia. Jednocześnie, wobec utrzymania w
mocy odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący będzie zmuszony podtrzymać odwołanie
w sprawie KIO 251/22 w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący podniósł, iż wobec braku unieważnienia czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty może
się okazać, że Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej nie tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty jak również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę S., gdyż oferta Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie)
odr
zucona. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której, wbrew temu, co wynika z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości kwestionowania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a może i musi kwestionować wyłącznie
odrzuce
nie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że Zamawiający zdaje
sobie sprawę, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest odrzucenie oferty
jakiegokolwiek wykonawcy bez jednoczesnego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, o
czym świadczy skorygowanie przez Zamawiającego jego wcześniejszego działania, tj.
powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed wyborem oferty
najkorzystniejszej (pisma Zamawiającego z 14 stycznia 2022 r. i 18 stycznia 2022 r.).
Zdaniem Odw
ołującego nie ma zatem usprawiedliwienia dla Zamawiającego, który wiedząc
o tym, że nie może dokonać czynności odrzucenia oferty wykonawcy bez jednoczesnego
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to właśnie czyni, unieważniając
jedynie wybór najkorzystniejszej oferty i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego
niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę prawną.
W ocenie Odwołującego Zamawiający liczy na to, iż albo Odwołujący cofnie swoje
odwołanie w sprawie KIO 251/22 w całości, i tym samym jego oferta zostanie skutecznie
(prawomocnie) odrzucona, albo że Odwołujący nie zdoła podważyć przed KIO odrzucenia
swojej oferty przez Zamawiającego i tym samym oferta Odwołującego zostanie skutecznie
(prawomocnie) odrzucona. W rezultacie, po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący nie będzie miał realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej nie
tylko wobec odrzucenia jego oferty, ale także wobec wyboru najkorzystniejszej oferty jak
również wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę S., gdyż oferta
Odwołującego będzie już wówczas skutecznie (prawomocnie) odrzucona. Czynności i
zaniechania Zamawiającego mają zatem jeden cel, którym jest wyeliminowanie
Odwołującego z postępowania, tak aby nie mógł on więcej „przeszkadzać” Zamawiającemu
w dokonaniu wyboru oferty wykonawcy S.
, który jest w ewidentny sposób preferowany przez
Zamawiającego.
Takie
postępowanie
Zamawiającego
jest
niedopuszczalne,
a
kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego powinny zostać wyeliminowane
z obrotu prawnego.
Odwołujący podkreślił, że jeżeli Izba zaaprobuje postępowanie
Zamawiającego, kwestionowane w niniejszym odwołaniu, to może się ono stać powszechną
praktyką wśród innych zamawiających, którzy w analogicznych sytuacjach również zaczną
następczo, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, i wybiórczo, tj. tylko w zakresie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważniać swoje czynności, pozbawiając wykonawców
możliwości kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty i zmuszając ich jednocześnie od
obrony swoich ofert przed dokonanym odrzuceniem.
Odwołujący wskazał, że tego typu
nieuprawnione praktyki Zamawiającego nie mają nic wspólnego z wyrażonymi w art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pz
p zasadami prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż skoro Zamawiający 10 lutego 2022 r. wezwał
wykonawcę S. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w razie nieuwzględnienia niniejszego
odwołania i tym samym w razie braku realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony
prawnej przez Odwołującego po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, nie będzie
jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S.
podmiotowe środki dowodowe i prawidłowo uzna, że wykonawca S. tym razem faktycznie
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w toku pierwotnego badania i oceny ofert badał już podmiotowe środki
dowodowe złożone przez wykonawcę S. i błędnie je wówczas ocenił, tj. bezpodstawnie
uznał, iż potwierdzają one spełnianie warunku doświadczenia przez wykonawcę S.
Potrzebne było wniesienie odwołania przez Odwołującego, aby Zamawiający dostrzegł to, co
jest ewidentne i dostrzegalne dla każdego, tj. że w świetle podmiotowych środków
dowodowych pierwotnie złożonych przez wykonawcę S. podmiot ten nie spełnia warunku
doświadczenia. Co więcej, nie tylko, że Zamawiający uwzględnił w tym zakresie odwołanie
wniesione przez Odwołującego w sprawie KIO 251/22, to jeszcze wykonawca S. nie wniósł
sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, przyznając tym samym, że faktycznie nie wykazał
spełniania warunku doświadczenia. Jest zatem dla Odwołującego oczywiste, że bez
skutecznej „kontroli” ze strony Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie oferty
wykonawcy S.
może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku pierwotnego badania i oceny
tej oferty.
W niniejszym postępowaniu doszło zatem do sytuacji, w której z jednej strony
toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą względem prawidłowości czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, z drugiej zaś Zamawiający bez skrępowania dokonuje
czynności względem oferty S., wystosowując do tego wykonawcy różne wezwania i
dokonując badania tej oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający działa zatem z
premedytacją i po raz wtóry w sposób rażący narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący ponadto w dniu 2 marca 2022 r. złożył pismo procesowe zawierające
uzupełniającą argumentację.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż odwołanie złożone
w
sprawie KIO 251/22 ujawniło dwie wady postępowania w zakresie dotyczącym oferty
wykonawcy S.
, a Zamawiający zobowiązany jest unieważnić dokonaną czynność, jeśli
narusza ona przepisy ustawy Pzp w sposób, który ma lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający powołał się także na orzecznictwo Izby dotyczące prawa
Zamawiającego do samodzielnego unieważnienia podjętych decyzji. Zamawiający wskazał
także, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp opiera się na niewłaściwej
interpretacji tego przep
isu dokonanej przez Odwołującego, Odwołujący twierdzi bowiem, że
Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zobowiązany jest do
równoczesnego i automatycznego unieważniania innych czynności, nawet tych dokonanych
bez naruszenia prz
episów ustawy Pzp, a taką czynnością jest zdaniem Zamawiającego
odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że ww. przepis nakłada na
Zamawiającego obowiązek informacyjny, który musi być wykonany po wyborze oferty i
dotyczy czynności wcześniej już wykonanych. Przepis ten nie wymaga kumulowania w
czasie wskazanych w nim czynności, tj. równoczesnego wykonania czynności badania i
oceny ofert, odrzucenia ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Użyty w art. 253 ust. 1
ustawy Pzp przysłówek „równocześnie” odnosi się jedynie do czynności informacyjnej.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający
akceptuje anulowanie czynności niewadliwej, podjętej w oparciu o prawnie i merytorycznie
uzasadnione przesłanki. Zamawiający wskazał także, że czynność odrzucenia oferty została
zaskarżona innym odwołaniem i w tej sprawie nie zapadło jeszcze orzeczenie Izby,
Odwołujący jest zatem w pozycji niezagrożonej, co podważa istnienie interesu we wniesieniu
kolejnego odwołania w powiązaniu z możliwością poniesienia szkody. Na dalsze czynności
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu wykonawcom będzie przysługiwała
możliwość wniesienia odwołania, natomiast jeśli Izba w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 uzna
odrzucenie oferty Odwołującego za niezasadne, to Zamawiający unieważni również tę
czynność i ponowna ocena ofert odbędzie się z uwzględnieniem również oferty
Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że zarzuty i żądania odwołania zmierzają do unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, Izba uznała, iż Odwołujący
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
oferty wykonawców, pisma kierowane przez Zamawiającego do
wykonawców w dniach 14 stycznia 2022 r., 18 stycznia 2022 r., 21 stycznia 2022 r. i 10
lutego 2022 r.
Izba wzięła również pod uwagę treść odwołania i odpowiedzi na odwołanie
złożonych w sprawie o sygn. akt KIO 251/22.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt IV.1 SWZ przedmiotem
zamówienia są: 1. roboty budowlane,
realizowane w ramach zadania Przebudowa i modernizacja pomieszczeń Budynku
Zakaźnego. 2. Dostawa oraz instalacja, w miejscu wskazanym przez zamawiającego
wyposażenia przebudowanych pomieszczeń. W dokumentacji projektowej i przedmiarze
zostały określone podstawowe minimalne wymagania zamawiającego wobec zamawianego
wyposażenia. 3. Inne zobowiązania wybranego wykonawcy, o których mowa w dokumentach
zamówienia, w szczególności projekcie umowy (załącznik nr 9 do
SWZ).
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - Odwołujący i wykonawca S.
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W dniu 18 stycznia 2022 r.
czynność tę unieważnił wskazując, że
dokonał jej omyłkowo, podczas gdy o powyższym powinien poinformować wykonawców
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Następnie Zamawiający w dniu 21 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy S. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący powyższe czynności zaskarżył w dniu 31 stycznia 2022 r. odwołaniem
(sygn. akt KIO 251/22), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia,
2.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta
Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
3.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy S.
do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4.
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy S.
, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
5.
z ostrożności (zarzut ewentualny) – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.
pomimo, że jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
6.
z ostrożności (zarzut ewentualny) –art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.
, pomimo, że
oferta wykonawcy S.
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
7.
z ostrożności (zarzut ewentualny) –art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art.
255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 wskazał, iż
uwzględnia zarzut nr 3 - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S.
do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający poinformował, iż w dniu 10.02.2022
r. wykonał czynności wskazane: w pkt 1 żądań Odwołującego (unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S. jako oferty najkorzystniejszej), w pkt 3 żądań
Odwołującego (wezwanie wykonawcy S. do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu). Zamawiający
wskazał także, że zobowiązuje się do wykonania czynności wskazanych w pkt 4 i 6 żądań co
do sposobu rozstrzygnięcia odwołania tj. wykonania ponownego badania oceny ofert,
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty lub ewentualnego unieważnienia
postępowania w przypadku, gdyby oferta wykonawcy S. podlegała odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców
o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując: „Zamawiający
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym uczestnicy postępowania
zostali poinformowani pismem zamawiającego z dnia 21.01.2022 r. Zamawiający ponowi
czynność badania i oceny oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę S. (…).”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku
z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się przez Zamawiającego wyłącznie do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 stycznia 2022 r., tj.
unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę S., oraz unieważnienia (w sposób
d
orozumiany) czynności badania i oceny oferty wykonawcy S., przy braku jednoczesnego
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, jak i czynności
badania i oceny oferty Odwołującego.
Zgodnie art. 16 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wskazać należy, iż art. 253 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiających obowiązki
o charakterze stricte
informacyjnym. Jako taki służy on przede wszystkim realizacji zasady
jawności postępowania, zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania
wykonawców, obligując zamawiających do informowania wykonawców o podejmowanych
w
postępowaniu czynnościach wpływających na los ich oferty, tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wymaga,
aby wspomniany obowiązek informacyjny był realizowany równocześnie względem
wykonawców, którzy złożyli oferty, czyli aby wszyscy wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zostali poinformowani o czynnościach zamawiającego w tym samym czasie. Ta
równoczesność oraz kompleksowość zawiadomienia sprzyja niewątpliwie ekonomice
postępowania, jako że data zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
ma kluczowe znaczenie dla terminu zawarcia umowy (klauzula standstill), jak i dla terminu na
wniesienie środków ochrony prawnej.
Po wyborze oferty najkorzystniej zamawiający zobowiązany jest zatem niezwłocznie,
równocześnie powiadomić wykonawców o tym wyborze oraz o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wyłącznie tego rodzaju
obowiązek obciążał Zamawiającego na gruncie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i temu
obowiązkowi Zamawiający zadośćuczynił – zawiadamiając w dniu 21 stycznia 2022 r. obu
wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym samym czasie, o wyborze oferty wykonawcy S.
jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający zrealizował
zatem w
pełni wynikający z tego przepisu obowiązek równoczesnego poinformowania
wykonawców o obu ww. czynnościach po wyborze oferty. Odwołującemu wobec czynności
wyboru ofer
ty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia jego oferty przysługiwało
uprawnienie do
wniesienia odwołania, z którego Odwołujący skorzystał, zapewniając sobie
tym samym przewidzianą ustawą ochronę prawną (sprawa rozpoznawana pod sygn. akt KIO
251/22).
W niniejszym postępowaniu odwoławczym mamy do czynienia z sytuacją, w której
następczo - w związku z wniesionym przez Odwołującego odwołaniem w sprawie o sygn. akt
KIO 251/22 oraz stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, który częściowo
uwzględnił zarzuty odwołania - unieważniony został wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 21
stycznia 2022 r.,
przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zakomunikowanej wykonawcom w tym samym dniu. Odwołujący z
powyższego działania Zamawiającego wywodził naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie unieważnienia przez Zamawiającego równocześnie z unieważnieniem
wyboru oferty najkorzystniejszej czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności
badania i oceny tej oferty.
W ocenie Izby
Odwołujący w sposób nieprawidłowy interpretuje art. 253 ust. 1 ustawy
Pzp, twierdząc, że regulacja ta zobowiązuje Zamawiającego w przypadku unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do jednoczesnego unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Art.
253 ust. 1 ustawy Pzp do takiego przypadku się nie odnosi. Zdaniem składu orzekającego
nie należy wywodzić z wynikającego z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku poinformowania
wykonawców po wyborze oferty najkorzystniejszej o określonych czynnościach podjętych
w
postępowaniu wpływających na ten wybór (w tym o odrzuceniu oferty), skutku w postaci
konieczności automatycznego unieważnienia każdej zakomunikowanej wykonawcom
czynności odrzucenia oferty w sytuacji unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Do tego bowiem w istocie sprowadza się stwierdzenie Odwołującego, że
Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty i czynność badania i oceny
oferty
Odwołującego skoro unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy S. Podkreślić
należy, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty to dwie
rożne rodzajowo, odrębne czynności Zamawiającego. Sam fakt, że Zamawiający ma
obowiązek uzewnętrznić te czynności w jednym momencie, tj. równocześnie poinformować
wykonawców, którzy złożyli oferty, o tych czynnościach po wyborze oferty najkorzystniejszej,
nie oznacza, że są one ze sobą nierozerwalnie związane, a ważność jednej z tych czynności
przekładać się będzie samorzutnie na ważność drugiej z czynności. Ustawa Pzp takiego
skutku nie przewiduje, a tym bardziej nie sposób wywodzić go z przepisu statuującego
obowiązek o charakterze informacyjnym.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby stwierdzić, że instytucje
zamawiające decydując się unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej (co czasem w toku
postępowania o udzielenie zamówienia może mieć miejsce wielokrotnie) musiałyby
każdorazowo, w sposób czysto automatyczny, unieważniać zakomunikowaną wraz z tym
wyborem
czynność odrzucenia ofert wykonawców i to bez względu na to, czy czynność ta
naruszała przepisy ustawy Pzp i czy została zaskarżona. Obowiązek informacyjny wskazany
w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - jakkolwiek
służy co do zasady ekonomice postępowania
o
udzielenie zamówienia oraz koncentracji środków ochrony prawnej - to jednak nie może
prowadzić do konieczności każdorazowego, mechanicznego unieważniania czynności
odrzucenia oferty, prawidłowo zakomunikowanej wykonawcom po wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w przypadku gdy ten wybór zostanie podważony z innego powodu. Tym
bardziej
nie może prowadzić – jak domaga się tego Odwołujący – do automatycznego
unieważnienia już dokonanej czynności badania i oceny oferty odrzuconej, czyli do
ponownego badania tej oferty w zakresie zaistnienia
podstaw odrzucenia, które już zostały
przez Zamawiającego stwierdzone. W ocenie Izby wykładnia prezentowana przez
Odwołującego stanowi jego autorską koncepcję zmierzającą w swej istocie do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia. Interpretacja art. 253 ust. 1
ustawy Pzp zaprezentowana w odwołaniu prowadziłaby do wielokrotnego zawiadamiania
wykonawców o czynności opartej na tożsamych, nieulegających zmianie w toku
postępowania, okolicznościach faktycznych i prawnych, w dodatku niezależnie od faktu, czy
dana czynność została zaskarżona, czy nie. Nie sprzyja to ani wspomnianej ekonomice
postępowania, ani koncentracji środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby n
ie zasługuje na aprobatę także stanowisko Odwołującego, który
konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty motywował brakiem możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej na dalszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, w sytuacji gdy w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 zostanie stwierdzona
prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący posunął się wręcz do
stwierdzenia
, że w takim przypadku „nie będzie jakiejkolwiek gwarancji, że Zamawiający
prawidłowo oceni uzupełnione przez wykonawcę S. podmiotowe środki dowodowe
i
prawidłowo uzna, że wykonawca faktycznie wykazał spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu” oraz że „bez skutecznej kontroli ze strony Odwołującego przy ponownym
badaniu i ocenie oferty wykonawcy S.
może się powtórzyć sytuacja zaistniała w toku
pierwotnego badania i oceny tej oferty”. Odwołujący stawia się zatem niejako w roli podmiotu
kontrolującego
prawidłowość
prowadzenia
postępowania
przez
Zamawiającego,
uzasadniając tym konieczność unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i jej
ewentualne ponowienie na dalszym etapie postępowania. Tego rodzaju kontrola powadzenia
postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp nie jest jednak co do zasady rolą
Odwołującego. Odwołujący zakłada z góry nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
który jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z wynikającą z tego
profesjonalnego charakteru działalności należytą starannością. Jednocześnie Odwołujący
pomija okoliczność, że jego czynny udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za
tym idzie także legitymacja czynna do wnoszenia środków ochrony prawnej, są integralnie
powiązane ze skutecznością złożonej przez Odwołującego oferty, której prawidłowość
została przez Zamawiającego zakwestionowana. W sytuacji, gdy Izba w sprawie o sygn. akt
KIO 251/22
stwierdzi wadliwość czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
to Odwołującemu w dalszym ciągu przysługiwał będzie status wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia i będzie uprawniony do zaskarżenia czynności podjętych przez
Zamawiającego (lub zaniechanych) w tym postępowaniu na dalszym jego etapie, a zatem
jego interes będzie właściwie zabezpieczony. W przypadku niekorzystnego dla
Odwołującego rozstrzygnięcia będzie on musiał ponieść wszelkie wynikającego z tego faktu
negatywne konsekwencje faktyczne i
prawne, to on bowiem odpowiada za prawidłowe
skonstruowanie oferty.
Izba stwierdziła również, iż zawarte w odwołaniu twierdzenia, jakoby Zamawiający miał
liczy
ć na to, że Odwołujący wycofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i tym
samym jego oferta zostanie ostatecznie odrzucona, jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący
pomija okoliczność, że czynności faktyczne, jakie podjął Zamawiający po wniesieniu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 są pochodną stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego w tym postępowaniu, a nie „działaniem z premedytacją”, jak to wskazano
w odwołaniu. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego dokonane 10 lutego 2022 r. było konsekwencją częściowego uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostała w
mocy,
ponieważ Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do zasadności tej czynności i
spór w tym zakresie pozostaje aktualny i będzie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w sprawie
o sygn. akt KIO 251/22.
Faktem jest, że Zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie Izby w
ww. sprawie
wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 251/22, w zakresie w jakim zostało ono uwzględnione, niemniej przepisy
ustawy Pzp takiego działania mu nie zabraniają. Zamawiający – jak wskazał w odpowiedzi
na odwołanie – oczekuje na rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 251/22 i w
przypadku, gdy stwierdzone zostanie, że jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego
była nieprawidłowa, to unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynność
badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Trudno tutaj mówić zatem o
celowym działaniu na niekorzyść Odwołującego, jak zasugerowano to w odwołaniu.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
