rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-08
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 197/22

Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego
2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. M. P. ABAPEST Zakład Deratyzacji
Dezynsekcji i Dezynfekcji, ul. L. Rydygiera 13/112, 01-793 Warszawa,
w postępowaniu
prowadzonym przez Komend
ę Wojewódzką Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-
048 Łódź,
przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. S.
"Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD, al. Piłsudskiego 101, 92-333 Łódź, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1.3.
ujawnienie
wyjaśnień ceny z 8 i 17 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami złożonych
na wezwanie zamawiającego przez A. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą A. S. "Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD, al. Piłsudskiego 101, 92-
333 Łódź;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Łodzi, i:
2.1.zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi na rzecz
odwo
łującego: M. M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. M. P.
ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu
uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………





Sygn. akt: KIO 197/22

U z a s a d n i e n i e

Komenda
Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług dezynfekcji, dezynsekcji,
deratyzacji w obiektach i radiowozach K
omendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi oraz
jednostkach jej podległych”, numer referencyjny: FZ-2380/32/21/KK. Wartość zamówienia
nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9
września 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00175299/01.
Zamawiający 19 stycznia 2022 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez wykonawcę Zakład Specjalistyczny DDD „PTASZNIK” (dalej: „wykonawca
Ptas
znik”). W terminie ustawowym wykonawca M. M. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ABAPEST Zakład Deratyzacji Dezynsekcji i Dezynfekcji w
Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„ustawa ZNK”) poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania
dokumentów
zastrzeżonych
przez
wykonawcę
„Ptasznik”
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, choć Wykonawca ten nie dochował podstawowych obowiązków
ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe informacja faktycznie posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest jawna i powinna zostać uznana przez
Zamawiającego jako podlegająca udostępnieniu;
2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak
prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę „Ptasznik”
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
3)
art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust.
1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do

należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do dokonania wyboru
jako oferty najkorzystniejszej oferty, która nie została wybrana zgodnie z kryteriami oceny
ofert, gdyż Zamawiający nie zweryfikował należycie kryterium ceny, a nawet więcej,
uniemożliwił
wykonanie
takiej
weryfikacji
przez
pozostałych
wykonawców
zainteresowanych postępowaniem, w tym Odwołującemu, przez co postępowanie straciło
walor przejrzystości, zaś samo zamówienie zostało udzielone wykonawcy z
pogwałceniem przepisów ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem uznania przez
Zamawiającego treści informacji zastrzeżonych przez wykonawcę „Ptasznik”, jako
informacji jawnych, podlegających udostępnieniu, a w konsekwencji udostępnienie
Odwołującemu treści obu wyjaśnień wyliczenia ceny oraz dowodów złożonych przez
wyko
nawcę „Ptasznik” w zakresie uznanym przez Zamawiającego, jako skutecznie
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że 30 listopada 2021 r. Zamawiający
s
kierował do wykonawcy Ptasznik wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
Wy
jaśnienia nie zostały udostępnione Odwołującemu. 13 grudnia 2021 r. Zamawiający
skierował do wykonawcy Ptasznik wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień. Wezwanie to
zostało udostępnione Odwołującemu. Wezwanie to zawierało pytania dotyczące szeregu
błędów oraz nieścisłości w pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu odpowiedzi na wezwanie. W przypadku obu wyjaśnień, Zamawiający
udostępnił Odwołującemu dokument wykonawcy Ptasznik, stanowiący uzasadnienie
zasadności zastrzeżenia wyjaśnień. Wykonawca Ptasznik przedstawił dwukrotnie takie samo
uzasadnienie. 20.01.2022
r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o
przekazanie dokumentacji postępowania. Z odpowiedzi z 21.01.2022 r. wynika, że po
dokonanej analizie, Zamawiający uznał, że zastrzeżenie wyjaśnień elementów
cenotwórczych przez wykonawcę Ptasznik, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne, w
związku z czym odmówił ich udostępnienia.

Zdaniem
Odwołującego zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Ptasznik. Informacje te nie zostały skutecznie
zastrzeżone. Przedstawione uzasadnienia zasadności zastrzeżenia są lakoniczne, nie
odnoszą się do wszystkich ustawowych przesłanek, a co najistotniejsze nie zostały poparte

żadnymi dowodami. Część zastrzeżonych informacji została także upubliczniona w treści
drugiego wezwania Zamawiającego (pytania wskazują np. z jakich płynów korzysta
wykonawca Ptasz
nik). Przedstawione uzasadnienie stanowi szablon, który może zostać
wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie w żaden
sposób nie precyzuje jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do
wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie
przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej
oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne
twierdzenia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 9/20) „Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w
postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”.
C
zynność Zamawiającego uznania zastrzeżenia ustanowionego przez wykonawcę
Ptasznik, jako uzasadnionego
stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi
wyjątkami od tej zasady, wskazanymi w prawie. Zasada jawności postępowania jest
naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z
zawartego
w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o
działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują
środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle
określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do
czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom
zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z
przekazaniem tak
ich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw. Ustawa Pzp w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy ZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.
Informację można uznać za chronioną na podstawie przepisów tej ustawy wówczas, gdy
spełnione są wszystkie wymienione w nim warunki. W dotychczasowym orzecznictwie
sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, formułuje się tezę, że na tajemnicę
przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny - informacja o określonej treści, mająca
wartość gospodarczą, oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę
przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z

prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające
środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te
elem
enty mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia przez Zamawiającego nie
mogło więc opierać się wyłącznie na przekonaniu wykonawcy Ptasznik i uznaniu złożonego
uzasadnienia za zdanie własne, lecz wymagało od Zamawiającego odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
C
elem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorcy jest ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są
istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności
względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym
zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu - zainteresowanych uzyskaniem
określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu
gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą
mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w
szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych.
Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może
stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola
utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akcep
towanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter
obiektywny, nie można jej - jak to czyni wykonawca Ptasznik - subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby, z istoty
rzeczy, nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna.
Ob
iektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca,
czemu jednak wykonawca Ptasznik
nie sprostał. Uzasadnienie złożone przez tego
wykonawcę ma charakter ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w
złożonych wyjaśnieniach, w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej
wartości gospodarczej. Ponadto, zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie wykazał, iż
zostały spełnione przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach.
O
dwołujący wskazał, że wykonawca Ptasznik odnosząc się do wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje „stanowią know-how

Wykonawcy”. Zdaniem Odwołującego formułując tak ogólnikowe i niezwykle lakoniczne
twierdzenia, wykonawca Ptasznik
nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej
zastrzeżonych
informacji,
nie
odnosi
się
do
poszczególnych
informacji/dokumentów/dowodów zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca Ptasznik nie
wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu
do
osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Wykonawca Ptasznik nie wyjaśnił, w jaki sposób
informacja
o kalkulacji do wykonania tego konkretnego zamówienia, mogłaby być
wykorzystana przez innego wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżone informacje nie identyfikują żadnych metod
działania wykonawcy, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców.
Dane te
są szacunkami, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,
przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Elementem postępowania
przetargowego i zasady jawności jest właśnie prawo innych wykonawców do weryfikacji
szacunków przyjętych przez konkurentów. Narzędzie to stanowi jeden z elementów
gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały prawidłowo
skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację zamówienia.
I
nformacje zastrzeżone przez wykonawcę Ptasznik nie zawierają żadnej strategii realizacji
zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest
elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców. Dla Odwołującego nie jest
również jasne, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia
materiałowe, logistyczne czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. W
ocenie Odwołującego, poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i
stanowią jedynie wyjaśnienie ceny, co do zasady nie mogą zostać utajnione. Skoro jest to
cena w postępowaniu, w rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że
cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.
Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji
przedsiębiorców (co wyraźnie widać w niniejszym postępowaniu, gdzie w drugim kryterium
wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam, maksymalny termin płatności), w ocenie
Odwołującego, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia
i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem trans
parentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia właśnie
kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z
uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom. Nie
sposób uznać, że na skutek ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia osób,
ilości pracowników niepełnosprawnych, czy wysokości kosztów robocizny, mogłoby dojść do

utraty pozycji rynkowej wykonawcy. K
ażdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego
rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy
kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by jakikolwiek inny wykonawca mógł
skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności
od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego
zamówienia.
Następnie Odwołujący stwierdził, że jeżeli w ramach wyjaśnień wykonawca Ptasznik
załączył faktury czy rachunki, to takie dokumenty księgowe również muszą być w stosowny
sposób uzasadnione, a wykonawca Ptasznik nie wykazał jaką mają one obiektywną wartość
gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich dokumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej
określoną szkodę dla wykonawcy. Ewentualne faktury przedstawiają jednostkowo ceny
nabycia określonego materiału czy też innych elementów i mają charakter historyczny, zatem
trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób inni wykonawcy mieliby skorzystać z danych
zawartych w takich dokumentach. To, że określona informacja ma charakter finansowy,
techniczny, jest związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie
kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
odniesieniu
do
wykazywanych
ewentualnych kosztów, Odwołujący wskazał, że koszty ogólne stanowią stały
element działalności gospodarczej. Jednakże, przyjęte koszty mają charakter standardowy, a
zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. Również
przyjęte stawki wynagrodzenia odzwierciedlają stawki rynkowe, które nie powinny tym
samym być niższe niż minimalne wynagrodzenie ustawowe, a tym samym co do zasady nie
stanowią elementu poufnego. Zdaniem Odwołującego, w kontekście jawnych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do
weryfikacji cen za realizację zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa każdego dokumentu złożonego przez
wykonawcę Ptasznik wraz z wyjaśnieniami i to w całości, tylko w oparciu o fakt, że jest
składany na wezwanie do wyjaśnienia ceny ustawowo obarczonej domniemaniem ceny
rażąco niskiej. Koniecznym było wykazanie przez wykonawcę, jakie konkretne informacje
zastrzeżone mogą być wykorzystane poza ramami konkretnego postępowania, i w jaki
sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich
okoliczność próżno szukać w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca Ptasznik nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości
wykorzystania danych zwartych w zastrzeżonych informacjach w sposób godzący w jego
prawnie chroniony interes, co jedynie potwierdza,
że takiego prawnie chronionego interesu
wykonawca Ptasznik nie posiada. U
tożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z
możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych wykonawców

rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości gospodarczej
podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11
ustawy ZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom
weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Odwołującego, byłoby nieuprawnione, szczególne w
świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp. Celem art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie jest
ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji niezbędnych do weryfikacji poprawności
kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18
ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny charakter.
Odwołujący wskazał, że choć w orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia w
przedmiocie
rażąco niskiej ceny co do zasady, mogą zawierać informacje, które dla danego
wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak informacje wskazane przez
wykonawcę Ptasznik wychodzą poza zakres danych, które potencjalnie mogą stanowić
informacje poufne. W
wyroku z 10 października 2019 r. sygn. akt KIO 1878/19, w którym
Izba uznała, że „Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w
postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych.
Cena zaoferowana w
postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie
może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco
niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych
wyjaśnień”.
Odwołujący wskazał, że ogólność twierdzeń wykonawcy Ptasznik nie pozwala na
przyjęcie, iż wykonawca ten wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2
ustawy ZNK. W
złożonych uzasadnieniach wykonawca Ptasznik powtarza, że zastrzeżone
informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na
wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania, jednakże każde z tych twierdzeń
pozostaje gołosłowne. Wykonawca Ptasznik mógłby dowolnie rozbudowywać tę część
swoich deklaracji, lecz i tak skutek byłby taki sam jak obecnie oraz taki sam, jakby w tym
zakresie nie zostało nic napisane - gołosłowne twierdzenia pozostają gołosłowne, zaś
obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko faktycznie podjąć działania protekcjonistyczne
względem poufnych informacji, lecz również wykazać, że takie działania się podjęło.
Tymczasem, brak w tym za
kresie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wdrożenie
rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej
grupy osób. Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały
udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do
zachowania informacji w poufności. Nie złożył nawet blankietowej umowy o zachowanie

poufności (choć w świetle orzecznictwa KIO takie blankietowe dowody nie są dowodem
wystarczającym). Nie ma żadnego dowodu na potwierdzenie, że umowę taką (rzeczone
NDA) zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Nieuprawnione
jest stanowisko Zamawiającego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach podlegają ochronie
tylko dlatego, że wykonawca Ptasznik gołosłownie zadeklarował, że nie były ujawnione
publicznie i są należycie chronione. Sam fakt zadeklarowania poszczególnych działań nie
czyni danych informacji poufnymi, gdyż deklaracje mogą nie mieć żadnego odzwierciedlenia
w rzeczywistości. Zaś niemożność weryfikacji oświadczeń wykonawcy Ptasznik czyni te
oświadczenia niewiarygodnymi. Nawet jeśli przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych
dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe
stanowisko wykonawcy Ptasz
nik, że żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, to okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania
całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość
zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej
poprzez zamieszczenie klauzuli "tajemnica przedsiębiorstwa" w treści wyjaśnień. Takich
jednak okoliczności wykonawca Ptasznik nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy ustawy
ZNK. P
rawidłowość interpretacji powyższych działań, do celów uznania, iż wykonawca
Ptasznik nie podjął we właściwym czasie i trybie stosownych kroków w celu zachowania w
poufności przedmiotowych informacji, potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej,
wyrażone w przywołanych orzeczeniach: wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 532/19 oraz
z 5 października 2021r., sygn. KIO 2427/21.
Zdaniem Odwołującego wadliwe działanie Zamawiającego nie ma charakteru czysto
teoretycznego, lecz z uwagi na wybór oferty wykonawcy Ptasznik jako najkorzystniejszej,
naruszenia te doprowadziły do dalszych czynności niezgodnych z przepisami ustawy.
Mianowicie, bez umożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji rzetelności
wyjaśnień wykonawcy Ptasznik, a tym samym bez pozostawienia sobie możliwości poznania
zdania innych profesjonalnych przedsiębiorców, których ceny w drastyczny sposób
odbiegają od kalkulacji wykonawcy Ptasznik, Zamawiający dokonał wyboru oferty z ceną,
podlegającą obligatoryjnym wyjaśnieniom, z uwagi na ustawowe obarczenie jej
domniemaniem ceny rażąco niskiej. Tym samym, Zamawiający nic nie ujawniając i niejako
zasłaniając się uzasadnieniem wykonawcy Ptasznik, wybrał ofertę prawie dwukrotnie tańszą
od średniej cen pozostałych ofert. Patrząc na lapidarność i brak jakichkolwiek dowodów
złożonych w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z dużym
p
rawdopodobieństwem można przyjąć, że wyjaśnienia czynników cenotwórczych są równie
lapidarne, gołosłowne, a tym samym nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej.

Pismem z 3 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że nie
zgadza się z argumentacją przedstawioną w odwołaniu i podtrzymuje zasadność
zastrzeżenia dokumentów obejmujących wyjaśnienia ceny wykonawcy Ptasznik, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz podtrzymuje dokonane czynności oceny ofert i wyboru
oferty z dnia 17.01.2022 r.
Zamawiający stwierdził, że dokonał wszystkich czynności ze świadomością regulacji
obejmujących: definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” - zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zasadę jawności postępowań w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego – zawartą w art. 18 ustawy Pzp i wąskie rozumienie
d
opuszczalności ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia wyłącznie do przypadków określonych w ustawie. Zamawiającemu
znane jest również orzecznictwo Izby dotyczące zasadności ograniczeń dostępu do
dokumentów postępowań obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa. Gros wyroków
zapadało jednak w stanach faktycznych, gdzie o udzielenie zamówienia ubiegali się
wykonawcy prowadzący działalność znacznych rozmiarów, o skomplikowanej strukturze
organizacyjnej i licznym zatr
udnieniu, wymagających stosowania wykazywanych i
adekwatnych środków i metod działania zabezpieczających nieujawnianie informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa osobom trzecim (przykładowo: regulaminy, dostęp
i
zabezpieczenie systemów komputerowych i nośników informacji, umowy o zakazie
konkurencji i o zachowaniu poufności). W przedmiotowym postępowaniu występuje
specyficzna sytuacja faktyczna dotycząca prowadzenia działalności przez A. S., która
spowodowała, że w ocenie Zamawiającego zaistniały przesłanki uzasadniające
nieudostępnienie informacji zastrzeżonych przez tego Wykonawcę. Prowadząc
jednoosobową działalność gospodarczą i wykonując usługi wyłącznie osobiście, bez pomocy
osób trzecich (co Zamawiającemu jest wiadome z działalności urzędowej) wykonawca A. S.
jest jedyną osobą posiadającą dostęp do informacji, związanych z procesem
przygotowywania oferty i kalkulacji cen. W takich okolicznościach wykonawca A. S. nie
dysponuje materialnymi, „namacalnymi” sposobami wykazania, że podjął działania mające
za przedmiot „nieupublicznienie” zastrzeżonych informacji. Żądanie przez Zamawiającego
okazania dokumentów dotyczących tajemnic jego przedsiębiorstwa musiałoby budzić co
najmniej zdziwienie. Informacje posiada tylko właściciel firmy i sam nimi rozporządza. Nie
oznacza to jednak, że dane którymi dysponuje funkcjonując na rynku usługowym, nie
stanowią jego know-how. Okoliczność, że określone dane posiada („w głowie”), sprawuje
nad nimi kontrolę wyłącznie jednoosobowy przedsiębiorca, a w konsekwencji nie może
udowodnić przyjęcia materialnych środków ochronnych względem nich, nie pozbawia tych

danych przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Założenia kalkulacji pozyskane przez
konkurenta czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, utajniając zaś treść złożonych
dokumentów A. S. zmierzał do zachowania swojej pozycji rynkowej. Sposób przypisania
przez wykonawcę kosztów do danego zakresu prac, co wykonawca wyjaśnił w wyjaśnieniach
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jest efektem zdobytego przez niego know-how,
wypracowania w ciągu wielu lat, strategii działania, poprzez świadczenie usług m. in. na
rzecz KWP w Łodzi, w obiektach w całym garnizonie. Powyższe dane stanową informację
publiczną i nie mogą stanowić argumentu na okoliczność przyznawania A. S. przez
Zamawiającego jakichkolwiek preferencji w postępowaniu. Zakładany zysk i wyjaśnienia
wskazujące jakie preparaty, w jakich ilościach, wskazane sposoby oszczędności przy
kalkulacjach cen, stanowią właśnie tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, posłużyły
wykonawcy do stworzenia indywidualnej, unikalnej kalkulacji w poszczególnych powiatach,
na potrzeby rzeczonego postępowania.
Zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczą kalkulacji cen jednostkowych usług objętych przedmiotem zamówienia, w
odniesieniu do których Zamawiający w SWZ nie określał żadnych warunków, w tym
osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wykonawcy mieli skalkulować te usługi
wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie konkretnych wymagań
Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i
załącznikach do wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą
zostać uzyskane przez kogokolwiek w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w
szc
zególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność
gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). W powyższym zakresie pogląd
Zamawiającego znajduje oparcie w wyrokach KIO: z dnia 14 maja 2013 r. sygn. KIO 908/13 i
z dnia 5 marca 2021 r. sygn. KIO 222/21. W uzasadnieniu drugiego z nich Izba wywodzi:
Powszechnie
przyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi element
całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (patrz:
wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Pojęcia te
(informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być
rozumiane szeroko (…) Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-
how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz,
Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).
Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może
ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są

za
interesowane wejściem w jej posiadanie. Zdaniem Zamawiającego nie ma on obowiązku
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu,
żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego
po
stawienia zarzutów wobec danej oferty.
Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe
informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie (…)
kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny
w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy
należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla
konkurencji. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen jednostkowych nie są
powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia.
Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
Przystępującego na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, w ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą
być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe
tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia, tu: nie dotyczy) spełniają przesłanki uznania
tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako
posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych
informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla
Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść
majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez
Przystępującego. Przyjęte technologie, metody wykonania zamówienia wynikające z wiedzy i
doświadczenia wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym,
(…) i mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Żaden przepis nie wymaga od
wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca zastrzega, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub
oświadczeniach składanych po otwarciu ofert to wówczas dopiero, w tym właśnie
dokumencie lub oświadczeniu, powinno się znaleźć stosowne zastrzeżenie o objęciu
zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie tak
uczynił wykonawca - składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zastrzegł

tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca odpowiadając na wezwanie zamawiającego,
złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, zastrzegł w ich treści, że informacje te wraz z załącznikami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to
zastrzeżenie to zostało złożone w terminie przewidzianym na jego złożenie i Wykonawca
złożył je skutecznie. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyrażenia „zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane” oraz „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do zastrzeganych
informacji, wykonawca powinien przedłożyć szeroko ujęte dowody, a ustawodawca nie
wskazuje żadnego katalogu środków dowodowych. Dowodem jest w tym przypadku złożone
przez Wykonawcę oświadczenie uzasadniające, dlaczego określone informacje mają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić również
treść faktur, jeżeli ich ujawnienie mogłoby mieć wpływ na sytuację ekonomiczną wykonawcy,
jakkolwiek nie muszą mieć same w sobie wartości gospodarczej (zob. wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2017 r., IV SA/Po 571/17). Warto zauważyć,
że treść faktury obrazuje wielkość świadczonych usług, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
W postanowieniu z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 Sąd Antymonopolowy uznał,
że dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca A. S. właściwie wykazał
zasadność zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zastrzeżone przez niego informacje
spełniają wymogi „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zastrzeżone informacje mają wartość
handlową, bowiem ich bezprawne pozyskanie, wykorzystanie lub ujawnianie może
spowodować szkody dla jego interesów, w szczególności zdolności do konkurowania na
rynku.
Z zachowani
em wymogów ustawowych wykonawca A. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą A. S. "Ptasznik" Zakład Specjalistyczny DDD (dalej również:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.

W pisemnym stanowisku
z 7 lutego 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska zarzucił, że w zarzutach nr 1 i 3 Odwołujący
odwołuje się do ustępów art. 16 ustawy Pzp podczas gdy zasady przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w udzielenie zamówienia wymienione zostały w punktach, a
nie ustępach. Nadto stwierdził, że zarzuty odwołania zostały postawione zbyt wąsko.
Odwołujący nie wskazał bowiem wpływu zarzucanego naruszenia na wynik postępowania,

nie postawił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w szczególności na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy pkt 10 ustawy Pzp, zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 2
ustawy Pzp jest zarzutem abstrakcyjnym. Przystępujący stwierdził, że trudno zrozumieć sens
wywodu Odwołującego, który z braku udostępnienia mu treści wyjaśnień ceny
Przystępującego wywodzi, że Zamawiający tych wyjaśnień nie weryfikował. W ocenie
Przystępującego wnioski odwołania nie przystają do treści zarzutów, bowiem wykraczają
poza postawione zarzuty.

Pismem z 7 lut
ego 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko odnośnie
twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzając m.in., że
Przystępujący nie dochował wymogów związanych z zachowaniem informacji w poufności.
Zgodnie
z § 4 ust. 1 Rozporządzenia - w przypadku gdy dokumenty elektroniczne w
postępowaniu lub konkursie, przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
wykonawca, w celu utrzymania w poufności tych informacji, przekazuje je w wydzielonym i
odpowiednio oznaczonym pliku. Analogiczne wymagania wynikają z pkt 15.8 SWZ, w którym
wskazano, iż „wykonawca ma obowiązek oznakowania i oddzielenia części zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa od części jawnej składanej oferty”. Przystępujący nie dochował
wskazanych wyżej wymogów, bowiem przekazał w postępowaniu jeden dokument
elektroniczny zawiera
jący cześć jawną (uzasadnienie zastrzeżenia informacji) oraz cześć
zastrzeżoną (wyjaśnienia z dowodami). Przystępujący nie podjął zatem niezbędnych działań
w celu zachowania poufności. Odwołujący wskazał, iż przedmiotowa argumentacja jest
wynikiem sposobu
przekazania przez Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji
tj. przekazania niepodpisanego elektronicznie skanu wydrukowanych dokumentów (z
naniesionym znakiem podpisem). Zamawiający zatem przekazany przez Przystępującego
dokument elektroniczny wy
drukował, a następnie zeskanował jedynie część dokumentu
która została przekazana Odwołującemu. Tego typu działania Przystępującego oraz
Zamawiającego są niezgodne z przepisami Rozporządzenia oraz postanowieniami SWZ.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Przystępujący niezależnie od charakteru i
zakresu zastrzeganych informacji wykorzystuje jeden szablon uzasadnienia zastrzeżenia
informacji.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym Przystępujący trzykrotnie
zastrzegał informacje tj. przedkładając dowody na etapie pierwszego postępowania
odwoławczego, składając pierwsze wyjaśnienia ceny wraz z dowodami oraz przedkładając
odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące wyjaśnień ceny. Przystępujący trzykrotnie
przedstawił dokładnie to samo uzasadnienie. Działanie to było zupełnie oderwane od
charakteru i zakresu zastrzeganych informacji. Przedstawiane uzasadnienie stanowi zatem

szablon wykorzystywany stale przez Przystępującego. Przedstawione uzasadnienie nie jest
zindywidualizowane i nie odnosi się do konkretnie zastrzeganych informacji. Bezrefleksyjne
zakwalifiko
wanie informacji jako poufnej samo w sobie prowadzi do rażącego naruszenia
zasady równego traktowania i przejrzystości wyrażonej w art. 18 ust. 1 Dyrektywy
2014/24/EU (odpowiednio art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/EU), czy innych obowiązków
dotyczących ujawnienia informacji wynikających z Dyrektyw i prawa krajowego. Wyjaśnienia
w sprawie
rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se tajemnicy przedsiębiorstwa i w
związku z tym wymagają szczegółowego i skonkretyzowanego uzasadnienia. Powyższe
podkreślane jest w szeregu wyroków KIO, uznających takie zastrzeżenie za bezskuteczne,
jeżeli nie jest powiązane z odpowiednim wykazaniem zasadności objęcia danego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z dnia 23.11.2018 r., KIO 2295/18; wyrok z dnia
10
.07.2015, KIO 1377/15). Także sądy okręgowe niejednokrotnie wskazywały na
nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień ceny,
np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 17.06.2019 r. (XXIII Ga 148/19 – sprawa
ze skargi na wyrok KIO z dnia 18.12.2018 r. sygn. akt KIO 2366/18). M
ożliwość wyłączenia
jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.
Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być stosowane instrumentalnie jako zagrywka konkurencyjna. Słusznie zauważyła KIO
w wyroku z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): Zasada jawności postępowania przetargowego
musi być ściśle przestrzegana zarówno przez Zamawiającego jak i wykonawców
decydujących się na udział w postępowaniu przetargowym. Możliwość weryfikacji wyceny
kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i jest
gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji
przedkłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje
zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się
w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Każdy z uczestników
postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności
od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by
jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja
kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i
warunków realizacji konkretnego zamówienia.

Przystępujący nie wykazał, że dowody
załączone do wyjaśnień mają obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie
takich dokumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy.
Dowody te, nie zostały prawdopodobnie w żaden sposób oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dowody te nie zostały w żaden sposób opisane w uzasadnieniu. To, że
określona informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest związana z prowadzonym
przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego pojęcia, wszystko co
związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez wykonawcę za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Subiektywne przeświadczenie wykonawcy, że określone
informacje mają dla niego wartość gospodarczą nie uzasadnia zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała wielokrotnie, wykonawca jest zobowiązany
wykazać jakie konkretne informacje zastrzeżone przez niego w wyjaśnieniach mogą
spowodować negatywne konsekwencję w działalności spółki, narazić wykonawcę na jakieś
bliżej określone straty finansowe czy utratę pozycji rynkowej. Jest wiedzą powszechną, że
wykonawcy ponoszą określone koszty związane z prowadzoną działalnością, w tym koszty
leasingu sprzętu, koszty energii, opłaty za dzierżawę łącz i inne. Koszty te stanowią stały
element działalności gospodarczej. W kontekście jawnych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do weryfikacji cen za
realizację zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie sposób uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa niemal każdego dokumentu składnego przez wykonawców z
wyjaśnieniami tylko w oparciu o czynność kwalifikowaną wykonawcy. Koniecznym jest
wykazanie przez wykonawcę jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być
wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, a w jaki sposób mogą narazić
wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność Przystępujący
nie zawarł w treści uzasadnienia. Nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości
wykorzystania danych zwartych w wyjaśnieniach i dowodach. Odwołujący podkreśla, że
utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu
zakwestionowania przez innych wykonawców rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie
stanowi obiektywnej wartości gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko
rozumieć zakres ochrony wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom
do uniemożliwienia innym podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Odwołującego,
byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.
Celem art. 11 ust. 2 UZNK nie jest ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji
niezbędnych do weryfikacji poprawności kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada
jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny
charakter. W orzecznictwie KIO nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada
jednoczesnego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie
postępowania, np. wyjaśnień ceny. Na powyższe wskazano m.in. w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2322/16: „Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w
orzecznictwie ukształtował się pogląd, co oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą być zawarte również w innych dokumentach składanych przez
wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wtenczas wykonawcy również przysługuje uprawnienie do zastrzeżenia poufności
przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa (dla przykładu,
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże obowiązek wykazania, że
rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy
i
winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie
zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności
określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na
wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że
tak w istocie jest.
Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo
niewykazanie
powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.”
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Jak to słusznie
wskazano w wyroku KIO z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16: „jak wynika z
powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – przyp. Odwołującego) na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania
ofert/
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś
więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa.” Analogiczne stanowisko Izba wyraziła również w wyroku z dnia 4 sierpnia
2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15: „Wskazać należy, że zgodnie z
znowelizowanym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawc
a zastrzegające określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa jest obarczony ciężarem dowodu wykazania
zamawiającemu zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ma zatem obowiązek wraz z
ofertą udowodnić, przedkładając w tym celu odpowiednie dowody, że dana informacja
zasługuje na ochronę.” Z kolei w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16,
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wprost, że: „Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających
postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.”

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska

Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że

w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę
wykonawcy Ptasznik. W konsekwencji, Zamawiający nie uznałby, iż wskazane przez tego
wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa faktycznie dowodzi, że
informacje zastrzeżone mają taki walor, oraz że wykonawca Ptasznik podjął działania
niezbędne do zachowania tych informacji w poufności. Zamawiający uznałby, że treść
wyjaśnień czynników cenotwórczych ceny - jako jawna - podlega udostępnieniu i nie
składałby oświadczenia o odmowie ich udostępnienia z uwagi na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta
najkorzystniejsza. Zamawiający oceniał trzy kryteria: cenę - waga 50%, termin płatności -
waga 20% oraz czas dojazdu - waga 20%. Z uwagi na fak
t, że termin płatności oraz czas
dojazdu wszyscy wykonawcy zaoferowali taki sam, to cena ma wpływ na kształtowanie
rankingu ofert. Cena o
ferta wykonawcy Ptasznik wynosi 353 391,30 zł brutto i zdecydowanie
odbiega od cen kolejnych oferentów tj. kolejno 514 388,46 zł brutto oraz 840 850,50 zł brutto.
Zakładając, że oferta wykonawcy Ptasznik zawiera cenę rażąco niską - co Odwołujący
będzie weryfikował i ewentualnie udowadniał, po uzyskaniu wglądu w wyliczenia objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa - oferta Odwołującego może uzyskać najwyższą ilość punktów i
zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert. Poprzez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu z
łożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług dezynfekcji, dezynsekcji, deratyzacji
(DDD) w obiektach i radiowozach KWP w Łodzi oraz jednostkach jej podległych – w ilości i
częstotliwości zgodnej z potrzebami Zamawiającego. Usługi mają być świadczone według
potrzeb Zamawiającego na jego każdorazowe zlecenie, w którym zostanie przez niego ściśle
określone miejsce i wyznaczona przez niego powierzchnia.
Jak wynika z zestawienia
z otwarcia ofert w postępowaniu zostały złożone trzy oferty
z cenami brutto: ofert
a Przystępującego - 353 391,30 zł; oferta Odwołującego - 514 388,46
zł, oferta Ekspert Service M. R. - 840 850,50 zł.
Pismem z 30 listopada 2021 r. Z
amawiający wystąpił do Przystępującego o
wyjaśnienia wskazując: Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, działając na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), w
związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty.
l. Zamawiający żąda przedstawienia wyjaśnień skalkulowania ceny oferty, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w których Wykonawca odniesie się
do wyliczenia kosztów:
-
usługi związanych realizacją przedmiotu zamówienia, a w szczególności użytych
środków, materiałów z uwzględnieniem kosztów dojazdu i wynagrodzenia osób biorących
udział w realizacji zamówienia i kosztów pracy związanych z zatrudnieniem osób na
podstawie umowy o pracę;
Mając na uwadze powyższe prosimy o przedstawienie kalkulacji oferty:
-
w podziale na usługi dezynfekcji, dezynsekcji, deratyzacji i dezynfekcji radiowozów
-
odnośnie dezynfekcji radiowozu prosimy o przedstawienie wyjaśnień w podziale na
poszczególne jednostki
-
odnośnie dezynfekcji budynków prosimy o przedstawienie wyjaśnień w szczególności
dla n/w jednostek:
-
K
WP Łódź
-
KPP Łódź-Wschód
-
KPP Bełchatów
-
KPP Brzeziny
-
KPP Kutno

-
KPP Łask
-
KPP Łęczyca
-
KPP Łowicz
-
KPP Opoczno
-
KPP Pabianice
-
KPP Pajęczno
-
KMP Piotrków Trybunalski
-
KPP Poddębice
-
KPP Radomsko
-
KPP Rawa Mazowiecka KPP Sieradz
-
KMP Skierniewice
-
KPP Tomaszów Mazowiecki
-
KPP Wieluń
-
KPP Wieruszów
-
KPP Zduńska Wola
Zgodnie z art. 224 ust. 4 uPzp Zamawiający żąda, aby w wyjaśnieniach Wykonawca
uwzględnił informacje dotyczące:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Il. Wskazania pozostałych czynników mających wpływ na wycenę oferty i prawidłową
realizację zamówienia jeżeli występowały, np. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
korzystne warunki świadczonych usług, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, wypełniania obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wyjaśnienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
lub podpisem zauf
anym lub podpisem osobistym należy przesłać w terminie do dnia

08.12.2021 r. do Sekcji ds. Funduszy Pomocowych i Zamówień Publicznych KWP w Łodzi,
za pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl//pn/kwp lodz ID
postępowania 506004
Przystępujący złożył wyjaśnienia za pismem z 8 grudnia 2021 r., zastrzegając je jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień, Przystępujący podał:
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 listopada 2021 r. do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywanie usług
dezynfekcji,
dezynsekcji, deratyzacji w obiektach i radiowozach Komendy Wojewódzkiej
Policji w Łodzi oraz jednostkach jej podległych Nr postępowania: FZ-2380/32/21/KK w
załączeniu przedkładam żądane wyjaśnienia i dowody.
W tym miejscu zastrzegam załączniki do niniejszego pisma (wyjaśnienia i dowody )
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia: Zastrzeżone dokumenty obejmują założenia kalkulacji i
kalkulację kosztów realizacji zamówienia, stanowiąc pośrednio informację na temat
organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do
danego zakresu prac jest efektem zdobytego przez niego know-
how, które wypracował w
ciągu wielu lat, świadcząc usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego
wartość gospodarczą. Nadto kosztorysy sporządzane są sporządzane z wykorzystaniem
doświadczenia Wykonawcy, wiedzy o rynku lokalnym. Założenia kalkulacji pozyskane przez
konkurentów czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, wykonawca utraciłby
wypracowaną pozycję rynkową. To grozi natomiast wymierną szkodą. Pozostałe dokumenty
źródłowe również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa lub dane wrażliwe.
Wykonawca podejmuje bieżące działania chroniące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca dba by informacje nie były upubliczniane, zastrzega ich tajemnicę.
Dokumenty złożone przez wykonawcę obejmują informacje o know-how, dane
finansowe, handlowe, techniczne. Każda z informacji wskazanych w wyjaśnieniach ma
charakter co najmniej organizacyjny przedsiębiorstwa (1 przesłanka utajnienia). Informacje
wskazane w wyjaśnieniach nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej (2
przesłanka utajnienia). Wyłączny dostęp do większości informacji, kalkulacji cen oraz umów
z kontrahentami posiada jedynie Odwołujący. W stosunku do tych dokumentów podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności jak wskazano wyżej (3 przesłanka
utajnienia).

Informacje zawarte w treści utajnionych dokumentów mają walor stałości,
reprezentatywności, stabilności i są wyznacznikiem statusu oraz kondycji przedsiębiorstwa.
Informacje dotyczące kalkulacji wartości świadczonych usług, w tym kosztów jakie
wykonawca ponosi i wysokości marży, na jakiej pracuje, warunków handlowych współpracy z
innymi podmiotami stanowią dla firmy wartość handlową i gospodarczą. Znajomość tych
informacji dla konkurentów może ułatwić im przewidywanie cen, jakie wykonawca będzie
stosować w innych postępowaniach i kalkulowanie odpowiednio niższych cen.
Ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów może wyrządzić szkodę w ramach
innych postępowaniach. Wykonawca utajniając treść złożonych dokumentów zmierza do
zachowania swojej pozycji rynkowej, zachowania w tajemnicy sposobu kalkulacji ceny
ofertowej.
Kalkulacje poparte są dokumentami źródłowymi.
Załączniki:
1)
wyjaśnienia;
2)
dokumenty źródłowe.
Pismem z 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wskazując:
Zamawiający działając na podstawie na podstawie art. 223 ust. 1 uPzp (tj. Dz. U.
2021 poz. 1129) zwraca się o wyjaśnienie treści złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny złożonej oferty w poniżej wskazanym zakresie:
1)
Czy ceny przedstawione w załączonych fakturach VAT są aktualne w br., bowiem
załączone dowody — mają daty wystawienia z 2020 r., czyli są z przed roku?
2)
Skąd założenia w kalkulacji, że cena 1 litra płynu do dezynfekcji wynosi 3,50 zł, skoro
zgodnie z załączonymi fakturami VAT cena płynu do dezynfekcji Active za 5 litrów wynosi
34,99 zł netto, a płynu Voigt Dezopol wynosi 27,99 zł netto za 1 litr?
3) Dlaczego w kilku obiektach z
ostała skalkulowana inna ilość zużytego płynu do
dezynfekcji przyjmując założenie Wykonawcy, że 1 litr płynu dezynfekującego wystarcza
na 50 m2 powierzchni odkażanej?
4)
Dlaczego koszty zużycia sprzętu + środków ochronnych + pozostałe prowadzonej
działalności w kalkulacji dla każdej pozycji były ujęte dwukrotnie? Dlaczego koszty
zużycia sprzętu + środków ochronnych + pozostałe prowadzonej działalności za
pierwszym razem są tożsame z kosztami zużytego płynu dezynfekującego, a za drugim
razem są równe z kosztami paliwa?

5)
Na jakiej podstawie Wykonawca oszacował ilości wyjazdów przyjęte w poszczególnych
pozycjach?
Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2021 r. do Sekcji ds. Funduszy
Pomocowych i Zamówień Publicznych KWP, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź za
pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl//pn/kwp_lodz; ID
postępowania 506004
W odpowiedzi Przystępujący za pismem z 17 grudnia 2021 r. udzielił wyjaśnień
zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień, Przystępujący podał:
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2021 r. do udzielenia uzupełniających
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego w trybie podstawowym bez negocjacji na wykonywanie usług dezynfekcji,
dezynsekcji, deratyzacji w obiektach i radiowozach Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi
oraz jednostkach jej podległych Nr postępowania: FZ-2380/32/21/KK w załączeniu
przedkładam żądane wyjaśnienia.

W tym miejscu zastrzegam załączniki do niniejszego pisma (wyjaśnienia) jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia: Zastrzeżone dokumenty obejmują założenia kalkulacji i
kalkulację kosztów realizacji zamówienia, stanowiąc pośrednio informację na temat
organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do
danego zakresu prac jest efektem zdobytego przez niego know-
how, które wypracował w
ciągu wielu lat, świadcząc usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego
wartość gospodarczą. Nadto kosztorysy sporządzane są sporządzane z wykorzystaniem
doświadczenia Wykonawcy, wiedzy o rynku lokalnym. Założenia kalkulacji pozyskane przez
konkurentów czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, wykonawca utraciłby
wypracowaną pozycję rynkową. To grozi natomiast wymierną szkodą. Pozostałe dokumenty
źródłowe również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa lub dane wrażliwe.
Wykonawca podejmuje bieżące działania chroniące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca dba by informacje nie były upubliczniane, zastrzega ich tajemnicę.
Dokumenty złożone przez wykonawcę obejmują informacje o know-how, dane
finansowe, handlowe, techniczne. Każda z informacji wskazanych w wyjaśnieniach ma
charakter co najmniej organizacyjny przedsiębiorstwa (1 przesłanka utajnienia). Informacje
wskazane w w
yjaśnieniach nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej (2
przesłanka utajnienia). Wyłączny dostęp do większości informacji, kalkulacji cen oraz umów
z kontrahentami posiada jedynie Odwołujący. W stosunku do tych dokumentów podjęto

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności jak wskazano wyżej (3 przesłanka
utajnienia).
Informacje zawarte w treści utajnionych dokumentów mają walor stałości,
reprezentatywności, stabilności i są wyznacznikiem statusu oraz kondycji przedsiębiorstwa.
Informacje dotyczące kalkulacji wartości świadczonych usług, w tym kosztów jakie
wykonawca ponosi i wysokości marży, na jakiej pracuje, warunków handlowych współpracy z
innymi podmiotami stanowią dla firmy wartość handlową i gospodarczą. Znajomość tych
inf
ormacji dla konkurentów może ułatwić im przewidywanie cen, jakie wykonawca będzie
stosować w innych postępowaniach i kalkulowanie odpowiednio niższych cen.
Ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów może wyrządzić szkodę w ramach
innych postępowaniach. Wykonawca utajniając treść złożonych dokumentów zmierza do
zachowania swojej pozycji rynkowej, zachowania w tajemnicy sposobu kalkulacji ceny
ofertowej.
Kalkulacje poparte są dokumentami źródłowymi.
Załączniki:
1) wyjaśnienia.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
P
owyższe przepisy określą jedne z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, tj. jest zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, przejrzystości oraz jawności postępowania. Wykonawcy decydując się na
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą się zatem liczyć z
obowiązywaniem tych zasad.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dla
skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawca musi zatem wykazać łączne wystąpienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
zobowiązany w odpowiednim terminie w sposób pełny i niebudzący wątpliwości wykazać,
wypełnienie się ww. przesłanek, mając przy tym na uwadze minimalizację utajnianych
dokumentów. Jeśli dokument w całości nie zawiera informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa, to zastrzeżeniu powinny podlegać jedynie te informacje w nim zawarte,
które wypełniają ww. przesłanki. Zamawiający jest natomiast zobowiązany do zbadania
skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie
otrzymanego uzasadn
ienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania
przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Zasada jawności postępowania służy
bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawianych w postępowaniu, jako
wyjątek od tej zasady nie może być interpretowany rozszerzająco.
Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i
zasadność wyprowadzonych przez zamawiającego wniosków z tego badania. Podkreślenia

przy tym wymaga, że treść i zakres uzasadnienia przez wykonawcę poczynionego
zastrzeżenia informacji przesądza o tym, czy zostały spełnione warunki dla uznania, że
pomimo, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, zastrzeżone
informacje mogą nie być ujawnione. Wykonawca zastrzegając określone informacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie
zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie uprawnienie, w
szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji
głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów zgodności jego oferty z
wymogami zamawiającego i przepisami prawa.
W ocenie Izby
Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego, uznając, że wykonawca ten skutecznie
dokonał takiego zastrzeżenia dwóch wyjaśnień ceny jego oferty, złożonych na wezwania
Zamawiającego. Tym bardziej, że stanowisko to jest niekonsekwentne. Z jednej bowiem
strony Zamawiający odmawia udostępnienia wyjaśnień w całości, uznając je za skutecznie
zastrzeżone, z drugiej zaś w jawnym wezwaniu do udzielenia drugich wyjaśnień przedstawia
niektóre z informacji, zawartych przez Przystępującego w pierwszych wyjaśnieniach.
Nadto z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający w swoim stanowisku
wykracza poza treść otrzymanego od Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tymczasem, jak wyżej wskazano, Zamawiający winien dokonać oceny
otrzymanego od Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, i to
na jego podstawie zdecydować o utrzymaniu w poufności otrzymanych wyjaśnień w całości
lub w części, a nie samodzielnie poszukiwać argumentów, za utrzymaniem ich w poufności.
Ewentualne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy bowiem do wykonawcy, i od
tego czy uczyni to
prawidłowo, zależy czy nie zostaną one udostępnione w postępowaniu.
W ocenie Izby t
reść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego
przez Przystępującego wskazuje, że wykonawca ten nie uczynił tego skutecznie.
Przystępujący nie wykazał bowiem, że podane przez niego informacje spełniają łącznie ww.
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie
jest ogólnikowe, nie zawiera wykazania, że zastrzegane w całości wyjaśnienia posiadają
wartość gospodarczą, że informacje w nich zawarte nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Zauważenia wymaga, że Przystępujący do wyjaśnień ceny złożonych na wezwanie
Zamawiającego w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty, jak też do odpowiedzi

na konkretne pytania Zamawiającego skierowane do niego po otrzymaniu tych wyjaśnień,
zastosował takie samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to,
że nie zindywidualizował on swojego stanowiska, co do potrzeby utrzymania poufności w
odniesieniu do różnej treści wyjaśnień, w tym istnienia załączników przy pierwszych
wyjaśnieniach, określonych mianem dokumentów źródłowych (bez wyjaśnienia o jakie
dokumenty chodzi i z jakich względów wszystkie z nich są przez niego zastrzegane jako
poufne).
Jak powyżej ustalono w wezwaniu do wyjaśnień z 30 listopada 2021 r. Zamawiający
zobowiązał Przystępującego do przedstawienia kalkulacji oferty w podziale na poszczególne
usługi i jednostki, do wykazania m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z
zastrzeżeniem, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wezwanie zawiera wyraźne wskazanie, w
jaki sposób ma być przedstawiona kalkulacja cenowa.
Przedstawienie p
rzez Przystępującego wyjaśnień nie jest zatem sporządzone - co do
sposobu przedstawienia -
według koncepcji tego wykonawcy. Trudno zatem przyjąć
ogólnikowe stwierdzenie Odwołującego, zawarte w uzasadnieniu, że „zastrzeżone
dokumenty obejmują założenia kalkulacji i kalkulację kosztów realizacji zamówienia,
stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy”, jako
przekonujący element wykazania zasadności zastrzeżenia. Nie zostało bowiem wyjaśnione
jaką wartość gospodarczą ma taka „pośrednia” informacja na temat organizacji
przedsiębiorstwa, i dlaczego wiedza o organizacji przedsiębiorstwa winna pozostać
utrzymana w
poufności. Nie ma nawet wzmianki, że wiedza o organizacji przedsiębiorstwa
Przystępującego nie jest ogólnodostępna lub łatwo dostępna. Zauważenie przy tym wymaga,
że dane osób wpisanych do rejestru przedsiębiorców Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej (CEIDG) są łatwo dostępne. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, z działalności urzędowej jest mu wiadome, że Przystępujący prowadzi
jednoosobowo działalność gospodarczą. Trudno zatem w tym aspekcie upatrywać podstaw
do utrzymania
całych dokumentów w poufności.
Także ogólnikowe stwierdzenie: „Sposób przypisania kosztów do danego zakresu
prac jest efektem zdobytego przez niego know-
how, które wypracował w ciągu wielu lat,
świadcząc usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość
gospodarczą. Nadto kosztorysy sporządzane są sporządzane z wykorzystaniem
doświadczenia Wykonawcy, wiedzy o rynku lokalnym. Założenia kalkulacji pozyskane przez

konkurentów czyniłyby działania wykonawcy przewidywalnymi, wykonawca utraciłby
w
ypracowaną pozycję rynkową.”, z uwagi na brak w szczególności ścisłego powiązania
twierdzeń z przedmiotem zamówienia i możliwościami stworzenia własnego know-how,
trudno uznać, za wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej, zastrzeganych
wyjaśnień. Jak podał na rozprawie Odwołujący, czemu Przystępujący nie zaprzeczył,
zamówienie nie jest skomplikowane, do jego wykonania wystarczy 1 osoba, jest to
standardowa usługa, a zatem także standardowe koszty z nią związane, w tym cena
transportu, pracy ludzkie
j, sprzętu, w tym ochronnego oraz do przeprowadzenia czynności,
środków czystości.
Dalsza część uzasadnienia - również ogólnikowa - wskazująca, że: „Dokumenty
złożone przez wykonawcę obejmują informacje o know-how, dane finansowe, handlowe,
techniczne,
każda z informacji ma charakter co najmniej organizacyjny”, mająca wskazywać
na wypełnienie się pierwszej z ww. przesłanek, wobec braku wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji,
także nie może spełniać wymogu wykazania
skuteczności zastrzeżenia poufności każdego z dokumentów wyjaśnień. Tym bardziej, że
drugie z nich stanowią odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego związane z
treścią pierwszych wyjaśnień, w części ujawniające zawarte w nich informacje. Oznacza to,
że Zamawiający podając w jawnym wezwaniu m.in. utajnione przez Przystępującego daty
faktur, nazwy płynów do dezynfekcji, w praktyce dał wyraz temu, że ta część informacji
z
awartych w wyjaśnieniach nie jest skutecznie zastrzeżona.
Na brak wykazania
, że wyjaśnienia zawierają informacje posiadające wartość
gospodarczą, wskazuje także brak wykazania, że Przystępujący np. zastosował unikatowy,
tylko jemu właściwy sposób kalkulacji ceny oferty, że wykorzystanie przez innego
wykonawcę zastrzeżonych przez niego dokumentów da lub może dać temu wykonawcy
wiedzę pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy przysporzenie zysków. Tym bardziej,
że w kontekście kalkulacji ceny oferty na objęte przedmiotem zamówienia usługi,
Przystępujący nie wyjaśnił np. o jakie dane finansowe chodzi, jak też dlaczego załączone
dokumenty źródłowe wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, że, jak
dalej stwierdził Przystępujący, poznanie zastrzeżonych informacji może ułatwić konkurentom
przewidywanie cen
, jakie Przystępujący będzie stosować w innych postępowaniach i
kalkulowanie odpowiednio niższych cen, w sytuacji gdy cena oferty tego wykonawcy jest
znana,
a więc jest wiadomo, że jest zdecydowanie niższa, niż ceny pozostałych ofert, i w
związku z tym wykonawcy mają wiedzę, że konkurując z tym wykonawcą muszą się liczyć z
tym, że zaoferuje on cenę na niższym poziomie, nie jest wystarczające do stwierdzenia
wartości gospodarczej zastrzeganych wyjaśnień. Nie zostało wykazane, dlaczego ujawnienie
treści zastrzeżonych dokumentów mogłoby wyrządzić Przystępującemu szkodę w ramach

innych postepowań. Zważywszy na przedmiot zamówienia, przy braku wykazania przez
Przystępującego, że może on być realizowany w unikatowy sposób, zależny wyłącznie od
wiedzy i zdolności danego wykonawcy, zgodzić się należy z Odwołującym, że trudno przyjąć,
że na skutek ujawnienia liczby przewidzianych do realizacji zamówienia zasobów, mogłoby
dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy.
Jak wyżej wskazano, ewentualnemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie
zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem Przystępujący zastrzegł w całości
zarówno treść wyjaśnień ceny jak też dokumenty źródłowe, nawet nie wyjaśniając, dlaczego
wszystkie ich treści spełniają wymogi dla objęcia ich poufnością. Przystępujący nie wykazał,
że np. korzysta z indywidualnie pozyskanych rabatów, że jego kontrahenci zastrzegli
poufność zawieranych z nim umów.
O
gólnikowe, niezindywidualizowane w odniesieniu do zastrzeganych dokumentów
poszczególnych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko nie zawiera wykazania wartości gospodarczej tych
dokumentów, co z uwagi na wymóg kumulatywnego wypełnienia przesłanek, dyskwalifikuje
takie zastrzeżenie, ale też nie zawiera wykazania spełnienia pozostałych przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stwierdzenie w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Wykonawca podejmuje bieżące
działania chroniące tajemnice przedsiębiorstwa, dba by informacje nie były upubliczniane,
zastrzega ich tajemnicę, w sytuacji, gdy nie towarzyszy temu np. opis na czym takie
działania polegają, również nie spełnia wymogu wykazania takich działań. W szczególności
Przystępujący nie przedstawił w uzasadnieniu informacji, jak też nie wykazał, że w
odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania polegające np. na: oznakowaniu i
sp
ecjalnym przechowywaniu dokumentów obejmujących zastrzeżone informacje, zawieraniu
umów zawierających klauzule poufności, wprowadzeniu zabezpieczenia fizycznego.
S
kuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie
tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że
zastrzeżona informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wbrew stanowisku Przystępującego
zaprezentowanemu na rozprawie,
jest możliwe skuteczne wykazanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, bez ujawniania informacji stanowiących taką tajemnicę. Zważywszy na to,
że, jak wyżej wskazano, zasadą jest jawność postępowania, odstępstwa od niej muszą być
interpretowane
ściśle. Złożenie ogólnikowego uzasadnienia zastrzeżenia, nadto
analogicznego dl
a obydwu wyjaśnień różniących się treścią, nie może być uznane za

wystarczające do ograniczenia tej zasady. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być nadużywane przez wykonawców w celu uniemożliwienia kontroli działań i
zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej.
Ciężar
udowodnienia,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. Zdawkowe
uzasadnienie dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, zawierające jedynie
ogólnikowe stwierdzenia, bez przedstawienia konkretnych informacji wskazujących na
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może być uznane za skuteczne.
Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie.
Wobec uznania zasadności zarzutów odwołania, dotyczących pozbawionego
podstaw uznania
przez Zamawiającego skuteczności dokonanego przez Przystępującego
zastrzeżenia poufności złożonych w postępowaniu wyjaśnień ceny, koniecznym stało się
nakazanie
Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
jako dokonanej przed umożliwieniem zapoznania się przez wykonawców z
nieskutecznie zastrzeżonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami ceny jego oferty, a także
nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ujawnienia wyjaśnień ceny wraz
z
załącznikami, złożonych przez Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25