rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 228/23
KIO 228/23
KIO 233/22
KIO 236/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniach 14 i 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen.
Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (KIO 228/22),
B.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa (KIO 233/22),
C.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków (KIO 236/22),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22
oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-
663 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
228/22, KIO
233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
C. wykonawcy
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22
oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
D. wykonawcy Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
E. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska
12, 40-142 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
F. wykonawcy
Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
G. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o., Zirovnicka 3146/2, 106 00 Praha 10
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie
odwołującego
H. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie
odwołującego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen.
Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (KIO 228/22),
B.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa (KIO 233/22),
C.
w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-
800 Pruszków (KIO 236/22),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22
oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-
663 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
228/22, KIO
233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
C. wykonawcy
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22
oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
D. wykonawcy Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
E. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska
12, 40-142 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
F. wykonawcy
Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego
G. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o., Zirovnicka 3146/2, 106 00 Praha 10
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie
odwołującego
H. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie (KIO 228/22);
2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 233/22);
3.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie (sygn. akt KIO 236/22).
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców Thales Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po
20
000 zł przez każdego z nich.
5.
zasądza od:
A. Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00
gr (
słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
C.
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 228/23
KIO 233/22
KIO 236/22
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg —Zebrzydowice — granica
państwa w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na
obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg — Zebrzydowice (granica państwa)”
nr ref. postępowania: 9090/1RZR3/00235/00092/22/P ogłoszenie Dziennik Urzędowy UE w
dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025032. W tym samym dniu opublikowano
dokumentację postępowania. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia
opcjonalne: 1.Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych, 2. Prawo
Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie
interfejsów”.
Sygn. akt: KIO 228/23
Odwołujący Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na nieprawidłowym ukształtowaniu treści
specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi
jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk).
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez
nałożenie na wykonawcę w:
a. pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego („PFU”) obowiązku powiązania urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnie udzielaneg
o zamówienia z istniejącymi lub będącymi
jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice,
realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz
wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze
świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła —
Czechowice Dziedzice
— Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”);
b. w pkt 4.3.3 PFU obowiązku powiązania urządzeń LCS zabudowywanych w ramach
obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami stacyjnymi na stacji Czechowice-Dziedzice
(określonych w ramach wymagań funkcjonalnych zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS
Czechowice-Dziedzice) w sytuacji, gdy:
c. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach
Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas
gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków
wykonawcy w tym zakresie;
d. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na
LOT C jes
t dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier („Bombardier”),
podwykonawcy na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę o
sposobie zapewnienia powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą;
e. Zamawiający — na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji LOT C —
dysponuje lub powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot
zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego:
f. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera
niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane
powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty;
g. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję,
bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie
przez Bombardier, przez co opz charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden
podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców;
h. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, faworyzują dostawcę urządzeń na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj.
Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach Postępowania lub powodując, że inny
wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz przez udostępnienie dokumentacji
technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach
Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy
(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z
urządzeniami czy systemami srk, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach
Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiązań w zakresie zabudowy warstwy
nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z
zakr
esu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.
Uzasadnienie
1. Zamówienie stanowi element przedsięwzięcia realizacji infrastruktury sterowania ruchem
kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin — Zebrzydowice, w ramach
którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (określone
jako LOT Al, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).
2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację LOT C, obejmującego prace na
odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, obejmującego m.in.
dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice oraz Zabudowa warstwy
nadrzędnej w LCS na tej stacji. Wykonawcą zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z
o.o., a urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.
3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych
zamówień, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia
odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z
infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.
4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto postanowienia:
1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót
budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-Dziedzice,
przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB
pkt. l. I .2 oraz pkt
3. I . 16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji,
pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B i D, dostarczenie oraz
zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień
opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU).
2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie
współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C
5. Dla Zamawiającego kluczowe było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach
LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych
wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków.
Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w
przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier.
6. Obowiązek nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a
jedynie przekazania informacji na temat n
iektórych parametrów, które mogłyby zostać
następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego
powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.
7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była przedmiotem oceny KIO w wyroku KIO
2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w
kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji
nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki
tow
arzyszył przyjęciu tego rozwiązania.
8. Izba, uznając postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą
Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w
przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem
kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie,
gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę
systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”
9. Umow
ę na wykonanie Zamówienia na LOT C zawarto w 2019 r. Zgodnie z jej
harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu
przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały
jeszcze zabudowane).
10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do
otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej
konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej
specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.
11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu
obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu
urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest możliwe oszacowanie
nakładu prac dostosowania planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił
jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, m.in. odnośnie protokołu wymiany danych,
informacji w telegramach, wersji oprog
ramowania. Prawidłowa wycena wymaganych prac
czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.
12. W konsekwencji wykonawcy mają do wyboru tylko dwa rozwiązania: l) złożenie oferty na
nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk jak i warstwy
nadrzędnej w LCS z urządzeniami miejscowymi; 2) nawiązanie współpracy w zakresie
wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak —
mając świadomość posiadanej przewagi — może narzucić niekonkurencyjne warunki.
13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest
możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim
wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.
14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania LOT C
Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też — przy zachowaniu należytej staranności,
polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień — mógłby ją uzyskać.
Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał,
to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki polegające na zapewnieniu
powiazań.
15. Podsumowując, opz wymaga zatem dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:
1) dołączył do niego dokumentację techniczną ze specyfikacją interfejsu urządzeń srk
dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia
sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie
udzie
lanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które istnieją lub są w trakcie
realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienie takich powiązań. W przeciwnym wypadku, postępowanie będzie obarczone
istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy.
16. Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko, ma oparcie w orzecznictwie Izby dotyczącym
określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą
infrastruktur
ą teleinformatyczną zamawiającego: Wyrok KIO 1023/18, Wyrok KIO 163/14.
W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: l. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji
techniczn
ej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach
Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy
(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z
urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w
trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiazań w zakresie
zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo
wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uzasadnieniem
przedstawionym w pisemnej odpowiedzi oraz do protokołu rozprawy.
KIO 233/22
Odwołujący Budimex S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 353(1) kc1 oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przekroczenie granic swobody umów w
formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w
sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji
poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin
ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w
ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy
(TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13
„ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY”
lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskaniu wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.3.2019.JK; DTW-WRIK.8241.4.2019.ML; DTWWRIK.
8241.5.2019.JK. do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
– urządzenia
przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w
terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja
jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK
wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalneg
o, nie później
niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki
termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy
świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów
zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap
6).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.:
a)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI
ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 – wykonanie prac projektowych i
robót budowlanych wraz z certyfikacją – 221 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5)
oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków
Szczególnych Umowy, w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6);
b)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia:
„d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6”;
c)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia:
„f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6”
-
przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich
dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności.
Ponadto
wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając
stanowisko na piśmie oraz do protokołu rozprawy.
Sygn. akt KIO 236/22
Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie, wniósł odwołanie na zaniechania i
czynności Zamawiającego w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków,
nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie
wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy
dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej czynności i zaniechania szczegółowo
wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu odwołania.
I. Zarzuty odwołania
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.
z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu
wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w
myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót
(Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie
czasowej eksploatacji tych części,
2.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej o
graniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
3.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji
zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.
4.
art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441
ust. 1 pkt 1-
3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego
Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym
zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w
konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie
kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty
Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych,
zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
5.
art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez
ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata,
6.
art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na
ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),
7.
art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w
wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.
8.
art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Og
ólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania – w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu prac i usta
lenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
9.
art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art.
99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do
opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób
naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym
ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo
nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej
Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów
usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10.
STWiORB),
10.
art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad
zachowania uczc
iwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i
niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków
waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do
Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w
Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w
konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu
robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,
Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego
rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do
wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu
(Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,
3. zmia
ny warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych
postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
4.
zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany
rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8
5.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie
wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych
6.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie:
-
podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy
urządzeń srk na podg. Bieniowiec, stacji Kaczyce, stacji Cieszyn Marklowice, stacji
Czechowice Dziedzice Południowe, stacji Strumień, na podg. Dębina oraz
-
podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku na szlaku Strumień – Chybie, na szlaku
Kaczyce
– Cieszyn Marklowice, na szlaku Zebrzydowice – Petrovice u Korvine, na szlaku
Strumień – podg. Dębina
-
podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.
7.
określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
8.
określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu
skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,
9.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
10.
nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od
podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie
zadania podstawowego,
11.
nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
12. ewent
ualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2
13.
nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie
wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,
14. nakazanie zmiany
postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 %
wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,
15.
nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II
SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),
16.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma
opracować Wykonawca robót” – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzgodni
enia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny
koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu
tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych
okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub
dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i
d
okonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
17.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie
robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń
prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem
na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania
pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i
inne koszty ko
nieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
- p
oprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na
czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do
prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i
kalk
ulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie
należy uwzględnić w cenie oferty,
18.
nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu,
ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed
przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby
uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”
19.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały,
niewybuchy” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu
ostatniego zdania:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów
poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w
zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i
dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
20.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i
urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w
Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia
zdania:
„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla
potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych
prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o
tak
ie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
21.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz
ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając
argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do
protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych odwołań,
uwzględniając treść złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje, i rozstrzygnęła, jak
wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. W
uzasadnieniu stanowiska składu orzekającego zachowano kolejność odpowiadającą
kolejności zarzutów przedstawionych w odwołaniach.
Sygn. akt KIO 228/22 (Thales Polska)
W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej, w tym
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C w celu
ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy
systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w
ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienia takiego powiązania stwierdzić należy, że obowiązek wykonania powiązania
wynika z
postanowień SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. Brak
dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w
ramach Zamówienia na LOT C niewątpliwie utrudnia wykonawcom wycenę oferty, jednakże
nie uniemożliwia takiego oszacowania. Należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie
ma być realizowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zatem
wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji
projekt
owej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę.
Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca
musi opracować na podstawie własnego doświadczenia. Szacownie wartości
przedmiotowych prac w tym zakresie
, jak wynika z niekwestionowanych wyjaśnień
zamawiającego pozostaje przyjętą praktyką w przypadku tego typu zamówień. Biorąc
powyższe pod uwagę należy uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiając w konsekwencji sporządzenie oferty przez
wykonawców. Znacząca w przedmiotowym zakresie jest ponadto deklaracja zamawiającego,
iż przekaże on wybranemu wykonawcy specyfikację interfejsu opracowaną przez
wykonawcę zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu, co bez wątpienia ułatwi i
przyspieszy realizacj
ę zadania.
Mając powyższe na uwadze w zaistniałych okolicznościach faktycznych zarzuty odwołania
nie zasługują na uwzględnienie wobec braku potwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w odwołaniu wskazanych.
Sygn. akt KIO 233/22 (Budimex)
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp oraz kc przez wyznaczenie
terminu zrealizowania Etapu 6 Ko
ntraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego
termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz.U.2021.1984,
„ustawa TK”) należy wskazać iż zgodnie z art. 25 ust. 4b
ustawy TK Prezes U
rzędu wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4
miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Tym samym, co najmniej z punktu
widzenia prawa, taki jest maksymalny
termin, co oznacza, że może on być terminem
krótszym w szczególności w razie złożenia profesjonalnego kompletnego wniosku.
Postanowienia wzoru umowy (
§ 5 ust. 3) przewidują przy tym możliwość zmiany terminów
wykonania określonych czynności także z przyczyn leżących po stronie podmiotów
zewnętrznych, w tym organów administracji rządowej, samorządowej i organów, których
działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,
pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. Analogicznie w zakresie
części B powyższe wynika z § 5a ust. 1 Umowy. Ponadto w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części
A oraz
w § 5a ust. 4 dla części B Umowy przewidziano, że w przypadku innych okoliczności,
w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub
należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub
Harmonogramem, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,
administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana, w tym zmiana czasu na ukończenie
lub daty wykonania Etapu lub Etapów. W ocenie Izby złożony do akt dokument pt. Analiza
CnU
wg WU Tom III SIWZ jakkolwiek wiarygodny, opiera się na założeniu maksymalnych
terminów i przedstawieniu czasu kolejnych operacji w układzie ich następowania po sobie po
zakończeniu uprzedniej. Zatem nie uwzględniono możliwości równoległego wykonywania
pr
ac oraz krótszego od maksymalnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także
założenie konieczności uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku do
Prezesa UTK, co przy poprawnym i profesjonalnym sporządzeniu dokumentów, byłoby
zbędne i znacząco skróciło terminy w stosunku do założeń. Mając powyższe na uwadze,
uzasadnione jest stwierdzenie, że dochowanie założonego w postanowieniach swz terminu
ukończenia Etapu 6 jest możliwe, a ich potencjalny rygoryzm podlega złagodzeniu
wskazanymi me
chanizmami ewentualnej zmiany terminów realizacji.
W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający ustalając zaskarżone terminy nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego.
Sygn. akt KIO 236/22 (Strabag)
Na wstępie skład orzekający potwierdza, zgodnie z treścią stanowisk stron przedstawionych
do protokołu rozprawy, co następuje.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie odwołania oznaczone jako 18 i 19.
odwołującego (przytoczone w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto sprostował omyłkę na str.
33 odpowiedzi na odwołanie, gdzie w pkt 3 po słowie „o wartości 0,3%” następne słowa to
„kwoty netto ceny kontraktowej” zamiast słowa „wartości”.
Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie
opisanym jako żądanie 5 oraz 16, w którym podtrzymuje żądanie wykreślenia zdania „ryzyka
z tym związane są po stronie wykonawcy” co wynika z dokonanej zmiany SWZ przez
zamawiającego polegającej na wykreśleniu wyrazów „na własny koszt” w zdaniu
poprzedzającym. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie
wykreślenia zdania rozpoczynającego się od słowa „ryzyka” podanego powyżej i w to
miejsce wprowadza się zdanie „zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”.
Ponadto
strony zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące pkt 1.8.13 SWZ
zacytowane w pkt 17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają koszty
posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Strony uznają, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana
w odpowiedzi na odwołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu odpadów
do innego
miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do przewidzianego w
SWZ, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe dotyczy żądania opisanego w
pkt 20.
W związku z powyższymi oświadczeniami odwołujący STRABAG Sp. z o.o. cofnął odwołanie
w zakresie żądania przedstawionego w pkt 17 i 20 odwołania.
Wobec przedstawionych powyżej zgodnych lub niesprzecznych stanowisk stron, nie
podlegają one rozpatrzeniu przez skład orzekający.
Oceniając zarzut dotyczący przekroczenia granic swobodnego kontraktowania przez brak
wprowadzenia definicji odcinków, a tym samym uregulowanie postanowień umownych o
biegu
gwarancji i rękojmi dopiero po wykonaniu całości zamówienia skład orzekający nie
stwierdził, by postanowienia swz zostały -przygotowane z naruszeniem art. 134 ust. 1 pkt 20
ustawy PZP oraz art. 99 ust.1 ustawy PZP.
Stosowne postanowienia warunków umowy
określone w tzw. subklauzulach są jednoznaczne. Wprowadzenia definicji odcinków jako
wyodrębnionych, także prawnie części robót, jest ewentualnym uprawnieniem
zamawiającego, natomiast z przepisów prawa nie wynika podstawa do skutecznego
formułowania takiego żądania. Specyfika zamówienia uzasadnia też odbiory eksploatacyjne
nie stanowiące odbiorów końcowych, dla których to (tych drugich) biegną terminy gwarancji i
rękojmi. Izba nie podziela oceny odwołującego, iż taka postać zapisów umownych stanowi
naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zgodnie z
zapisami umownymi przewidziano bieg terminów od dnia odbioru końcowego z
uwzględnieniem zwykłego zużycia wynikającego z wcześniejszej eksploatacji robót. Na
po
dstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie
zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego.
Odnosząc się do zatem do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako
dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1 k.c. można wskazać, że
odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu obiektu i jego
odbior
ze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową
wykonywanie prac uzasadnia ewentualne
skorzystanie przez inwestora z uprawnień
wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.. Mając na względzie powyższe, zapisy
uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac
są prawidłowe i nie naruszają przepisów, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1
k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.
W sprawie zarzutu
pkt 2 Odwołania wskazującego na naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy
pzp
przez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy skład orzekający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w
szeregu wyroków wydanych w ostatnich miesiącach w analogicznym stanie faktycznym (np.
KIO 219/22, KIO 225/22 z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 230/22 z dnia 11 lutego 2022 r.)
uznając za zbędne ponowne przytaczanie argumentacji zawartej w powszechnie dostępnych
orzeczeniach.
Uzupełniająco można jednak zauważyć, iż wielce prawdopodobne jest w obecnych realiach
gospodarczych wywołanych także sytuacją geopolityczną, że przewidywane wielkości
współczynników waloryzacyjnych, okażą się całkowicie błędne, w tym w szczególności spór
o poziomie 5 lub 10% ceny kontraktu, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia stanowi
inwestycję wieloletnią. W tym stanie twierdzenia obydwu stron, w tym zamawiającego o
możliwości przewidzenia rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest
częścią rynku Unii Europejskiej, a w efekcie z dużym prawdopodobieństwem takiego
oszacowania koszt
ów realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną,
obciążone jest nadmiernym optymizmem. Powyższe nie zmienia oceny co do uprawnienia
zamawiającego wskazania mechanizmu waloryzacji w projekcie umowy spełniającego
wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP, który pozostawia do wyboru
Za
mawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji
wynagrodzenia.
W zakresie zarzutu
nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 dot. usług
pogwarancyjnych przez zaniechanie informacji dotyczących buforu Części Zamiennych
zauważyć należy, że konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w
oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych jest przewidziany w § 2 ust. 12
Warunk
ów realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych).
Wskazany tam
obowiązek koreluje z wymaganiami w zakresie usługi w okresie
pogwarancyjnym w PFU
. W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu
(buforu) Części Zamiennych Wykonawcy przewidziano w PFU, co należy interpretować
łącznie z pozostałymi zapisami PFU. Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub
Odcinka Wykonawca
ma opracować plan utrzymania i uzgadnia go z zamawiającym. Zatem
na w
ykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu części zamiennych. Zamawiający
wprowadził do SWZ dnia 11 lutego 2022 r. zapisy § 2 pkt 12 Warunki Umowy - Warunki
Realizacji Część C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1
„Wymagania ogólne” ppkt 14 PFU dokonał się zmiany poprzez sprecyzowanie Zadania
(Opcja nr 1 opisana w Rozdziale 6 PFU) realizowanego przez personel Wykonawcy
odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia
specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o
własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Wykorzystanie Części Zamiennych przez II
Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych
Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady
poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną.
Odwołujący w ramach zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1
podniósł, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność co do zapewnienia
narzędzia klasy Service Desk. Skład orzekający podziela stanowisko, że intencją
Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 wprowadzającym
obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia,
było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o
uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu
utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).
Wprowadzone korekty do PFU z dnia 11 lutego 2022 r.
usuwają przedstawione w odwołaniu
wątpliwości. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP.
Izba uznaje za prawidłowe wyjaśnienia zamawiającego, że zastosował prawo Opcji 2 celem
zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka
objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach
niniejszego zadania. To kwestia
istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu
powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK bywa przedmiotem odwołań z
zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń. Producenci tych urządzeń
posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do swoich
urządzeń. Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W PFU
o
kreślono wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych
prac,
jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Wskazano, że współpraca urządzeń SRK
będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez
Wykon
awcę. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie
dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych,
mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w
ramach niniejszego z
adania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które
potencjalnie mogą z nimi współpracować. Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć
obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez
Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ze względu na charakter
formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu
informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości.
Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na Wykonawcy. Z tego powodu nie
można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji
2.
W odniesieniu do podniesionej
w odwołaniu - kwestii braku informacji o systemie ETCS w
języku polskim, zasadne jest stwierdzenie, że system ten to standard europejski
zdefiniowany i
udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej
(ERA). Ewentualne
próby tłumaczenia specyfikacji systemu na inny język niż źródłowy może
prowadzić do błędów.
Odw
ołujący zarzucił, że nie określono terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz
okoliczności skorzystania z Opcji 2. Należy zauważyć, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo
Opcji 2” pkt 4 i 5: Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym
okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem
terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy,
a także zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji
/…/.
O
kreślony termin realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i
pozwala na
odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy. Tym samym zarzut w zakresie
konieczności pozostawania w ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu naruszenia
przepisów przez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 w
okresie
przekraczającym 4 lata należy wskazać na postanowienia art. 434 ustawy PZP
dopuszczające zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w
dłuższym okresie spowoduje oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi
zamawiającego.
Stosownie do wiarygodnego stwierdzenia zamawiającego realizacja zamówienia w dłuższym
okresie, tj. w zakresie
zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności
kosztów realizacji zamówienia. Wskazuje na to dotychczasowe opisane w stanowisku
zamawiającego, doświadczenie (vide odpowiedź na odwołanie).
Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, zamawiający będzie mógł oczekiwać
kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu
odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po
zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej
Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego
źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i
odpowiedniego jego producenta-
usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają
udz
ielenie zamówienia przez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie
Usług pogwarancyjnych w jej ramach.
Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy uznać należy za
uzasadniony i
prawidłowy ustalony bez naruszenia art. 433 ustawy pzp.
W zakresie kar umownych
w Prawie Opcji 1 uznać należy ich zastrzeżenie jako uzasadnione
zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek wypowiedzenia świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego należytego zabezpieczenia Umowy
jako 5% ceny całkowitej dla Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w
ofercie pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień
p
unktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia
Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby, stanowisko to
jest nieprawidłowe, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie
obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Należy zauważyć, że w art. 452 ust. 3 ustawy
przewidziano
, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie
wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie stwierdzono tym
samym naruszenia przepisu ustawy.
W zakresie żądania nr 16 Odwołania zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego
zapisu pkt 1.8.4 STWiORB. Zamawiaj
ący wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował
zakres obowiązków Wykonawcy, przez co zarzut w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy.
Żądanie nr 17 Odwołania nie jest uzasadnione w świetle sformułowanego w zgodnych
oświadczeniach stron na rozprawie rozumienia zapisów pkt 1.9 (str. 27) „Warunki dotyczące
organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB. Analogicznej ocenie podlega zarzut z
pkt 9 Odwołania ryzyk i kosztów usuwania nieprzewidywalnych kolizji oraz zabezpieczenia
terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, a także organizacji bazy i
robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 228/22,
KIO 233/22 i KIO 236/22 i KI
O 225/22 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie (KIO 228/22);
2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 233/22);
3.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie (sygn. akt KIO 236/22).
4.
kosztami postępowania obciąża wykonawców Thales Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po
20
000 zł przez każdego z nich.
5.
zasądza od:
A. Thales Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00
gr (
słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
C.
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 228/23
KIO 233/22
KIO 236/22
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg —Zebrzydowice — granica
państwa w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na
obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg — Zebrzydowice (granica państwa)”
nr ref. postępowania: 9090/1RZR3/00235/00092/22/P ogłoszenie Dziennik Urzędowy UE w
dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025032. W tym samym dniu opublikowano
dokumentację postępowania. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia
opcjonalne: 1.Prawo Opcji 1
– opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych, 2. Prawo
Opcji 2
– opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie
interfejsów”.
Sygn. akt: KIO 228/23
Odwołujący Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na nieprawidłowym ukształtowaniu treści
specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi
jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk).
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez
nałożenie na wykonawcę w:
a. pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego („PFU”) obowiązku powiązania urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnie udzielaneg
o zamówienia z istniejącymi lub będącymi
jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice,
realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz
wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze
świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła —
Czechowice Dziedzice
— Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”);
b. w pkt 4.3.3 PFU obowiązku powiązania urządzeń LCS zabudowywanych w ramach
obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami stacyjnymi na stacji Czechowice-Dziedzice
(określonych w ramach wymagań funkcjonalnych zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS
Czechowice-Dziedzice) w sytuacji, gdy:
c. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach
Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas
gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków
wykonawcy w tym zakresie;
d. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na
LOT C jes
t dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier („Bombardier”),
podwykonawcy na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę o
sposobie zapewnienia powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą;
e. Zamawiający — na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji LOT C —
dysponuje lub powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot
zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie
zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego:
f. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera
niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane
powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty;
g. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję,
bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie
przez Bombardier, przez co opz charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden
podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców;
h. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, faworyzują dostawcę urządzeń na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj.
Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach Postępowania lub powodując, że inny
wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz przez udostępnienie dokumentacji
technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach
Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy
(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z
urządzeniami czy systemami srk, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach
Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiązań w zakresie zabudowy warstwy
nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z
zakr
esu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.
Uzasadnienie
1. Zamówienie stanowi element przedsięwzięcia realizacji infrastruktury sterowania ruchem
kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin — Zebrzydowice, w ramach
którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (określone
jako LOT Al, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D).
2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację LOT C, obejmującego prace na
odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, obejmującego m.in.
dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice oraz Zabudowa warstwy
nadrzędnej w LCS na tej stacji. Wykonawcą zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z
o.o., a urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę.
3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych
zamówień, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia
odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z
infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta.
4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto postanowienia:
1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót
budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-Dziedzice,
przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB
pkt. l. I .2 oraz pkt
3. I . 16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji,
pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B i D, dostarczenie oraz
zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień
opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU).
2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie
współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z
urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi
współpracować (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C
5. Dla Zamawiającego kluczowe było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach
LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych
wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków.
Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w
przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier.
6. Obowiązek nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a
jedynie przekazania informacji na temat n
iektórych parametrów, które mogłyby zostać
następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego
powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą.
7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była przedmiotem oceny KIO w wyroku KIO
2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w
kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji
nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki
tow
arzyszył przyjęciu tego rozwiązania.
8. Izba, uznając postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą
Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w
przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem
kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie,
gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę
systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.”
9. Umow
ę na wykonanie Zamówienia na LOT C zawarto w 2019 r. Zgodnie z jej
harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu
przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały
jeszcze zabudowane).
10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do
otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej
konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej
specyfikacji w ramach obecnego Postępowania.
11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu
obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu
urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest możliwe oszacowanie
nakładu prac dostosowania planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił
jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, m.in. odnośnie protokołu wymiany danych,
informacji w telegramach, wersji oprog
ramowania. Prawidłowa wycena wymaganych prac
czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji.
12. W konsekwencji wykonawcy mają do wyboru tylko dwa rozwiązania: l) złożenie oferty na
nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk jak i warstwy
nadrzędnej w LCS z urządzeniami miejscowymi; 2) nawiązanie współpracy w zakresie
wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak —
mając świadomość posiadanej przewagi — może narzucić niekonkurencyjne warunki.
13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest
możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim
wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem.
14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania LOT C
Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też — przy zachowaniu należytej staranności,
polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień — mógłby ją uzyskać.
Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał,
to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki polegające na zapewnieniu
powiazań.
15. Podsumowując, opz wymaga zatem dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo:
1) dołączył do niego dokumentację techniczną ze specyfikacją interfejsu urządzeń srk
dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia
sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie
udzie
lanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które istnieją lub są w trakcie
realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienie takich powiązań. W przeciwnym wypadku, postępowanie będzie obarczone
istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy.
16. Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko, ma oparcie w orzecznictwie Izby dotyczącym
określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą
infrastruktur
ą teleinformatyczną zamawiającego: Wyrok KIO 1023/18, Wyrok KIO 163/14.
W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: l. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji
techniczn
ej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach
Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy
(powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z
urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w
trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiazań w zakresie
zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo
wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uzasadnieniem
przedstawionym w pisemnej odpowiedzi oraz do protokołu rozprawy.
KIO 233/22
Odwołujący Budimex S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 353(1) kc1 oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przekroczenie granic swobody umów w
formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w
sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji
poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin
ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w
ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy
(TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13
„ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY”
lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskaniu wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.3.2019.JK; DTW-WRIK.8241.4.2019.ML; DTWWRIK.
8241.5.2019.JK. do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do
eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie
– urządzenia
przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o
transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w
terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja
jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK
wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalneg
o, nie później
niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki
termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy
świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów
zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap
6).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.:
a)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI
ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 – wykonanie prac projektowych i
robót budowlanych wraz z certyfikacją – 221 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5)
oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków
Szczególnych Umowy, w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6);
b)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia:
„d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6”;
c)
Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI
SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia:
„f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 – Uzyskanie wszystkich niezbędnych
decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym
łącznie Etapów od 1 do 6”
-
przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich
dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności.
Ponadto
wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając
stanowisko na piśmie oraz do protokołu rozprawy.
Sygn. akt KIO 236/22
Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie, wniósł odwołanie na zaniechania i
czynności Zamawiającego w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków,
nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie
wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy
dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej czynności i zaniechania szczegółowo
wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu odwołania.
I. Zarzuty odwołania
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.
z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20
PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu
wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w
myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót
(Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie
czasowej eksploatacji tych części,
2.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia
waloryzacji z uwagi na jej o
graniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w
Kontrakcie w dniu jego zawarcia,
3.
art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP
poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający
dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji
zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2.
4.
art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441
ust. 1 pkt 1-
3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego
Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym
zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w
konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie
kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty
Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych,
zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z
Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2,
5.
art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez
ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata,
6.
art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na
ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym
samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie
rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13),
7.
art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w
wysokości przekraczającej 5 % jej wartości.
8.
art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB
wymagania Og
ólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania – w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie
zakresu prac i usta
lenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie
porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji;
9.
art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art.
99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do
opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób
naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym
ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo
nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej
Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów
usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10.
STWiORB),
10.
art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad
zachowania uczc
iwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i
niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków
waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do
Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w
Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w
konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu
robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji,
Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu:
2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego
rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do
wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu
(Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego,
3. zmia
ny warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych
postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości
korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/-
10 % wartości Robót netto
wskazanej w Kontrakcie.
4.
zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru:
W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100)
– wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany
rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8
5.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie
wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych
6.
dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty
przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie:
-
podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy
urządzeń srk na podg. Bieniowiec, stacji Kaczyce, stacji Cieszyn Marklowice, stacji
Czechowice Dziedzice Południowe, stacji Strumień, na podg. Dębina oraz
-
podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku na szlaku Strumień – Chybie, na szlaku
Kaczyce
– Cieszyn Marklowice, na szlaku Zebrzydowice – Petrovice u Korvine, na szlaku
Strumień – podg. Dębina
-
podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim.
7.
określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata,
8.
określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu
skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu,
9.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1,
10.
nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od
podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie
zadania podstawowego,
11.
nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2,
12. ewent
ualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2
13.
nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie
wyżej niż 5 % wartości tej Opcji,
14. nakazanie zmiany
postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia
świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 %
wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ,
15.
nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II
SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1),
16.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma
opracować Wykonawca robót” – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi
przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze,
uzyska wymagane uzgodni
enia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien
opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub
uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku
konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje
administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny
koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu
tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych
okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub
dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i
d
okonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
17.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie
robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu:
„Wykonawca będzie ponosił koszty związane z:
wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń
prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem
na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania
pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i
inne koszty ko
nieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien
uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.”
- p
oprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na
czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do
prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i
kalk
ulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie
należy uwzględnić w cenie oferty,
18.
nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu,
ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed
przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby
uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.”
-
poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”
19.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały,
niewybuchy” STWiORB, Część G – Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu
ostatniego zdania:
„Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów
poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w
zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i
dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie
pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
20.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i
urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w
Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G – Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do
bazy
– składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia
zdania:
„Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla
potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych
prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o
tak
ie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty;
21.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz
ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając
argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do
protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych odwołań,
uwzględniając treść złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje, i rozstrzygnęła, jak
wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. W
uzasadnieniu stanowiska składu orzekającego zachowano kolejność odpowiadającą
kolejności zarzutów przedstawionych w odwołaniach.
Sygn. akt KIO 228/22 (Thales Polska)
W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej, w tym
obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na
LOT C w celu
ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń
zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy
systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w
ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy
zapewnienia takiego powiązania stwierdzić należy, że obowiązek wykonania powiązania
wynika z
postanowień SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. Brak
dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w
ramach Zamówienia na LOT C niewątpliwie utrudnia wykonawcom wycenę oferty, jednakże
nie uniemożliwia takiego oszacowania. Należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie
ma być realizowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zatem
wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji
projekt
owej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę.
Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca
musi opracować na podstawie własnego doświadczenia. Szacownie wartości
przedmiotowych prac w tym zakresie
, jak wynika z niekwestionowanych wyjaśnień
zamawiającego pozostaje przyjętą praktyką w przypadku tego typu zamówień. Biorąc
powyższe pod uwagę należy uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiając w konsekwencji sporządzenie oferty przez
wykonawców. Znacząca w przedmiotowym zakresie jest ponadto deklaracja zamawiającego,
iż przekaże on wybranemu wykonawcy specyfikację interfejsu opracowaną przez
wykonawcę zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu, co bez wątpienia ułatwi i
przyspieszy realizacj
ę zadania.
Mając powyższe na uwadze w zaistniałych okolicznościach faktycznych zarzuty odwołania
nie zasługują na uwzględnienie wobec braku potwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w odwołaniu wskazanych.
Sygn. akt KIO 233/22 (Budimex)
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp oraz kc przez wyznaczenie
terminu zrealizowania Etapu 6 Ko
ntraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego
termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz.U.2021.1984,
„ustawa TK”) należy wskazać iż zgodnie z art. 25 ust. 4b
ustawy TK Prezes U
rzędu wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu
strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4
miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Tym samym, co najmniej z punktu
widzenia prawa, taki jest maksymalny
termin, co oznacza, że może on być terminem
krótszym w szczególności w razie złożenia profesjonalnego kompletnego wniosku.
Postanowienia wzoru umowy (
§ 5 ust. 3) przewidują przy tym możliwość zmiany terminów
wykonania określonych czynności także z przyczyn leżących po stronie podmiotów
zewnętrznych, w tym organów administracji rządowej, samorządowej i organów, których
działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,
pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. Analogicznie w zakresie
części B powyższe wynika z § 5a ust. 1 Umowy. Ponadto w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części
A oraz
w § 5a ust. 4 dla części B Umowy przewidziano, że w przypadku innych okoliczności,
w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub
należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub
Harmonogramem, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym,
administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana, w tym zmiana czasu na ukończenie
lub daty wykonania Etapu lub Etapów. W ocenie Izby złożony do akt dokument pt. Analiza
CnU
wg WU Tom III SIWZ jakkolwiek wiarygodny, opiera się na założeniu maksymalnych
terminów i przedstawieniu czasu kolejnych operacji w układzie ich następowania po sobie po
zakończeniu uprzedniej. Zatem nie uwzględniono możliwości równoległego wykonywania
pr
ac oraz krótszego od maksymalnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także
założenie konieczności uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku do
Prezesa UTK, co przy poprawnym i profesjonalnym sporządzeniu dokumentów, byłoby
zbędne i znacząco skróciło terminy w stosunku do założeń. Mając powyższe na uwadze,
uzasadnione jest stwierdzenie, że dochowanie założonego w postanowieniach swz terminu
ukończenia Etapu 6 jest możliwe, a ich potencjalny rygoryzm podlega złagodzeniu
wskazanymi me
chanizmami ewentualnej zmiany terminów realizacji.
W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający ustalając zaskarżone terminy nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego.
Sygn. akt KIO 236/22 (Strabag)
Na wstępie skład orzekający potwierdza, zgodnie z treścią stanowisk stron przedstawionych
do protokołu rozprawy, co następuje.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie odwołania oznaczone jako 18 i 19.
odwołującego (przytoczone w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto sprostował omyłkę na str.
33 odpowiedzi na odwołanie, gdzie w pkt 3 po słowie „o wartości 0,3%” następne słowa to
„kwoty netto ceny kontraktowej” zamiast słowa „wartości”.
Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie
opisanym jako żądanie 5 oraz 16, w którym podtrzymuje żądanie wykreślenia zdania „ryzyka
z tym związane są po stronie wykonawcy” co wynika z dokonanej zmiany SWZ przez
zamawiającego polegającej na wykreśleniu wyrazów „na własny koszt” w zdaniu
poprzedzającym. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie
wykreślenia zdania rozpoczynającego się od słowa „ryzyka” podanego powyżej i w to
miejsce wprowadza się zdanie „zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną
wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”.
Ponadto
strony zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące pkt 1.8.13 SWZ
zacytowane w pkt 17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają koszty
posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Strony uznają, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana
w odpowiedzi na odwołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu odpadów
do innego
miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do przewidzianego w
SWZ, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe dotyczy żądania opisanego w
pkt 20.
W związku z powyższymi oświadczeniami odwołujący STRABAG Sp. z o.o. cofnął odwołanie
w zakresie żądania przedstawionego w pkt 17 i 20 odwołania.
Wobec przedstawionych powyżej zgodnych lub niesprzecznych stanowisk stron, nie
podlegają one rozpatrzeniu przez skład orzekający.
Oceniając zarzut dotyczący przekroczenia granic swobodnego kontraktowania przez brak
wprowadzenia definicji odcinków, a tym samym uregulowanie postanowień umownych o
biegu
gwarancji i rękojmi dopiero po wykonaniu całości zamówienia skład orzekający nie
stwierdził, by postanowienia swz zostały -przygotowane z naruszeniem art. 134 ust. 1 pkt 20
ustawy PZP oraz art. 99 ust.1 ustawy PZP.
Stosowne postanowienia warunków umowy
określone w tzw. subklauzulach są jednoznaczne. Wprowadzenia definicji odcinków jako
wyodrębnionych, także prawnie części robót, jest ewentualnym uprawnieniem
zamawiającego, natomiast z przepisów prawa nie wynika podstawa do skutecznego
formułowania takiego żądania. Specyfika zamówienia uzasadnia też odbiory eksploatacyjne
nie stanowiące odbiorów końcowych, dla których to (tych drugich) biegną terminy gwarancji i
rękojmi. Izba nie podziela oceny odwołującego, iż taka postać zapisów umownych stanowi
naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zgodnie z
zapisami umownymi przewidziano bieg terminów od dnia odbioru końcowego z
uwzględnieniem zwykłego zużycia wynikającego z wcześniejszej eksploatacji robót. Na
po
dstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie
zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego.
Odnosząc się do zatem do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako
dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1 k.c. można wskazać, że
odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu obiektu i jego
odbior
ze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową
wykonywanie prac uzasadnia ewentualne
skorzystanie przez inwestora z uprawnień
wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.. Mając na względzie powyższe, zapisy
uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac
są prawidłowe i nie naruszają przepisów, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1
k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.
W sprawie zarzutu
pkt 2 Odwołania wskazującego na naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy
pzp
przez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy skład orzekający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w
szeregu wyroków wydanych w ostatnich miesiącach w analogicznym stanie faktycznym (np.
KIO 219/22, KIO 225/22 z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 230/22 z dnia 11 lutego 2022 r.)
uznając za zbędne ponowne przytaczanie argumentacji zawartej w powszechnie dostępnych
orzeczeniach.
Uzupełniająco można jednak zauważyć, iż wielce prawdopodobne jest w obecnych realiach
gospodarczych wywołanych także sytuacją geopolityczną, że przewidywane wielkości
współczynników waloryzacyjnych, okażą się całkowicie błędne, w tym w szczególności spór
o poziomie 5 lub 10% ceny kontraktu, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia stanowi
inwestycję wieloletnią. W tym stanie twierdzenia obydwu stron, w tym zamawiającego o
możliwości przewidzenia rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest
częścią rynku Unii Europejskiej, a w efekcie z dużym prawdopodobieństwem takiego
oszacowania koszt
ów realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną,
obciążone jest nadmiernym optymizmem. Powyższe nie zmienia oceny co do uprawnienia
zamawiającego wskazania mechanizmu waloryzacji w projekcie umowy spełniającego
wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP, który pozostawia do wyboru
Za
mawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji
wynagrodzenia.
W zakresie zarzutu
nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 dot. usług
pogwarancyjnych przez zaniechanie informacji dotyczących buforu Części Zamiennych
zauważyć należy, że konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w
oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych jest przewidziany w § 2 ust. 12
Warunk
ów realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych).
Wskazany tam
obowiązek koreluje z wymaganiami w zakresie usługi w okresie
pogwarancyjnym w PFU
. W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu
(buforu) Części Zamiennych Wykonawcy przewidziano w PFU, co należy interpretować
łącznie z pozostałymi zapisami PFU. Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub
Odcinka Wykonawca
ma opracować plan utrzymania i uzgadnia go z zamawiającym. Zatem
na w
ykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu części zamiennych. Zamawiający
wprowadził do SWZ dnia 11 lutego 2022 r. zapisy § 2 pkt 12 Warunki Umowy - Warunki
Realizacji Część C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1
„Wymagania ogólne” ppkt 14 PFU dokonał się zmiany poprzez sprecyzowanie Zadania
(Opcja nr 1 opisana w Rozdziale 6 PFU) realizowanego przez personel Wykonawcy
odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia
specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o
własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Wykorzystanie Części Zamiennych przez II
Linię Utrzymania do realizacji Usług
będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi
naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych
Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady
poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną.
Odwołujący w ramach zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1
podniósł, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność co do zapewnienia
narzędzia klasy Service Desk. Skład orzekający podziela stanowisko, że intencją
Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 wprowadzającym
obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia,
było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o
uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu
utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy).
Wprowadzone korekty do PFU z dnia 11 lutego 2022 r.
usuwają przedstawione w odwołaniu
wątpliwości. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP.
Izba uznaje za prawidłowe wyjaśnienia zamawiającego, że zastosował prawo Opcji 2 celem
zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka
objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach
niniejszego zadania. To kwestia
istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu
powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK bywa przedmiotem odwołań z
zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń. Producenci tych urządzeń
posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do swoich
urządzeń. Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W PFU
o
kreślono wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych
prac,
jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Wskazano, że współpraca urządzeń SRK
będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez
Wykon
awcę. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie
dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych,
mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w
ramach niniejszego z
adania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które
potencjalnie mogą z nimi współpracować. Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć
obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez
Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ze względu na charakter
formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu
informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości.
Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na Wykonawcy. Z tego powodu nie
można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji
2.
W odniesieniu do podniesionej
w odwołaniu - kwestii braku informacji o systemie ETCS w
języku polskim, zasadne jest stwierdzenie, że system ten to standard europejski
zdefiniowany i
udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej
(ERA). Ewentualne
próby tłumaczenia specyfikacji systemu na inny język niż źródłowy może
prowadzić do błędów.
Odw
ołujący zarzucił, że nie określono terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz
okoliczności skorzystania z Opcji 2. Należy zauważyć, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo
Opcji 2” pkt 4 i 5: Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym
okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem
terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy,
a także zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie
realizacji Prawa Opcji
/…/.
O
kreślony termin realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i
pozwala na
odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy. Tym samym zarzut w zakresie
konieczności pozostawania w ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu naruszenia
przepisów przez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 w
okresie
przekraczającym 4 lata należy wskazać na postanowienia art. 434 ustawy PZP
dopuszczające zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w
dłuższym okresie spowoduje oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi
zamawiającego.
Stosownie do wiarygodnego stwierdzenia zamawiającego realizacja zamówienia w dłuższym
okresie, tj. w zakresie
zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności
kosztów realizacji zamówienia. Wskazuje na to dotychczasowe opisane w stanowisku
zamawiającego, doświadczenie (vide odpowiedź na odwołanie).
Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, zamawiający będzie mógł oczekiwać
kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu
odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po
zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej
Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego
źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i
odpowiedniego jego producenta-
usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają
udz
ielenie zamówienia przez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie
Usług pogwarancyjnych w jej ramach.
Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy uznać należy za
uzasadniony i
prawidłowy ustalony bez naruszenia art. 433 ustawy pzp.
W zakresie kar umownych
w Prawie Opcji 1 uznać należy ich zastrzeżenie jako uzasadnione
zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek wypowiedzenia świadczenia Usług
pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego należytego zabezpieczenia Umowy
jako 5% ceny całkowitej dla Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w
ofercie pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień
p
unktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia
Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej.
Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby, stanowisko to
jest nieprawidłowe, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie
obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Należy zauważyć, że w art. 452 ust. 3 ustawy
przewidziano
, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie
wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie stwierdzono tym
samym naruszenia przepisu ustawy.
W zakresie żądania nr 16 Odwołania zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego
zapisu pkt 1.8.4 STWiORB. Zamawiaj
ący wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował
zakres obowiązków Wykonawcy, przez co zarzut w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy.
Żądanie nr 17 Odwołania nie jest uzasadnione w świetle sformułowanego w zgodnych
oświadczeniach stron na rozprawie rozumienia zapisów pkt 1.9 (str. 27) „Warunki dotyczące
organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB. Analogicznej ocenie podlega zarzut z
pkt 9 Odwołania ryzyk i kosztów usuwania nieprzewidywalnych kolizji oraz zabezpieczenia
terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, a także organizacji bazy i
robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 228/22,
KIO 233/22 i KIO 236/22 i KI
O 225/22 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
