eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 292/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-03
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 292/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Wiktoria Pawlik, Maksym Smorczewski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę "Vitronic Machine
Vision Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansów przy udziale
wykonawcy
Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Vitronic Machine Vision Polska" spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez „wykonawcę "Vitronic Machine Vision Polska" spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………..…

………………………..

………………………..

Sygn. akt: KIO 292/22

UZASADNIENIE


W dniu 3 lutego
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
– "Vitronic Machine Vision Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu (dalej jako „Odwołujący”) – na zaniechanie dokonania
przez
zamawiającego – Skarbu Państwa – Ministra Finansów (dalej jako „Zamawiający”)
czynności wykluczenia Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw
iązku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (dalej jako sPzp) w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt
3.2. SIWZ
„poprzez zaniechanie wykluczenia Kapsch pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 3
ppkt 3.2. SIWZ, pomimo wezwania Kapsch na podstawie art. 26 ust. 3 sPZP do
udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia tego warunku”,
2)
„art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP poprzez zaniechanie
wykluczenia Kapsch, pomimo tego, że Kapsch w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2.
SIWZ, a także, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
dotyczące ww. projektów referencyjnych zrealizowanych na rzecz Agencji oraz GDDKiA,
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego w Postępowaniu i prowadzące do wyboru oferty Kapsch jako
najkorzystniejszej
”.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
c) wykluczenia
Kapsch z Postępowania,
d) wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2) do
puszczenie i przeprowadzenie dowodów „na okoliczności wskazane w treści
odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie”,

3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego „zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Kapsch
Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Przystępujący”).
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych, przepisy dotychczasowe stosuje się do postępowań
o
udzielenie zamówienia, o których mowa w sPzp, wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. Stosownie
zaś do art. 92 ust. 2 ww. ustawy, do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89 sPzp,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy Pzp, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
sPzp.

W zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Zaprojektowanie, dostosowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli oraz
dostawa i utrzymanie P
rzenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie
Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej Numer referencyjny:
R/18/20/PO/G/450
” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów sPzp w trybie
przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 s
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
20 listopada 2020
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 227-
558199.

W rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 Specyfikacji Istotnych W
arunków Zamówienia
w
Postępowaniu (dalej jako „SIWZ”) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą

ubiega
ć się Wykonawcy, którzy

w zakresie zdolno
ści technicznej lub zawodowej spełniają
nast
ępujące warunki: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże iż w okresie
ostatnich 5 lat (a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przed
up
ływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i technicznej oraz prawid
łowo ukończył co najmniej:
a) jedno
(1) zadanie inwestycyjne, obejmujące wykonanie robót budowlanych polegających
na budowie co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego składających się z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów
łącznie przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów
wykorzystywanych do: i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii) zarządzania ruchem
pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi lub iv) kontroli ruchu
pojazdów lub drogi oraz
b)
jedno (1) zadanie inwestycyjne, obejmujące montaż urządzeń, sprzętu i innych
elementów wykorzystywanych do i) poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii)
zarządzania ruchem pojazdów lub drogą lub iii) monitorowania ruchu pojazdów lub drogi
lub iv) kontro
li ruchu pojazdów lub drogi.
Jedna wykazana umowa może jednocześnie potwierdzać spełnianie więcej niż jednego
warunku udziału w postępowaniu.”

W rozdziale XIV ust. 3 pkt 2 SI
WZ określono, że w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawc
ę powyższego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający będzie żądać
„wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
up
ływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, warto
ści, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z za
łączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane nale
życie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawid
łowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, s
ą referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane by
ły wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska
ć tych dokumentów – inne dokumenty -
Wzór Załącznik K do SIWZ”, przy czym w rozdziale XIV ust. 21 SIWZ określono, że w
przedmiotowym zakresie Zamawiaj
ący zaleca wykorzystanie wzoru stanowiącego Załącznik
K do SIWZ.

W
toku Postępowania Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych (sporządzony
z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik K do SIWZ), w którym wskazano na dwa
zamówienia:

1. wykonane na rzecz Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Zagospodarowania
Przestrzennego Agencja ds. Infrastruktury Drogowej w Bułgarii (dalej jako „Agencja”),
którego przedmiotem było „wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego
wykonan
ie robót budowlanych polegających na budowie co najmniej 20 obiektów
budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się
z
konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie przystosowanych do
montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli
opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż
urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat
drogowych
”,
2. wykonane na rzecz Generaln
ej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako
„GDDKiA”), którego przedmiotem było „1) wykonanie jednego zadania inwestycyjnego
obejmującego wykonanie robót budowlanych polegających na budowie co najmniej 20
obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się
z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie przystosowanych do
montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli
opłat drogowych oraz wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż
urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat
drogowych, oraz
2) wykonanie jednego zadania inwestycyjnego obejmującego montaż
urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do poboru i kontroli opłat
drogowych
”.
Jako dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wyżej wymienionych zamówień
Przystępujący złożył:
− referencje z 30 lipca 2020 r., w których Agencja potwierdziła, że „Kapsch Telematic
Services sp. z o.o. będący członkiem konsorcjum Kapsch Traffic Solutions DZZD
w okresie [16.01.18 r.
– 14.12.18 r.] zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne, które obejmuje: (i) wykonanie robót budowlanych polegających na
wybudowaniu co najmniej 20 obiektów budowlanych lub urządzeń zapewniających
bezpieczeństwo na drodze wraz z wykonaniem nadbudów i specjalnych fundamentów
wraz z urządzeniami zaadaptowanymi do celów montażu, wyposażeniem i innymi
elementami w celu: 1) pobierania lub kontroli opłat drogowych, 2) zarządzania,
3)
monitorowania lub 4) kontroli środków transportu lub ruchu drogowego,
i (ii)
zainstalowaniu urządzeń, wyposażenia i innych elementów w celu 1) pobierania lub
kontroli opłat drogowych, 2) zarządzania, 3) monitorowania lub 4) kontroli ruchu
drogowego
” oraz że „zadanie zostało zrealizowane prawidłowo zgodnie z
obowiązującymi standardami budowlanymi na terytorium Republiki Bułgarii”,
− pismo GDDKiA z 29 października 2018 r. potwierdzające, że „Konsorcjum spółek:
Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Texel sp. z o.o., w

imieniu którego działa Kapsch Telematlc Services Sp. z o.o. świadczy od 1 lipca 2011r.
usługi utrzymania Krajowego Systemu Poboru Opłat, a wartość zamówienia, na które
składa się budowa i utrzymanie KSPO, przekroczyła 3 mld zł netto”.

W
dniu 11 października 2021 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wniósł odwołanie na
czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wyrokiem z dnia 19
listopada 2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 3122/21,
Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła w części przedmiotowe odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu
„unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem (…) zwrócenie się do Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. w Warszawie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1853) o udzielenie wyjaśnień dotyczących zakresu udziału
tego wykonawcy w wykonaniu obu umów wskazanych w wykazie robót budowlanych w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX pkt 3
ppkt
3.2., w szczególności udziału w wykonaniu robót budowlanych oraz należytego
wykonania umowy zawartej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
”.
Przystępujący wniósł skargę na ww. wyrok, która została oddalona.

W dniu 15 grudnia 2021 roku
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
sPzp
wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień dotyczących umów wskazanych w
celu wykazania posiadania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych”, wskazując przy
tym, iż „wyjaśnienia te powinny dotyczyć na czym polegał udział Wykonawcy w konsorcjach,
które wykonały oba projekty referencyjne. Wykonawca musi wykazać Zamawiającemu, że
jako członek konsorcjum nabył realnego doświadczenia, które da podstawę do twierdzenia,
że jest w stanie należycie wykonać roboty budowlane. Ponieważ z dokumentów dotyczących
umowy zrealizowanej na rzecz GDDKIA nie wynika, że Wykonawca wykonywał roboty
budowlane, Zamawiający oczekuje jednoznacznego wykazania tej kwestii. Ponadto zgodnie
z
e stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej należyte wykonanie robót budowlanych w
ramach tej umowy nie powinno podlegać domniemaniu Zamawiającego i w tym celu należy
przedstawić potwierdzenie (np. referencje) należytego wykonania umowy”.

W dniu 5 stycznia 2022 r.
Przystępujący udzielił odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie
, w której potwierdził, że „zakres i forma udziału Wykonawcy w realizacji obu umów
wskazanych w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu z rozdziału IX pkt 3) 3.2. SIWZ potwierdza, że Wykonawca zdobył realne

doświadczenie odpowiadające wymogom opisanym w ww. warunku. Jednocześnie
potwierdzam, że obie umowy zostały wykonane należycie”.
W
zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz GDDKiA (dalej jako „umowa
z GDDKiA”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że:
1)
„rola Wykonawcy w konsorcjum wykonującym przedmiotową umowę w sposób
jednoznaczny została przesądzona w umowie konsorcjum zawartej pomiędzy
Wykonawcą a dwoma innymi konsorcjantami (tj. Kapsch TrafficCom AG i Texel sp. z
o.o.). Stosownie do pkt 3.4.3 i 3.4.4
umowy konsorcjum, wyciąg z której załączam do
niniejszego pisma, to Wykonawca pełnił funkcję generalnego wykonawcy wszystkich
robót budowlanych, usług i dostaw na rzecz zamawiającego GDDKiA. Umowa
konsorcjum przewidywała swoiste „domniemanie kompetencji” na rzecz Wykonawcy. W
szczególności w gestii Wykonawcy leżało wykonanie robót polegających na budowie
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bramownic) składających się z konstrukcji
nośnej (w szczególności słupów oraz rygla tworzących bramownicę) oraz dedykowanych
jej fundamentów przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów
wykorzystywanych do celów systemu poboru i kontroli opłat (Krajowego Systemu
Poboru Opłat Elektronicznych viaTOLL). Wykonawca był także uprawniony do
zawierania umów z podwykonawcami i/lub dostawcami. Zgodnie z umową konsorcjum
jedynie Wykonawca był uprawniony do wystawiania faktur za roboty budowlane, usługi i
dostawy wykonywane w ramach realizacji Umowy Podstawowej na rzecz
zamawiającego GDDKiA, co dodatkowo potwierdza kluczową rolę Wykonawcy w
konsorcjum
”,
2)
„wykonywanie opisanych w powyższym warunku [udziału w Postępowaniu określonym
w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ
– przyp. Izby] robót budowlanych w zakresie budowy
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w 2017 roku i kolejnych latach realizacji
przedmiotowej umowy (tj. w okresie mieszczącym się w wymaganiu z warunku udziału
w
Postępowaniu) potwierdza, w szczególności dokumentacja rozszerzenia zakresu prac
w ramach referencyjnego projektu o budowę i uruchomienie kolejnych bramownic
(będących urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego składających się z
konstrukcji nośnej oraz dedykowanych jej fundamentów łącznie przystosowanych do
montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do zastosowań
wskazanych w
warunku udziału w Postępowaniu). Wykonanie opisanego powyżej
rozszerzenia było wprost przedmiotem umowy z 2 listopada 2010 roku”,
3)
„uregulowania odnoszące się szczegółowo do odpowiedzialności wykonawcy w zakresie
budowy bramownic w ramach rzeczon
ej umowy (w tym każdorazowych rozszerzeń sieci
dróg płatnych) zostały opisane w załączniku nr 2 do umowy, części 3 I pt. „Obsługa
Infrastruktury”, gdzie choćby w punkcie I1.1.18 wyraźnie stwierdza się, że Wykonawca
był odpowiedzialny za wykonanie konstrukcji bramownic”,

4)
„zawierane przez Wykonawcę umowy podwykonawcze i zakres prac w nich
przewidziany (zawierający odniesienia do robót budowlanych) stanowi dodatkowy dowód
na okoliczność, że to Wykonawca był odpowiedzialny za prace objęte warunkiem udziału
w Po
stępowaniu, na potwierdzenie spełnienia którego przedstawiony został niniejszy
projekt referencyjny
”,
5)
„Wykonawca starał się uzyskać referencje od zamawiającego GDDKiA. Wykonawca
w
odpowiedzi otrzymał jednak od GDDKiA pismo z dnia 29 października 2018 r., w
którym potwierdzono świadczenie w ramach zamówienia określonych prac i usług, ale
nie wskazano wprost, czy wykonanie ich było należyte”,
6)
„został przedstawiony protokół zdawczo-odbiorczy potwierdzający przekazanie
bramownic do GDDKiA
. Uzupełniając powyższe, w załączeniu do niniejszego pisma
przedstawiam dodatkowo wnioski o płatność i potwierdzenie realizacji płatności przez
GDDKiA, które tym bardziej potwierdzają, że prace te zostały zakończone pomyślnie,
zaś wynagrodzenie zostało zapłacone, co potwierdza, że umowa została wykonana
należycie”,
7)
„przedstawiam pismo dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
stosownie do którego w dniu 5 grudnia 2018 roku Wykonawcy został odesłany oryginał
gwarancji bankowej udzielonej na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy dla rzeczonego projektu (a z której skądinąd zamawiający w toku realizacji
projektu nigdy nie skorzystał). W tym zakresie wskazuję, że stosownie do art. 151 ust. 1
p.z.p. zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy w terminie 30
dni od dnia wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie
wykonane. Tym samym potwierdzony załączonym pismem fakt zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy stanowi jednocześnie potwierdzenie należytego
wykonania tej umowy
”.
W zakresie dotyczącym umowy zrealizowanej na rzecz Agencji (dalej jako „umowa
z
Agencją”) w ww. odpowiedzi Przystępujący wskazał, że:
1)
„referencja wystawiona przez zamawiającego bułgarskiego została wystawiona na
Wy
konawcę, a nie na żadnego z innych członków konsorcjum. Referencja ta
jednoznacznie potwierdza wykonanie prac odpowiadających opisowi zawartemu w treści
warunku
”,
2)
„przedstawiam oświadczenie Kapsch Telematik Techologies Bulgaria EAD – lidera
konsorcjum wykonującego rzeczoną umowę, z którego jednoznacznie wynika, że
Wykonawca był członkiem konsorcjum odpowiedzialnym za prace odpowiadające treści
warunku udziału w Postępowaniu, a także dodatkowe oświadczenie zamawiającego
bułgarskiego, wprost potwierdzające, że w szczególności Wykonawca jako członek
konsorcjum realizującego tę umowę uczestniczył bezpośrednio w realizacji prac objętych
warunkiem udziału w Postępowaniu”,

3)
„prezentuję oświadczenie podwykonawcy ITA Engineering Ltd., z którego w sposób
jednoznaczny wynika, że to Wykonawca był podmiotem nadzorującym, prowadzącym,
kontrolującym i odbierającym prace w zakresie robót budowlanych wraz z instalacją
urządzeń, wyposażenia i innych elementów realizowanych w ramach wspomnianej
umowy
”,
4)
„zaangażowanie Wykonawcy w wykonywanie prac opisanych w treści warunku udziału
w
Postępowaniu potwierdzają także inne dokumenty z realizacji tego projektu, które
wyraźnie wskazują, że to Wykonawca, jego personel oraz podmioty działające na jego
zlecenie
realizowały kluczowe zadania w ramach rzeczonego projektu. W tym
kontekście należy wskazać, że w związku z wykonywaniem niniejszej umowy personel
Wykonawcy uczestniczył w naradach organizowanych w trakcie realizacji projektu, na
których omawiano poszczególne aspekty realizacji robót budowlanych znajdujących się
w
zakresie zadań Wykonawcy, a dodatkowo zaangażowanie Wykonawcy w ten projekt
sprawiło, że niektórzy pracownicy Wykonawcy zostali uznani za mających rezydencję
podatkową w Bułgarii na potrzeby poboru podatku dochodowego”.

Do odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 stycznia 2022 roku
Przystępujący załączył:
1)
wyciąg z umowy konsorcjum z dnia 1 września 2010 r. zawartej pomiędzy Kapsch
TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym, w której:
a) Kapsch
Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,
b)
umowa na realizację Krajowego Systemu Poboru Opłat wraz z czynnościami
związanymi z elektronicznym poborem opłat za pośrednictwem zamawiającego -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w związku z którym ogłoszenie
o
zamówieniu publicznym (etap prekwalifikacji) zostało opublikowane pod numerem
referencyjnym 2009/S 250-
360576, a następnie pod numerem GDDKiA-DPP-PPP3-
PC-071-2510/09
zwana była „Kontraktem Podstawowym”,
c) pkt 3.3.1
miał treść „Przywództwo w Konsorcjum jest podzielone w następujący
sposób:
(i) KTC AG jest wiodącym członkiem Konsorcjum do dnia zawarcia Umowy Głównej
włącznie;
(j) KTS PL będzie wiodącym członkiem Konsorcjum od dnia zawarcia Umowy
Głównej,
Strony niniejszym potwierdzają i ratyfikują powołanie zarówno KTC AG jak i KTS PL
(z
zastrzeżeniem powyższego) na reprezentatywnego członka wiodącego (dalej
"Członek Wiodący") Konsorcjum dla wszystkich celów reprezentacyjnych
w odniesieniu do Projektu
”,
d)
pkt 3.4.1 miał treść „Zakres Prac oznacza i obejmuje wszystkie prace, usługi
i
produkty określone w Załączniku nr 1 do niniejszej umowy, które każdy

z
Konsorcjantów będzie świadczył w trakcie realizacji Kontraktu Podstawowego.
Strony uzgadniają, a KTC AG przyjmuje i potwierdza, że KTC AG będzie
odpowiedzialna za prawidłowe wykonanie i dostarczenie Zakresu Prac zgodnie
z odpowiedn
im harmonogramem określonym w Załączniku I. Strony uzgadniają,
a
Texel przyjmuje i potwierdza, że Texel będzie odpowiedzialna za prawidłowe
wykonanie i dostarczenie Zakresu Prac zgodnie z odpowiednim harmonogramem
określonym w Załączniku I. Ponadto Strony uzgadniają, że Zakres Prac określony
w
Załączniku 1 ma jedynie charakter wstępny i może ulec zmianie w trakcie
realizacji Projektu. Dlatego też wyraźnie ustala się, że Zakres Prac WONK jest
opisany w
Załączniku 1 w sposób bardzo ogólny. Rzeczywisty Zakres Prac oraz
odpowiednie wynagrodzenie zostaną określone w umowie wykonawczej, której wzór
stanowi Załącznik nr 2 do niniejszego dokumentu ("Umowa Wykonawcza"), która
zostanie zawarta pomiędzy Członkiem Konsorcjum a KTS PL i będzie podlegać
okresowym zmianom
wynikającym z wymogów Kontraktu Podstawowego na mocy
decyzji Konsorcjum, które będą musiały być przestrzegane przez Strony Umowy
Wykonawczej
”,
e) pkt
3.4.3 miał treść „Wszelkie prace, usługi lub dostawy nieprzydzielone żadnej ze
Stron, a niezbędne do realizacji Projektu, leżą w zakresie odpowiedzialności KTS
PL
”,
f)
pkt 3.4.4. miał treść „KTS PL będzie generalnym dostawcą wszystkich prac, usług
i
dostaw na rzecz Zamawiającego, które są niezbędne do wykonania Kontraktu
Podstawowego, jak również jedynym wiodącym Członkiem Konsorcjum wyłącznie
odpowiedzialnym za finansowe i operacyjne zarządzanie Projektem, np.
fakturowanie wszystkich prac, usług i dostaw na rzecz Zamawiającego, kontakty z
Zamawiającym oraz ogólną obsługę Projektu. Ponadto KTS PL jest uprawniona do
zawierania umów z podwykonawcami i/lub dostawcami. W związku z tym KTC AG i
Texel są zobowiązane do dostarczenia KTS PL wszystkich prac, usług i dostaw w
ramach ich zakresów prac. W celu uniknięcia wątpliwości jedynie KTS PL jest
uprawniona do wysta
wiania faktur za prace, usługi i dostawy wykonane w ramach
realizacji Umowy Podstawowej wobec Zamawiającego. W przypadku dokonania
przez Zamawiającego jakiejkolwiek płatności na rzecz Członek Konsorcjum inny niż
KTS PLI, Członek Konsorcjum jest zobowiązany do niezwłocznego przekazania
takiej płatności do KTS PL”,
g) w
załączniku nr 1 Zakres prac stron umowy napisano „Zakres prac KTS PL Jak
opisano w pkt 3.4.3 i 3.4.4
”,
2) instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r.,
3)
Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej
ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029, w którym wskazano, że

„Wydanie niniejszego Świadectwa Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na
Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej ESP
, będzie uprawniać Konsorcjum Kapsch do
wynagrodzenia ryczałtowego (…) skorygowanego o wartość punktów karnych,
przyznanych zgodnie z Załącznikiem 11, Część 3”,
4) p
rotokół zdawczo-odbiorczy dnia 10 października 2017 r.,
5) dokumentacja
zdjęciowa – przykładowe 20 bramownic wybudowanych w ramach
Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029,
6) z
ałącznik nr 2 „Wymagania Zamawiającego” do Umowy dot. projektu referencyjnego
realizowanego dla GDDKiA, część 3 lit. I „Obsługa Infrastruktury”,
7) u
mowa z podwykonawcą nr 1 – wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 30 marca
2017 r.),
w której:
a)
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,
b)
pkt 2.1 załącznika nr 1A do zmiany nr 14 miał treść „KTS PL pozostanie Głównym
W
ykonawcą i globalnym integratorem systemu, dlatego też Podwykonawca będzie
postępował zgodnie z instrukcjami KTS PL. Wszystkie główne zadania
Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”,
c)
w pkt 2.4 załącznika nr 1A do zmiany nr 14 zawarte było sformułowanie „Roboty
opisane w niniejszym dokumencie podlegają akceptacji przez KTS PL.
Podwykonawca zobowiązuje się również do wprowadzenia wszelkich zmian
i
rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”,
8) umowa z po
dwykonawcą nr 2 – wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 28 marca
2017 r.),
w której:
a)
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o zwany był „KTS PL”,
b) pkt 2.1
załącznika nr 1 do zmiany nr 6 miał treść „KTS PL pozostanie głównym
wykonawcą i globalnym integratorem systemu, dlatego też Podwykonawca będzie
postępował zgodnie z instrukcjami KTS PL. Wszystkie główne zadania
Podwykonawcy będzie podlegać zatwierdzeniu przez KTS PL”,
c) w pkt 2.4
załącznika nr 1 do zmiany nr 6 zawarte było sformułowanie „Roboty
opisane w niniejszym dokumencie
podlegają akceptacji przez KTS PL.
Podwykonawca zobowiązuje się również do wprowadzenia wszelkich zmian i
rozszerzeń Robót wymaganych przez KTS PL”,
9) faktura
nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi
zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy,
10) p
otwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA,
11)
świadectwa potwierdzające osiągnięcie kolejnych kamieni milowych w ramach realizacji
umowy z GDDKiA,
12) p
rotokoły wystawione w związku z przekazaniem systemu po zakończeniu realizacji
umowy z GDDKiA,

13) p
ismo od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy,
14) o
świadczenie Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD z dnia 21 grudnia 2021 r.
o
treściKapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD, UIC 200605115, adres siedziby;
Panorama Sofia Street
5, 1176 Sofia, Bułgaria jako lider konsorcjum Kapsch Traffic
Solutions DZZD, UIC 177220588, adres prawny; Panorama Sofia Street 5, 1176 Sofia,
Bułgaria, realizującego zamówienie publiczne dla Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
i Planowania
Przestrzennego,
Agencji
Infrastruktury
Drogowej
pod
nazwą
"Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat za
korzystanie z sieci drogowej w oparciu o przejechaną odległość dla pojazdów
o
maksymalnej masie całkowitej powyżej 3.5 ton (opłata za przejazd) oraz w oparciu
o
czas dla pojazdów o maksymalnej masie całkowitej do 3,5 tony (e-winieta)", niniejszym
potwierdza, że w ramach naszego konsorcjum, członkiem konsorcjum bezpośrednio
zaangażowanym w realizację robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu
i
innych elementów służących do 1) poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania,
3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5) utrzymania zainstalowanego systemu,
była od 16 stycznia 2018 r. i jest nieprzerwanie do chwili obecnej firma Kapsch
Tel
ematic Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”,
15) o
świadczenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i Zagospodarowania Przestrzennego
– Agencji ds. Infrastruktury Drogowej Bułgarii z dnia 22 grudnia 2021 r.,
16) o
świadczenie ITA Engineering Ltd. z dnia 1 grudnia 2021 r. o treści „My, ITA
Engineering Ltd., UIC, 121104512 niniejszym oświadczamy, że podmiotem
nadzorującym, prowadzącym, kontrolującym i odbierającym prace w zakresie
wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych
elementów wykorzystywanych do 1) poboru lub kontroli opłat drogowych 2) zarządzania
3)
monitorowania lub 4) kontroli ruchu, był od 16 stycznia 2018 r. i jest nadal spółka
Kapsch Telematic Services sp. z o.o., będąca częścią (partnerem w) Konsorcjum
Kapsch
Traffic Solutions, BULSTAT 177220588, wykonującego zamówienie publiczne
dla Zamawiającego Agencji Infrastruktury Drogowej, pn.: „Zaprojektowanie, budowa
i
wdrożenie elektronicznego systemu poboru opłat za korzystanie z sieci dróg na
podstawie przebytego dy
stansu dla pojazdów o maksymalnej masie całkowitej
przekraczającej 3.5 tony (myto) oraz na podstawie czasu dla samochodów o
maksymalnej masie całkowitej do 3.5 tony (winieta elektroniczna)”. Kapsch Telematic
Services Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie wykonywał swoje nadzorcze, kontrolujące i
zarządcze uprawnienia, jak określono w pkt 4.2.1. Umowy o podwykonawstwo z 16
stycznia 2018 r. Dodatkowo przedstawiciele Kapsch Telematic Services sp. z o.o.
aktywnie partycypowali w procesie uzgodnień z wcześniej wspomnianym Zamawiającym
w odniesieniu do sposobu realizacji zamówienia”,

17) d
okumenty dotyczące realizacji projektu referencyjnego realizowanego w Bułgarii.

Zgodnie z § 8 pkt 8.3 umowy z GDDKiA, która została zawartej pomiędzy Kapsch
TrafficCom AG, Texel sp. z o
.o. i Przystępującym z GDDKiA w dniu 2 listopada 2010 roku,
łączna wysokość wszystkich zobowiązań GDDKiA wynikających z tej umowy nie mogła
przekroczyć 5.621.123.830,42 zł.
Na podstawie tej umowy Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i
Przystępujący
zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000 złotych tytułem kar umownych.

Przystępujący zwrócił się do GDDKiA o wydanie referencji zawierających
stwierdzenie, że umowa z GDDKiA została wykonana należycie. GDDKiA takich referencji
nie wydało. Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie, że ww. umowa nie została
wykonana należycie. GDDKiA takiego potwierdzenia również nie wydało.

W dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty -
za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.

Stan faktyczny w sprawie
nie był sporny między Stronami.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania, załączonych do odwołania oraz złożonych w toku postępowania
odwoławczego, a także niezaprzeczonych twierdzeniach Stron.
Wysokość kwoty, jaką Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący
zapłacili tytułem kar umownych GDDKiA na podstawie umowy z GDDKiA Izba ustaliła na
podstawie
twierdzeń Przystępującego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie wskazywał,
jaka dokładnie kwota została zapłacona z tego tytułu, a twierdzeniu Przystępującego nie
zaprzeczył.

Izba oddaliła wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia Izbie
dokumentacji powykonawczej dla bramownic wskazanych w protokole zdawczo odbiorczym
z 10.10.2017 r.,
mając na uwadze, że przeprowadzenie dowodu z przedmiotowej
dokumentacji
miało służyć wykazaniu, że bramownice, których wykonanie było przedmiotem
ww. umowy zawartej w dniu 2 listopada 2010 roku
, zostały faktycznie wykonane przez
podwykonawców Przystępującego, a nie przez samego Przystępującego. Wykazanie
powyższego zgodnie z twierdzeniami Odwołującego nie miałoby znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów sPzp oraz że nie zachodzi żadna
z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp.

Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu
28 lutego 2022 roku, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp w
związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ nie był zasadny.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
) sPzp, „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania
”. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp „z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.

Przede wszystkim należało zauważyć, że – jak trafnie podnosił Przystępujący –
warunkiem
udziału w Postępowaniu określonym w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ (w
zakresie litery a))
nie było wykonanie w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i technicznej oraz prawid
łowe ukończenie robót budowlanych (polegających na
budowie co najmniej 20
obiektów budowlanych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego składających się z konstrukcji nośnej oraz dedykowanej jej fundamentów łącznie
przystosowanych do montażu urządzeń, sprzętu i innych elementów wykorzystywanych do:
i)
poboru lub kontroli opłat drogowych lub ii) zarządzania ruchem pojazdów lub drogą lub
iii)
monitorowania ruchu pojazdów lub drogi lub iv) kontroli ruchu pojazdów lub drogi), lecz
wykonanie w spos
ób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i technicznej oraz
prawid
łowe ukończenie co najmniej jednego zadania inwestycyjnego, obejmującego
wykonanie
takich robót budowlanych. Powyższe Izba miała na uwadze oceniając zarzuty
przedstawione w odwołaniu, w szczególności twierdzenia odwołującego w zakresie nie
wykazania
wykonania czy realizacji robót budowlanych.

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wskazane
w nim
okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, a także wyrok Izby z dnia 19

listopada 2021 roku, wydany w sprawie o sygn. KIO 3122/21,
należało uznać, że dla
roz
strzygnięcia sprawy istotne znaczenie mają trzy kwestie:
1. czy
biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz
złożone przez niego dokumenty można uznać, że Przystępujący wykonując umowę
z
Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ,
2.
czy biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz
złożone przez niego dokumenty można uznać, że Przystępujący wykonując umowę
z
GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ,
3. c
zy umowa z GDDKiA została należycie wykonana?
Wskazać przy tym należy, że - jak Izba wskazywała wielokrotnie w wydanych
wyrokach - z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny oraz art. 534 ust. 1
Pzp
wynika, że obowiązkiem strony, która powołuje się na fakt, powodujący powstanie
określonych skutków prawnych, jest wykazanie tego faktu oraz wskazanie dowodów dla jego
wykazania
. Ponieważ to Odwołujący powoływał się na to, że Przystępujący na podstawie
umowy z
Agencją oraz umowy z GDDKiA nie wykonał robót budowlanych (które stanowiłyby
zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ) oraz że umowa z
GDDKiA nie została należycie wykonana, zobowiązany był okoliczności te wykazać, czego
nie uczynił.

Nie można podzielić stanowiska Przystępującego przedstawionego w jego
wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2022 roku, iż sama „referencja wystawiona przez
zamawiającego bułgarskiego”, która „została wystawiona na Wykonawcę, a nie na żadnego
z
innych członków konsorcjum (…) jednoznacznie potwierdza wykonanie prac
odpowiadających opisowi zawartemu w treści warunku” oraz że „stanowi wystarczający
dowód wykonania tych konkretnych prac, odpowiadających wymaganiom opisanym w
warunku udziału w Postępowaniu”. Przedmiotowa referencja była dokumentem, którym
Zama
wiający dysponował w dacie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
dniu 11 października 2021 roku, a jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 19
listopada 2021 roku,
„z dokumentów i oświadczeń, które posiadał zamawiający w dacie
wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, nie wynika, na czym polegał udział
Kapsch w obu konsorcjach w zakresie wykonywanych robót budowlanych. Brak jest więc
jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do uznania, że przystępujący nabył doświadczenie
uzasadniające spełnianie wymagań zamawiającego dotyczącego wykonania takich prac”.

Rozstrzygając niniejszą sprawę konieczne było wzięcie pod uwagę wyroku z 4 maja
2017 r., wydanego w sprawie C-387/14
, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
stwierdził, że, „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (..,) wykonawca nie
może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i
konkretnie nie brał udziału”, gdyż Przystępujący w Postępowaniu polegał na
doświadczeniu dwóch „grup wykonawców, których był członkiem”.
Zważywszy ponadto, że - jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu ww. wyroku z
dnia 19 listopada 2021 roku -
„z orzeczenie tego nie należy jednak wywodzić – jak chciałby
odwołujący – obowiązku osobistego wykonania przez uczestnika konsorcjum umowy w
części, na którą się powołuje w kolejnym postępowaniu. Taka teza nie została sformułowana
w
przywołanym rozstrzygnięciu”, Izba uznała, iż Przystępujący faktycznie i konkretnie brał
udział w wykonaniu umowy z Agencją w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz
z
instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru lub
kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu. Wynika to z treści
dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniem z dnia 5 stycznia 2022
roku.
W
oświadczeniu Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD z 21 grudnia 2021 r.
napisano
„Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD (…) potwierdza, że w ramach
naszego konsorcjum, członkiem konsorcjum bezpośrednio zaangażowanym w realizację
robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1)
poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania, 3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5)
utrzymania zainstalowanego systemu,
była od 16 stycznia 2018 r. i jest nieprzerwanie do
chwili obecnej firma Kapsch Telematic
Services Sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie”. Zatem
to, że Przystępujący „był członkiem konsorcjum bezpośrednio zaangażowanym w realizację
robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, sprzętu i innych elementów służących do 1)
poboru i kontroli opłat, 2) zarządzania, 3) monitorowania i 4) sterowania ruchem oraz 5)
utrzymania zainstalowanego systemu
” jest w tym oświadczeniu napisane wprost, a nie
jedynie z niego wynika
– jak wywodzi Odwołujący.
Istotnie, Kapsch Telematik Technologies Bulgaria EAD nie
wyjaśnił w nim, na czym
„miało polegać owo zaangażowanie” Przystępującego ani nie wskazał wprost, że
Przystępujący faktycznie zrealizował jakiekolwiek roboty budowlane. Nie potwierdza to
słuszności zarzutu Odwołującego, biorąc pod uwagę treść innego dokumentu złożonego
przez
Przystępującego – oświadczenia ITA Engineering Ltd z dnia 1 grudnia 2021 roku, w
którym napisano „oświadczamy, że podmiotem nadzorującym, prowadzącym, kontrolującym
i
odbierającym prace w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją
urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do 1) poboru lub kontroli
opłat drogowych 2) zarządzania 3) monitorowania lub 4) kontroli ruchu, był od 16 stycznia
2018 r. i jest nadal spółka Kapsch Telematic Services sp. z o.o., będąca częścią (partnerem

w) Konsorcjum Kapsch Traffic Solutions, BULSTAT 177220588,
(…) Kapsch Telematic
Services Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie wykonywał swoje nadzorcze, kontrolujące i
zarządcze uprawnienia, jak określono w pkt 4.2.1. Umowy o podwykonawstwo z 16 stycznia
2018 r. Dodatkowo przedstawiciele Kapsch Telematic Services sp. z o.o. aktywnie
partycypowali w
procesie uzgodnień z wcześniej wspomnianym Zamawiającym w
odniesieniu do sposobu
realizacji zamówienia”. Treść tego oświadczenia nie pozostaje w
sprzeczności z innymi dokumentami złożonymi przez Przystępującego, nie ma również
podstaw do kwestionowania jego prawdziwości czy rzetelności – wobec czego należało
uznać, że mogło ono stanowić podstawę do oceny, czy Przystępujący wykonując umowę z
Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ.
W odwołaniu wskazano, że ww. oświadczenie wskazuje na doświadczenie
w
„nadzorze, prowadzeniu, kontrolowaniu i odbieraniu prac budowlanych”, a jak trafnie
podnosił Przystępujący, zwrot „prowadzący” oznacza „realizujący”. Można by więc
stwierdzić, że tym samym sam Odwołujący przyznał, że Przystępujący posiada
doświadczenie w realizowaniu robót budowlanych, o których mowa w ww. oświadczeniu;
z
ważywszy na zarzuty przedstawione w odwołaniu, poprzestanie na tym byłoby
nieuzasadnione. N
ależało jednak uznać za przyznane, że Przystępujący w ramach
wykonywania umowy zawartej z
Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace
w zakresie wykonyw
ania robót budowlanych.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż ze złożonych przez Przystępującego
w
dniu 5 stycznia 2022 r. wyjaśnień oraz z załączonych do nich dokumentów dotyczących
wykonywania umowy zawartej z Agencją nie wynika, jaki był rzeczywisty zakres prac
realizowanych przez Przystępującego w ramach konsorcjum, w szczególności, że
z
dokumentów tych nie wynika, aby Przystępujący realizował roboty budowlane, o których
mowa w warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ,
Izba wskazuje, że „rzeczywistym zakresem prac” Przystępującego było nadzorowanie,
prowadzenie, kontrolowanie i odbieranie
prac w zakresie wykonywania robót budowlanych
wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru
lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu, które należy
kwalifik
ować jako faktyczny i konkretny udział w wykonywaniu na rzecz Agencji robót
budowlanych
wraz
z
instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów
wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub
kontroli ruchu.
Stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego nie dawał podstaw
do dokonania odmiennej oceny
– że Przystępujący faktycznie (rzeczywiście) tych czynności
nie wykonywał. Dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w
rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ n
ie było zaś niezbędne wykazanie przez Przystępującego,
że on sam realizował roboty budowlane. Jak już wskazano, przedmiotowy warunek polegał
na wykonaniu
zadania inwestycyjnego, obejmującego wykonanie robót budowlanych, zaś

„okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza
braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę” (tak Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 6
lutego 2020 roku, wydanym w sprawie sygn. KIO 126/20 (powoływanym zarówno przez
Odwołującego, jak i Przystępującego)). Analogiczny pogląd został wyrażony w uzasadnieniu
wyroku Izby z dnia 2 kwietnia 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. KIO 270/21,
w którym
stwierdzono, że wykonawca realizujący prace jako generalny wykonawca, który przy ich
wykonaniu korzysta z
potencjału podwykonawcy, może następnie na potrzeby postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy
udziale podwykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca ten
brał czynny i aktywny udział w
realizacji tego zamówienia, był generalnym wykonawcą tego zamówienia, był zobowiązany
do kierowania pracami,
był organizatorem i koordynatorem prac, odpowiadał za roboty
wykonane przez podwykonawcę nie tylko co do zakresu rzeczowego, ale i jakości - jak za
działania i zaniechania własne (vide również wyroki Izby: z dnia 8 czerwca 2009 r. wydany w
sprawie o sygn. KIO/UZP 676/09 oraz z dnia 29 kwietnia 2013 r. wydany w sprawie o sygn.
KIO 832/13).
Mając na uwadze, że nie było kwestionowane, iż Przystępujący w ramach
wykonywania umowy
zawartej z Agencją nadzorował, prowadził, kontrolował i odbierał prace
budowlane,
należało przyjąć, że zaangażowanie Przystępującego w wykonanie tej umowy
w
zakresie wykonywania robót budowlanych (polegające na nadzorowaniu, kontrolowaniu
i odbieraniu prac
w zakresie wykonywania robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń,
wyposażenia i innych elementów wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych,
zarządzania, monitorowania lub kontroli ruchu) miało charakter generalnego wykonawstwa,
zaś że „nadzorowanie, prowadzenie i kontrolowanie prac” wykonywanych przez ITA
Engineering Ltd jest
tożsame z zaangażowaniem w postaci kierowania pracami,
organizowania ich i koordynowania.
Nie zostały zakwestionowane, a tym samym nie było
podstaw do podważenia, twierdzeń Przystępującego, że ponosił on pełną odpowiedzialność
za wszystkie wykonane roboty
– czyli za roboty wykonane przez ITA Engineering Ltd.
Spełnione zostały zatem wszystkie opisane w ww. wyroku Izby wydanym w sprawie
o sygn. KIO 270/21
przesłanki do powołania się przez wykonawcę realizującego prace jako
generalny wykonawca
na doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu prac wykonanych przy
udziale podwykonawcy.

W
obec powyższego Izba uznała, że wyjaśnieniami z dnia 5 stycznia 2022 roku oraz
załączonymi doń dokumentami Przystępujący wyjaśnił, w jakim zakresie brał faktycznie
udział w wykonaniu umowy zawartej przez niego wspólnie z innymi wykonawcami z Agencją,
jak również wykazał, że wykonując przedmiotową umowę nabył realne doświadczenie w
zakresie wykonania
robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych

elementów wykorzystywanych do poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania,
monitorowania lub kontroli ruchu.

Zważywszy, że w świetle wyroku Izby z dnia 19 listopada 2021 roku, wydanego
w sprawie o sygn. KIO 3122/21
, bezspornym było, że wykonanie na podstawie tej umowy
robót budowlanych wraz z instalacją urządzeń, wyposażenia i innych elementów
wykorzystywanych do
poboru lub kontroli opłat drogowych, zarządzania, monitorowania lub
kontroli ruchu stanowi wykonanie zadania inwestycyjnego
określonego w rozdziale IX pkt 3
ppkt 3.2 SIWZ
, jak również, że umowa z Agencją została wykonana należycie, uzasadnione
było przyjęcie, że poprzez wykonanie tej umowy Przystępujący wykonał w sposób należyty,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i technicznej oraz prawid
łowo ukończył zadanie
inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3) ppkt 3.2 SIWZ. Nie było więc podstaw do
odrzucenia oferty
Przystępującego ze względu na to, że nie wykazał on spełniania warunku
w Postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ pomimo wezwania do
wykazania nabycia realnego doświadczenia w ramach wykonania tej umowy.

W zakresie
dotyczącym umowy z GDDKiA zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
w
związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 sPzp w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ
uzasadniany był okolicznością, że wykonując tą umowę Przystępujący nie wykonał
samodzielnie żadnych bramownic (których wykonanie było między innymi przedmiotem ww.
umowy), lecz zlecił wykonanie całości tych robót budowlanych podwykonawcom.
R
ozważania dotyczące nabycia doświadczenia przez wykonawcę w sytuacji, gdy
zamówienie było realizowane przez podwykonawcę, które zostały przedstawione powyżej,
odnieść należy więc również do kwestii nabycia przez Przystępującego doświadczenia w
wyniku wykonywania umowy z GDDKiA.
P
rzyznać przy tym należało rację Odwołującemu, że następujące dokumenty
załączone do wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 roku nie pozwalają na
określenie zakresu udziału Przystępującego w wykonaniu umowy z GDDKiA:
1) instrukcja IMSDP 0029 z dnia 8 lutego 2017 r.,
2)
Świadectwo Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej
ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029,
3) dokumentacja
zdjęciowa – przykładowe 20 bramownic wybudowanych w ramach
Rozszerzenia Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją IMSDP 0029.

Bezsporne było, że przedmiotem tej umowy było między innymi wykonanie 123
bramownic, a odwołujący przyznawał, że w zakresie ich wykonania Przystępujący „świadczył
usługi np. nadzoru (jako generalny wykonawca)”.

Z
treści pkt 3.4.3 i pkt 3.4.4 umowy konsorcjum z dnia 1 września 2010 roku
zawartej pomiędzy Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującym wynika (jak
również z załącznika nr 1 do tej umowy), że Przystępujący miał jako „generalny dostawca”
wykonywać wszystkie określone w umowie z GDDKiA „prace, usługi i dostawy” na rzecz
GDDKiA, był odpowiedzialny za wszystkie te świadczenia, za które nie był odpowiedzialny
Kapsch TrafficCom AG albo Texel sp. z o.o.
oraz był uprawniony do zawierania umów
z podwykonawcami.
W konsekwencji wykonanie ww. bramownic było zadaniem
Przystępującego. Nie budzi wątpliwości, że jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, za ich wykonanie ponosił on odpowiedzialność (wobec GDDKiA
wspólnie z Kapsch TrafficCom AG oraz Texel sp. z o.o., zaś wobec Kapsch TrafficCom AG
oraz Texel sp. z o.o. samodzielnie).
Mając na uwadze treść załączonych do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2022 roku
dokumentów „umowa z podwykonawcą nr 1 – wyciąg (zakres prac według aneksu z dnia 30
marca 2017 r.)
” oraz „umowa z podwykonawcą nr 2 – wyciąg (zakres prac według aneksu
z dnia 28 marca 2017 r.)
” pkt 2.1 i pkt 2.4 załączników do zmian należy uznać, że
Przystępujący, powierzając podwykonawcom wykonanie umowy z GDDKiA w zakresie
wykonania bramownic, organiz
ował i koordynował bądź kierował ich wykonaniem, tym
samym b
iorąc czynny i aktywny udział w wykonywaniu przedmiotowych bramownic.
B
iorąc ponadto pod uwagę, że Przystępujący odpowiadał za wykonanie bramownic
przez podwykonawc
ów jak za działania i zaniechania własne (a brak jest podstaw do
przyjęcia, że odpowiedzialność ta była ograniczona pod względem zakresu) oraz przyznaną
okoliczność, że w zakresie wykonania umowy z GDDKiA był on generalnym wykonawcą
zamówienia, Izba uznała, że Przystępujący mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przy
wykonywaniu wszystkich przedmiotowych bramownic
bez względu na to, ile z nich zostało
wykonane przez (przy udziale) podwykonawc
ów Przystępującego - nawet gdyby wszystkie
123 bramownice wykonali ci podwykonawcy. W konsekwencji bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy była okoliczność, ile bramownic wykonali podwykonawcy
Przystępującego, a ile Przystępujący samodzielnie.

Wobec braku podstaw do przyjęcia, że rzeczywista „rola” Przystępującego
w wykona
niu umowy z GDDKiA była inna niż określona w ww. umowie konsorcjum należało
przyjąć, że Przystępujący wykonując umowę z GDDKiA faktycznie i konkretnie (w rozumieniu
przyjętym w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.) brał
u
dział w wykonaniu bramownic.
W
świetle wyroku Izby z dnia 19 listopada 2021 roku, wydanego w sprawie o sygn.
KIO 3122/21, Izba
nie stwierdziła przeszkód dla uznania, że wykonanie na podstawie tej
umowy robót budowlanych polegających na budowie urządzeń bezpieczeństwa ruchu

drogowego (bramownic)
stanowi wykonanie zadania inwestycyjnego określonego w
rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ.

Odnosząc się do kwestii należytego wykonania umowy z GDDKiA za trafne należy
uznać zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „wiarygodnym dokumentem, który może
potwierdzić należyte wykonanie zamówienia są referencje”. Referencje są dokumentem,
który zazwyczaj jest składany w postępowaniach o udzielenie zamówienia, lecz brak
złożenia referencji nie wyklucza uznania, że umowa została wykonana należycie. Nie
zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że jeżeli „GDDKiA nie chciała wystawić
referencji z
oświadczeniem o należytym wykonaniu zamówienia” to „oznacza to, że zdaniem
GDDKiA roboty budowlane nie były należycie wykonane, a nie, że GDDKiA nie wystawia
takich dokumentów”. GDDKiA nie jest zobowiązana do wystawiania określonej treści
dokument
u potwierdzającego wykonanie umowy zarówno gdy dana umowa została
wykonana należycie, jak i gdy nie została wykonana należycie, a zatem okoliczność, że
GDDKiA wystawiła Odwołującemu referencje zawierające oświadczenie o należytym
wykonaniu umowy
dotyczące określonej umowy nie daje podstaw do dokonania ustaleń czy
poczynienia rozważań istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosując sposób rozumowania
Odwołującego, w sytuacji, w której sam Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o potwierdzenie,
że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie, a GDDKiA takiego potwierdzenia nie
wydało, należałoby uznać, że zdaniem GDDKiA nie jest tak, że roboty budowlane nie były
wykon
ane należycie.

W ocenie Izby
nie wyklucza uznania, ze umowa z GDDKiA została należycie
wykonana
, ani wystąpienie zastrzeżeń wymienionych w odwołaniu ani to, że Kapsch
TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kary umowne.

Z treści dokumentów „Świadectwo Projektu Systemu i Usług Elektronicznego
Poboru Opłaty za Przejazd” z dnia 31 maja 2012 r. oraz „Świadectwo rozpoczęcia
udostępniania Elektronicznego Poboru Opłaty za Przejazd” z dnia 31 maja 2012 r. wynika,
że zastrzeżenia te sprowadzały się do wskazania na konieczność sporządzenia nowych
wersji różnych dokumentów, w których miały być uwzględnione uwagi GDDKiA i poprawki
wynikające z ustaleń z GDDKiA na zasadach określonych w umowie. Wskazać zaś należy,
że w przypadku umów, których przedmiot obejmuje stworzenie czy wdrożenie systemu
informatycznego, gdy na podstawie umowy
wykonawca zobowiązany jest sporządzić
dokumenty dotyczące takiego systemu, często zamawiający gwarantuje sobie uprawnienie
do zgłaszania uwag czy poprawek do tych dokumentów, a wykonawca zobowiązany jest ich
dokonać – co nie oznacza, że dokument sporządzony przez wykonawcę jest wadliwy.

Z kolei w zakresie
dokumentu „Świadectwo rozpoczęcia świadczenia usługi poboru
opłaty elektronicznej” z dnia 3 lipca 2011 r. zastrzeżenia polegały na wskazaniu, że GDDKiA
będzie weryfikował m.in. czy wykonawca usunął należycie wszystkie usterki wymienione
w aneksie nr 2 do wniosku
o wydanie ww. świadectwa „Status Prób i Testów TCSSE”.
Wynika z tego, że rzeczone usterki wystąpiły w trakcie prób lub testów; brak jest zaś
podstaw do
przyjęcia, że usterki te nie zostały usunięte przed złożeniem przedmiotowego
wniosku, a m
ając na uwadze, że w przypadku umów, których przedmiot obejmuje stworzenie
czy wdrożenie systemu informatycznego celem prób i testów jest wykrycie nieprawidłowości
przed zakończeniem tworzenia czy wdrożeniem systemu, nie można było uznać, że samo
wystąpienie tych usterek powinno być kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy
z GDDKiA.
W dokumentach
„Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na
Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej ESP nr VIII (ANIE 9) zgodnie z Instrukcją modyfikacji Sieci
Dróg Płatnych numer IM SDP 0029” z dnia 8 lutego 2017 roku, „Świadectwo Rozpoczęcia
Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach Sieci Dodatkowej zgodnie
z
Instrukcją modyfikacji Sieci Dróg Płatnych numer IM SDP 0021” z dnia 16 czerwca 2016 r.
oraz
„Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług na Rozszerzeniach
Sieci Dodatkowej ESP nr 7 (ANIE 9)
– październik 2016” istotnie zawarte są informacja o
punktach karnych, o których wartość zostało skorygowane wynagrodzenie, nie wiadomo
jednak,
z czego wynikało przyznanie rzeczonych punktów karnych. Odwołujący nie wykazał,
że okoliczność ta skutkuje powinnością uznania umowy z GDDKiA za nienależycie
wykonaną.
Podsumowując, treść świadectw załączonych do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku
nie pozwala na stwierdzenie, że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie.

Nie pozwala na to
również niesporna okoliczność, że na podstawie tej umowy
Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i Przystępujący zapłacili GDDKiA kwotę 13.335.000
złotych tytułem kar umownych.
Z
art. 483 § 1 art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny wynika, że
zapłaty kary umownej można żądać wyłączenie w przypadku niewykonania bądź
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zapłata przez Kapsch TrafficCom
AG, Texel sp. z o.o. i Przystępującego kar umownych uzasadnia zatem wyłącznie wniosek,
że nie zostały wykonane albo zostały nienależycie wykonane poszczególne zobowiązania
niepieniężne wynikające z umowy z GDDKiA, a nie cała umowa, przy czym biorąc pod
uwagę, że zapłacona tytułem kar umownych kwota stanowiła około 0,25 % maksymalnej
łącznej wysokości wszystkich zobowiązań GDDKiA wynikających z tej umowy (wynoszącej
5.621.123.830,42 zł), brak jest podstaw do przyjęcia, że zobowiązania te miały tak istotne

znaczenie z punktu widzenia
przedmiotu całej umowy, iż ich niewykonanie bądź nienależyte
wykonanie można uznać za nienależyte wykonanie całej umowy.

O nienależytym wykonaniu umowy z GDDKiA przez Przystępującego nie świadczą
także przytoczone w odwołaniu fragmenty informacji o wynikach kontroli Najwyższej Izby
Kontroli
z
23.08.2013
r.
sygn.
KIN-4101-06/2012
oraz
z
26.06.2019
r.
sygn. KIN.430.012.2019 r.
, w których nie ma stwierdzeń o nienależytym wykonaniu umowy
z GDDKiA
. Odwołujący nie przedstawił zaś wywodów, z których wynikałoby dlaczego
wzniesienie bramownic bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
budowę czy
zakwestionowanie kompletności dokumentacji systemu informatycznego viaTOLL należałoby
uznać za nienależyte wykonanie umowy z GDDKiA.

W ocenie Izby
nie świadczą o należytym wykonaniu umowy następujące dokumenty
załączone do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 roku:
1)
faktura nr 506018SI11/05 dotycząca wynagrodzenia za rozpoczęcie świadczenia usługi
zgodni
e z Instrukcją IMSDP 0029 wraz z pismem Wykonawcy,
2)
potwierdzenie realizacji płatności za fakturę nr 506018SI11/05 przez GDDKiA,
3)
protokoły wystawione w związku z przekazaniem systemu po zakończeniu realizacji
umowy z GDDKiA,
4) pismo
od GDDKIA z dnia 5 grudnia 2018 r. dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy.
Nie ulega wątpliwości, że faktura nr 506018SI11/05 dotyczy zapłaty wyłącznie
części wynagrodzenia należnego przez Kapsch TrafficCom AG, Texel sp. z o.o. i
Przys
tępującemu na podstawie umowy z GDDKiA, a tym samym zapłata części tego
wynagrodzenia nie pozwala na
dokonanie oceny, że cała umowa została należycie
wykonana. Podobnie jest w przypadku „protokołów wystawionych w związku z przekazaniem
systemu po zakończeniu realizacji umowy z GDDKiA”, których treść uzasadnia jedynie
przyjęcie, że opisane w nich sprzęt, oprogramowanie, dokumentacja, koperty, kopie
zapasowe
zostały przekazane (i że w tym zakresie ww. umowa została wykonana
prawidłowo.
Dokonanie zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy z GDDKiA również
zdaniem Izby nie może stanowić dowodu należytego wykonania umowy. Zwrot
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie uniemożliwia zamawiającemu żądania
zapłaty kary umownej ani dochodzenia roszczeń wynikających z niewykonania bądź
nienależytego wykonania umowy – a tym samym nie uniemożliwia w szczególności
powoływania się na fakt niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy.

W tym stanie rzeczy
oraz mając na uwadze, że - jak wskazano powyżej - GDDKiA
nie potwierdziła, że umowa z GDDKiA nie została wykonana należycie, w ocenie Izby nie
było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie wykazał, że umowa z GDDKiA została
należycie wykonana.

Konsekwencją uznania zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24
ust.
1 pkt 12 sPzp w związku z Rozdziałem IX pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ było również uznanie za
niezasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) sPZP,
„z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów”. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17) sPZP,
„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

W
sytuacji, w której w ocenie Izby należy przyjąć, że Przystępujący wykonując
umowę z Agencją wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2
SIWZ,
wykonując umowę z GDDKiA wykonał zadanie inwestycyjne określone w rozdziale IX
pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ
oraz że umowa ta została należycie wykonana – a w konsekwencji, że
s
pełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ, nie
można uznać, że Przystępujący „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
ud
ziału w Postępowaniu określony w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ” ani że „w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące ww. projektów
referencyjnych zrealizowanych na rzecz Agencji oraz GDDKiA, wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu
i
prowadzące do wyboru oferty Kapsch jako najkorzystniejszej”.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do

art. 575 Pzp strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący, a Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Izba obciążyła zatem Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego
uwzględniając uiszczony przez wpis w wysokości 15.000 złotych.

Przewodniczący:
……………………..…

………………………..

………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie