rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 189/22
KIO 189/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez odwołującego P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabro-Bau Firma Handlowo-Usługowa P.
D. w Opoczce w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ząbkowice
Śląskie przy udziale wykonawcy Sport - Track Sp. z o. o. we Wrocławiu przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez odwołującego P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dabro-Bau Firma Handlowo-Usługowa P.
D. w Opoczce w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ząbkowice
Śląskie przy udziale wykonawcy Sport - Track Sp. z o. o. we Wrocławiu przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego P. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Dabro-Bau Firma Handlowo-Usługowa P. D. w
Opoczce
i zalicza na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 189/22
Zamawiaj
ący – Gmina Ząbkowice Śląskie ul. 1 Maja 15, 57-200 Ząbkowice Śląskie,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Przebudowa boiska
piłkarskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00225243/01, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzon
e przez zamawiającego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji.
W dniu 24 stycznia 2022
r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Dabro-Bau Firma Handlowo-
Usługowa P. D. Opoczka 17a, 58-100 Świdnica (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sport - Track sp. z o. o. z uwagi
na fakt, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzającego Zamawiającego w błąd i co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawi
ającego,
2.
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Sport - Track sp. z o. o., pomim
o że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
3.
inne wskaza
ne w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert
oraz odrzucenia oferty wykonawcy Sport - Track Sp. z o. o
we Wrocławiu. Wniesiono także
o za
sądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., ponieważ zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy Sport - Track Sp. z o.
o. we Wrocławiu (dalej jako „Sport -
Track
”). Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska piłkarskiego z nawierzchnią ze
sztucznej trawy o wymiarach 7881 m2 i polu gry 65 m x 101
m w miejscowości Ząbkowice
Śląskie przy ul. Kusocińskiego. Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. dokonał
modyfikacji SWZ i w rozdziale
V dodał do ust. 1 pkt 3 w brzmieniu: „Zamawiający w celu
weryfikacji jakości oferowanego produktu oraz wymaganych cech i parametrów nawierzchni
od Wykona
wcy będzie wymagał następujących środków dowodowych, które należy dołączyć
do oferty: (
…) g) raport z badań testu Lisport na min 300.000 cykli dla włókna oferowanej
trawy syntetycznej zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów
sportowych -
narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min
300.000 cykli nie w
ykazuje poważnych uszkodzeń. Badanie musi być przeprowadzone przez
laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. Zatem modyfikacją
SWZ wprowadzono
obowiązek przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych
, które zgodnie z zastrzeżeniem zamawiającego, na podstawie art. 107 ust.
2
p.z.p., podlegają uzupełnieniu.
Wskazany w lit. g pkt 3 ust. 1
rozdział V SWZ raport jest dokumentem
pr
zedstawiającym badanie, że włókna oferowanej trawy syntetycznej po określonej ilości
cykli posiadają bądź też nie uszkodzenia. Zamawiający wymagał, aby raport potwierdzał, że
włókna oferowanej trawy syntetycznej po 300 000 cykli nie wykazują poważnych uszkodzeń.
Wykonawca Sport -
Track przedłożył oryginał raportu, w języku angielskim, nr LSAR20265-
B1 z dnia 12/11/2020 wydany prz
ez Labosport, dotyczący zachowania się włókna po
symulowanym zużyciu maszyną Lisport po 300 000 cykli. Wynik badania podany w oryginale
raportu na str.
4 pod tabelą w wersji angielskiej brzmi: „The sample of synthetic turf carpet
shows limited signs o
f discoloration, of yarn loss and no damage to the backing”, co
w
tłumaczeniu na język polski oznacza: „Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone
przebarwienia,
utratę włókna i brak uszkodzeń podkładu”. Natomiast tłumaczenie tego
dokumentu na język polski złożone przez firmę Sport - Track wprowadza zamawiającego
w
błąd (str. 4 tłumaczenia pod tabelą), gdyż zostało dokonane w sposób, który rozmija się
z
prawdą i brzmi: „Próbka nawierzchni ze sztucznej trawy nie wykazuje znaczących
przebarwień, uszkodzeń włókna oraz podłoża”.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w języku
polskim, zatem w
przypadku przedłożenia dokumentów sporządzonych w języku obcym,
wykonawcy zo
bowiązani są do złożenia wraz z nimi tłumaczeń. W ocenie odwołującego
t
łumaczenie dokumentu przedłożone przez wykonawcę Sport - Track zostało sporządzone
w
sposób nieprawidłowy i nie sposób uznać, że wykonawca ten, który posiada wiedzę
i do
świadczenie w zakresie oferowania trawy syntetycznej, nie wiedział jaki jest faktyczny
wynik badania w
łókien trawy. Można więc uznać, że celowo dokonał mylącego tłumaczenia,
licząc na to, że zamawiający nie zweryfikuje dokumentu w języku angielskim i uzna, że
oferowana przez niego tr
awa spełnia wymagania dokumentacji postępowania.
Odwołujący dalej podniósł, iż w lit. a pkt 1 rozdział V SWZ zamawiający wskazał, że
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczy wykonawcę w stosunku do
którego zachodzi jakakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust.
1 pkt 4, 5, 7, 8, 9 i 10
p.z.p., zgodnie zaś z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd
dotyczy sytuacji, gdy inform
acje te złożono wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa. Chodzi
o przypadki, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Usta
wodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział
w
postępowaniu zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej przez te podmioty
inform
acji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może oznaczać wykluczenie z dalszego
udziału w postępowaniu. Ponadto, wprowadzenie w błąd może dotyczyć przedstawienia
informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak również przedstawienia informacji obiektywnie
prawdziwy
ch, ale wywołujących mylne wyobrażenie o zamawiającego (np. błędne
tłumaczenia). Wykonawca Sport - Track dokonując tłumaczenia raportu winien zachować
należytą staranność wymaganą od niego jako od profesjonalisty. Nieuwaga przy
dokonywaniu tłumaczenia dokumentu jest działaniem, które wypełnia przesłanki niedbalstwa
lub
lekkomyślności, nawet gdyby uznać, że nie było to celowe działanie, z czym odwołujący
się nie zgadza.
Podsumowując, wykonawca Sport - Track przedkładając niewłaściwe tłumaczenie
raportu z badania, w którym wskazał, że włókna trawy po wykonaniu badania nie wykazują
znacznych przebarwień i uszkodzeń, podczas gdy w dokumencie oryginalnym,
sporządzonym w języku angielskim jest wyraźnie wskazane, że włókna trawy wykazują
ograniczone przebarwienia, utratę włókna, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowa
dził zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że przedłożony przedmiotowy
środek dowodowy, tj. raport z badań testu Lisport na min. 300 000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej
potwierdza, że nawierzchnia nie wykazuje poważnych
uszkodzeń, a co za tym idzie uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału opisane
w rozdziale V SWZ, a oferowany produkt
wymogi określone w dokumentach zamówienia.
Dalej
odwołujący wskazał, że gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., to podnosi zarzut ewentualny
–
naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Co istotne, na podstawie art.
107 ust. 2 i 3 p.z.p.
zamawiający może wezwać do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, niemniej norma ta dotyczy sytuacji, w
której wykonawca, pomimo obowiązku
wynikającego z art. 107 ust. 1 p.z.p., nie złożył przedmiotowego środka dowodowego lub
złożony środek dowodowy jest niekompletny. Natomiast przepis ten nie znajdzie
zastosowania w sytuacji,
gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone
i
są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności
oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Ustawodawca bowiem w sposób
wyraźny dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych, tylko jeśli dany środek nie został złożony albo wprawdzie został
złożony, ale jest niekompletny.
Wykonawca Sport - Track
złożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci oryginał
raportu, w języku angielskim, nr LSA-R20265-B1 z dnia 12/11/2020 wydany przez Labosport,
dotyczący zachowania się włókna po symulowanym zużyciu maszyną Lisport po
300 000 cykli. Raport ten jest kompletny jednak, zgodnie z informacjami zawartymi pod
tabelą na str. 4, nie potwierdza, że oferowany produkt posiada wymagane cechy i parametry,
zgodnie z opisem zawartym w rozdziale V SWZ. B
adanie włókna maszyną Lisport jest
badaniem kluczowym
, gdyż mówi o tym w jaki sposób będzie ulegało zniszczeniu włókno
trawy na boisku w cza
sie jego użytkowania przez zawodników. Maszyna Lisport, to dwa wały
z kolcami przesuwające się po nawierzchni z trawy syntetycznej, imitujące grę zawodnika
w
korkach. Jeżeli występują na badanej próbce trawy widoczne uszkodzenia, po ilości cykli
wymaganej przez z
amawiającego, tj. min. 300 000, to oznacza, że przy kilkunastogodzinnym
użytkowaniu boiska w tygodniu, trawa syntetyczna na boisku będzie ulegała zbyt szybkiej
degradacji. Biorąc pod uwagę wymóg postawiony przez zamawiającego dotyczący badania
na min. 300
000 cykli maszyną Lisport włókna trawy, należy mieć świadomość, że wymóg
ten został podyktowany potrzebami zamawiającego - wielogodzinnym, intensywnym
użytkowaniem boiska.
Raport przedłożony przez wykonawcę Sport - Track ewidentnie wskazuje na
powa
żne uszkodzenia włókna. Na zdjęciu z raportu przedstawiono jak wygląda włókno przy
symulowanym zużyciu maszyną Lisport po 10 000 cykli obrotów (str. 5 raportu), zaś stan
w
łókna po 300 000 cykli przedstawiono na str. 20. Według odwołującego na tym zdjęciu
w
idać poważne zniszczenie włókna, polegające na jego rozszczepieniu tzw. fibrylacji. Przy
takiej fibrylacji
występuje znaczne zmniejszenie grubości włókna, dekoloryzacja oraz jego
utrata. Zatem przy
tak poważnym uszkodzeniu włókna po min. 300 000 cykli będzie
dochodzić do utraty włókien na boisku, co będzie skutkowało bardziej zaawansowanymi
pracami konserwacyjnymi, które musi przeprowadzać użytkownik, a co za tym idzie będzie
rósł koszt utrzymania boiska przy jednoczesnym skróceniu okresu jego użytkowania.
Rekapitulując, po pierwsze w wersji oryginalnej raportu na str. 4 zostało wskazane, że
„Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone przebarwienia, utratę włókna i brak
usz
kodzeń podkładu”, ponadto potwierdzają to również zdjęcia umieszczone w raporcie,
więc oferta wykonawcy Sport - Track winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p.
, z uwagi na fakt, że jej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemne
j wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sport - Track Sp. z o. o.
ul. M
ińska 38 lok. 310, 54-610 Wrocław, który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawia
jącego, dalej zwanego „przystępującym”.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowi
edzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie m
ateriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie sk
ładu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty nie znajduj
ą oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach uwag natury ogólnej warto zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego oraz
podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione
przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu
środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności
są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku
wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek
nieudowodnienia istotnych okolic
zności, z których wywodzone są skutki prawne.
W rozpoznawanym
sporze to odwołujący został przez ustawodawcę zobowiązany do
wykazania swoich twierdze
ń, zaś niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi
dowodowemu
musiało skutkować oddaleniem środka zaskarżenia.
Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez
zamawi
ającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. Nie znalazło
bowiem potwierdzenia w materiale procesowym, aby przys
tępujący wprowadził
zamawiającego w błąd polegający na przedstawieniu wadliwego tłumaczenia raportu
z
badań laboratoryjnych trawy syntetycznej LSA-R20265-B1 z dnia 12 listopada 2020 r.,
który stanowi przedmiotowy środek dowodowy złożony przez przystępującego wraz z ofertą
na wykazanie spełnienia wymagania lit. g pkt 3 ust. 1 rozdziału V SWZ (tj. raport z badań
testu Lisport na min. 300
000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej zgodnie
z
normą PN-EN 15306 Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na
oddziaływania potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300 000 cykli nie wykazuje
poważnych uszkodzeń. Badanie winno być przeprowadzone przez niezależne laboratorium,
akredytowane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018).
Osią sporu był fragment rzeczonego raportu ze str. 4 wersji angielskiej: „The sample
of synthetic turf carpet shows limited signs of discoloration, of yarn loss and no damage to
the backing
”, co w dokumencie z oferty przystępującego przetłumaczono jako “Próbka
nawierzchni ze sztucznej trawy nie wykazuj
e znaczących przebarwień, uszkodzeń włókna
oraz podłoża” (str. 4 tłumaczenia). Odwołujący podnosił wadliwe tłumaczenie, które miało
wprowadza
ć zamawiającego w błąd – w ocenie strony prawidłowe tłumaczenie brzmi:
„Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone przebarwienia, utratę włókna i brak
uszkodzeń podkładu”.
O
dwołujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego stawiane tezy.
Natomiast
zamawiający powołał się na tłumaczenie uzyskane w toku badania i oceny ofert,
dokonane przez
tłumacza przysięgłego języka angielskiego panią A.O., zgodnie z którym
„Próbka sztucznej murawy przejawia nieznaczne oznaki odbarwienia, utraty włókna oraz
brak uszko
dzeń tyłu” (str. 3 załącznika do korespondencji elektronicznej z dnia 24.11.2021 r.
z
dokumentacji postępowania), co potwierdza, że tłumaczenie przystępującego
przedstawione
z ofertą jest prawidłowe. Podobnie tłumaczenie autorstwa pani A.C., która
również jest tłumaczem przysięgłym języka angielskiego, złożone przez przystępującego na
rozprawie.
Izba
uznała przedłożone dowody za prawidłowe i nie znalazła podstaw, aby nie dać
im wiary.
Odwołujący także nie przedstawił argumentów deprecjonujących omawiany
materiał dowodowy, który w sposób spójny i logiczny potwierdza prawidłowość tłumaczenia
raportu
przystępującego złożonego razem z ofertą. Tłumaczenie jest tożsame, stwierdzenie
„nie wykazuje znaczących” oznacza to samo co „przejawia nieznaczne”, co spełnia
wymagania
dokumentacji postępowania, w której wymagano raportu potwierdzającego brak
poważnych uszkodzeń nawierzchni po min. 300 000 cykli Lisport. Co istotne, odwołujący
został bierny w zakresie nałożonego na niego ciężaru dowodowego, pozostawiając swoje
stanowisko jako niepotwierdzone hipote
zy, którym przeczą przedstawione tłumaczenia
dokonane przez tłumaczy przysięgłych, więc zarzut nieprawidłowego tłumaczenia raportu
przystępującego został uznany za bezpodstawny.
Skład orzekający wskazuje również, że skoro nie doszło do przedstawiania
wadliwego
tłumaczenia raportu z badań laboratoryjnych sztucznej murawy, to a priori nie
mogło dojść do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd. Uniwersalną obroną
eliminuj
ącą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego jako spełniającego
przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p. jest stwierdzenie, że podane przez wykonawcę
informacje
są prawdziwe, więc stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł
powstać. Zatem zamawiający prawidłowo zbadał i oceni ofertę przystępującego, jako ofertę
spełniającą wymagania lit. g pkt 3 ust. 1 rozdziału V SWZ, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia (zarzut nr 2).
Odwołujący podnosił, że raport z badań laboratoryjnych sztucznej murawy
przystępującego wskazuje na poważne uszkodzenia włókna, ponieważ na zdjęciu w raporcie
widać rozszczepienie włókna tzw. fibrylację, przy której występuje znaczne zmniejszenie
grubości włókna, dekoloryzacja i jego utrata (str. 20 raportu). Na potwierdzenie swojego
stanowiska odwołujący przedłożył dwa dokumenty – test report 22-0070-01 z dnia 2 lutego
2022 r. od Centre for Textile Science and Engineering w Gent (Belgia) i dokument z dnia
26 stycznia 2022 r. z Labor Lehmacher | Schneider GmbH & Co. KG w
Osnabrück (Niemcy).
Oba na podstawie raportu LSA-R20265-
B1 przystępującego.
Izba
wskazuje, że raport z badań laboratoryjnych trawy syntetycznej LSA-R20265-B1
z dnia 12 listopada 2020 r.
powstał w wyniku badań starzenia próbki sztucznej murawy,
zgodnie z metodol
ogią normy PN-EN 15306 oraz oceny ich wyników. Proces tej oceny
udokumentowano fotograficznie
. Odwołujący przedstawił dwa stanowiska, które w oparciu
o
przedmiotową dokumentację fotograficzną zaoferowały inne oceny w zakresie stopnia
(poziomu) uszkodzenia
włókien trawy syntetycznej. Przedstawione stanowiska nie
podważały ani metodologii wykonania spornego raportu, ani procesu oceny wyników badań
próbki, zaoferowano jedynie alternatywną opinię w oparciu o zdjęcia, bez wyjaśnienia,
dlaczego opinia ta jest inna, co
umożliwiłoby procesową weryfikację zajętego stanowiska.
Zgodnie ze standardem oceny utartym na gruncie polskich norm procesowych (tak
k.p.c.
, k.p.a. oraz inne postępowania kierujące się zasadą swobodnej oceny dowodów)
przyjętym między innymi dla opinii biegłych, stanowiska ekspertów nie mogą ograniczać się
do zaoferowania jedynie istotnej procesowo konkluzji. Oceny
takie, aby były przydatne,
muszą dostarczyć organowi procesowemu dokonującemu oceny dowodów pewnego rodzaju
w
iadomości specjalnych wskazując co zbadano, jak to zrobiono i do jakich wniosków to
do
prowadziło – organ procesowy w oparciu o te informacje musi być w stanie dojść do tych
samych wniosków co opiniujący. Właściwe stanowiska eksperckie przeprowadzają organ
procesowy przez cały proces badawczy, co pozwala w sposób stanowczy ocenić, że
wyciągnięte z określonego stanu faktycznego wnioski i dokonane oceny są rzetelne
i pr
awidłowe. Oczywiście od stanowiska laboratorium nie można wymagać tyle, ile od opinii
biegłego sądowego, lecz raport przystępującego z badania laboratoryjnego murawy w istocie
spełnia podstawowe kryteria umożliwiające stwierdzenie, iż przedstawione w nim oceny są
wiarygodne. Sporządzające go laboratorium wskazało, że przeprowadzono badania próbki,
w jaki sposób one przebiegły i dokonano ich oceny. Podważenie tej oceny wymagałoby
przeprowadzenia b
adań próbki przynajmniej w oparciu o ten sam standard. Natomiast nie są
w stanie podważyć raportu stanowiska, które nie kwestionują procesu badania i oceny,
a jedynie
wskazują, że w oparciu o fragment dokumentacji zdjęciowej, podpisana pod
stanowiskiem os
oba oceniłaby ją inaczej, czy użyłaby innego określenia dla rodzaju
zaobserwowanego
zjawiska. W związku z tym, zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał
ciężarowi podważenia raportu jako nierzetelnego lub nieprawidłowego, czy że zawarte w nim
wnioski przy zastosowan
iu prawidłowej metodologii nie powinny zostać wyciągnięte. Autorzy
stanowisk nie wykonali bowiem
żadnych badań, a ograniczyli się nie tyle nawet do
zrecenzowania raportu
przystępującego, ile do przedstawienia własnej oceny, która nie
poddaje się weryfikacji.
Skład orzekający zauważa dalej, iż zgodnie z dokumentacją postępowania raport miał
potwierdzić, że po min. 300 000 cykli Lisport nawierzchnia nie wykazuje poważnych
uszkodzeń. Wnioski z raportu badań laboratoryjnych (próbka nawierzchni ze sztucznej trawy
nie wykazuj
e znaczących przebarwień, uszkodzeń włókna oraz podłoża) odnoszą się do
wyrażeń subiektywnie ocennych i nie jest możliwe postawienie skutecznego zarzutu
w oparciu jedynie o przekazanie oceny
, że inna osoba widząc zdjęcia oceniłby je odmiennie.
Posiłkowo można wskazać na stawianie w postępowaniu cywilnym zarzutu naruszenia art.
233 k.p.c., gdzie strona
podnosi, że materiał zebrany w postępowaniu powinien być oceniony
inaczej.
Jeżeli laboratorium w sposób poddający się weryfikacji wskazało co (próbki), w jaki
sposób (metodologia z normy PN-EN 15306 z zastosowaniem urządzenia Lisport) oceniono
i do jakich doprowa
dziło to wniosków, to nie wystarczy samo przedstawienie własnej,
konkurencyjnej oceny
zdjęć (nie próbki), bez właściwego podważania procesu dojścia do
wniosków raportu. Nie wykazano też, że laboratorium przeprowadzające badania
nawierzchni powinno
zakwalifikować widoczne na zdjęciach zjawiska jako „wyraźne
uszkodzenia
” lub „poważne uszkodzenia” włókien, przykładowo przedstawiając wiążące
wytyczne dotyczące oceny poziomu uszkodzenia włókien. Wymagana w postępowaniu
norma PN-
EN 15306 nie odnosi się do stopnia uszkodzenia badanego materiału, a jedynie
do metody testowania syntetycznej nawierzchni (metoda Lisport).
W konsekwencji
powyższego skład orzekający uznał, że nie podważono raportu
z ba
dań laboratoryjnych przystępującego, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
nie mógł zostać uwzględniony.
Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego wyciąg
z dokumentu Kunststoffrasensysteme in sportfreianlagen RAL-GZ 944 z maja 2018 r. wraz
z
tłumaczeniem str. 25 (Załącznik A: charakterystyka zużycia ściernego wykładzin z tworzyw
sztucznych
używanych w piłce nożne i rugby), jednak po pierwsze – odwołujący przedłożył
fragment dokumentu z
tłumaczeniem (2 wybrane strony), co nie pozwala na poczynienie
jakichkolwiek wi
arygodnych ustaleń na kanwie niekompletnego dokumentu, po drugie –
w
żaden sposób nie wykazano powiązań treści złożonego fragmentu z normą PN-EN 15036,
a więc z normą dotyczącą spornego raportu z badania sztucznej nawierzchni. Innymi słowy,
nie tylko nie powiązano dowodu z powołaną normą, ale nawet nie wykazano, aby dowód
zawierał miarodajne informacje dla klasyfikowania stanu nawierzchni. Izba stwierdziła, że
dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i nie da się na jego podstawie ustalić
żadnych okoliczności istotnych dla przedmiotu sporu.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie zos
tała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty przystępującego, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone, k
osztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego P. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Dabro-Bau Firma Handlowo-Usługowa P. D. w
Opoczce
i zalicza na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 189/22
Zamawiaj
ący – Gmina Ząbkowice Śląskie ul. 1 Maja 15, 57-200 Ząbkowice Śląskie,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Przebudowa boiska
piłkarskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00225243/01, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzon
e przez zamawiającego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji.
W dniu 24 stycznia 2022
r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Dabro-Bau Firma Handlowo-
Usługowa P. D. Opoczka 17a, 58-100 Świdnica (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sport - Track sp. z o. o. z uwagi
na fakt, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzającego Zamawiającego w błąd i co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawi
ającego,
2.
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Sport - Track sp. z o. o., pomim
o że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
3.
inne wskaza
ne w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert
oraz odrzucenia oferty wykonawcy Sport - Track Sp. z o. o
we Wrocławiu. Wniesiono także
o za
sądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., ponieważ zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy Sport - Track Sp. z o.
o. we Wrocławiu (dalej jako „Sport -
Track
”). Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska piłkarskiego z nawierzchnią ze
sztucznej trawy o wymiarach 7881 m2 i polu gry 65 m x 101
m w miejscowości Ząbkowice
Śląskie przy ul. Kusocińskiego. Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. dokonał
modyfikacji SWZ i w rozdziale
V dodał do ust. 1 pkt 3 w brzmieniu: „Zamawiający w celu
weryfikacji jakości oferowanego produktu oraz wymaganych cech i parametrów nawierzchni
od Wykona
wcy będzie wymagał następujących środków dowodowych, które należy dołączyć
do oferty: (
…) g) raport z badań testu Lisport na min 300.000 cykli dla włókna oferowanej
trawy syntetycznej zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów
sportowych -
narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min
300.000 cykli nie w
ykazuje poważnych uszkodzeń. Badanie musi być przeprowadzone przez
laboratorium niezależne, akredytowane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018”. Zatem modyfikacją
SWZ wprowadzono
obowiązek przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych
, które zgodnie z zastrzeżeniem zamawiającego, na podstawie art. 107 ust.
2
p.z.p., podlegają uzupełnieniu.
Wskazany w lit. g pkt 3 ust. 1
rozdział V SWZ raport jest dokumentem
pr
zedstawiającym badanie, że włókna oferowanej trawy syntetycznej po określonej ilości
cykli posiadają bądź też nie uszkodzenia. Zamawiający wymagał, aby raport potwierdzał, że
włókna oferowanej trawy syntetycznej po 300 000 cykli nie wykazują poważnych uszkodzeń.
Wykonawca Sport -
Track przedłożył oryginał raportu, w języku angielskim, nr LSAR20265-
B1 z dnia 12/11/2020 wydany prz
ez Labosport, dotyczący zachowania się włókna po
symulowanym zużyciu maszyną Lisport po 300 000 cykli. Wynik badania podany w oryginale
raportu na str.
4 pod tabelą w wersji angielskiej brzmi: „The sample of synthetic turf carpet
shows limited signs o
f discoloration, of yarn loss and no damage to the backing”, co
w
tłumaczeniu na język polski oznacza: „Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone
przebarwienia,
utratę włókna i brak uszkodzeń podkładu”. Natomiast tłumaczenie tego
dokumentu na język polski złożone przez firmę Sport - Track wprowadza zamawiającego
w
błąd (str. 4 tłumaczenia pod tabelą), gdyż zostało dokonane w sposób, który rozmija się
z
prawdą i brzmi: „Próbka nawierzchni ze sztucznej trawy nie wykazuje znaczących
przebarwień, uszkodzeń włókna oraz podłoża”.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w języku
polskim, zatem w
przypadku przedłożenia dokumentów sporządzonych w języku obcym,
wykonawcy zo
bowiązani są do złożenia wraz z nimi tłumaczeń. W ocenie odwołującego
t
łumaczenie dokumentu przedłożone przez wykonawcę Sport - Track zostało sporządzone
w
sposób nieprawidłowy i nie sposób uznać, że wykonawca ten, który posiada wiedzę
i do
świadczenie w zakresie oferowania trawy syntetycznej, nie wiedział jaki jest faktyczny
wynik badania w
łókien trawy. Można więc uznać, że celowo dokonał mylącego tłumaczenia,
licząc na to, że zamawiający nie zweryfikuje dokumentu w języku angielskim i uzna, że
oferowana przez niego tr
awa spełnia wymagania dokumentacji postępowania.
Odwołujący dalej podniósł, iż w lit. a pkt 1 rozdział V SWZ zamawiający wskazał, że
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczy wykonawcę w stosunku do
którego zachodzi jakakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust.
1 pkt 4, 5, 7, 8, 9 i 10
p.z.p., zgodnie zaś z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd
dotyczy sytuacji, gdy inform
acje te złożono wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa. Chodzi
o przypadki, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Usta
wodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział
w
postępowaniu zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej przez te podmioty
inform
acji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może oznaczać wykluczenie z dalszego
udziału w postępowaniu. Ponadto, wprowadzenie w błąd może dotyczyć przedstawienia
informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak również przedstawienia informacji obiektywnie
prawdziwy
ch, ale wywołujących mylne wyobrażenie o zamawiającego (np. błędne
tłumaczenia). Wykonawca Sport - Track dokonując tłumaczenia raportu winien zachować
należytą staranność wymaganą od niego jako od profesjonalisty. Nieuwaga przy
dokonywaniu tłumaczenia dokumentu jest działaniem, które wypełnia przesłanki niedbalstwa
lub
lekkomyślności, nawet gdyby uznać, że nie było to celowe działanie, z czym odwołujący
się nie zgadza.
Podsumowując, wykonawca Sport - Track przedkładając niewłaściwe tłumaczenie
raportu z badania, w którym wskazał, że włókna trawy po wykonaniu badania nie wykazują
znacznych przebarwień i uszkodzeń, podczas gdy w dokumencie oryginalnym,
sporządzonym w języku angielskim jest wyraźnie wskazane, że włókna trawy wykazują
ograniczone przebarwienia, utratę włókna, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowa
dził zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał, że przedłożony przedmiotowy
środek dowodowy, tj. raport z badań testu Lisport na min. 300 000 cykli dla włókna
oferowanej trawy syntetycznej
potwierdza, że nawierzchnia nie wykazuje poważnych
uszkodzeń, a co za tym idzie uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału opisane
w rozdziale V SWZ, a oferowany produkt
wymogi określone w dokumentach zamówienia.
Dalej
odwołujący wskazał, że gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., to podnosi zarzut ewentualny
–
naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Co istotne, na podstawie art.
107 ust. 2 i 3 p.z.p.
zamawiający może wezwać do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, niemniej norma ta dotyczy sytuacji, w
której wykonawca, pomimo obowiązku
wynikającego z art. 107 ust. 1 p.z.p., nie złożył przedmiotowego środka dowodowego lub
złożony środek dowodowy jest niekompletny. Natomiast przepis ten nie znajdzie
zastosowania w sytuacji,
gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone
i
są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności
oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Ustawodawca bowiem w sposób
wyraźny dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych, tylko jeśli dany środek nie został złożony albo wprawdzie został
złożony, ale jest niekompletny.
Wykonawca Sport - Track
złożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci oryginał
raportu, w języku angielskim, nr LSA-R20265-B1 z dnia 12/11/2020 wydany przez Labosport,
dotyczący zachowania się włókna po symulowanym zużyciu maszyną Lisport po
300 000 cykli. Raport ten jest kompletny jednak, zgodnie z informacjami zawartymi pod
tabelą na str. 4, nie potwierdza, że oferowany produkt posiada wymagane cechy i parametry,
zgodnie z opisem zawartym w rozdziale V SWZ. B
adanie włókna maszyną Lisport jest
badaniem kluczowym
, gdyż mówi o tym w jaki sposób będzie ulegało zniszczeniu włókno
trawy na boisku w cza
sie jego użytkowania przez zawodników. Maszyna Lisport, to dwa wały
z kolcami przesuwające się po nawierzchni z trawy syntetycznej, imitujące grę zawodnika
w
korkach. Jeżeli występują na badanej próbce trawy widoczne uszkodzenia, po ilości cykli
wymaganej przez z
amawiającego, tj. min. 300 000, to oznacza, że przy kilkunastogodzinnym
użytkowaniu boiska w tygodniu, trawa syntetyczna na boisku będzie ulegała zbyt szybkiej
degradacji. Biorąc pod uwagę wymóg postawiony przez zamawiającego dotyczący badania
na min. 300
000 cykli maszyną Lisport włókna trawy, należy mieć świadomość, że wymóg
ten został podyktowany potrzebami zamawiającego - wielogodzinnym, intensywnym
użytkowaniem boiska.
Raport przedłożony przez wykonawcę Sport - Track ewidentnie wskazuje na
powa
żne uszkodzenia włókna. Na zdjęciu z raportu przedstawiono jak wygląda włókno przy
symulowanym zużyciu maszyną Lisport po 10 000 cykli obrotów (str. 5 raportu), zaś stan
w
łókna po 300 000 cykli przedstawiono na str. 20. Według odwołującego na tym zdjęciu
w
idać poważne zniszczenie włókna, polegające na jego rozszczepieniu tzw. fibrylacji. Przy
takiej fibrylacji
występuje znaczne zmniejszenie grubości włókna, dekoloryzacja oraz jego
utrata. Zatem przy
tak poważnym uszkodzeniu włókna po min. 300 000 cykli będzie
dochodzić do utraty włókien na boisku, co będzie skutkowało bardziej zaawansowanymi
pracami konserwacyjnymi, które musi przeprowadzać użytkownik, a co za tym idzie będzie
rósł koszt utrzymania boiska przy jednoczesnym skróceniu okresu jego użytkowania.
Rekapitulując, po pierwsze w wersji oryginalnej raportu na str. 4 zostało wskazane, że
„Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone przebarwienia, utratę włókna i brak
usz
kodzeń podkładu”, ponadto potwierdzają to również zdjęcia umieszczone w raporcie,
więc oferta wykonawcy Sport - Track winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 p.z.p.
, z uwagi na fakt, że jej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemne
j wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sport - Track Sp. z o. o.
ul. M
ińska 38 lok. 310, 54-610 Wrocław, który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawia
jącego, dalej zwanego „przystępującym”.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowi
edzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie m
ateriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie sk
ładu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty nie znajduj
ą oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach uwag natury ogólnej warto zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego oraz
podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione
przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy
postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu
środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności
są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku
wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek
nieudowodnienia istotnych okolic
zności, z których wywodzone są skutki prawne.
W rozpoznawanym
sporze to odwołujący został przez ustawodawcę zobowiązany do
wykazania swoich twierdze
ń, zaś niepodołanie nałożonemu na niego obowiązkowi
dowodowemu
musiało skutkować oddaleniem środka zaskarżenia.
Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez
zamawi
ającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. Nie znalazło
bowiem potwierdzenia w materiale procesowym, aby przys
tępujący wprowadził
zamawiającego w błąd polegający na przedstawieniu wadliwego tłumaczenia raportu
z
badań laboratoryjnych trawy syntetycznej LSA-R20265-B1 z dnia 12 listopada 2020 r.,
który stanowi przedmiotowy środek dowodowy złożony przez przystępującego wraz z ofertą
na wykazanie spełnienia wymagania lit. g pkt 3 ust. 1 rozdziału V SWZ (tj. raport z badań
testu Lisport na min. 300
000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej zgodnie
z
normą PN-EN 15306 Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na
oddziaływania potwierdzający, że nawierzchnia po min. 300 000 cykli nie wykazuje
poważnych uszkodzeń. Badanie winno być przeprowadzone przez niezależne laboratorium,
akredytowane zgodnie z ISO/IEC 17025:2018).
Osią sporu był fragment rzeczonego raportu ze str. 4 wersji angielskiej: „The sample
of synthetic turf carpet shows limited signs of discoloration, of yarn loss and no damage to
the backing
”, co w dokumencie z oferty przystępującego przetłumaczono jako “Próbka
nawierzchni ze sztucznej trawy nie wykazuj
e znaczących przebarwień, uszkodzeń włókna
oraz podłoża” (str. 4 tłumaczenia). Odwołujący podnosił wadliwe tłumaczenie, które miało
wprowadza
ć zamawiającego w błąd – w ocenie strony prawidłowe tłumaczenie brzmi:
„Próbka trawy syntetycznej wykazuje ograniczone przebarwienia, utratę włókna i brak
uszkodzeń podkładu”.
O
dwołujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego stawiane tezy.
Natomiast
zamawiający powołał się na tłumaczenie uzyskane w toku badania i oceny ofert,
dokonane przez
tłumacza przysięgłego języka angielskiego panią A.O., zgodnie z którym
„Próbka sztucznej murawy przejawia nieznaczne oznaki odbarwienia, utraty włókna oraz
brak uszko
dzeń tyłu” (str. 3 załącznika do korespondencji elektronicznej z dnia 24.11.2021 r.
z
dokumentacji postępowania), co potwierdza, że tłumaczenie przystępującego
przedstawione
z ofertą jest prawidłowe. Podobnie tłumaczenie autorstwa pani A.C., która
również jest tłumaczem przysięgłym języka angielskiego, złożone przez przystępującego na
rozprawie.
Izba
uznała przedłożone dowody za prawidłowe i nie znalazła podstaw, aby nie dać
im wiary.
Odwołujący także nie przedstawił argumentów deprecjonujących omawiany
materiał dowodowy, który w sposób spójny i logiczny potwierdza prawidłowość tłumaczenia
raportu
przystępującego złożonego razem z ofertą. Tłumaczenie jest tożsame, stwierdzenie
„nie wykazuje znaczących” oznacza to samo co „przejawia nieznaczne”, co spełnia
wymagania
dokumentacji postępowania, w której wymagano raportu potwierdzającego brak
poważnych uszkodzeń nawierzchni po min. 300 000 cykli Lisport. Co istotne, odwołujący
został bierny w zakresie nałożonego na niego ciężaru dowodowego, pozostawiając swoje
stanowisko jako niepotwierdzone hipote
zy, którym przeczą przedstawione tłumaczenia
dokonane przez tłumaczy przysięgłych, więc zarzut nieprawidłowego tłumaczenia raportu
przystępującego został uznany za bezpodstawny.
Skład orzekający wskazuje również, że skoro nie doszło do przedstawiania
wadliwego
tłumaczenia raportu z badań laboratoryjnych sztucznej murawy, to a priori nie
mogło dojść do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd. Uniwersalną obroną
eliminuj
ącą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego jako spełniającego
przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p. jest stwierdzenie, że podane przez wykonawcę
informacje
są prawdziwe, więc stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł
powstać. Zatem zamawiający prawidłowo zbadał i oceni ofertę przystępującego, jako ofertę
spełniającą wymagania lit. g pkt 3 ust. 1 rozdziału V SWZ, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia (zarzut nr 2).
Odwołujący podnosił, że raport z badań laboratoryjnych sztucznej murawy
przystępującego wskazuje na poważne uszkodzenia włókna, ponieważ na zdjęciu w raporcie
widać rozszczepienie włókna tzw. fibrylację, przy której występuje znaczne zmniejszenie
grubości włókna, dekoloryzacja i jego utrata (str. 20 raportu). Na potwierdzenie swojego
stanowiska odwołujący przedłożył dwa dokumenty – test report 22-0070-01 z dnia 2 lutego
2022 r. od Centre for Textile Science and Engineering w Gent (Belgia) i dokument z dnia
26 stycznia 2022 r. z Labor Lehmacher | Schneider GmbH & Co. KG w
Osnabrück (Niemcy).
Oba na podstawie raportu LSA-R20265-
B1 przystępującego.
Izba
wskazuje, że raport z badań laboratoryjnych trawy syntetycznej LSA-R20265-B1
z dnia 12 listopada 2020 r.
powstał w wyniku badań starzenia próbki sztucznej murawy,
zgodnie z metodol
ogią normy PN-EN 15306 oraz oceny ich wyników. Proces tej oceny
udokumentowano fotograficznie
. Odwołujący przedstawił dwa stanowiska, które w oparciu
o
przedmiotową dokumentację fotograficzną zaoferowały inne oceny w zakresie stopnia
(poziomu) uszkodzenia
włókien trawy syntetycznej. Przedstawione stanowiska nie
podważały ani metodologii wykonania spornego raportu, ani procesu oceny wyników badań
próbki, zaoferowano jedynie alternatywną opinię w oparciu o zdjęcia, bez wyjaśnienia,
dlaczego opinia ta jest inna, co
umożliwiłoby procesową weryfikację zajętego stanowiska.
Zgodnie ze standardem oceny utartym na gruncie polskich norm procesowych (tak
k.p.c.
, k.p.a. oraz inne postępowania kierujące się zasadą swobodnej oceny dowodów)
przyjętym między innymi dla opinii biegłych, stanowiska ekspertów nie mogą ograniczać się
do zaoferowania jedynie istotnej procesowo konkluzji. Oceny
takie, aby były przydatne,
muszą dostarczyć organowi procesowemu dokonującemu oceny dowodów pewnego rodzaju
w
iadomości specjalnych wskazując co zbadano, jak to zrobiono i do jakich wniosków to
do
prowadziło – organ procesowy w oparciu o te informacje musi być w stanie dojść do tych
samych wniosków co opiniujący. Właściwe stanowiska eksperckie przeprowadzają organ
procesowy przez cały proces badawczy, co pozwala w sposób stanowczy ocenić, że
wyciągnięte z określonego stanu faktycznego wnioski i dokonane oceny są rzetelne
i pr
awidłowe. Oczywiście od stanowiska laboratorium nie można wymagać tyle, ile od opinii
biegłego sądowego, lecz raport przystępującego z badania laboratoryjnego murawy w istocie
spełnia podstawowe kryteria umożliwiające stwierdzenie, iż przedstawione w nim oceny są
wiarygodne. Sporządzające go laboratorium wskazało, że przeprowadzono badania próbki,
w jaki sposób one przebiegły i dokonano ich oceny. Podważenie tej oceny wymagałoby
przeprowadzenia b
adań próbki przynajmniej w oparciu o ten sam standard. Natomiast nie są
w stanie podważyć raportu stanowiska, które nie kwestionują procesu badania i oceny,
a jedynie
wskazują, że w oparciu o fragment dokumentacji zdjęciowej, podpisana pod
stanowiskiem os
oba oceniłaby ją inaczej, czy użyłaby innego określenia dla rodzaju
zaobserwowanego
zjawiska. W związku z tym, zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał
ciężarowi podważenia raportu jako nierzetelnego lub nieprawidłowego, czy że zawarte w nim
wnioski przy zastosowan
iu prawidłowej metodologii nie powinny zostać wyciągnięte. Autorzy
stanowisk nie wykonali bowiem
żadnych badań, a ograniczyli się nie tyle nawet do
zrecenzowania raportu
przystępującego, ile do przedstawienia własnej oceny, która nie
poddaje się weryfikacji.
Skład orzekający zauważa dalej, iż zgodnie z dokumentacją postępowania raport miał
potwierdzić, że po min. 300 000 cykli Lisport nawierzchnia nie wykazuje poważnych
uszkodzeń. Wnioski z raportu badań laboratoryjnych (próbka nawierzchni ze sztucznej trawy
nie wykazuj
e znaczących przebarwień, uszkodzeń włókna oraz podłoża) odnoszą się do
wyrażeń subiektywnie ocennych i nie jest możliwe postawienie skutecznego zarzutu
w oparciu jedynie o przekazanie oceny
, że inna osoba widząc zdjęcia oceniłby je odmiennie.
Posiłkowo można wskazać na stawianie w postępowaniu cywilnym zarzutu naruszenia art.
233 k.p.c., gdzie strona
podnosi, że materiał zebrany w postępowaniu powinien być oceniony
inaczej.
Jeżeli laboratorium w sposób poddający się weryfikacji wskazało co (próbki), w jaki
sposób (metodologia z normy PN-EN 15306 z zastosowaniem urządzenia Lisport) oceniono
i do jakich doprowa
dziło to wniosków, to nie wystarczy samo przedstawienie własnej,
konkurencyjnej oceny
zdjęć (nie próbki), bez właściwego podważania procesu dojścia do
wniosków raportu. Nie wykazano też, że laboratorium przeprowadzające badania
nawierzchni powinno
zakwalifikować widoczne na zdjęciach zjawiska jako „wyraźne
uszkodzenia
” lub „poważne uszkodzenia” włókien, przykładowo przedstawiając wiążące
wytyczne dotyczące oceny poziomu uszkodzenia włókien. Wymagana w postępowaniu
norma PN-
EN 15306 nie odnosi się do stopnia uszkodzenia badanego materiału, a jedynie
do metody testowania syntetycznej nawierzchni (metoda Lisport).
W konsekwencji
powyższego skład orzekający uznał, że nie podważono raportu
z ba
dań laboratoryjnych przystępującego, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
nie mógł zostać uwzględniony.
Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego wyciąg
z dokumentu Kunststoffrasensysteme in sportfreianlagen RAL-GZ 944 z maja 2018 r. wraz
z
tłumaczeniem str. 25 (Załącznik A: charakterystyka zużycia ściernego wykładzin z tworzyw
sztucznych
używanych w piłce nożne i rugby), jednak po pierwsze – odwołujący przedłożył
fragment dokumentu z
tłumaczeniem (2 wybrane strony), co nie pozwala na poczynienie
jakichkolwiek wi
arygodnych ustaleń na kanwie niekompletnego dokumentu, po drugie –
w
żaden sposób nie wykazano powiązań treści złożonego fragmentu z normą PN-EN 15036,
a więc z normą dotyczącą spornego raportu z badania sztucznej nawierzchni. Innymi słowy,
nie tylko nie powiązano dowodu z powołaną normą, ale nawet nie wykazano, aby dowód
zawierał miarodajne informacje dla klasyfikowania stanu nawierzchni. Izba stwierdziła, że
dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i nie da się na jego podstawie ustalić
żadnych okoliczności istotnych dla przedmiotu sporu.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie zos
tała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty przystępującego, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone, k
osztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
