rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 375/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aleksandra Kot, Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25 lutego i 10 marca 2022 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku
przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie w całości;

2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Sweco Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Sweco Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu
od odwołania,

2.2.
zasądza od Odwołującego - Sweco Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego –
Miejskie
go Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony
poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Sygn. akt KIO 375/22
UZASADNIENIE

Zamawiający:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i
Kanalizacji
w m. st. Warszawie S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem
pn.: Opracowanie koncepcji programowo-
planistycznej pod nazwą Master plan dla
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
z perspektywą do roku 2050. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.06.2021 r., numer ogłoszenia: 2021/S 112-295205,

W dniu 14 lutego 2022 roku do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1, w związku z art. 513 pkt 1) i pkt 2) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) (dalej jako
„Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Sweco Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowy
i niezgodnym z prawem odrzuceniem
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. a) Pzp, w związku z art. 362 pkt 1 Pzp, z powołaniem się na zaistnienie przesłanek
wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) Pzp, jak również na
dokonanie przez Zamawiającego pozostałych czynności lub zaniechań w zakresie
wskazanym w części wstępnej i w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
Art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp poprze
z niewypełnienie wymagań przepisu, tj. brak
uzasadnienia faktycznego pr
zyczyn wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty
w „Informacji o odrzuceniu oferty” z dnia 04 lutego 2022 r.;
2.
Art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) Pzp, w zw. z art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 4 Pzp
poprzez nieprawidłowe zastosowanie przepisów, a w konsekwencji niezasadne uznanie,
iż w odniesieniu do Sweco ziściły się przesłanki wykluczenia, w szczególności poprzez
błędne przyjęcie, że Sweco przedłożyło dwa, wzajemnie sprzeczne ze sobą dokumenty
JEDZ, z których pierwszy, złożony przez w dniu 15 lipca 2021 r., zawierał informacje
nieprawdziwe, bowiem nie informował o rozwiązaniu umowy, rzekomo zaistniałym z dniem
6 maja 2021 r.;
3.
Art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a także art. 109 ust. 3 Pzp, poprzez nieprawidłowe
zastosowanie przepisów, a w konsekwencji na przyjęcie, iż w odniesieniu do Odwołującego
zaistniała podstawa do wykluczenia, mimo iż nie ziściły się elementy konieczne dla
wykluczenia, a nadto której nie można ewentualnie zniwelować poprzez uznanie, iż taka

sankcja względem Sweco byłaby nieproporcjonalna, choć nie istnieją dowody na to,
że rozwiązanie umowy nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Sweco;
4.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez niepraw
idłowe zastosowanie przepisu jako
konsekwencji błędnie wykonanych czynności opisanych powyżej i nieuzasadnione
odrzucenie oferty Sweco;
5.
Art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania
z naruszeniem podstawowych zasad, tj. bez zachowania zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości
i proporcjonalności postępowania, poprzez zastosowanie odmiennych standardów badania
i oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp dla wykonawcy Sweco,
w porównaniu ze standardami zastosowanymi w odniesieniu do badania i oceny istnienia
przesłanki wykluczenia w odniesieniu do wykonawcy MGGP SA z siedzibą w Tarnowie
(dalej jako: „MGGP”), którego oferta została przez Zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza;
6.
Art. 17 ust. 2 Pzp poprzez powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
oraz, jako zarzut ewentualny:
7.
Art. 128 ust. 4 Pzp, w związku z art. 128 ust. 6 i art. 126 ust. 3 Pzp oraz w związku
z § 2 ust. 1 pkt 7) lit. i) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie”),
poprzez zaniechanie przeprowadzenia badania oświadczenia wykonawcy MGGP złożonego
w dniu 2 lutego 2022 r., o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ
i uzupełnianych załącznikach do JEDZ, przedłożonych przez tego wykonawcę w miesiącach:
lipcu i sierpniu 2021 r.
– czyli 6 miesięcy wcześniej, w zakresie badania przesłanek
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca MGGP w tamtym okresie
czasu powołał się na konieczność poddania sprawy związanej z odstąpieniem od umowy
pod przyszłe rozstrzygnięcie sądu.

Odwołujący wnosił o:
1)
Uwzględnienie odwołania w całości;
2)
Nakazanie Zamawiającemu uchylenia wadliwych decyzji z dnia 04 lutego 2022 r.
poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP jako najkorzystniejszej oraz poprzez
unieważnienie czynności wykluczenia Sweco oraz unieważnienie odrzucenia jego oferty;
3)
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

Jednocześnie Odwołujący wnosił o:

1.
dopuszczenie jako
dowodów i przeprowadzenie przez Izbę badania porównawczego
następujących dokumentów zastrzeżonych skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa
(dokumenty znajdują się w aktach postępowania):
-/
wyjaśnień do dokumentu JEDZ i załączników do niego przedłożonych przez MGGP w dniu
5 sierpnia 2021 r. dotyczących okoliczności odstąpienia od umowy,
-
/ informacji i wyjaśnień przedłożonych przez Sweco w dniach: 19 stycznia 2022 r.
(przedłożenie aktualizacyjnego dokumentu JEDZ) oraz 27 stycznia 2022 r. (przedłożenie
dodatkowych informacji i wyjaśnień dla aktualizacyjnego dokumentu JEDZ), na okoliczność
ewentualnego udowodnienia, że przy badaniu wykonawców: MGGP oraz Sweco nie zostały
zachowane takie same standardy oceny wystąpienia przesłanek wykluczenia opisane
w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.

Termin na wniesien
ie odwołania został dochowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem jako Wykonawca, którego oferta pierwotnie
została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert (przy jedynym kryterium oceny
ofert: cena) i którego Zamawiający wezwał, jako najwyżej ocenionego wykonawcę, do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, liczy na uzyskanie zamówienia
publicznego.
Gdyby Zamawiający nie dokonał naruszenia przepisów wskazanych
w odwołaniu, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Sweco
uzyskałoby zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci co najmniej kosztów przygotowania
ważnej oferty i utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania
n
ależnego wynagrodzenia.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że wyznaczony dla wykonawców
termin
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału przypadał na dzień 16 lipca 2021 r.,
do godziny 10.00.

Bezspornym jest, że w tym postępowaniu Zamawiający stosuje m.in. fakultatywne
przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) Pzp.

Bezspornym jest, iż wraz wnioskiem o dopuszczenie wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia m.in. „pkt 6.2.1. OPIW (strona 5) - aktualnego na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia, stanowiącego wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu określone w pkt 5.1.1 IDW, w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”)(…)”.

Bezspornym jest również, że zapisami OPIW Zamawiający ukształtował w całym tym
wieloetapowym p
ostępowaniu następujący sposób badania podmiotowego najwyżej
ocenionego wykonawcy,
„pkt 6.17 OPIW (strona 9) – „Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia (po etapie składania ofert, przez zaproszonych do składania ofert Wykonawców)
wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia (Zamawiający, w niniejszym postępowaniu, najpierw dokona badania i oceny
ofert, a
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia; przepisy pkt. 6.3. – 6.4. oraz pkt.
6.8.-
6.16. IDW stosuje się odpowiednio) (…)”, oraz że jednym w wymaganych
podmiotowyc
h środków dowodowych, które w przyszłości będzie przedkładać najwyżej
oceniony wykonawca, będzie oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ
(przedłożonych przez danego wykonawcę wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu).

O
dwołujący w dniu 15 lipca 2021 r. przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem
wyznaczonej Platformy Zakupowej swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zawierający wszystkie wymagane zapisami OPIW oświadczenia i dokumenty podmiotowe,
w tym w szcz
ególności aktualny na dzień 15.07.2021 r. dokument JEDZ wraz z
załącznikami. W dokumencie JEDZ podpisanym i przekazanym Zamawiającemu w dniu 15
lipca 2021 r. Sweco oświadczyło, że:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:
[] Tak [x] Nie
[…]
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: []”.

W dniu 16 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował o dokonanej ocenie złożonych
w p
ostępowaniu wniosków potwierdzając, że wpłynęły ogółem 4 wnioski, a do dalszego
etapu zakwalifikowani zostali wszyscy wykonawcy, tj.:
1/ Haskoning DHV Polska sp. z o.o.
2/ MGGP SA
3/ Sweco Polska sp. z o.o.

4/ BBF sp. z o.o.

D
ecyzja Zamawiającego została zaakceptowana przez wszystkich startujących
wykonawców; żaden z nich nie odwołał się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na tak
dokonaną ocenę złożonych wniosków. Ostatecznie wszyscy 4-ej wykonawcy otrzymali
zaproszenia do udziału w negocjacjach, które odbyły się w miesiącu sierpniu i wrześniu 2021
r.

W wyniku przeprowadzonych negocjacji Zamawiający, w dniu 10 listopada 2021 r.,
skierował do wszystkich wykonawców Zaproszenie do składania ofert ostatecznych
wskazując w zaproszeniu miejsce (Platformę Zakupową), gdzie udostępnia zaproszonym
przez siebie wykonawcom SWZ o
raz inne dokumenty zamówienia. Jedynym kryterium oceny
ofert o wadze 100%, jest cena brutto.

Ostatecznie termin składania ofert wyznaczony został na dzień 1 grudnia 2021 r.
Swoje oferty złożyło ostatecznie 3-ch wykonawców (od ceny brutto najniższej, do ceny brutto
najwyższej):
-/ Sweco Polska sp. z o.o.
-/ MGGP SA
-/ HaskoningDHV Polska sp. z o.o.
Wszystkie zaoferowane ceny
mieszczą się w budżecie Zamawiającego. Wszystkie 3 złożone
oferty są nieprzerwanie ważne i zabezpieczone prawidłowym wadium.

W dniu 13 stycznia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie pkt 6.1. SWZ
skierował do Sweco, jak do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej,
Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin ich
przedłożenia do dnia 24 stycznia 2022 r. W wezwaniu Zamawiający m.in. zażądał
przedłożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, z zaleceniem, aby to
oświadczenie zostało sporządzone w formie zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2
do SWZ.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu w dniu 19
stycznia 2022 r. komplet podmiotowych środków dowodowych, w tym w szczególności:
1)
Oświadczenie własne na załączniku nr 2 do SWZ, w którym potwierdził aktualność
informacji zawartych w JEDZ złożonym w dniu 15 lipca 2021 r. dotyczących podstaw
wykluczenia, o których mowa w:
a)
art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
b)
art. 108 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego,
c)
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami
porozumienia mającego na celu zakłócenia konkurencji,
d)
art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

e)
art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących
płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r.
o podatkach i opłatach lokalnych;
f)
art. 109 ust. 1 pkt 5 i 8-
10 ustawy Pzp; z jednoczesnym wskazaniem w treści
złożonego oświadczenia, odnośnie przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp:

„(…) a w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Sweco Polska
sp. z o.o. przedkłada aktualny Dokument JEDZ wraz z Załącznikiem do JEDZ (do Części III.
Podstawy wykluczenia, pkt C.)
– w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp.”
2)
Aktualny dokument JEDZ, datowany na dzień 18 stycznia 2022 r. opisujący
okoliczności zaistniałe po przekazaniu pierwszego dokumentu JEDZ, tj. po dniu 15 lipca
2021 r., wraz z załącznikami, w których to załącznikach opisano okoliczności rozwiązania
umowy dla usługi realizowanej dla innego zamawiającego, a jako dowód dołączono m.in.
ogłoszenie TED z dnia 9 sierpnia 2021 r., gdzie ówczesny zamawiający (Tramwaje Śląskie
SA z siedzibą w Chorzowie) potwierdził, że rozwiązanie umowy nastąpiło w dniu 16 lipca
2021 r.

W aktualizowanym dokumencie JEDZ przedłożonym w dniu 19 stycznia 2022 r.
Sweco na pytanie,:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” odpowiedziało: „[X] Tak []
Nie”.
W zakresie dotyczącym okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp
przedkładamy Załącznik do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.).
Wyżej wymieniony załącznik przedkładany był Zamawiającemu w innych postępowaniach
przetargowych tj.:
•
Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na wykonanie remontu
instalacji wody do płukania filtrów pospiesznych w Budynku Wieżowym w Warszawie przy
ul. Brukselskiej 21, Praga Południe;
•
Opracowanie dokumentacji projektowo
–kosztorysowej dla modernizacji Hydroforni
„Warszawska” zlokalizowanej przy ul. Warszawskiej w Warszawie w Dzielnicy Wesoła.”

Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w związku z okolicznościami rozwiązania
umowy nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia.

Po przedłożeniu przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych,
Zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2022 r., działając w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4
Pzp wezwał Odwołującego: „(…) złożenia odpowiednio uzupełnień i wyjaśnień (…)”, zadając
m.in. 3 pytania:
1)
„(…) dlaczego Wykonawca nie zaznaczył w oświadczeniu JEDZ składanym
15.07.2021 r., że znajdował się w sytuacji, że wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym została rozwiązana przed czasem, skoro rozwiązanie umowy było w maju
2021 r., a JEDZ był składany w lipcu 2021 r.”
2)
„(…) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień obejmujących wszystkie okoliczności
faktyczne niezbędne dla dokonania oceny, czy w stosunku do Wykonawcy nie zaistniała
podstawa do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz do złożenia
dowodów na potwierdzenie, że wobec Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia,
o której mowa powyżej.”
3)
„W związku z zaistniałą sytuacją (rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego przed czasem) Zamawiający prosi o informację, jakie środki
Wykonawca podjął, aby podobna sytuacja nie wydarzyła się w przyszłości.”
Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na udzielenie odpowiedzi: 27 stycznia 2022 r.

Odwołujący w dniu 27 stycznia 2022 r. przedłożył stosowne wyjaśnienia wraz
z dowodami/za
łącznikami, w którym m.in. odpowiedział na wszystkie pytania zadane przez
Zamawiającego.

W szczególności w swojej odpowiedzi Odwołujący podkreślił i udokumentował,
iż w dacie podpisywania i przekazywania Zamawiającemu pierwszego dokumentu JEDZ,
tj. w dniu 15 lipca 2021 r.,
nie znajdował się jeszcze w sytuacji, w której umowa w sprawie
zamówienia publicznego została rozwiązana, tym bardziej więc nie była rozwiązana w dacie
6 maja 2021 r., jak mylnie wskazywał Zamawiający w treści skierowanego wezwania.
D
owodem na powyższe miała być złożona Zamawiającemu korespondencja e-mailowa
z miesiąca lipca 2021 r. pomiędzy pełnomocnikami Sweco oraz Tramwajów Śląskich SA
potwierdzającej to, że trwały w tym czasie negocjacje pomiędzy Stronami w kierunku
polubownego za
łatwienia sprawy.

W dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o odrzuceniu oferty Sweco wskazując, że Odwołujący zostaje wykluczony z przyczyn
opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) Pzp oraz z przyczyn opisanych w art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp.
W drugim piśmie Zamawiający poinformował o wyborze oferty MGGP jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.

[zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp
– brak wymaganego prawem uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego]

Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty, zawarte są
3 istotnie odmienne przesłanki wykluczenia Sweco z postępowania:
a/ w tzw. „uzasadnieniu prawnym”, w akapicie trzecim na stronie 3-ciej pisma, Zamawiający
jednym zdaniem stwier
dza, że te same „de facto” okoliczności opisane przez niego na tej
samej stronie (w akapitach pierwszym i drugim), a wcześniej na stronach 1-szej i 2-giej
pisma stanowią przesłankę wykluczenia zarówno z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, jak i z art. 109
ust. 1 pkt 10) Pzp,
b/ w dalszej zaś części tzw. „uzasadnienia prawnego”, na stronie 4-tej pisma, akapit ostatni
stwierdza się, że „(….) względem Wykonawcy zaistniała także podstawa do wykluczenia
z p
ostępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (…)”.

Już tylko to stwierdzenie Zamawiającego w ocenie Odwołującego zawiera w sobie
wzajemną sprzeczność. Z jednej strony Zamawiający wskazuje na okoliczności
wprowadzenia go w błąd oraz na to, że to wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ na
de
cyzje wynik podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, z podkreśleniem
jednak, że w toku postępowania, tj. w dniu 19 stycznia 2021 r., (a zatem jeszcze przed
wyborem oferty najkorzystniejszej), Sweco złożyło tzw. „kolejny dokument JEDZ” informujący
o zaistnieniu okoliczności odstąpienia od umowy z własnej inicjatywy. Z drugiej strony tego
samego dnia Zamawiający potwierdza, że zapoznał się z informacjami i okolicznościami
opisywanymi w dokumencie JEDZ przedłożonym w dniu 19 stycznia 2022 r. i jego
załącznikach, a następnie z okolicznościami przywoływanymi przez Sweco już po złożeniu
przez niego dokumentu JEDZ, uznając, że „(…) okoliczności opisywane przez Sweco nie
mogą świadczyć o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania względem
Wy
konawcy.”

Dla wskazanych przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania
zachodzą osobne przesłanki konieczne określone w przepisach i obowiązkiem
Zamawiającego było przedstawienie jakie okoliczności stanowią spełnienie przesłanek.
Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty (z powołaniem się na zaistnienie 3-ch różnych
przesłanek wykluczenia) nie wyjaśnił w szczególności:
-
/ którym konkretnie czynnościom Odwołującego i dlaczego, Zamawiający nadaje przymioty
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa rażącego nakierowanego na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,

-
/ którym natomiast czynnościom Odwołującego i dlaczego, Zamawiający nadaje przymioty
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przestawianiu informacji wprowadzających w błąd

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu,
-
/ dlaczego, skoro dowody przedłożone przez Sweco w toku postępowania świadczą o tym,
że rozwiązanie umowy nastąpiło w dniu 16 lipca 2021 r. uważa on, że Sweco powinno było
w dniu 15 lipca 2021 r. złożyć oświadczenie o tym w pierwszym dokumencie JEDZ,
-
/ dlaczego, jego zdaniem, okoliczności przywołane przez Wykonawcę po złożeniu
dokumentu a
ktualizacyjnego JEDZ w dniu 19 stycznia 2022 r., w którym to dokumencie
Sweco poinformowało Zamawiającego o okolicznościach odstąpienia od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które realnie nastąpiło już po złożeniu pierwotnego dokumentu
JEDZ, nie mają związku z istotą oceny wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7) Pzp i jako takie nie mogą świadczyć o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia
z p
ostępowania (ostatnie zdanie w akapicie przedostatnim na stronie 4-tej pisma
Zamawiaj
ącego).

W ocenie Odwołującego Zamawiający, pomimo przedstawionych przez Sweco
dowodów (dokumentów) błędnie ustalił fakty w sprawie, co skutkowało błędnym
przyporządkowaniem ich do regulacji norm fakultatywnego wykluczenia.

Błędne dane ustalone przez Zamawiającego to:
1.
Ustalenie, że umowa z Tramwajami Śląskimi SA została rozwiązana w maju 2021 r.,
podczas gdy umowa ta została rozwiązana 16 lipca 2021 r. (dowód: oświadczenie Sweco
z dnia 15 lipca 2021 r. doręczone w dniu 16 lipca 2021 r.) W maju 2021 r. oświadczeniem
zamawiającego nie doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne, ale do
ograniczenia zakresu usług objętego umowami z zakresu umów publicznych;
2.
Ustalenie, że możliwe było wskazanie w JEDZ składanym dnia 15 lipca 2021 r.
okolicz
ności rozwiązania umowy z Tramwajami Śląskimi, podczas gdy 15 lipca 2021 r. nie
doszło jeszcze do złożenia oświadczenia woli Sweco o rozwiązaniu umów z Tramwajami
Śląskimi – zatem nie było możliwe i zgodne z regulacjami prawa informowanie o zdarzeniu,
które nastąpiło dzień później (dowód: oświadczenie Sweco z dnia 15 lipca 2021 r. doręczone
w dniu 16 lipca 2021 r.);
3.
Ustalenie, że JEDZ z dnia 15 lipca 2021 r. i JEDZ z dnia 18 stycznia 2022 r. zawierają
informacje sprzeczne wprowadzające w błąd, podczas gdy JEDZ-e zawierają treści
i oświadczenia zgodne z rzeczywistością na dzień ich sporządzenia, są odmienne, ale nie są
wzajemnie sprzeczne; a nadto przeciwnie do twierdzenia Zamawiającego, nie zawierają
informacji wprowadzających w błąd – ale aktualizacje informacji zgodne z prawdą
i rzeczywistością występujące w Sweco;

4.
Ustalenie, że treść JEDZ oznacza, że Sweco znajduje się sytuacji przesłanek z art.
109 ust. 1 pkt. 7 Pzp
, podczas gdy wyraźnie wyjaśniono, że wskazanie okoliczności
rozwiązania umowy z Tramwajami Śląskimi nie wypełnia przesłanki wykluczenia – a jedynie
konstrukcja formularza JEDZ (która ma tylko oznaczenia TAK lub NIE) nie pozwala na
prawidłowe wypełnienie – zgodnie z intencją wykonawcy, który chce transparentnie wykazać
Zamawiającemu pewne okoliczności dot. rozwiązania umowy, mimo iż one nie spełniają
przesłanki wykluczenia – by właśnie nie narazić się na zatajanie faktów i poddać się ocenie
Zamawiającego w tym zakresie prezentując drobiazgowo okoliczności zdarzenia;
5. Ustalenie, że: „Z przedłożonych dokumentów wynika jednoznacznie, że Wykonawca
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pomimo zaistnienia przedmiotowych okoliczności Wykonawca
zaniechał jakiejkolwiek próby wykazania, że podjął działania, o których mowa w art. 110
ustawy Pzp, zmierzające do wykazania rzetelności Wykonawcy.” – mimo braku nawet
jednozdaniowego uzasadn
ienia na podstawie jakich okoliczności i dowodów Zamawiający
ustalił, że rozwiązanie umowy z Tramwajami Śląskimi SA wynika z niewykonania
zobowiązania lub znacznego niewykonania, lub długotrwałego nienależytego wykonania.
Zamawiający w tym zakresie zacytował treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp bez
odniesienia się do okoliczności, faktów, dokumentów, itp. Takie działanie Zamawiającego nie
daje szans Od
wołującemu na zrozumienie decyzji o zastosowaniu wobec niego najdalej
idącej sankcji wykluczenia i odrzucenia jego oferty. To zaś winno być celem informacji
płynącej z uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego.

Pomimo tych
nieprawidłowości Odwołujący z ostrożności procesowej przedstawił
argumentację faktyczną i prawną wykazującą nieprawidłowości w ustaleniach i działaniach
Zamawiającego.
[zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) Pzp, w zw. z art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz
ust. 4 Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp
– niezasadne
zastosowanie przesłanek wykluczenia, a w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie
oferty Odwołującego]

N
iepełna treść uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Sweco, utrudnia
Odwołującemu zrozumienie motywów, dla których Zamawiający uznał, że takie 2 różne
p
rzesłanki wykluczenia ziściły się jednocześnie względem Sweco.

Nie jest prawdą, że Sweco złożyło w postępowaniu 2 sprzeczne ze sobą
oświadczenia JEDZ:
a/ Oświadczenie JEDZ złożone w dniu 15 lipca 2021 r. oddawało stan faktyczny/aktualny na
dzień jego podpisania i przekazania Zamawiającemu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu – tego dnia umowa z Tramwajami Śląskimi SA nie była jeszcze
rozwiązana;
b/ Oświadczenie aktualizacyjne JEDZ złożone w dniu 19 stycznia 2022 r. oddawało stan
fak
tyczny/aktualny na dzień jego podpisania (18 stycznia 2022 r.) i przekazania
Zamawiającemu wraz z dokumentami podmiotowymi;
c/ Oświadczenie JEDZ, o którym mowa w art. 125 Pzp pełni rolę wstępnego oświadczenia
wykonawcy potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie
wykluczeniu z postępowania, przedkładane jest zazwyczaj wraz z ofertą lub odpowiednio
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Musi ono oddawać stan
faktyczny, w jakim znajduje się wykonawca na dzień jego złożenia. Na ten dzień Sweco
zgodnie z prawdą oświadczyło, że nie pozostawało w sytuacji podlegającej wykluczeniu
z przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp;
d/ Co do zasady: obowiązek przedłożenia oświadczenie aktualizacyjnego JEDZ przez
najwyżej ocenionego wykonawcę wynika z regulacji Pzp określającej, że wykonawca musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegać wykluczeniu z postępowania
przez cały okres tegoż postępowania, ponadto wykonawca aż do zawarcia z nim umowy nie
może ani przez chwilę podlegać wykluczeniu z postępowania. Dlatego składane podmiotowe
środki dowodowe, w tym oświadczenie potwierdzające aktualność informacji zawartych
w JEDZ złożonym wraz wnioskiem muszą być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza,
że mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień;
e
/ Ustawodawca wziął pod uwagę, że na przestrzeni czasu pomiędzy złożeniem pierwotnego
dokumentu JEDZ, a złożeniem oświadczenia aktualizacyjnego, sytuacja podmiotowa
jakiegoś wykonawcy może ulec zmianie. Stąd ustawowy obowiązek dla wykonawcy najwyżej
ocenionego, ale jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, przedłożenia dokumentu
aktualizacyjnego JEDZ, w którym wykonawca najwyżej oceniony odpowiednio potwierdza:
-
/ albo, że jego sytuacja w zakresie przesłanek wykluczenia nie uległa zmianie,
-
/ albo, że uległa zmianie z jednoczesnym poinformowaniem od kiedy i w jakim zakresie taka
zmiana jego sytuacji podmiotowej wystąpiła;
f/ D
okument aktualizacyjny podlegać musi badaniu i ostatecznej ocenie przez
Zamawiającego, czy dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też nie;
g/ W sytuacji
zmieniającej się na przestrzeni czasu po dniu 15 lipca 2021 r. znalazł się
Odwołujący, następnego dnia po złożeniu pierwotnego dokumentu JEDZ, tj. w dniu 16 lipca
2021
r. nastąpiło rozwiązanie umowy z Tramwajami Śląskimi SA i to na skutek oświadczenia
Sweco sporządzonego dnia 15 lipca 2021 r. i dostarczonego (złożone oświadczenie woli)
dnia 16 lipca 2021 r.;

h/ Dlatego
Odwołujący, kierując się zasadą dochowania należytej staranności, przedłożył
w dniu 19 stycznia 2022 r. oświadczenie aktualizacyjne do dokumentu JEDZ, oddające stan
podmiotowy, w którym obecnie się znajduje;
i
/ nie można jednak twierdzić, jak czyni to Zamawiający, że w okresie pomiędzy złożeniem
pierwszego i drugiego dokumentu JEDZ, tj. pomiędzy 15 lipca 2021 r. a 19 stycznia 2022 r.
okoliczności faktyczne, nie uległy zmianie. Wynika to z błędnej oceny faktów przez
Zamawiającego, który nieprawidłowo uznał, że oświadczenie Tramwajów Śląskich SA z maja
2021 r. stanowi rozwiązanie umowy, podczas kiedy oświadczenie to zmierzało do
ograniczenia zakresu zamówienia publicznego powierzonego Sweco.

Powyższe argumenty, fakty i dowody potwierdzają zdaniem Odwołującego
zasadność zarzutów odwołania w zakresie nieprawidłowego odrzucenia oferty Sweco
z powołaniem się na zaistnienie przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8)
oraz pkt 10) Pzp. Sweco podało informacje prawdziwe. Zaktualizowało je następnie zgodnie
z prawdą przed wyborem oferty.
[zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz art. 109 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp
– niezasadne zastosowanie przesłanki wykluczenia,
a w konsekwencji niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego]

B
rak treści uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Sweco, z powołaniem się na zaistnienie 3-ciej przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109
ust. 1 pkt 7) Pzp utrudnia Odwołującemu zrozumienie motywów którymi kierował się
Zamawiający uznając, że taka przesłanka występuje oraz, że zasada proporcjonalności
opisana w przepisie art. 109 ust. 2 Pzp nie może być w odniesieniu do Sweco zastosowana.

Odwołujący zdementował twierdzenie Zamawiającego, jakoby Sweco złożyło w dniu
1
9 stycznia 2022 r. oświadczenie o tym, iż znajdował się w dniu 15 lipca 2021 r. w sytuacji,
w którym wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed
czasem. W kon
sekwencji zdaniem Zamawiającego:
„(…) Przy uwzględnieniu roli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokumentów, takich jak JEDZ oraz oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ
należy stwierdzić, że Wykonawca przyznał, że względem niego zaistniała podstawa do
wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przy
jednoczesnym zaniechaniu podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do wykazania,
że pomimo wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest
wykonawcą rzetelnym i daje należytą rękojmie realizacji zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem. W ocenie Zamawiającego przyznania przez Wykonawcę faktu podlegania
wykluczeniu z Postępowania nie zmienia fakt kwestionowania tej okoliczności w kolejnych

pismach złożonych przez Wykonawcę. W przeciwnym razie nie zaistniałaby bowiem
podstawa do aktualizacji informacji zawartych w JEDZ (…)”.

Odwołujący złożył w dniu 19 stycznia 2022 r. oświadczenie aktualizacyjne JEDZ,
oddające stan podmiotowy, w jakim znajdowało i znajduje się Sweco w tymże dniu,
ponie
waż stan ten jest inny niż stan niż był w dniu 15 lipca 2021 r.

W dniu 15 lipca 2021 r. Sweco nie znajdowało się w sytuacji, w której jakaś
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana / odstąpiono od
umowy, natomia
st w dniu 19 stycznia 2022 r. Sweco jest już w sytuacji podmiotowej
rozwiązania wcześniejszej umowy na wykonanie zamówienia publicznego. I stąd wyniknęła
inicjatywa własna Sweco przedłożenia dokumentu aktualizacyjnego JEDZ. W żadnym jednak
wypadku Sweco ni
e potwierdza jakoby opisane przez niego zdarzenia potwierdzały
wystąpienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Zamawiający z sobie tylko znanych powodów uznaje, że sam fakt przedłożenia
dokumentu aktualizacyjnego JEDZ oznacza „przyznanie się” i tym samym zaistnienie
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.

Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, ponieważ:
1/ Co do zasady: w dokumencie JEDZ pytanie skierowane do Wykonawcy brzmi
następująco: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”

Bezspornym jest zatem to, że pytanie odnosi się tylko do potwierdzenia przez
Wykonawcę czy jakaś wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, czy też nie,
a jeżeli tak, to Wykonawca ma przedstawić informacje na ten temat, które to informacje
podlegają następnie badaniu i ocenie przez zamawiającego pod kątem tego czy istnieje / czy
też nie istnieje przesłanka wykluczenia wykonawcy z danego postępowania;
2/ T
o nie wykonawca składający dokument JEDZ „przyznaje się” do tego, że podlega / nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, ale to Zamawiający oceniając
informacje przedłożone przez wykonawcę podejmuje taką decyzję, uwzględniając przy tym
odpowiednio uregulowania zawarte w art. 109 ust. 3 oraz/lub w art. 110 ust. 2 Pzp
i stosowne wyjaśnienia / informacje zawarte w dokumentach złożonych przez Wykonawcę;
3/ Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp nie
mówi o tym, że przesłanka wykluczenia „materializuje
się” w każdym przypadku rozwiązania umowy / odstąpienia od umowy, ale że muszą być
spełnione wszystkie elementy konieczne, tj.:

-
/ przyczyna rozwiązania /odstąpienia musi leżeć po stronie wykonawcy (tylko po stronie
wykonawcy),
-
/ umowa nie została wykonana (lub była nienależycie wykonywana) w znacznym stopniu lub
zakresie, albo że była długotrwale nienależycie wykonywana przez wykonawcę,
-
/ niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy odnosiło się do istotnego zobowiązania
umownego.

Zamawiający nie odniósł się do żadnej z okoliczności przyporządkowując ją do
przesłanki – bowiem wyłącznie zacytował przepis. W świetle rozkładu dowodów
w postępowaniu przed Izbą to znacznie niewystarczająco;
4/ Nie w
każdym przypadku zaistnienia okoliczności rozwiązania / odstąpienia od umowy,
wykonawca, który znalazł się w takiej sytuacji będzie musiał, aby nie być wykluczonym
z postępowania, przedkładać tzw. dokumenty samooczyszczenia (o których mowa w art. 110
ust. 2 Pzp);
5/ Z przyczyn tzw. „ostrożności procesowej” Odwołujący dodatkowo wskazał, iż w jego
ocenie
fakt złożenia oświadczenia, w dniu 19 stycznia 2022 r. w zakresie, o którym mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie może być odczytywany jako przyznanie się do tego, że
materializuje się względem Odwołującego przesłanka wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp;
6/ Dodatkowo brak działań Sweco tzw. „samooczyszczających” nie może być dla
Zamawiającego, bez wcześniejszego zbadania przez niego stanu faktycznego (na podstawie
informacji przedłożonych przez Odwołującego) zaistniałego przy realizacji umowy
podlegającej rozwiązaniu / odstąpieniu, furtką dla automatycznego uznania, że Sweco
podlega wykluczeniu;
7/ Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty Sweco nie odniósł się do żadnej z informacji
oraz do żadnego z dowodów przedłożonych przez Sweco w dniach 19 i 27 stycznia 2022 r.
Wręcz przeciwnie, autorytatywnie i nie przedstawiając żadnego uzasadnienia Zamawiający
stwierdził krótko, że: „(...) Z przedłożonych dokumentów wynika jednoznacznie,
że Wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W szczególności nie wskazał Zamawiający
Odwołującemu, z którego to konkretnie dokumentu/dokumentów przedłożonych przez Sweco
wynika niewykonanie, nienależyte wykonanie lub odpowiednio trwale nienależyte
wykonywanie istot
nego zobowiązania umownego.

Odwo
łujący podkreślił, że wszystkie informacje przedłożone w tym postępowaniu
dotyczące okoliczności rozwiązania umowy z Tramwajami Śląskimi SA są skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego w odwołaniu Odwołujący może

przywołać jako dowody swoje pisma datowane odpowiednio na dzień 19 stycznia 2022 r.
oraz
27 stycznia 2022 r. wraz ze wszystkimi załącznikami.

Jednakże argumenty, fakty i dowody, które przedstawił Odwołujący potwierdzają jego
stanowisko i zasadność zarzutów odwołania w zakresie nieprawidłowego odrzucenia oferty
z powołaniem się na zaistnienie przesłanki wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp jako przesłanki „nadmiarowej”.
[zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 128 ust.
4 Pzp, w związku z art. 128 ust. 6 i art. 126 ust. 3 Pzp oraz w związku z § 2 ust. 1 pkt 7) lit. i)
Rozporządzenia - poprzez powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności poprzez zastosowanie względem tego
wykonawcy odmiennych standardów badania przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp niż zastosowana dla Sweco]

Z
daniem Odwołującego przywołane wszystkie fakty i okoliczności wskazują na to, że
Zamawiający w odniesieniu do Sweco zastosował tzw. „automatyzm” w ocenie zaistnienia
przesłanek wykluczenia z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt
10) Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdej sytuacji uzasadnić każdą swoją
decyzję, a nie poprzestawać na ogólnikach, albo wypaczać treści oświadczeń złożonych
przez wykonawcę, albo pomijać, w całości lub wybiórczo dowody, które przeczyły wprost
z góry założonym twierdzeniom Zamawiającego.

Z
daniem Odwołującego Zamawiający nie zastosował się do nadrzędnych
i fundamentalnych zasad prowadzenia p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
przejrzystości i proporcjonalności. Uzasadnione jest również twierdzenie o pogwałceniu
przez Z
amawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyko
nawców, a w konsekwencji, że wybór oferty najkorzystniejszej i przyszłe udzielenie
zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy MGGP nastąpił niezgodnie z przepisami Pzp.

Bezspornym jest iż na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu, tj. w dniu 15 lipca 2021 r. MGGP przedłożyło dokument JEDZ, w którym
oświadczyło, że nie znajduje się z sytuacji, w której wcześniejsza umowa będąca
zamówieniem publicznym została rozwiązana / nastąpiło odstąpienie od umowy.
Jednocześnie jednak MGGP złożyło w formularzu wniosku oświadczenie o tym, że zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załącznik – Wyjaśnienia Wykonawcy – odstąpienie. Prawa
wykonawcy MGGP do dokonanego zastrzeżenia Odwołujący nie neguje – sam korzysta
z prawa do zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
o okolicznościach odstąpienia od umowy. Odwołujący takim uzasadnieniem zastrzeżenia
(oraz podobnym) dysponuje, tak samo jak informacją, którą zazwyczaj przedkłada MGGP
wraz z dokumentem JEDZ w innych postępowaniach przetargowych.

Odwołujący wyjaśnił, że w równolegle prowadzonym innym postępowaniu(w
listopadzie 2020 r. oraz w grudniu 2021 r.)
, inny zamawiający odtajnił informacje zastrzeżone
przez MGGP uznając, że nie stanowią one, na zasadach Pzp tajemnicy przedsiębiorstwa,
a MGGP nie skorzystało z prawa do wniesienia odwołania do KIO na takie odtajnienie. Stąd
Odwołujący pozyskał od innego zamawiającego całość dokumentów przedłożonych przez
MGGP w tamtym postępowaniu. Dlatego Odwołujący jest w posiadaniu wiedzy o tym, jak
MGGP tłumaczy fakt złożenia w dokumencie JEDZ oświadczenia o tym, że nie jest
w sytuacji, gdy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana,
pomimo tego, że rozwiązanie / odstąpienie od umowy nastąpiło w drugiej połowie 2020 r.

Na skutek najprawdopodobniej o
gólnikowego wyjaśnienia MGGP dołączonego do
dokumentu JEDZ,
Zamawiający w dniu 26 lipca 2021 r. wystosował wezwania do tego
wykonawcy:
„Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wzywa do
złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
Oświadczenie złożone przez Wykonawcę w wyjaśnieniach do treści JEDZ jest bardzo
ogólne. Wynika z niego nie tylko to, że Wykonawca odstąpił od umowy, ale także,
iż Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą. Wykonawca twierdzi, że odstąpienie było
bezskuteczne, lecz takie twierdzenie nie przesądza jeszcze o braku wystąpienia w stosunku
do Wykonawcy przesłanki do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Jak wynika przykładowo z wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r., wydanego w sprawie o sygn.
akt: KIO 706/20: „Zamawiający powinien zostać poinformowany przez wykonawcę o faktach
mających znaczenie dla oceny w zakresie wypełnienia się przesłanki, o której mowa w art.
24 ust. 5 pkt 4 p
.z.p., oraz o wszystkich okolicznościach im towarzyszących, aby móc
dokonać oceny pod kątem wypełnienia się przesłanek zastosowania tego przepisu.
Temu służy wstępne oświadczenie składane w JEDZ. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy
wystąpiły nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszej umowy, w wyniku których doszło do
rozwiązania umowy lub zapłaty określonej kwoty odszkodowania lub innej podobnej sankcji
wykonawca, mając na uwadze podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., w tym zasadę przejrzystości i uczciwej
konkurencji, Przystępujący powinien notyfikować takie fakty Zamawiającemu oraz w dobrze
pojętym własnym interesie podać wszystkie okoliczności pozwalające Zamawiającemu na
ocenę rzetelności wykonawcy.” W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia
wyjaśnień obejmujących wszystkie okoliczności faktyczne niezbędne dla dokonania oceny,
czy w stosunku do wykonawcy nie zaistniała podstawa do wykluczenia, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca MGGP udzielił Zamawiającemu
w dniu 05.08.2021 r. odpowiedzi:
„Wykonawca składa szczegółowe wyjaśnienia,
przedstawiające wszystkie okoliczności faktyczne, niezbędne do wykonania oceny czy
w sto
sunku do Wykonawcy nie zaistniała podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy, zostały dołączone do pisma jako osobny załącznik.” Dodatkowo,
w uzasadnieniu
zastrzeżenia przedkładanych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa MGGP powołało się m.in. na: „W sytuacji gdy Wykonawca przyjmuje
konieczność poddania sprawy pod rozstrzygnięcie sądu przedstawienie i ujawnienie
powyższych informacji może osłabić jego pozycję procesową i mieć negatywny wpływ na
rozstrzygnięcie sprawy, niekorzystne lub mniej korzystne gdyby informacje te nie zostały
ujawnione. Ze względu na specyfikę dziedziny, w której działa spółka podejmuje (nadzór nad
inwestycjami) tj. wymiernie ograniczony krąg podmiotów realizujących tego rodzaju usługi,
ujawnienie informacji w ramach przedmiotowego postępowania doprowadzi do powzięcia
tych danych także przez wcześniejszego zamawiającego. W obecnej sytuacji Wykonawcy
ujawnienie informacji, w tym przedstawionego
stanowiska MGGP S.A. może narazić ją na
wymierne straty finansowe a także utrudnić lub uniemożliwić podejmowanie niezbędnych
kroków prawnych (…)”.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia MGGP i uznał w sierpniu 2021 r., że wykonawca ten
nie podlega wykluczeniu z p
ostępowania.

W ocenie Odwołującego z dokumentów złożonych przez MGGP (w lipcu i sierpniu
2021 r.) słusznym wydaje się wywód, iż sytuacja związana z odstąpieniem / rozwiązaniem
umowy realizowanej przez wykonawcę MGGP jest podobna do sytuacji w jakiej począwszy
od dnia 16 lipca 2021 r. znalazło się Sweco, a okoliczności związane z ustaleniem
okoliczności faktycznych zaistniałych w obydwu sprawach wykonawcy zamierzają poddać
rozpatrzeniu przez właściwy sąd powszechny. Powyższe uzasadnia zatem przypuszczenie,
że wykonawca MGGP nie mógł przedłożyć dowodów na to, że na pewno odpowiedzialność
za rozwiązanie / odstąpienie od umowy nie leży po jego stronie. W szczególności zaś na
pewno wykonawca MGGP nie wdrożył z tego tytułu, w sierpniu 2021 r. żadnych działań
samooczyszczających. Gdyby bowiem tak było, to najprawdopodobniej w innych
postępowaniach przetargowych przedkładałby od razu, wraz z dokumentem JEDZ
składanym razem z ofertami przetargowymi, taką dokumentację samooczyszczenia. A takiej
dokumentacji w
edług najlepszej wiedzy Odwołującego wykonawca ten nie składa.

Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. skierował do wykonawcy MGGP wezwanie jako
do najwyżej ocenionego wykonawcy o przedłożenie kompletu dokumentów podmiotowych,

w tym do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym w dniu
15 lipca 2021 r.

W odpowiedzi MGGP przedłożyło w dniu 2 lutego 2022 r. stosowne dokumenty,
w tym m.in. przedmiotowe oświadczenie, w którym Wykonawca potwierdził aktualność
informacji zawartych w JEDZ doty
czących podstaw wykluczenia. W konsekwencji
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający w dniu 4 lutego
zdecydował o wyborze oferty MGGP jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.

W ocenie Sweco przedstawione fakty mogą świadczyć o odmiennych standardach
oceny, jakie zastosował Zamawiający w odniesieniu do informacji przedłożonych przez
MGGP dotyczących okoliczności odstąpienia od umowy oraz informacji przedłożonych przez
Odwołującego dla analogicznej sytuacji. Odwołujący podkreślił, że obydwie dokonywane
oceny nastąpiły w różnych okresach czasu:
-
/ badanie wykonawcy MGGP nastąpiło w pierwszej połowie sierpnia 2021 r.
-
/ badanie wykonawcy Sweco nastąpiło na koniec miesiąca stycznia 2022 r.
Rożni zatem te 2 oceny czasokres ponad 5,5 miesiąca.

Wydaje się być bezspornym, że ocena, czy istnieje czy nie istnieje przesłanka
wykluczenia z postępowania jakiegoś wykonawcy, z powodu tego że pewna wcześniejsza
umowa realizowana przez tegoż wykonawcę została rozwiązana / nastąpiło odstąpienie od
umowy jest zawsze dla Zamawiającego, który nie był Stroną tej umowy bardzo trudna.
Zamawiający wszak nie dysponuje, bo nie jest to realnie możliwe aby dysponował, pełną
dokumentacją kontraktową w sprawie, nie zna też, bo nie może znać, wszystkich realiów
wykonywania tejże umowy, które nie zostały zapisane w dokumentach pisemnych. Wydaje
się również bezspornym to, że taka ocena dokonywana przez każdego Zamawiającego jest
co do zasady oceną subiektywną, w oparciu o posiadaną wiedzę i własne doświadczenia
z członków Komisji przetargowej danego zamawiającego, a w szczególności poprzez
własne, zdobyte empirycznie przekonanie o tym, w jaki sposób powinien wykonawca
przekonać Zamawiającego o tym, że przerwanie wykonywania jakiegoś kontraktu nastąpiło z
przyczyn, które nie leżały po stronie Wykonawcy. Oznacza, że albo taka ocena powinna być
dokonywana w jednym czasie, albo powinny były być zapisane szczegółowe wytyczne pracy
Komisji Przetargowej
– rodzaj szczegółowych pytań sprawdzających, jednakowych dla
każdego wykonawcy, którymi kierowano się przy analizie informacji przedłożonych najpierw
przez MGGP, a potem przez Sweco dla możliwości stwierdzenia czy każdy z tych
wykonawców podlega / czy nie podlega wykluczeniu z przyczyn opisanych w art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp.

W ocenie Odwołującego brak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Sweco
szczegółowych informacji dotyczących tego, dlaczego Zamawiający nie uznaje dowodów

przedłożonych przez Sweco, w sytuacji, gdy najprawdopodobniej prawie 6 miesięcy
wcześniej dał wiarę i przekonały go dowody przedłożone przez MGGP, świadczą
o nierównym traktowaniu wykonawców i o tym, że standardy oceny wykonawców MGGP
i Sweco zastosowane przez Zamawiającego różniły się, na niekorzyść Odwołującego.

Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności i fakty potwierdzające w ocenie
Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wniesienie
odwołania było uzasadnione. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o jego
uwzględnienie w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy,
a także wykluczenie samego Odwołującego i odrzucenie jego oferty,
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem
szkody przez Odwołującego.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie. Izba potwierdziła
skuteczność i prawidłowość zgłoszenia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania
w całości. Przystępujący przedstawił stanowisko procesowe w dwóch pismach procesowych
wraz
z dodatkowymi dokumentami, włączonymi w poczet materiału dowodowego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie oraz dodatkowe pismo
procesowe, w których wnosił o oddalenie odwołania w całości, rozbudowując argumentację
przemawiającą za słusznym w jego ocenie wykluczeniem Odwołującego i odrzuceniem jego
oferty. Zamawiający wywodził, że przedstawione w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego uzasadnienie podjętych decyzji było wystarczające, zarówno

w warstwie uzasadnienia faktyczneg
o, jak również uzasadnienia prawnego, o czym świadczy
rozbudowana treść i argumentacja złożonego środka ochrony prawnej.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba
ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił przebieg samego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła więc konieczność powtarzania tej
części stanu faktycznego.

Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie
z treścią art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp oraz postanowieniami 5.1.2.2. i 6.1.4.6 SWZ informuje, iż
odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę: Sweco Polska sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta
22, 60-
829 Poznań.

W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zaznaczył, że „Wykonawca w dniu
15.07.2021 r. zamieścił na Platformie zakupowej Zamawiającego wniosek o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem Wykonawca złożył Jednolity Europejski
Dokum
ent Zamówienia, dalej jako: „JEDZ”. W treści JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie o
poniższym brzmieniu:
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia
publicznego,
wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcz
eśniejsza umowa w sprawie koncesji
została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie bądź
inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą
umową?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat:
[]
Tak
[x]
Nie

[…]
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął
środki w celu samooczyszczenia? [] Tak []
Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte
środki: [……]
Ze złożonego dokumentu wynikało zatem oświadczenie, że Wykonawca nie znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.

W związku z pozytywną oceną wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
Zamawiający zaprosił Wykonawcę do udziału w Postępowaniu, a następnie do złożenia
oferty.
W wyniku stwierdzenia, że oferta Wykonawcy zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów
oceny ofert, Zamawiający dnia 13.01.2022 r. wezwał Wykonawcę w terminie do dnia
24.01.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia
oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ.
W odpow
iedzi na ww. wezwanie, Wykonawca dnia 19.01.2022 r. złożył wymagane
dokumenty, wśród których znajdowało się oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji
zawartych w JEDZ, w którym Wykonawca oświadczył o aktualności informacji zawartych
w JEDZ dotyczących podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 – 6 oraz
art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 8
– 10 ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca w treści oświadczenia
wskazał, że: „a w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Sweco Polska
sp
. z o.o. przedkłada aktualny Dokument JEDZ wraz z Załącznikiem do JEDZ (do Części III.
Podstawy wykluczenia, pkt C.)
– w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp”.
W treści JEDZ załączonego do pisma Wykonawcy z dnia 19.01.2022 r. zawarte zostało
oświadczenie, z którego wynika, że Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową (jest to zatem oświadczenie
odmienne w stosunku do oświadczenia złożonego w JEDZ z dnia 15.07.2021 r.).
Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że w zakresie dotyczącym okoliczności, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp przedkłada Załącznik do JEDZ (do Części III.
Podstawy wykluczenia, pkt C.) z zaznaczeniem, że dokument ten był przedkładany
Zamawiającemu w innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca zaznaczył także, że
nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia.
W Załączniku do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) Wykonawca wskazał na
przyczyny złożenia oświadczenia, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z tą wcześniejszą umową.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niewystarczające dla
dokonania oceny, czy względem Wykonawcy zaistniała podstawa do wykluczenia

z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod
uwagę, Zamawiający dnia 21.01.2022 r., działając w oparciu o art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp,
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy złożonymi dokumentami JEDZ
w zakresie oświadczenia o zaistnieniu podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu faktu, że pierwotny JEDZ został złożony dnia
15.07.2021 r., natomiast okoliczności wskazywane przez Wykonawcę jako stanowiące
podstawę do modyfikacji oświadczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 podstawa do
wykluczenia, wystąpiły przed złożeniem pierwotnego JEDZ. Dodatkowo Zamawiający
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień obejmujących wszystkie okoliczności faktyczne
niezbędne dla dokonania oceny, czy w stosunku do Wykonawcy nie zaistniała podstawa do
wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz do złożenia dowodów na
potwierdzenie, że wobec Wykonawcy nie zaistniała ww. podstawa do wykluczenia.
Zamawiający wezwał także Wykonawcę do udzielenia informacji, jakie środki Wykonawca
podjął, aby podobna sytuacja nie wydarzyła się w przyszłości. Zamawiający wyznaczył
Wykonawcy termin na złożenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 21.01.2022 r., na dzień
27.01.2022 r.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21.01.2022 r., Wykonawca dnia 27.01.2022 r
. przedstawił
stosowne wyjaśnienia wraz z załącznikami”.

W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podkreślił, że „w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że Wykonawca złożył w toku Postępowania sprzeczne ze sobą oświadczenia co
do zaistnienia podstaw do wyklucz
enia go z Postępowania. Z pierwotnego JEDZ, złożonego
przez Wykonawcę dnia 15.07.2021 r. wynikało, że Wykonawca nie znajdował się w sytuacji,
w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Natomiast w kolejnym JEDZ,
złożonym przez Wykonawcę z własnej inicjatywy dnia 19.01.2022 r., zawarte zostało
oświadczenie, z którego wynika, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z tą wcześniejszą umową. Przedmiotowe oświadczenia są zatem ze sobą sprzeczne,
pomimo że Zamawiający ustalił, iż w okresie pomiędzy ich złożeniem nie zmieniły się
okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę do zmiany treści oświadczenia.
Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika bowiem, że zdarzenia, które
miałyby stanowić podstawę do aktualizacji JEDZ, miały miejsce w maju 2021 r., podczas gdy

pierwotna treść JEDZ została złożona przez Wykonawcę dnia 15.07.2021 r. Zatem już
podczas składania pierwotnego dokumentu JEDZ istniały podstawy do poinformowania
Zamawiającego o zaistnieniu okoliczności faktycznych, które zostały wskazane przez
Wykonawcę w oświadczeniu JEDZ złożonym dnia 19.01.2022 r. Wykonawca natomiast dnia
15.07.2021 r. złożył oświadczenie, że wobec niego nie wystąpiły okoliczności, które w istocie
zaistniały na moment składania tego oświadczenia. Powyższa sprzeczność świadczy
o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
Dodatkowo wskazać należy, że oświadczenie, o którym mowa powyżej, zostało złożone
przez Wykonawcę w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Celem
składanych informacji było zatem stwierdzenie czy Wykonawca powinien zostać zaproszony
do udziału w Postępowaniu. W przypadku uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca
powinien zostać wykluczony z Postępowania, Wykonawca nie mógłby uczestniczyć
w dalszych etapach prowadzonego Postępowania. Z tej perspektywy należy stwierdzić, że
wprowadzenie w błąd, o którym mowa powyżej, po pierwsze – dotyczyło przedstawienia
informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania, po drugie – mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania.
Jak wynika bowiem z dalszego przebiegu Postępowania, Zamawiający uznał, że oferta
Wykonawcy zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, co stanowiło podstawę
do wezwania tego Wykonawcy dnia 13.01.2022 r. do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Gdyby Wykonawca zawarł oświadczenie, które zostało przez niego złożone
w JEDZ dnia 19.01.2022 r., już w pierwotnym dokumencie JEDZ złożonym przez tego
Wykonawcę dnia 15.07.2021 r., to Zamawiający mógłby dojść do wniosku, że Wykonawca
powinien zostać wykluczony z Postępowania na wcześniejszym jego etapie. Taki wniosek
mógłby z kolei doprowadzić do wyłączenia możliwości dalszego uczestnictwa Wykonawcy
w Postępowaniu i jego eliminacji z tego Postępowania, a także do zmiany kolejności
w rankingu ofert. Z powyższych względów należy uznać, że wprowadzenie Zamawiającego
w błąd opisane w poprzedzającym akapicie, mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania.
Mając na względzie okoliczności opisane powyżej, Zamawiający stwierdził, że względem
Wykonawcy zaistniały podstawy do wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz w punkcie 5.1.2.2. SWZ. Stosownie do brzmienia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca dnia 19.01.2022 r. złożył oświadczenie
o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w którym nie potwierdził aktualności informacji
zawartych w JEDZ złożonym dnia 15.07.2021 r. Następnie Wykonawca z własnej inicjatywy

przedłożył kolejny raz JEDZ, z którego wynikało, że Wykonawca znajdował się w sytuacji,
w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Przy uwzględnieniu roli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, takich jak JEDZ oraz
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ należy stwierdzić, że Wykonawca
przyznał, że względem niego zaistniała podstawa do wykluczenia z Postępowania, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu podjęcia
jakichkolwiek czynności zmierzających do wykazania, że pomimo wcześniejszego
rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest wykonawcą rzetelnym i daje
nale
żytą rękojmie realizacji zamówienia publicznego objętego Postępowaniem. W ocenie
Zamawiającego przyznania przez Wykonawcę faktu podlegania wykluczeniu z Postępowania
nie zmienia fakt kwestionowania tej okoliczności w kolejnych pismach złożonych przez
Wykon
awcę. W przeciwnym razie nie zaistniałaby bowiem podstawa do aktualizacji
informacji zawartych w JEDZ.
Należy także podkreślić, że Wykonawca z jednej strony przyznaje, że znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, a z drugiej strony kwestionuje
zaistnienie względem niego podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Warto zatem zauważyć, że celem składania oświadczeń i dokumentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia jest stwierdzenie czy wykonawca jest rzetelny i daje należytą rękojmie realizacji
zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w toku Postępowania nie
potwierdził przedmiotowych okoliczności. Z przedłożonych dokumentów wynika
jednoznacznie, że Wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo zaistnienia
przedmiot
owych okoliczności Wykonawca zaniechał jakiejkolwiek próby wykazania, że podjął
działania, o których mowa w art. 110 ustawy Pzp, zmierzające do wykazania rzetelności
Wykonawcy. Natomiast okoliczności przywoływane przez Wykonawcę po złożeniu JEDZ
19.01.2022
r., zdaniem Zamawiającego nie mają związku z istotą oceny wystąpienia
okoliczności, o których mowa w 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i jako takie nie mogą świadczyć
o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia z Postępowania względem Wykonawcy.

Z powyższych względów Zamawiający stwierdził, że względem Wykonawcy zaistniała także
podstawa do wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz w punkcie 5.1.2.2. SWZ. Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,
Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z
postępowania”.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamaw
iający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu l
ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.

W przypadku zastosowania art. 109 us
t. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-
stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy,
który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.

Izba w składzie rozpoznającym odwołanie uznała, że Odwołujący przedstawiając w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty JEDZ w lipcu 2021 roku oraz
w styczniu 2022 roku prze
dstawił Zamawiającemu informacje, które mogły wprowadzać w
błąd, miały one istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje, a tym samym
słusznie zastosowano wobec Odwołującego przesłankę wykluczenia określoną w art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W
tym zakresie Izba uznała, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie w Informacji o odrzuceniu ofert nie nosiło cech błędnego i
niepełnego.

Izba podziela stanowisko wyrażone w odwołaniu, że dla wskazanych przez
Zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania zachodzą osobne przesłanki
konieczne określone w przepisach i obowiązkiem Zamawiającego było przedstawienie jakie
okoliczności stanowią spełnienie tych przesłanek. Co warte podkreślenia, Odwołujący w toku
rozprawy zmienił swoje stanowisko, na rozprawie wskazując, że zaistnienie przesłanek
wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp było wynikowe w stosunku
do przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

By Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było
ustalenie, czy:
1)
Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
2)
informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) przedstawienie tych
informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu dokumenty, które oceniane odrębnie mogły spowodować u Zamawiającego
mylne wyobrażenie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, natomiast ocena całokształtu
okoliczności przeprowadzona na podstawie obu dokumentów JEDZ mogła rodzić odwrotne
przekonanie.

Nie dokonując na razie oceny, czy między złożeniem przez Odwołującego
poszczególnych dokumentów JEDZ doszło do zmiany okoliczności faktycznych i Odwołujący
uprawniony był do takiej a nie innej oceny sytuacji oraz odmiennej interpretacji treści samego
oświadczenia (co może mieć znaczenie przy ustaleniu, czy wystąpiła przesłanka
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp),
niewątpliwie w dniu 15 lipca 2021 roku, a
więc w momencie złożenia pierwszego JEDZ Odwołujący posiadał wiedzę o treści
oświadczenia złożonego przez Tramwaje Śląskie w dniu 6 maja 2021 roku. Abstrahując od
tego jak Odwołujący oceniał to oświadczenie Tramwajów Śląskich oraz kiedy i czy w ogóle
faktycznie doszło do rozwiązania wspominanej umowy, Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu całokształtu okoliczności związanych z realizacją umów na rzecz innego
Zamawiającego i złożył dwa odmienne oświadczenia, choć fakty były mu doskonale znane.
Niewątpliwie z JEDZ złożonego w dniu 15 lipca 2021 roku wynika, że Odwołujący nie
znajdował się w sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Dopiero natomiast w
JEDZ złożonym w styczniu 2022 roku Odwołujący wskazał, że taka sytuacja miała miejsce.

Przy czym w ocenie Izby istotne jest, że okoliczności przedstawione w JEDZ w styczniu 2022
roku
odnoszą się do tej samej umowy, tego samego zamawiającego, a zdarzenia będące
podstawą zaistnienia określonych faktów miały miejsce przed złożeniem JEDZ w dniu 15
lipca 2021 roku. J
uż więc podczas składania pierwotnego dokumentu JEDZ istniały
podstawy przynajmniej
do poinformowania Zamawiającego o zaistnieniu określonych
okoliczności faktycznych, czy jednoczesnym przedstawieniu Zamawiającemu całokształtu
przebiegu wykonywania umowy i wyniku oceny tych okoliczności przez Strony zobowiązania
umownego.
Taka postawa Odwołującego umożliwiłaby Zamawiającemu ocenę całego
kontekstu wykonywania zobowiązań umownych przez Odwołującego i ustosunkowanie się
do twierdzeń poszczególnych podmiotów oraz przywoływanych przez nich zdarzeń mających
miejsce podczas wykonywania zobowiązań umownych.

Niewątpliwie także wiedza o całym ciągu zdarzeń mogła mieć wpływ na decyzje
podejmowane w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Celem bowiem
składanych informacji było podjęcie decyzji, czy Wykonawca może zostać zaproszony do
kolejnych etapów postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co doprowadzić mogło
do oceny oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej a w konsekwencji do podpisania z takim
podmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że Odwołującemu można
przypisać działanie w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. Odwołujący jest
profesjonalistą, od którego wymaga się działania ze starannością ogólnie wymaganą w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy prowadzeniu działalności
gospodarczej od danego podmiotu wymaga się uwzględnienia zawodowego charakteru tej
działalności. Oznacza to, że dany wykonawca powinien posiadać wiedzę fachową, w tym
wykazać się znajomością przepisów prawa oraz kierować się doświadczeniem zawodowym.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie zastosował się do powyższych reguł i nie
poinformował Zamawiającego o okolicznościach istotnych dla oceny jego sytuacji
podmiotowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie dołożył
zatem należytej staranności, choć znane były mu okoliczności odnoszące się do łączącej go
umowy z Tramwajami
Śląskimi, a także sposobu jej wykonywania i stawianych
Odwołującemu zarzutów nieprawidłowego wykonywania tej umowy. Odwołujący jest stałym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych i nie obce są mu uregulowania związane z samą
ustawą Pzp, a także przepisami wykonawczymi do ustawy oraz reguły odnoszące się do
wypełniania dokumentu JEDZ i poświadczania braku podstaw do wykluczenia.

W ocenianym przez Izbę stanie faktycznym Odwołujący nie zachował należytej
staranności przy wypełnianiu dokumentów JEDZ. Zdaniem składu orzekającego Izby
z
aznaczenie w odpowiedniej sekcji odpowiedzi „TAK” w stosunku do pytania „Czy

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” nie
oznacza automatycznie, że wobec takiego wykonawcy znajdują zastosowanie przesłanki
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę na dalszą
treść przedmiotowej sekcji, mianowicie: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na
ten temat”. Tym samym szczegółowe opisanie okoliczności, w których doszło do rozwiązania
umowy przed czasem umożliwia Zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków
przez wykonawcę składającego oświadczenie. Nie jest to z drugiej strony jednoznaczne z
koniecznością przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez Wykonawcę, co
słusznie podkreślił Zamawiający na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie (część objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa).

Izba w tej części rozpoznawania zarzutów nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne było niepełne i nie
pozwalało Odwołującemu zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający
podejmując decyzję o wykluczeniu Wykonawcy. Tym samym w ocenie składu orzekającego
Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił w tym zakresie, tak w uzasadnieniu
faktycznym, jak i praw
nym, które elementy dokumentów i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego uznał za istotne dla decyzji o wykluczeniu. Przedstawił ciąg wydarzeń, które
ustalił i opisał, dlaczego przy ocenie tych wydarzeń doszedł do określonych wniosków.
Wbrew twierdzeniom odwołania uzasadnienie Zamawiającego nie zawiera kwestii
podnoszonych przez Odwołującego „z ostrożności”, ale rzeczowo odnosi się do elementów
podkreślonych przez Zamawiającego w Informacji o odrzuceniu. Strony różnią się do co
oceny wyniku poczynionych ustaleń, co jednak nie świadczy o ułomności uzasadnienia.
Odwołujący w odwołaniu szeroko odnosił się do okoliczności ustalonych przez
Zamawiającego i przedstawionych w Informacji o odrzuceniu oferty, wchodząc z nimi w
polemikę, co świadczy, iż uzasadnienie przekazane przez Zamawiającego merytorycznie
odnosiło się do istoty problemu. Odwołujący nie musiał domniemywać podstaw wykluczenia,
ani domyślać się jakimi przesłankami kierował się Zamawiający.

Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp było jednoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustaw
y Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, że Izba uznała za
poprawną i skuteczną czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na wskazywanej
podstawi
e prawnej, czynność odrzucenia jego oferty również nie budziła wątpliwości Izby.

Izba
podziela natomiast argumentację odwołania, że przedstawiona Informacja o
odrzuceniu oferty
Odwołującego była niepełna w odniesieniu do zaistnienia przesłanek
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w żaden sposób nie
odniósł się nawet, czy Odwołujący działał w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. O ile d
ziałanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na
nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób
umyślny Zamawiający musi danemu Wykonawcy udowodnić. Zamawiający nie przedstawił
żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że Odwołujący działał w sposób celowy, z winy
umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zamawiający dopiero
w złożonej odpowiedzi na odwołanie szerzej rozwodził się nad stopniem winy po stronie
Odwołującego (strona 10 odpowiedzi). Samo jednak przekazane Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadnienie na ten
temat milczy.

Choć zarzuty odwołania w tej części zasługiwały na uwzględnienie, to powyższe nie
rzutowało na kształt sentencji, bowiem w ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdziły
się inne zarzuty odwołania, a tym samym oferta Odwołującego nie mogła zostać
przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie mogła podlegać
dalszej ocenie w toku
tego postępowania.

Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, natomiast z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Jak już podniesiono, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Odwołujący został wykluczony a jego oferta odrzucona. Podstawy tej decyzji w
części potwierdziły się, więc decyzja Zamawiającego była prawidłowa w zakresie
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
. Nawet przyznanie, że część
zarzutów odwołania była zasadna, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym
postępowaniu i nie uzyska on zamówienia.

Przechodząc do oceny zarzutów związanych z zaistnieniem w stosunku do
Odwołującego przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba
uznała, że w odwołaniu słusznie podważano decyzję Zamawiającego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do treści samego uzasadnienia przekazanego
przez Zamawiającego w tym zakresie, Izba uważa, że było ono niepełne i niewyczerpujące.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający argumentację przedstawił niejako na marginesie
rozstrzygnięcia, traktując zaistniałe okoliczności jako dodatkowe. Uzasadnił tę podstawę
wybiórczo, bez szczegółowego odniesienia się do przesłanek, które potwierdzić należy, by
można było daną regulację zastosować.

Zamawiający nie odniósł się do żadnej z przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp. Jest to podstawa wykluczenia Wykonawcy, której zastosowanie wymaga
szczególnego zaangażowania się Zamawiającego w ocenę podmiotową. Zamawiający
winien wszechstronnie z
badać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że
po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody
rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego
działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub
zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w
znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a
elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie Zamawiający ograniczył się do
enigmatycznego stwierdzenia, że „Wykonawca przyznał, że względem niego zaistniała
podstawa do wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
przy jednoczesnym zaniechaniu podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do
wykazania, że pomimo wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest wykonawcą rzetelnym i daje należytą rękojmie realizacji zamówienia
publ
icznego objętego Postępowaniem. W ocenie Zamawiającego przyznania przez
Wykonawcę faktu podlegania wykluczeniu z Postępowania nie zmienia fakt kwestionowania
tej okoliczności w kolejnych pismach złożonych przez Wykonawcę”. Oceniając
przedstawione przez Odw
ołującego dokumenty w ramach wyjaśnień oraz materiału
dowodowego (objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) Izba podkreśla, że
Wykonawca w żadnym miejscu nie przyznał powyższych okoliczności. Co więcej,
Odwołujący polemizuje szeroko z takim rozumieniem i interpretacją treści oświadczenia
Tramwajów Śląskich z dnia 6 maja 2021 roku, a także z ustaleniami Zamawiającego w
ramach stanu faktycznego.

Dodatkowo Zamawiający wskazywał że „Z przedłożonych dokumentów wynika
jednoznacznie, że Wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”, ale są to jedynie
twierdzenia. W uzasadnieniu wykluczenia nie przedstawiono jakie elementy ze
zgromadzonego materiału zdaniem Zamawiającego uprawniają do takich wniosków.
Zamawiający otrzymał od Odwołującego wyjaśnienia w ramach poszczególnych zarzutów
stawianych przez Tramwaje Śląskie. Do żadnego z tych zarzutów nie odniesiono się w
Informacji o odrzuceniu.
Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie
procesowym z dnia 7 marca 2022 roku odwoływał się do treści samych dokumentów
źródłowych, podnosząc które fragmenty przedstawionych przez Odwołującego pism
uza
sadniają jego stanowisko. Takie zachowanie należy uznać za spóźnione.

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie uzasadnił
dlaczego jego zdaniem Wykonawca nienależycie wykonywał zobowiązanie umowne, czy
można uznać, że przywołane elementy tego zobowiązania były jego istotną częścią i czy
ostatecznie wynikiem było rozwiązanie lub odstąpienie od umowy. Przede wszystkim także
nie wykazano, że do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
co jest warunkiem konie
cznym przy decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący tłumaczył jakie okoliczności doprowadziły do sytuacji, której skutkiem było
złożenie przez Tramwaje Śląskie oświadczenia w dniu 6 maja 2021 roku. Przedstawiono jak
układała się współpraca podmiotów powiązanych umową, dlaczego w ocenie Odwołującego
nie wszystkie zarzuty
odpowiadają sytuacji, która w rzeczywistości zaistniała. Wskazano
również jakie mogły być potencjalne źródła nieporozumień między zamawiającym Tramwaje
Śląskie a Inżynierem kontraktu, którego obowiązki pełnili pracownicy delegowani przez firmę
Odwołującego.

Ocena prawidłowości działania danego podmiotu w ramach wykonywanego
zobowiązania umownego wymaga od Zamawiającego (a tym samym od Izby oceniającej
prawidłowość czynności Zamawiającego) odniesienia się w ramach wskazywanych przez
Strony umowy nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu,
specyfiki, zasad współpracy, współdziałania podmiotów. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tego szczegółowego odniesienia się
zaniechał, co w ocenie składu orzekającego Izby doprowadziło do nieskutecznego
zastosowania względem Odwołującego przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że Strony związane umową w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego mogą odmiennie dokonywać oceny zaistniałych okoliczności faktycznych lub
prawnych, co może skutkować sporami w trakcie realizacji umowy lub właśnie w przypadku
zakończenia współpracy. Rolą Zamawiającego była rzetelna i wnikliwa ocena

przedstawionych mu dokumentów, czego Zamawiający zaniechał w samym postępowaniu, a
co szczegółowo czynił dopiero w ramach postępowania odwoławczego. Dopiero w złożonych
Izbie pismach procesowych Zamawiaj
ący szczegółowo odnosił się do okoliczności
związanych ze złożeniem oświadczenia przez Tramwaje Śląskie, oceny tego oświadczenia
przez samego Odwołującego, do postawy pana Ł. G. i udzielenia mu przez Tramwaje
Śląskie zamówienia z wolnej ręki w tożsamym zakresie po zakończeniu współpracy z
Odwołującym. Elementy te nie zostały przedstawione w Informacji o odrzuceniu oferty ani w
części uzasadnienia faktycznego, ani w uzasadnieniu prawnym.
Skoro Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności wykluczenia z zastosowaniem
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie wykazując, że doszło do ziszczenia się przesłanek
ujętych w tym przepisie, to Izba nie jest władna dokonywać tej oceny za Zamawiającego.
Obowiązkiem Izby jest ocena czynności lub zaniechań Zamawiającego, a nie działanie za
ten podmiot.

Następnie podkreślenia wymaga, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że
Odwołujący zobowiązany był do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Jak wynika
ze stanowiska orzecznictwa i doktryny, warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest
uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak m. in. wyrok KIO z 8 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17)
. Przyjmując, że
w pierwotnym JEDZ umieszczono by okoliczno
ści przedstawione w JEDZ w 2022 roku, to w
ocenie Izby Odwołujący postąpiłby w dopuszczalny sposób. Odwołujący transparentnie
przedstawiłby okoliczności dotyczące określonej umowy w sprawie zamówienia publicznego i
mógłby powstrzymać się z wszczęciem procedury samooczyszczenia do czasu zakończenia
przedmiotu sporu.
Natomiast uprawnieniem Zamawiającego byłaby ocena, czy
przedstawione okoliczności warunkują konieczność wykluczenia danego Wykonawcy.
Dostrzeżenia także wymaga, że procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru
pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez
usta
wodawcę w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest
zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy,
przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w
przyszłości. Pytania zamieszczone w JEDZ-u należy odczytywać również przez pryzmat
uregulowań unijnych, a z uwzględnieniem brzmienia przepisów prawa krajowego,
implemen
tującego prawa wspólnotowe. W ten sam sposób ocenić trzeba udzielane przez
Wykonawców w jego treści odpowiedzi. Przy udzieleniu odpowiedzi twierdzącej nie należy
od razu domniemywać, że Wykonawca przyznaje, że zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia,
choćby z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby konieczne jest

każdorazowe zbadanie przez danego zamawiającego, czy występują okoliczności, które
skutkować muszą wykluczeniem Wykonawcy w ramach wyjaśnień złożonych wraz z JEDZ.
Tym samym
Izba oceniła jako prawidłowe zachowanie Odwołującego, który udzielając
odpowiedzi twierdzącej w JEDZ, przedstawił okoliczności istotne dla danej odpowiedzi na
pytanie, ale nie podjął jednocześnie czynności samooczyszczenia.
Jak już zauważono w niniejszym uzasadnieniu, potwierdzenie zasadności
powyższego zarzutu, nie wpływało na kształt sentencji orzeczenia, bowiem potwierdziły się
inne przesłanki, które obligowały Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty.

Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp,
Izba uznała, że nie został on potwierdzony.
Zdaniem Izby o
ferta wykonawcy MGGP została przez Zamawiającego oceniona przy
zastosowaniu tych samych reguł, jak w przypadku oferty Odwołującego. Wykonawca również
wzywany był do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do zdarzeń, które opisał w JEDZ
złożonym w lipcu 2021 roku. Nie można więc Zamawiającemu zarzucać, że postąpił wbrew
zasadzie równego traktowania wykonawców. Wyjaśnienia te, podobnie jak w przypadku
Odwołującego, objęte zostały przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
jest natomiast uchybieniem zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego odmienna ocena przedstawionych informacji, bowiem wynik badania sytuacji
podmiotowej danego Wykonawcy zależny jest od wielu czynników, między którymi zachodzić
może istotna różnica w stanie faktycznym. Nie ma jednej miary oceny złożonych wyjaśnień.
Co do czasu, w którym Zamawiający dokonał badania wystąpienia przesłanek
warunkujących wykluczenie, to różnica wynika z faktu, że Odwołujący dopiero w JEDZ z
2022 roku poinformował Zamawiającego o wystąpieniu określonych zdarzeń. Zatem ocena
Zamawiającego miała miejsce adekwatnie do czasu poinformowania przez każdego z
Wy
konawców o określonych okolicznościach.

Co do zarzutu ewentualnego, to jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, Odwołujący nie zawarł w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia dla
wskazywanego naruszenia.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
pr
zegrywającą, czyli Odwołującego.


Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
• Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
• Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
• Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02