rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 217/22
KIO 217/22
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 8 lutego 2022
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej dniu 26 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M.Ł. prowadzącego działalność go-
spodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż.
Bud. M.
Ł. z siedzibą w Żabnicy, ul. Partyzantów 10 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Powiat Żywicki z siedzibą w Żywcu, ul. Krasińskiego 13
przy udziale wykonawcy P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro
Projektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Kłodnicka 97/321 zgła-
szającym swój udział w sprawie sygn. akt KIO 217/22 po stronie zamawiającego
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 8 lutego 2022
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo-
ławczej dniu 26 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M.Ł. prowadzącego działalność go-
spodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż.
Bud. M.
Ł. z siedzibą w Żabnicy, ul. Partyzantów 10 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Powiat Żywicki z siedzibą w Żywcu, ul. Krasińskiego 13
przy udziale wykonawcy P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro
Projektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Kłodnicka 97/321 zgła-
szającym swój udział w sprawie sygn. akt KIO 217/22 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł
00 gr
(słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy M.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownic-
two Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż. Bud. M.Ł. z siedzibą w Żab-
nicy, ul. Partyzantów 10 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 217/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez przeprowadzania nego-
cjacji, pn.: „Opracowanie Programów Funkcjonalno-Użytkowych dla przebudowy dróg powia-
towych” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00327874/01.
W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla każdej z 5
części zamówienia.
W dniu 26 stycznia 2022 r. od
wołanie wniósł wykonawca M. Ł. prowadzący działalność go-
spod
arczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura Lądowa mgr inż. bud. M. Ł.
z siedzibą w Żabnicy. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2022 r. udzielonego przez właściciela firmy.
Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego w zakresie wszyst-
kich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5, jako niezgodne z przepisami ustawy, a polegające
na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z
powodu błędnego uznania, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamó-
wienia, a o
dwołujący wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał, że cena oferty w zakresie
części zamówienia nr 1-5 nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2)
zaniechaniu kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny oferty odwołującego w za-
kresie części zamówienia nr 1-5, gdyby złożone przez odwołującego wyjaśnienia ceny fak-
tycznie budziły wątpliwości zamawiającego, względnie wymagałyby uszczegółowienia lub
doprecyzowania;
3)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 2 – złożonej przez
Biuro Projektowania Dróg i Ulic P.S., 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 97/321;
4)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 3 – złożonej przez
Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-
331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12;
5)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 4 – złożonej przez
Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-
331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez nieuprawnione od-
rzucenie oferty
odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo że złożone w terminie wyjaśnienia ceny są wyczerpujące i konkretne oraz sta-
nowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, w szczególności biorąc pod
uwagę, że usługi objęte postępowaniem nie generują wysokich kosztów ich świadczenia i
tym samym wyjaśnienie ceny zawiera prostą kalkulację, którą odwołujący przedstawił zama-
wiającemu, co skutkowało pozbawieniem odwołującego uzyskania zamówienia i wyborem
ofert innych wykonawców;
2)
art. 239 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru ofer-
ty wykonawcy: Bi
uro Projektowania Dróg i Ulic P. S. w zakresie części zamówienia nr 2 oraz
wykonawcy: Biuro Projektowe HYDROGA P. D.
w zakresie części zamówienia nr 3 i 4, pod-
czas gdy oferta złożona przez odwołującego w zakresie tychże części zamówienia jest naj-
korzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert określonej w Rozdziale XV. SWZ, gdyby nie
została bezzasadnie odrzucona, co doprowadziło do sytuacji zaniechania wybory oferty od-
wołującego oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw-
ców;
3)
ewentualnie art. 16 pkt 1) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do doprecyzowania, ewentualnie
złożenia dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych wcześniej w postępowaniu wy-
jaśnień i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty w zakresie wszystkich części za-
mówienia, co skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty odwołującego w zakresie wszystkich
części zamówienia.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i
5;
3)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4;
4)
nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu i ponownego wyboru oferty;
5)
ewentualnie nakazanie
zamawiającemu kontynuowania wobec odwołującego proce-
dury wyjaśnień ceny w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5 przez we-
zwanie
odwołującego na podstawie art. 224 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyli-
czenia ceny lub jej części składowych;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, we-
dług rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Ponadto o:
1)
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo-
wania:
-
wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 11.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
wyjaśnienia ceny z dnia 14.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 2 (ZZP.272.58.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 3 (ZZP.272.58.2021) - za-
wiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 4 (Z
ZP.272.58.2021) na okoliczność
ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazującej w
sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamówienia,
zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najkorzystniej-
szych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4
2)
w zakresie pozostałych dokumentów postępowania - zobowiązanie zamawiającego
do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzie-
lenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia nr 1-5, na okolicz-
ność ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazu-
jącej w sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamó-
wienia, zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najko-
rzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo-
wania nr BZP: 2021/BZP 00228959/01:
-
wiadomość e-mail zamawiającego z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
odpowiedź na wezwanie z dnia 28.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 29.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
szczegóły postępowania z miniPortalu (ZZP.272.44.2021)
na okoliczność ustalenia faktu udzielenia zamówienia odwołującemu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego – Powiat Żywiecki,
pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi – drogowymi”, nr w BZP
2021/BZP 00228959/01, nr ref. ZZP.272.44.202, identycznej treści wezwania do złożenia
wyjaśnienia ceny oraz wyjaśnienia odwołującego w sposób podobny do wyjaśnienia złożo-
nego w postępowaniu będącego przedmiotem niniejszego odwołania, którego treść została
uznana przez
zamawiającego jako uzasadniająca realną cenę ofertową i spełniająca oczeki-
wania
zamawiającego, w konsekwencji czego oferta odwołującego została oceniona najwy-
żej i wybrana.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną do złożenia odwołania, jest bowiem
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) ustawy, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1-5, któ-
ra została odrzucona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału i gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie
zgodnie z przepisami ustawy, oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W
każdej części zamówienia cena ofert odwołującego była niższa od cen ofertowych pozosta-
łych wykonawców, a także posiada najwyżej oceniane doświadczenie projektanta i udzielił
najwyżej ocenianą gwarancję na opracowany Program Funkcjonalno Użytkowy. Gdyby za-
tem z
amawiający bezpodstawnie nie odrzucił oferty odwołującego, to z pewnością uzyskałby
zamówienie w każdej jego części.
W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy przez zamawiającego, odwołujący został
narażony na szkodę majątkową związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na rzecz zamawiającego, które to
zamówienie, w każdej części powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji tego
o
dwołujący nie może osiągnąć zysku, który planował uzyskać w wyniku realizacji przedmio-
towego zamówienia (lucrum cessans).
W dniu 27
stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 28 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Pro-
jektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Wskazał, że ma interes w uzyska-
niu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako
najk
orzystniejsza dla części zamówienia nr 2. Zgłaszający przystąpienie do odwołania, złożył
oferty dla części nr 2 zamówienia oraz dla części nr 4 zamówienia. Każda z 5 części zamó-
wienia była odrębnym zadaniem. Dla części zamówienia nr 2, oferta zgłaszającego przystą-
pienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, z oferowaną ceną 67 158,00 zł
brutto. Pismem zamawiającego nr ZZP.272.58.2021 z dnia 21.01.2022r. oferta zgłaszające-
go przystąpienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast oferta od-
wołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający słusznie
odrzucił ofertę odwołującego. Kolejne wezwania byłyby przywróceniem terminu do złożenia
wyjaśnień. Oferenci mieli jednakowe szanse na przedstawienie indywidualnej kalkulacji i wy-
kazanie, iż cena nie jest rażąco niska i to na nich spoczywał obowiązek udowodnienia tego
faktu w wyznaczonym terminie. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgłaszają-
cego przystąpienie do odwołania, dla części nr 2 zamówienia, gdyż złożone przez niego wy-
jaśnienia były rzetelne i poparte szczegółową kalkulację cenową sporządzoną indywidualnie
dla tego zadania. W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie doty-
czącym część zamówienia nr 2. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do
zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.
W dniu 7 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
W zakresie postępowania dowodowego wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokume
ntów w postaci: oferty odwołującego dla części
zamówienia nr 1 – 5 – na okoliczność ustalenia punktacji tej oferty dla każdej części zamó-
wienia z osobna, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;
2)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia
nr 2, oferty
nr 2 dla części zamówienia nr 2, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 2; oferty nr
5 dla części zamówienia nr 2 – na okoliczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez in-
nych niż odwołujący wykonawców biorących udział w postępowaniu dla części zamówienia
nr 2, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;
3)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 4 dla części zamówienia
nr 3, oferty
nr 5 dla części zamówienia nr 3, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 3 – na oko-
liczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorą-
cych udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 3, w oparciu o zastosowane w SWZ
kryteria oceny ofert;
4)
przeprowadzenie dowodu z d
okumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia
nr 4, oferty
nr 2 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 4, oferty nr
5 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 4 – na okoliczność usta-
lenia punktacji
ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorących udział w
postępowaniu dla części zamówienia nr 4, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny
ofert;
5)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Wyjaśnień wykonawcy – Biuro
Projektow
ania Dróg i Ulic P. S., Wyjaśnień wykonawcy – Biuro Projektowe HYDROGA P. D.
– na okoliczność ustalenia prawidłowości tych wyjaśnień i poziomu szczegółowości kalkulacji
ceny dla danej części zamówienia, które złożone zostały na wezwania zamawiającego, po-
dobne to wezwania kierowanego do
odwołującego;
6)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Opisu Przedmiotu Zamówienia
dla części zamówienia nr 1, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 2, Opi-
su Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 3, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
części zamówienia nr 4, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 5 – na oko-
liczność ustalenia zakresu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia oraz określe-
nia kosztów jakie winien ponieść wykonawca, dla celów należytego wykonania zamówienia;
7)
przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: Ogłoszenie o wyniku postępowa-
nia - ZZP.272.44.2021
– na okoliczność ustalenia jaki był zakres i wartość tego zamówienia
oraz wykazania, że brak jest podobieństwa – wbrew twierdzeniem odwołującego – wskazane
powyżej zamówienia do zamówienia, będącego przedmiotem tej sprawy.
Zamawiający zakwestionował interes odwołującego i możliwość poniesienia przez niego
szkody w odniesieniu do zaskarżonych części nr 2 , 3 i 4 zamówienia.
W dniu 7 lutego 2022 r. odwołujący cofnął odwołanie w całości.
Posiedzenie z udziałem stron było wyznaczone na dzień 8 lutego 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na posta-
wie art. 528 ustawy.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-
sieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
st
anowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz-
czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2
sentencji.
Przewodniczący:………………………….
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł
00 gr
(słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz
wykonawcy M.
Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownic-
two Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż. Bud. M.Ł. z siedzibą w Żab-
nicy, ul. Partyzantów 10 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 217/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez przeprowadzania nego-
cjacji, pn.: „Opracowanie Programów Funkcjonalno-Użytkowych dla przebudowy dróg powia-
towych” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00327874/01.
W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla każdej z 5
części zamówienia.
W dniu 26 stycznia 2022 r. od
wołanie wniósł wykonawca M. Ł. prowadzący działalność go-
spod
arczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura Lądowa mgr inż. bud. M. Ł.
z siedzibą w Żabnicy. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2022 r. udzielonego przez właściciela firmy.
Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia 2022 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego w zakresie wszyst-
kich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5, jako niezgodne z przepisami ustawy, a polegające
na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z
powodu błędnego uznania, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamó-
wienia, a o
dwołujący wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał, że cena oferty w zakresie
części zamówienia nr 1-5 nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2)
zaniechaniu kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny oferty odwołującego w za-
kresie części zamówienia nr 1-5, gdyby złożone przez odwołującego wyjaśnienia ceny fak-
tycznie budziły wątpliwości zamawiającego, względnie wymagałyby uszczegółowienia lub
doprecyzowania;
3)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 2 – złożonej przez
Biuro Projektowania Dróg i Ulic P.S., 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 97/321;
4)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 3 – złożonej przez
Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-
331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12;
5)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 4 – złożonej przez
Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-
331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez nieuprawnione od-
rzucenie oferty
odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo że złożone w terminie wyjaśnienia ceny są wyczerpujące i konkretne oraz sta-
nowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, w szczególności biorąc pod
uwagę, że usługi objęte postępowaniem nie generują wysokich kosztów ich świadczenia i
tym samym wyjaśnienie ceny zawiera prostą kalkulację, którą odwołujący przedstawił zama-
wiającemu, co skutkowało pozbawieniem odwołującego uzyskania zamówienia i wyborem
ofert innych wykonawców;
2)
art. 239 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru ofer-
ty wykonawcy: Bi
uro Projektowania Dróg i Ulic P. S. w zakresie części zamówienia nr 2 oraz
wykonawcy: Biuro Projektowe HYDROGA P. D.
w zakresie części zamówienia nr 3 i 4, pod-
czas gdy oferta złożona przez odwołującego w zakresie tychże części zamówienia jest naj-
korzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert określonej w Rozdziale XV. SWZ, gdyby nie
została bezzasadnie odrzucona, co doprowadziło do sytuacji zaniechania wybory oferty od-
wołującego oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw-
ców;
3)
ewentualnie art. 16 pkt 1) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do doprecyzowania, ewentualnie
złożenia dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych wcześniej w postępowaniu wy-
jaśnień i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty w zakresie wszystkich części za-
mówienia, co skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty odwołującego w zakresie wszystkich
części zamówienia.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i
5;
3)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4;
4)
nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu i ponownego wyboru oferty;
5)
ewentualnie nakazanie
zamawiającemu kontynuowania wobec odwołującego proce-
dury wyjaśnień ceny w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5 przez we-
zwanie
odwołującego na podstawie art. 224 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyli-
czenia ceny lub jej części składowych;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, we-
dług rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Ponadto o:
1)
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo-
wania:
-
wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 11.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
wyjaśnienia ceny z dnia 14.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 2 (ZZP.272.58.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 3 (ZZP.272.58.2021) - za-
wiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 4 (Z
ZP.272.58.2021) na okoliczność
ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazującej w
sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamówienia,
zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najkorzystniej-
szych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4
2)
w zakresie pozostałych dokumentów postępowania - zobowiązanie zamawiającego
do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzie-
lenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia nr 1-5, na okolicz-
ność ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazu-
jącej w sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamó-
wienia, zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najko-
rzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo-
wania nr BZP: 2021/BZP 00228959/01:
-
wiadomość e-mail zamawiającego z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
odpowiedź na wezwanie z dnia 28.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 29.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)
-
szczegóły postępowania z miniPortalu (ZZP.272.44.2021)
na okoliczność ustalenia faktu udzielenia zamówienia odwołującemu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego – Powiat Żywiecki,
pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi – drogowymi”, nr w BZP
2021/BZP 00228959/01, nr ref. ZZP.272.44.202, identycznej treści wezwania do złożenia
wyjaśnienia ceny oraz wyjaśnienia odwołującego w sposób podobny do wyjaśnienia złożo-
nego w postępowaniu będącego przedmiotem niniejszego odwołania, którego treść została
uznana przez
zamawiającego jako uzasadniająca realną cenę ofertową i spełniająca oczeki-
wania
zamawiającego, w konsekwencji czego oferta odwołującego została oceniona najwy-
żej i wybrana.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną do złożenia odwołania, jest bowiem
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) ustawy, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1-5, któ-
ra została odrzucona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału i gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie
zgodnie z przepisami ustawy, oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W
każdej części zamówienia cena ofert odwołującego była niższa od cen ofertowych pozosta-
łych wykonawców, a także posiada najwyżej oceniane doświadczenie projektanta i udzielił
najwyżej ocenianą gwarancję na opracowany Program Funkcjonalno Użytkowy. Gdyby za-
tem z
amawiający bezpodstawnie nie odrzucił oferty odwołującego, to z pewnością uzyskałby
zamówienie w każdej jego części.
W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy przez zamawiającego, odwołujący został
narażony na szkodę majątkową związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na rzecz zamawiającego, które to
zamówienie, w każdej części powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji tego
o
dwołujący nie może osiągnąć zysku, który planował uzyskać w wyniku realizacji przedmio-
towego zamówienia (lucrum cessans).
W dniu 27
stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 28 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Pro-
jektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Wskazał, że ma interes w uzyska-
niu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako
najk
orzystniejsza dla części zamówienia nr 2. Zgłaszający przystąpienie do odwołania, złożył
oferty dla części nr 2 zamówienia oraz dla części nr 4 zamówienia. Każda z 5 części zamó-
wienia była odrębnym zadaniem. Dla części zamówienia nr 2, oferta zgłaszającego przystą-
pienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, z oferowaną ceną 67 158,00 zł
brutto. Pismem zamawiającego nr ZZP.272.58.2021 z dnia 21.01.2022r. oferta zgłaszające-
go przystąpienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast oferta od-
wołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający słusznie
odrzucił ofertę odwołującego. Kolejne wezwania byłyby przywróceniem terminu do złożenia
wyjaśnień. Oferenci mieli jednakowe szanse na przedstawienie indywidualnej kalkulacji i wy-
kazanie, iż cena nie jest rażąco niska i to na nich spoczywał obowiązek udowodnienia tego
faktu w wyznaczonym terminie. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgłaszają-
cego przystąpienie do odwołania, dla części nr 2 zamówienia, gdyż złożone przez niego wy-
jaśnienia były rzetelne i poparte szczegółową kalkulację cenową sporządzoną indywidualnie
dla tego zadania. W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie doty-
czącym część zamówienia nr 2. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do
zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.
W dniu 7 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
W zakresie postępowania dowodowego wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokume
ntów w postaci: oferty odwołującego dla części
zamówienia nr 1 – 5 – na okoliczność ustalenia punktacji tej oferty dla każdej części zamó-
wienia z osobna, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;
2)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia
nr 2, oferty
nr 2 dla części zamówienia nr 2, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 2; oferty nr
5 dla części zamówienia nr 2 – na okoliczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez in-
nych niż odwołujący wykonawców biorących udział w postępowaniu dla części zamówienia
nr 2, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;
3)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 4 dla części zamówienia
nr 3, oferty
nr 5 dla części zamówienia nr 3, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 3 – na oko-
liczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorą-
cych udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 3, w oparciu o zastosowane w SWZ
kryteria oceny ofert;
4)
przeprowadzenie dowodu z d
okumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia
nr 4, oferty
nr 2 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 4, oferty nr
5 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 4 – na okoliczność usta-
lenia punktacji
ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorących udział w
postępowaniu dla części zamówienia nr 4, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny
ofert;
5)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Wyjaśnień wykonawcy – Biuro
Projektow
ania Dróg i Ulic P. S., Wyjaśnień wykonawcy – Biuro Projektowe HYDROGA P. D.
– na okoliczność ustalenia prawidłowości tych wyjaśnień i poziomu szczegółowości kalkulacji
ceny dla danej części zamówienia, które złożone zostały na wezwania zamawiającego, po-
dobne to wezwania kierowanego do
odwołującego;
6)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Opisu Przedmiotu Zamówienia
dla części zamówienia nr 1, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 2, Opi-
su Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 3, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
części zamówienia nr 4, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 5 – na oko-
liczność ustalenia zakresu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia oraz określe-
nia kosztów jakie winien ponieść wykonawca, dla celów należytego wykonania zamówienia;
7)
przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: Ogłoszenie o wyniku postępowa-
nia - ZZP.272.44.2021
– na okoliczność ustalenia jaki był zakres i wartość tego zamówienia
oraz wykazania, że brak jest podobieństwa – wbrew twierdzeniem odwołującego – wskazane
powyżej zamówienia do zamówienia, będącego przedmiotem tej sprawy.
Zamawiający zakwestionował interes odwołującego i możliwość poniesienia przez niego
szkody w odniesieniu do zaskarżonych części nr 2 , 3 i 4 zamówienia.
W dniu 7 lutego 2022 r. odwołujący cofnął odwołanie w całości.
Posiedzenie z udziałem stron było wyznaczone na dzień 8 lutego 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na posta-
wie art. 528 ustawy.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-
sieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
st
anowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz-
czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2
sentencji.
Przewodniczący:………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
