eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 414/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 414/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 21 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku przez
Agrobex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Komorniki,


orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały przez
Odwołującego wycofane.
2.
Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania w
zakresie w jakim zarzut odnosi się do wyposażenia teletechnicznego i centrali
wentylacyjnych NW1, NW2, NW3, NW4 i nakazuje
Zamawiającemu uzupełnienie
opisu równoważności zawartego w załączniku nr 12 do SWZ dla pozycji:
wyposażenie teletechniczne i centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4 przez
wskazanie
kryteriów równoważności. W zakresie w jakim zarzut odnosi się do
pozostałych pozycji wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania umarza
postępowanie jako zbędne, wobec zmiany treści załącznika nr 12 do SWZ
wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ¼ i Odwołującego
w ¾ i:
4.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz
przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz kwotę 526 zł 55 gr
(pięćset dwadzieścia sześć złotych, pięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszt
poniesiony przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 305 zł 00 gr (słownie:
trzysta
pięć złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
……………………..…





Sygn. akt: KIO 414/22
UZASADNIENIE


Gmina Komorniki, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.:
„Budowa sali gimnastycznej przy szkole podstawowej w Chomęcicach”, numer sprawy:
ZP.271.3.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 8 lutego 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00050423/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako
„ustawa
Pzp”
.

W postępowaniu tym wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 14 lutego 2022 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na
niezgodnym z przepisami ustawy Pzp
sformułowaniu Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów
stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość
zaproponowania
przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który
Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia,
2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegającej na
sformułowaniu projektowanych postanowień umownych w sposób nieprzejrzysty,
niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego, niezapewniający
równości stron, sprzeczny z przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 6 ustawy Pzp
, co nastąpiło w ten sposób, że Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę
jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie

przedmiotu zamówienia – szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie
zawarta została – z uwagi na ich ilość – w załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania,
stanowiącym jego integralną część,
2) art. 16 pkt 1) do 3) ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353
1

k.c., w związku z art. 647 k.c., w związku z art. 471 k.c., w związku z art. 472 k.c. i w
związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, co nastąpiło w ten
sposób, że:
a)
w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający uzależnił
z
astosowanie przez Wykonawcę materiałów zamiennych (a zatem także
równoważnych) od pisemnej zgody Zamawiającego – w ten sposób postanowienia
SWZ opisujące kryteria stosowane w celu oceny równoważności stają się
iluzoryczne, gdyż możliwość ich zastosowania uzależniona zostaje dodatkowo od
pisemnej zgody Zamawiającego, które nie wymaga jakiegokolwiek uzasadnienia;
innymi słowy Zamawiający może odrzucić zaproponowany przez Wykonawcę produkt
spełniający wszelkie przesłanki jego równoważności w ten sposób, że po prostu nie
wyrazi zgody na jego zastosowanie,
b)
w § 4 ust. 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że ryzyka
związane ze szkodami na terenie budowy obciążają wykonawcę do czasu podpisania
przez Strony „bez zastrzeżeń” protokołu odbioru technicznego – podczas, gdy :
• projektowana umowa w ogóle nie przewiduje przeprowadzania odbiorów
technicznych, które miałyby być czynnością odrębną od odbiorów robót, ani też
projektowana umowa nie definiuje pojęcia odbiorów technicznych,
• zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów wydawanym na tle przepisu art. 647
k.c., Zamawiający uprawniony jest do dokonania odmowy odbioru robót wyłącznie w
przypadku, gdy roboty dotknięte są wadami istotnymi, nie zaś w przypadku, gdy w
protokole odbioru wpisane zo
stały jakiekolwiek zastrzeżenia,
c)
w § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że za datę
wykonania przedmiotu umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony „bez
zastrzeżeń” protokołu odbioru końcowego robót – podczas gdy zgodnie z
ug
runtowanym orzecznictwem sądów wydawanym na tle przepisu art. 647 k.c.,
Zamawiający uprawniony jest do dokonania odmowy odbioru robót wyłącznie w
przypadku, gdy roboty dotknięte są wadami istotnymi, nie zaś w przypadku, gdy w
protokole odbioru wpisane zost
ały jakiekolwiek zastrzeżenia,
d)
w § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający zawarł postanowienie
które może być rozumiane w ten sposób, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niezależnie od tego, czy
spowodowane to zostało okolicznościami przez wykonawcę zawinionymi czy też

niezawinionymi; Innymi słowy wskazane postanowienie bezpodstawnie rozszerza
odpowiedzialność wykonawcy przewidzianą w art. 471 k.c. i 472 k.c., co traktować
należy jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego wykorzystanie przez
Zamawiającego uprzywilejowanej pozycji organizatora przetargu i twórcy
projektowanych postanowień umowy,
e)
w § 16 ust. 2 pkt 2) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnie
nie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy wykonawca przerwał
realizację robót na czas dłuższy niż trzydzieści dni „bez zgody Zamawiającego”
podczas, gdy uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy powinno być
związane z przerwaniem przez wykonawcę prowadzenia robót z powodu okoliczności
zawinionych przez Wykonawcę – przerwa w realizacji robót może być spowodowana
okolicznościami nie zawinionymi przez Wykonawcę, a mimo to Zamawiający może
nie wyrazić zgody na przerwę w realizacji robót i w ten sposób uprawniony będzie do
odstąpienia od umowy,
f)
w § 16 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie
uprawnienie do powierzenia wykonania umowy osobie trzeciej
„na koszt i ryzyko”
wykonawcy w każdym przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w
sposób sprzeczny z umową, podczas, gdy przepis art. 480 k.c. przyznaje takie
uprawnienie wierzycielowi wyłącznie w przypadku zwłoki w wykonaniu zobowiązania
(nie zaś w każdym przypadku wykonywania zobowiązania niezgodnie z umową), a
nadt
o przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do wykonania czynności na koszt
dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, dla którego wykonawca
miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania robót przez podmiot trzeci; tak
ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z zasadami
współżycia społecznego,
g)
w § 16 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek zabezpieczenia placu budowy w przypadku odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze Stron, nie regulując przy tym kwestii tego, kto ponosi
koszty zabezpieczenia robót – wykonawca może odstąpić od umowy z przyczyn
zawinionych przez Zamawiającego, i wówczas to Zamawiający winien ponosić koszty
zabezpieczenia robót,
h)
w § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia
dopiero wówczas, gdy wartość zmiany cen materiałów przekroczy 12% - tak wysoki
wskaźnik wzrostu cen oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia staje się czysto
iluzoryczna, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; zdaniem
Odwołującego wskaźnik wzrostu cen materiałów uzasadniający zastosowanie
waloryzacji winien wynosić 3%. Nadto Zamawiający wzmocnił iluzoryczność

waloryzacji wymogiem, aby wzrost cen materiałów utrzymywał się przez dalsze dwa
miesiące po przekroczeniu zakładanego wskaźnika wzrostu cen, co oznacza, że
może zabraknąć czasu na dokonanie waloryzacji lub na dokonanie powtórnej
waloryzacji, mimo, iż projektowana umowa zakłada możliwość dwukrotnej waloryzacji
wynagrodzenia.

W
związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy
przez:
1)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: dokonanie zmian w załączniku do SWZ
zatytułowanym „Kryteria równoważności” zgodnie z wykazem proponowanych zmian
załączonym do niniejszego odwołania (załącznik nr 1),
2)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a): dokonanie zmiany § 3 ust. 3
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie :
„3. Strony dopuszczają możliwość zastosowania materiałów zamiennych
w stosunku do przyjętych w projekcie technicznym, spełniających wymogi
obowiązujących norm.”
,
3)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. b): dokonanie zmiany § 4 ust. 5
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie:
„5. Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę
przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu
podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”
,
4)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c): dokonanie zmiany § 4 ust. 6
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie:
„6. Za datę wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania
przez Strony protokołu odbioru końcowego robót.”
,
5)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d): skreślenie w całości § 8 ust. 2
projektowanych postanowień umowy,
6)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e): dokonanie zmiany § 16 ust. 2 pkt 2)
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie:
„2) Wykonawca przerwał realizację robót bez uzasadnionej przyczyny i
przerwa trwa dłużej niż jeden miesiąc;”,

7)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. f): dokonanie zmiany § 16 ust. 3
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie:
„3. Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy jeżeli
Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów
wynikających z harmonogramu robót lub realizuje Przedmiot Zamówienia w sposób


sprzeczny z umową, a Zamawiający uprzednio bezskutecznie wezwał Wykonawcę do
usunięcia takiego naruszenia lub bezskutecznie wezwał Wykonawcę do zmiany
sposobu realizacji Umowy, wyznaczając odpowiedni termin.”
,
8)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g): dokonanie zmiany § 16 ust. 6
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż po jego dotychczasowej treści
dodane zostanie zdanie drugie w brzmieniu:
„Koszty zabezpieczenia placu budowy
poniesie Strona ponosząca odpowiedzialność za okoliczności, które stanowiły
podstawę odstąpienia od umowy.”
,
9)
odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h): dokonanie zmiany § 17 ust. 16 lit b)
projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż otrzyma on następujące nowe
brzmienie:
„b) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji po upływie minimum 180
dni od dnia upływu terminu składania ofert w postępowaniu, które doprowadziło do
zawarcia niniejszej umowy, gdy wartość zmiany cen ww. materiałów przekroczy w
tym okresie 3% w stosunku do stawek przyjętych przez Wykonawcę w kosztorysie,
stanowiącym załącznik nr 2 do umowy,”
.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające
złożenie najkorzystniejszej oferty, a następnie niezakłóconą realizację zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest budowa sali gimnastycznej przy szkole podstawowej, zaś
Odwołujący wybudował w ostatnim czasie dwie sale gimnastyczne przy dwóch różnych
szkołach podstawowych. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwi
Odwołującemu realizację zysku. Odwołujące stale uczestniczy w przetargach publicznych i
czerpie zyski z realizacji robót objętych zamówieniami. Innymi słowy Odwołujący ma realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać
zaprzepaszczona na skutek niezgodnych z przepisami PZP i kodeksu cywilnego
postanowień SWZ i projektowanych postanowień umowy. W ten sposób Odwołujący może
ponie
ść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP
oraz kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów
stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w
celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę
jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu
zamówienia. Szczegółową listę zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w
załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania. Zdaniem Odwołującego w ten sposób

Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 6 ustawy Ppz, zgodnie z którym, jeżeli przedmiot
zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia
kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zdaniem Odwołującego w tym
postepowaniu Zamawiający uchybił temu obowiązkowi. W szczególności Zamawiający tak
opisał niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on
żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza
to,
w ocenie Odwołującego, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w
istocie możliwe zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne
(lecz nie identyczne) cechy. W ten sposób przedmiot zamówienia opisany został w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Nadto Odwołujący wskazał, że szereg postanowień projektu umowy Zamawiający
sformułował w sposób, który powoduje, że tak ukształtowany stosunek prawny sprzeczny
będzie z zasadami współżycia społecznego oraz z przepisami prawa. Przede wszystkim
stosowani
e materiałów zamiennych Zamawiający uzależnił od swojej zgody. Jednak
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia materiałów zamiennych, co oznacza, że pod tym
pojęciem może on rozumieć także produkty równoważne. Zatem nawet, jeśli Odwołujący
zaproponowałby zastosowanie materiałów i rozwiązań równoważnych, zgodnych ze (już
przecież i tak nieprawidłowym) opisem cech przyjmowanych w celu oceny równoważności, to
i tak Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zastosowanie przez
Odwołującego takiego materiału równoważnego. Taki stan rzeczy stwarza wysoki stopień
niepewności, zwłaszcza co do kosztów wykonania robót.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający utożsamił wykonanie przedmiotu umowy z
podpisaniem przez niego protokołu końcowego odbioru robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń.
Oznacza to, że wpisanie do protokołu nawet drobnych zastrzeżeń powodować będzie, iż nie
będzie można przyjąć, że wykonawca zrealizował przedmiot umowy. Zgodnie z przepisem
art. 647 k.c. obowiązkiem inwestora jest odebranie robót. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 12 marca 2021 roku, V CSKP 14/21 „Inwestor jest uprawniony do
odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która
czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do
wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie
są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru …”
.
Odwołujący wskazał, że z treści wskazanego wyroku Sądu Najwyższego wyraźnie wynika,
że Zamawiający, utożsamiając wykonanie przedmiotu umowy z podpisaniem protokołu
odbioru robót bez zastrzeżeń, naruszył przepis art. 647 k.c. Z tych samych powodów przyjąć
należy, że Zamawiający naruszył przepis art. 647 k.c. w postanowieniu projektowanej
umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za szkody zaistniałe na

terenie budowy aż do momentu podpisania protokołu przeglądu technicznego bez
zastrzeżeń. Zresztą w tym przypadku postanowienie § 4 ust. 5 projektowanej umowy jest
niespójne z pozostałymi postanowieniami umowy, gdyż przepis ten mówi o protokole odbioru
technicznego podczas, gdy w pozostałych postanowieniach umowy mowa jest o protokołach
odbioru częściowych i końcowym.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza również dobre obyczaje i zasady
współżycia społecznego, gdy formułuje postanowienia projektowanej umowy w taki sposób,
iż mogą one być rozumiane jako rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za zaistnienie których wykonawca nie ponosi winy. Ta uwaga dotyczy § 8 ust. 2
projektowanej umowy, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić wyłączną odpowiedzialność
za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania
przedmiotu Umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości.
Wskazane postanowienie jest nieprecyzyjne. Może ono być rozumiane jako konstytuujące
odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. Ponadto, jeżeli intencją Zamawiającego
nie było rozszerzanie odpowiedzialności wykonawcy, to wskazane postanowienie jest
zbędne, gdyż przepisy art. 471 k.c., 472 k.c. i następne w sposób dostatecznie jasny
precyzują zasady odpowiedzialności w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Nieudolne powielanie tych przepisów może wprowadzać wyłącznie
wątpliwości co do intencji stron umowy. W ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353
1

k.c. Nadto Zamawiający naruszył w ten sposób
przepis art. 16 pkt 2) ustawy Pzp
nakazujący mu przeprowadzenie postępowania w sposób
przejrzysty.
Odwołujący podniósł również, że w § 16 ust. 2 pkt 2) projektowanych postanowień
umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku,
gdy wykonawca przerwał realizację robót na czas dłuższy niż trzydzieści dni „bez zgody
Zamawiającego”
. Zdaniem Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od
umowy powinno być związane z przerwaniem przez wykonawcę prowadzenia robót z
powodu okoliczności zawinionych przez wykonawcę. Przecież może się zdarzyć, że
wykonawca przerwie roboty z powodu niezawinionych przez siebie okoliczności. Nie jest ani
słuszne ani zasadne, aby w takim przypadku Zamawiający uprawniony był do odstąpienia od
umowy tylko z tego względu, że nie wyraził zgody na zaistnienie tych (niezawinionych przez
wykonawcę) okoliczności. Wskazane postanowienie proponowanej umowy także narusza
zasady współżycia społecznego, a zatem narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
353
1
k.c.
Te same przepisy zostały zdaniem Odwołującego naruszone w przypadku § 16 ust. 3
projektowanych postanowień umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do
powierzenia
wykonania umowy osobie trzeciej „na koszt i ryzyko” wykonawcy w każdym

przypadku, gdy wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z umową.
Zgodnie z przepisem art. 480 § 1 k.c. w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania
czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać
upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Jak z powyższego
wynika, omawiany przepis upoważnia wierzyciela do powierzenia wykonania zastępczego
tylko w przypadku zwłoki dłużnika nie zaś w każdym przypadku wykonywania zamówienia w
sposób sprzeczny z umową, gdyż pod tym pojęciem mieszczą się wszelkie, nawet
najdrobniejsze uchybienia wykonawcy. Nadto zgodnie z rozwiązaniem kodeksowym
wykonawstwo zastępcze polega na wykonaniu czynności na koszt dłużnika, ale już nie na
jego ryzyko. Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie przewidziane w art. 480 k.c. w sposób
dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego jest takie kształtowanie stosunku zobowiązaniowego, w którym wykonawcę ma
obciążać ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę zastępczego.
Nadto sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jest rozwiązanie, w ramach którego
Zamawiający może zastosować instytucję wykonawstwa zastępczego w przypadku, gdy
wykonawca dopuszcza się nawet tylko drobnych uchybień.
Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 6 projektowanych postanowień umowy
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zabezpieczenia placu budowy w przypadku
odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron, nie regulując przy tym kwestii tego, kto
ponosi koszty zabezpieczenia robót. Należy sądzić, że skoro taki obowiązek nałożony został
na wykonawcę, to musi on także ponieść koszty zabezpieczenia robót. Tymczasem nie jest
to rozwiązanie uczciwe. Może się bowiem zdarzyć, że odstąpienie od umowy nastąpi z
powodu okoliczności, które dotyczą Zamawiającego. W takim przypadku to Zamawiający
powinien ponieść koszty zabezpieczenia robót. Wskazane rozwiązanie narusza zasady
współżycia społecznego, a zatem także art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
k.c.
W § 17 ust. 16 lit. b) Zamawiający przewidział dokonanie waloryzacji wynagrodzenia
dopiero wówczas, gdy wartość zmiany cen materiałów przekroczy 12%. Tak wysoki
wskaźnik wzrostu cen oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia staje się czysto iluzoryczna.
Może się bowiem okazać, że nawet przy obecnie wysokiej inflacji, taki wskaźnik nie zostanie
osiągnięty. Zdaniem Odwołującego wskaźnik wzrostu cen nie powinien być wyższy niż 3%.
Iluzoryczność waloryzacji wzmaga dodatkowe postanowienie o tym, że wzrost cen ma się
utrzymywać jeszcze przez dalsze dwa miesiące. Może się okazać, że nawet po
przekroczeniu zakładanego wzrostu cen, zabraknie po prostu czasu na dokonanie
waloryzacji, a z pewnością zabraknie czasu na dokonanie ponownej waloryzacji, mimo, iż
umowa przewiduje możliwość dwukrotnego waloryzowania wynagrodzenia. Także i to
postanowienie proponowanej umowy uznać należy za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353
1

k.c.), ale także za sprzeczne z

art. 439 ust. 1 ustawy Pzp
, z tego powodu, iż mimo, że formalnie wprowadzona do umowy,
to jednak klauzula waloryzacyjna ma taką treść, iż w zasadzie nie będzie ona miała
zastosowania. Zaproponowane postanowienie stanowi w is
tocie obejście przepisu art. 439
ust. 1 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 25 lutego 2022 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zmienił treść:
1)
Załącznika 12 do SWZ (ad zarzutu w pkt 1 petitum odwołania),
2)
§4 ust. 5 projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2b petitum
odwołania),
3)
§4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2c petitum
odwołania),
4)
§8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2d petitum
odwołania),
5)
§17 ust. 16 pkt b projektowanych postanowień umowy (ad zarzutu w pkt 2h petitum
odwołania),
co zdaniem Zamawiającego spowodowało, że substrat zaskarżenia został wyczerpany.
Ponadto w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2a, 2f, 2g Zamawiający wskazał, że
odwołanie zasługuje na oddalenie. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2e Zamawiający
poinformował, ze wprowadził zmianę postanowienia §16 ust. 2 pkt 2 projektowanych
postanowień umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.


Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, że cofa następujące
zarzuty sformułowane w petitum odwołania: pkt 2 lit. b, 2 lit. c, 2 lit. d, 2 lit. e, 2 lit. h. W
związku z powyższym, Izba działając na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp, umorzyła

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych. W zakresie w jakim zarzut
wskazany w pkt 1 petitum
odwołania odnosi się do pozostałych pozycji wskazanych w
załączniku nr 1 do odwołania Izba postanowiła umorzyć postępowanie jako zbędne. Zmiana
treści załącznika nr 12 do SWZ wprowadzonej modyfikacją z 24 lutego 2022 r. spowodowała
w ocenie składu orzekającego wyczerpanie substratu zaskarżenia. Do rozpoznania na
rozprawę zostały skierowane zarzuty wskazane w pkt 1 w zakresie w jakim zarzut dotyczył
wyposażenia teletechnicznego i centrali wentylacyjnych, pkt 2 lit. a), pkt 2 lit. f) oraz w pkt 2
lit. g) petitum
odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Powyższe oznacza, że w sytuacji wprowadzenia zmian w treści SWZ, Izba jest zobowiązana
orze
kając brać pod uwagę treść SWZ w brzmieniu wynikającym z wprowadzonych
modyfikacji.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że załącznik nr 8 do SWZ zawierający
projektowane postanowienia umowy został zmodyfikowany dwukrotnie, tj. 17 i 24 lutego
2022 r. Na
tomiast załącznik 12 do SWZ zawierający parametry równoważności został
zmodyfikowany 24 lutego 2022 r.
W związku z powyższym, postanowienia załącznika nr 8 do SWZ objęte zakresem
zaskarżenia mają następujące brzmienie:
§3 ust. 3
„Strony dopuszczają możliwość zastosowania materiałów zamiennych w stosunku do
przyjętych w projekcie technicznym, spełniających wymogi obowiązujących norm - za
pisemną zgodą Zamawiającego.”


§16 ust. 3
„Jeżeli Wykonawca pozostaje w zwłoce przekraczającej 30 (trzydzieści) dni co do terminów
wynikających z harmonogramu robót lub realizuje Przedmiot Zamówienia, w sposób
sprzeczny z Umową, a Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do usunięcia takiego


naruszenia i jego skutków lub wezwał Wykonawcę do zmiany sposobu realizacji Umowy,
wyznaczając odpowiedni termin; niezależnie od uprawnienia do odstąpienia od Umowy w
takiej sytuacji po wezwaniu i bezskutecznym upływie terminu na usunięcie naruszenia,
Zamawiający może według własnego uznania nie odstępować od umowy, a powierzyć
zakończenie lub wykonanie części umowy osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy w
ramach wykonawstwa zastępczego.”


§16 ust. 6
„Z chwilą odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron Wykonawca ma obowiązek
zabezpieczyć plac budowy do momentu odbioru przez Zamawiającego, zaś Strony
sporządzają inwentaryzację prac wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.”

Izba ustaliła ponadto, że modyfikacja załącznika nr 12 do SWZ z 24 lutego 2022 r. w
zakresie objętym zarzutem zawartym w pkt 1 petitum odwołania podjegającym rozpoznaniu
polegała na tym, że Zamawiający dodał dwie pozycje, tj. „Wyposażenie teletechniczne”,
gdzie opisał równoważność następująco: „Podane wyposażenie jest przykładowe i stanowi
materiał pomocniczy, częściowo nawiązuje do wyposażenia w części istniejącej (serwerowni)
aby było ono kompatybline. Do wyceny należy posługiwać się opisem technicznym i częścią
rysunkową opracowania TT.”
oraz „Centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” z
następującym opisem równoważności: „Do wyceny należy posługiwać się opisem
technicznym i częścią rysunkową opracowania instalacji wentylacji i zachowaniem
minimalnych parametrów central wentylacyjnych nawiewno-wywiewnych – brak doboru
urządzeń.”


Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału II. „OPIS
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA”
, pkt 23 „Rozwiązania równoważne”:
„W przypadku użytych w dokumentacji przetargowej nazw materiałów należy je rozumieć
jako przykładowe – o parametrach pożądanych przez Zamawiającego. Oznacza to, że
Zamawiający dopuszcza w każdym wypadku użycie materiału równoważnego pod względem
głównych (istotnych) parametrów technicznych i użytkowych, przy zachowaniu, co najmniej
takiego samego poziomu jakości, trwałości, funkcjonalności oraz kompatybilności z
pozostałymi materiałami użytymi (wbudowanymi) przy realizacji zamówienia. Dopuszczalne
są jedynie takie zmiany materiałów, które mieszczą się w ramach zawartych rozwiązań
konstrukcyjnych, technologicznych i technicznych. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga
złożenia stosownych dokumentów potwierdzających parametry materiałów i urządzeń. W


przypadku z
amiaru zastosowania jakichkolwiek rozwiązań lub materiałów równoważnych
Wykonawca ma obowiązek opisać je szczegółowo w ofercie oraz wykazać ich
równoważność. Opis rozwiązań i materiałów równoważnych wymaganych przez
Zamawiającego znajduje się w załączniku nr 12 do SWZ. W takim wypadku Wykonawca
załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych wraz z jego opisem lub normami.”

Jak wynika natomiast z Rozdziału VI.
„PRZEDMIOTOWE
ŚRODKI
DOWODOWE”
:
„Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych:
Wykaz rozwiązań równoważnych (jeżeli dotyczy) – Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W takim przypadku Wykonawca
załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych z jego opisem lub normami. Zamawiający
nie przewiduje jego uzupełnienia. Wykaz musi być złożony w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym osoby upoważnionej do reprezentowania
Wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym
właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.”


Izba zważyła co następuje.

Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum
odwołania w zakresie w jakim zarzut ten odnosił się do pozycji „wyposażenie teletechniczne”
i
„centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” zawartego w załączniku nr 12 do SWZ.
Zgodnie z treścią art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jak wynika natomiast z treści art.
99 ust. 6 ustawy Pzp
jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa
w ust. 5, za
mawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu
oceny równoważności.
Jak wskazuje się w doktrynie: „Użycie znaku towarowego produktu jako wzorca nie
oznacza przede wszystkim, że wzorcowy produkt jest jedynym możliwym do zaoferowania
zamawiającemu. Wykonawca będzie mógł zaoferować produkt równoważny, kierując się
opisem równoważności zamawiającego (art. 99 ust. 6 Pzp).”(vide: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.”
pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.). Przepis art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przesądza
wprost obowiązek zamawiającego polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zatem samo dopuszczenie
równoważności nie jest wystarczające, konieczne jest również określenie parametrów lub
zakresu tej równoważności. Podkreślić należy, że równoważność nie polega na
zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota
rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego
funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że
obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 ustawy
Pzp, uznaje za najistotniejsze. Jest to kluczowa informacja dla wykonawcy, który składając
ofertę w warunkach tego postępowania ma obowiązek w jej treści wykazać, że oferowane
przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego (vide: Rozdział
VI SWZ).
W ocenie Izby zawarty w załączniku nr 12 do SWZ opis równoważności wyposażenia
teletechnicznego i centrali wentylacyjnych w brzmieniu po modyfikacji z 24 lutego 2022 r. jest
nie ty
lko niewystarczający, lecz można także zaryzykować stwierdzenie, że opis ten w ogóle
nie istnieje.
Stąd też Izba uznała, że mimo wprowadzonej modyfikacji zarzut wskazany w
treści odwołania zachował swoją aktualność i został rozpoznany. Zamawiający wskazał w
zakresie
„Wyposażenia
teletechnicznego”

równoważność
następująco:
„Podane
wyposażenie jest przykładowe i stanowi materiał pomocniczy, częściowo nawiązuje do
wyposażenia w części istniejącej (serwerowni) aby było ono kompatybline. Do wyceny
należy posługiwać się opisem technicznym i częścią rysunkową opracowania TT.”
oraz
„Centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4” z następującym opisem równoważności:
„Do wyceny należy posługiwać się opisem technicznym i częścią rysunkową opracowania
instalacji wenty
lacji i zachowaniem minimalnych parametrów central wentylacyjnych
nawiewno-wywiewnych
– brak doboru urządzeń.”
W ocenie Izby taki opis równoważności nie
daje wykonawcy rzetelnej informacji i możliwości zaoferowania produktu równoważnego i
stanowi tym samym naruszanie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego wskazać należy, że zawarte w treści Rozdziału II, pkt 23 SWZ
postanowienie również nie stanowi o wypełnieniu dyspozycji omawianego przepisu ustawy.
Postanowienie to odwołuje się do „głównych (istotnych) parametrów technicznych i
użytkowych”
jednak ich nie wymienia. Zdanie pierwsze, które stanowi: „W przypadku
użytych w dokumentacji przetargowej nazw materiałów należy je rozumieć jako przykładowe
– o parametrach pożądanych przez Zamawiającego.”
, jest w ocenie Izby postanowieniem,
które de facto przeczy możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Nie stanowi
również prawidłowego opisu równoważności odwołanie się do ogólnej możliwości
zaoferowania
„co najmniej takiego samego poziomu jakości, trwałości, funkcjonalności”. Są
to pojęcia ogólne, nieostre i mogące budzić wątpliwości interpretacyjne, podczas gdy rolą

zamawiającego jest precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w tym dopuszczonych
rozwiązań równoważnych.
Z
tych względów zarzut podlegał uwzględnieniu w konsekwencji czego Izba nakazała
Zamawiającemu uzupełnienie opisu równoważności zawartego w załączniku nr 12 do SWZ
dla pozycji: wyposażenie teletechniczne i centrale wentylacyjne NW1, NW2, NW3, NW4
przez wskaz
anie kryteriów równoważności.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. a) petitum
odwołania odnoszący się do treści §3 ust. 3
projektowanych postanowień umowy, podlegał oddaleniu z następujących powodów.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania Odwołujący utożsamia pojęcie materiałów
zamiennych, o których mowa w treści kwestionowanego postanowienia umowy, z pojęciem
produktów równoważnych. W ocenie Izby utożsamianie tych pojęć nie znajduje oparcia w
treści dokumentów zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający rozwiązania
równoważne zostały uregulowane w treści SWZ, w Rozdziale II, pkt 23 oraz w załączniku 12
do SWZ, natomiast materiały zamienne zostały uregulowane w kwestionowanym
rozpoznawanym zarzutem
§3 ust. 3 oraz §17 ust. 11 projektowanych postanowień umowy.
Rozwiązania równoważne oferowane są w treści oferty jeśli wykonawca decyduje się na ich
zaoferowanie zamiast produktów referencyjnych, wskazanych w treści opisu przedmiotu
zamówienia. Jak wynika z treści Rozdziału VI, wykonawca ma obowiązek opisać rozwiązania
równoważne w treści oferty i już na tym etapie wykazać, że spełniają one opisane przez
Zamawiającego kryteria równoważności.
Podczas rozprawy Odwołujący sformułował nowy wniosek co do rozstrzygnięcia, tj.
wskazał na konieczność wprowadzenia do dokumentacji postępowania definicji pojęcia
„materiałów zamiennych”. Istotą zarzutu jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia materiałów zamiennych, co oznacza że pod tym
pojęciem może on rozumieć także produkty równoważne. Jednak w ocenie Izby takie
zagrożenie nie istnieje wobec rozróżnienia tych pojęć w treści dokumentacji postępowania. Z
tego powodu w ocenie Izby zarzut jest chybiony i jako taki
podlegał oddaleniu.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. f) petitum
odwołania podlegał oddaleniu z następujących
powodów. Zarzut dotyczył §16 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i sprowadzał się
po pierwsze do twierdzenia, że przepis art. 480 kodeksu cywilnego daje takie uprawnienie
wierzycielowi wyłącznie w przypadku zwłoki w wykonaniu zobowiązania, nie natomiast w
każdym przypadku wykonania zobowiązania niezgodnie z umową oraz, po drugie przepis
ten upoważnia do wykonania zobowiązania na koszt dłużnika nie natomiast na jego ryzyko.

Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że celem tego postanowienia umownego
jest
„Zwrot „na ryzyko” należy intepretować „na odpowiedzialność wykonawcy”, który
pierwotnie był zobowiązany do wykonania zamówienia. Wyjaśnia, że prace zlecone
wykonawcy zastępczemu mogą dotyczyć części zamówienia i celem tego postanowienia jest
to, aby wykonawca pierwotnie zobowiązany do realizacji zamówienia nie uchylał się od
odpowiedzialności za ewentualne wady powołując się na to, że wykonawca zastępczy
wykonał jakiś element. Chodzi o to, aby nie wyłączyć odpowiedzialności wykonawcy
pierwotnie zobowiązanego do realizacji zamówienia za całą inwestycję tylko dlatego, że
doszło do wykonania zastępczego.”
(vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 2 marca
2022 r.). Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, ze ewentualne skorzystanie z wykonania
zastępczego w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób sprzeczny z umową
poprzedzone będzie skierowaniem wezwania do usunięcia takiego naruszenia i jego skutków
lub wezwaniem wykonawcy do zmiany sposobu realizacji umowy przy jednoczesnym
wyznaczeniu odpowiedniego terminu.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zaskarżone postanowienie stanowi umowne
uregulowanie kwestii wykonania zastępczego i przepis art. 480 kodeksu cywilnego jako
regulacja ustawowa nie zgaduje w takiej sytuacji zastosowania. Odwołujący wskazywał
również, że postanowienie to jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jednak w
tym zakresie, poza samym takim stwier
dzeniem, nie wskazał żadnego uzasadnienia. Samo
postanowienie w ocenie Izby w sposób jasny reguluje kwestię możliwości powierzenia
zastępczego wykonania części zamówienia lub zakończenia umowy, podmiotowi trzeciemu.
Sama natomiast okoliczność, że postanowienie to stanowi iż możliwe jest powierzenie
wykonania zastępczego również w innych sytuacjach niż określone w art. 480 kodeksu
cywilnego oraz że roboty mają być wykonane również „na ryzyko” wykonawcy nie może
stanowić o naruszeniu ustawy Pzp ani przywołanych przez Odwołującego regulacji kodeksu
cywilnego, w tym art. 353
1
. W ocenie Izby postanowienie to stanowi dopuszczalną możliwość
umownego uregulowana kwestii wykonania zastępczego. Ponadto zauważyć należy, że
wykonanie zastępcze nie powoduje zmiany podmiotowej stron umowy o zamówienie
publiczne, stąd też odpowiedzialność wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązania nie
zostaje wyłączona.

Zarzut wskazany w pkt 2 lit. g) petitum
odwołania podlegał oddaleniu z następujących
powodów. Postanowienie §16 ust. 6 ma następujące brzmienie: „Z chwilą odstąpienia od
umowy przez którąkolwiek ze stron Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć plac budowy
do momentu odbioru przez Zamawiającego, zaś Strony sporządzają inwentaryzację prac
wykonanych do dnia odstąpienia od umowy.”
. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że skoro
obowiązek zabezpieczenia placu budowy spoczywa na wykonawcy, to również wykonawca

będzie zobowiązany pokryć koszty w sytuacji gdy odstąpienie od umowy nastąpi z winy
Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że jest to
typowe postanowienie i wynika ono z zasady swobody umów i nie narusza przepisów
ustawy.
W ocenie Izby zarzut jest chybiony a jego podstawą jest przyjęty przez Odwołującego
sposób wykładni zaskarżonego postanowienia umownego. Odwołujący nie kwestionuje
samego obowiązku zabezpieczenia placu budowy, jednak kwestionuje konieczność
poniesienia kos
ztów z tego tytułu w sytuacji gdy odstąpienie od umowy nastąpi z winy
Zamawiającego. W ocenie Izby z obowiązkiem zabezpieczenia placu budowy wiąże się
również konieczność poniesienia kosztów tego zabezpieczenia. Wiąże się to z
odpowiedzialnością wykonawcy za plac budowy z chwilą jego objęcia. Zdaniem Izby
zaskarżone postanowienie nie wyłącza obowiązku zwrotu tych kosztów przez
Zamawiającego na rzecz wykonawcy, w tym możliwości dochodzenia zwrotu tych kosztów
przez wykonawcę od Zamawiającego na drodze cywilnoprawnej.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit a) i b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przedmiotem
rozpoznania przez Izbę były 4 zarzuty. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie jednego
zarzutu, stąd też Zamawiający został obciążony kosztami w wysokości ¼, a Odwołujący w
wysokości ¾. Na kosztu poniesione przez Odwołującego składały się kwota 10 000 zł 00 gr
uiszczone tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr stanowiąca koszty pełnomocnika,
razem 13
600 zł 00 gr a ¼ tej kwoty to 3 400 zł 00 gr (koszt należy Odwołującemu z tytułu
uwzględnienia jednego zarzutu). Koszty Zamawiającego to kwota 3 600 zł 00 gr, tj. koszt
pełnomocnika oraz koszt dojazdu w wysokości 526 zł 55 gr, razem 4 126 zł 55 gr, a ¾ tej
kwoty to
po zaokrągleniu 3 095 zł 00 gr. (koszt należny Zamawiającemu z tytułu oddalenia
trzech zarzutów). Po potrąceniu powyższych kwot od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego należało zasądzić kwotę 305 zł 00 gr, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 4.2
sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………..…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie