rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 170/22
KIO 170/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL
PROCESS S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL
PROCESS S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Specyfikacji
warunków zamówienia przez usunięcie:
1.1.
ppkt 16 w pkt 3
Opis przedmiotu zamówienia - dotyczącego obowiązkowego
wyko
nania przez wykonawcę wskazanego w nim zakresu zamówienia;
1.2.
postanowienia
wskazującego na konieczność eksploatowania instalacji po jej
odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi przez wskazany
minimalny okres, zawartego pkt 5 Warunki
udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia
, część A ppkt 4:
-
w uwadze dotyczącej instalacji referencyjnych, o których mowa w ppkt 1) a, b i
c,
-
w zakresie opisu wymagań dotyczących ekspertów;
2. ......................................................................................................................................... Ko
sztami
postępowania obciąża zamawiającego OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego: OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego: CONTROL
PROCESS S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 23 895 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem
zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i zwrotu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w wysokości
295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 170/22
U z a s a d n i e n i e
OPEC GRUDZIĄDZ sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój wysokosprawnej kogeneracji poprzez budowę
biomasowej jednostki kotłowej w Elektrociepłowni Łąkowa w Grudziądzu” numer
referencyjny: PN/01/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022
roku w Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 006-012693. W tej
samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca CONTROL PROCESS S.A. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 121 pkt 1 Pzp
poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku
osobiste
go wykonania przez wykonawcę części zamówienia,
2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
I.
usunięcie z SWZ pkt 3 ppkt 16 o treści:
„16. Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej
dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z
magazynem.”
lub nadanie mu brzmienia
„16. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania w żadnym zakresie.”
II.
usunięcie z SWZ:
-
(pkt 5., część A, ppkt 4) zapisu: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których
mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana
po jej odbiorze przez inwestora
– zgodnie z założeniami projektowymi – przez minimum 2
lata.”,
-
w
zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu: „*powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana – zgodnie z założeniami projektowymi – przez
minimum 2 lata.”
W uzasadnieniu Odwołujący przywołał art. 121 Pzp i zaznaczył, że prawo
Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia prowadzi do
ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na
zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 Pzp. Skutkuje również
graniczeniem swobody Wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi
zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 Pzp. W konsekwencji,
zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad -
dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów
trzecich -
powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także
interpretowane możliwie wąsko.
Zdaniem O
dwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób
nieuzasadniony i całkowicie nieracjonalny zastrzegł obowiązek osobistego wykonania.
Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie dokumentacji
projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z
magazynem innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym
przedstawicielom producenta. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne,
gdyż tego typu prace, tj. projektowanie, wykonanie, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują
firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem
daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one
zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii.
P
rzedmiotem zamówienia jest kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i
wybudowaniu obiektu budowlanego. Takie zadania realizowane są zwykle w formule
generalnego wykonawstwa, gdzie Generalny Wykonawc
a angażuje podmioty specjalistyczne
do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Tym samym oczekiwanie
Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SWZ jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie
podnosi ja
kości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i
rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego
zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako
konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca
będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług
jako
podwykonawca
innemu
oferentowi,
z
drugiej
zaś
ogranicza
udział
producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest
zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej
wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład
którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. Producenci kotłów zwykle nie są
firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego
wykonawstwa. Dodatkowo producentami kotłów w tej technologii (opalane biomasą) są
głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak:
prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane zapisy umowne, restrykcyjne
zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie
ucze
stniczą w postępowaniach publicznych. Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie
osobistego wykonania
ogranicza konkurencję w postępowaniu, co skutkować musi również
podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego
zastrzeżenia – także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest
racjonalne i uzasadnione.
O
dwołujący powołując się na przywołane orzecznictwo, z zaznaczeniem jego
aktualności, w tym na wyrok Izby z 27 maja 2019 r. KIO 867/19: „Przysługujące
Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia
swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona
podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
nieuzasadnionego ograniczenia w
ykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność
ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp - kluczowa część przedmiotu zamówienia w
rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część,
którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje
określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego
elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym
(np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność
realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do
ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.”, stwierdził, że
objęte zastrzeżeniem osobistego wykonania prace nie są pracami o takim charakterze, jaki
może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania.
Są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w
swojej
dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami
poz
ytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się
projektowaniem i budową kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż,
we
dług jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku generalnych wykonawców
budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi
realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego
wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji kluczowym elementem dla
pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a pozyskanie do
współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu, który zaprojektuje i wykona kocioł. Taka
sytuacja w żaden sposób nie zmienia sytuacji Zamawiającego w stosunku do
dostawy/montażu kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca
odpowiada jak za własne. Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego taki zapis o
z
astrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazł się w dokumentacji postępowania jest zamiar
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona
zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który zaprojektuje i wykona
kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego,
któremu z oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze
konsorcjanta.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w ramach warunków
ud
ziału wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była
eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora
– zgodnie z założeniami projektowymi –
przez minimum 2 lata
i stwierdził, że taki zapis zrywa związek wymogów referencyjnych z
Wykonawcą, gdyż uzależnia go od podmiotu trzeciego (inwestora instalacji referencyjnej), na
który nie ma on żadnego wpływu. W istocie bowiem po dokonaniu odbioru i przekazaniu
instalacji inwestorowi, Wykonawca nie może ingerować w to, czy Inwestor ją eksploatuje i jak
ją eksploatuje, w tym, czy robi to zgodnie z założeniami projektowymi. Przykładem na tę
okoliczność może być głośna sprawa Bloku węglowego Ostrołęka C, który w zamierzeniach
projektowych miał być opalany węglem, natomiast z uwagi m.in. na politykę klimatyczną Unii
Europejskiej ro
zpoczętą budowę zakończono. W sytuacji gdyby nastąpiło to np. już po
oddaniu do eksploatacji, a przed zakończeniem okresu 2 lat, o których mowa w SWZ,
doświadczenie personelu nabyte podczas realizacji stałoby się bezprzedmiotowe.
Dodatkową istotną okolicznością jest fakt braku możliwości pozyskania dokumentu
potwierdzającego, że instalacja była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora –
zgodnie z założeniami projektowymi – przez minimum 2 lata. Wykonawca nie ma bowiem
żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację czy tym bardziej
dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji w sposób zgodny z założeniami
projektowymi po dokonaniu odbioru.
Pismem z 1 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
w
niósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie pierwszego z
zarzutów Zamawiający podał m.in., że każdorazowe zastrzeżenie przez zamawiającego
obowiązku osobistego wykonania zamówienia części zamówienia na podstawie art. 121
ustawy Pzp b
ędzie w pewien sposób ograniczać możliwość skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich oraz z podwykonawców. Ustawodawca dostrzegając taką ewentualność i
jej skutki zdecydował się na nadanie zamawiającym takiego uprawnienia - w świetle
powyższego przepis ten ze swojego założenia zakłada ograniczenie konkurencyjności oraz
ingeruje w zakładany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale
wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. Zamawiający stwierdził, że
nie naruszył w żaden sposób dyspozycji wynikającej z art. 121 Pzp. Przepis ten statuuje
uprawnienie po stronie Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku przedmiotowego zamówienia
kluczowy zakres prac obejmuje wykonanie projektu i roboty polegające na budowie kotła, a
więc Zamawiający prawidłowo zastrzegł zakres osobistego wykonawstwa). Skorzystanie z
tego uprawnienia nie jest uwarunkowan
e koniecznością zbadania jego wpływu na
konkurencję w postępowaniu czy też podejmowania przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych działań zmierzających do zniwelowania skutków poczynionego zastrzeżenia.
Odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania czynności zamawiającego niezgodnej z
przepisami
ustawy Pzp, do której był zobowiązany. W sytuacji, w której ustawa Pzp nie
nakładała na Zamawiającego żadnych obowiązków do wykonania określonych czynności
(albo zaniechania czynności) statuując jedynie uprawnienie do ograniczenia zakresu
podwykonawstwa,
to brak jest prawnej możliwości zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył
dyspozycję art. 121 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, że: "zastrzeżenie osobistego
wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności
podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich -
powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane
możliwie wąsko” nie wynika ani z przepisów ustawy Pzp ani z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe argumenty stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy
dokonaną przez Odwołującego. Nadto Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art.
16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem
konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby stanowić ewentualną postawę do
formułowania żądania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia.
Zdaniem zamawiającego z uwagi na art. 555 Pzp przedmiot oceny Izby winien oscylować
wyłącznie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie
kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić
przedmiotu oceny,
gdyż wykraczają one poza dyspozycję tego przepisu.
W ocenie Zamawiaj
ącego stanowisko Odwołującego świadczy o nieznajomości
przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo przesądza o niezasadności stawianych
Zamawiającemu zarzutów. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa standardowej instalacji
dotyczącej spalania biomasy, ale dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania,
zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane
w Polsce. Odwołujący automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmuje, że realizacja zamówienia
będzie "typowym" przedsięwzięciem, dla którego forma generalnego wykonawstwa będzie
optymalnym rozwiązaniem. Z odwołania nie sposób uzyskać wiedzę czy Odwołujący w ogóle
przeanalizował czy przedmiot zamówienia jest możliwy do realizacji w tej formule.
Przytoczone w odwołaniu argumenty ogólnie odnoszą się do inwestycji wykonywanych w
formule pod klucz, a nie do zakresu przedmiotowego zamówienia.
Zam
awiający stwierdził, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych
podmiotów, bez rozdrabniania zakresu prac związanych z budową kotła, daje gwarancję
należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością
wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również
potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na
ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów
gwarantowanych. Zapewn
ienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z
punktu widzenia zawartej z
NFOŠG umowy o dofinansowanie. Ograniczenie zakresu
p
odwykonawstwa zgodnie z założeniami Zamawiającego ma na celu wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia (albo
żadnego) w wykonaniu tego rodzaju zamówień, i wykonawcy, którzy będą bazować jedynie
na zasobach
podmiotów trzecich. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego rodzaju
sytuacja jest powszechnym zjawiskiem. Niejednokrotnie udział takich podmiotów ma
charakter formalny i symboliczny. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której
wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero
realizując przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na skutki braku wystarczających kompetencji
wykonawcy (utrata dofinansowania, dodatkowe kary z uwagi na niedotrzymanie parametr
ów
gwarantowanych) Zam
awiający nie może podzielić zapatrywań Odwołującego w tym
zakresie.
Okoliczność, iż Odwołujący funkcjonuje jako wykonawca bazujący na zasobach
innych podmiotów, który podzleca większość zamówień podwykonawcom nie świadczy ani o
tym, że Zamawiający ogranicza konkurencję w postępowaniu, jak również, że określony
warunek jest nadmiarowy.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pomimo dużego
zainteresowania wykonawców zamówieniem (o czym świadczy ilość zadawanych pytań do
SWZ) żaden z nich nie zdecydował się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Sam fakt, że dany podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu z
uwagi na stawiane przez Zamawiającego wymagania (albo wymagania te powodują
utrudnienia po stronie wykonawcy) nie po
woduje, że Zamawiającemu można zarzucić
naruszenie przepisów ustawy. Dodatkowo zaangażowanie do wykonania kluczowych części
zamówienia przez podwykonawców zawsze wiąże się z ryzykiem związanym z (i) konfliktem
na linii wykonawca - pod
wykonawca (odstąpieniem od umowy o podwykonawstwo), (ii)
zmianą podwykonawcy (a więc i technologii) w trakcie wykonania zamówienia, (iii)
rozproszeniem odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe wpływające na proces
inwestycyjny etc. Zamawiający nie posiada instrumentów natury prawnej, jak i faktycznej,
aby kontrolować lub wpływać na koordynację i sposób alokacji podwykonawców przez
wykonawcę na etapie realizacji inwestycji. Wszystkie te okoliczności wpływają zarówno na
terminowość wykonywania prac, jak i jakość - zatem celowym wydaje się, aby najistotniejszy
zakres prac, determinujący możliwość osiągnięcia kamieni milowych, był wykonywany
bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie umowy o zamówienie publiczne
ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę oraz
pod
ejmowanie działań prewencyjnych, które zmniejszą ryzyko niedochowania założeń
umownych. W świetle powyższego określony przez Zamawiającego wymóg jest w pełni
uzasadniony.
Określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do
uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie
Zamawiającego. Nie powinien on być utożsamiany z próbą ograniczenia rynku w udziale w
postępowaniu, ale jako wyraz przezorności oraz ostrożności Zamawiającego. Jak wskazuje
się w orzecznictwie KIO: "Zamawiający określając poziom zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu ma prawo i
obowiązek zapewnić sobie wybór wykonawcy, który zdolny jest świadczyć usługi i na
wysokim poziomie, o wysokiej j
akości. Ma zatem prawo żądać, aby wykonawca dysponował
odpowiednio przeszkolonym i sprawnym zespołem, który zapewni prawidłowe wykonanie
zamawianych usług. Tylko taki bowiem wykonawca daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Konieczność wskazania jednej osoby, która zna dany sprzęt i przeszła
przeszkolenie u producenta tego sprzętu nie można uznać za wymaganie nadmierne. (KIO
1814/15).
Dalej
Zamawiający wskazał, że żaden z dostawców urządzeń nie kwestionował
przedmioto
wego zapisu, jak również nie podnosił, że nie ma możliwości sprzedaży swoich
produktów z uwagi na określone w SWZ uwarunkowania. Odwołujący nie wskazuje również
jacy producenci / dostawcy nie wyrażają woli udziału w postępowaniu jako wykonawca.
Niejednokro
tnie zamawiający w ramach zamówienia z wolnej ręki udzielają producentom
zamówień na świadczenie usług gwarancyjnych / serwisowych lub wymiany urządzeń po
upływie umownego okresu gwarancji. Producenci bez żadnych przeszkód zawierają z
zamawiającym tego rodzaju umowy bez angażowania wykonawcy robót budowlanych. W
świetle powyższego trudno uznać, że przedstawiana przez Odwołującego niechęć
producentów do udziału w zamówieniu w ramach konsorcjum oraz konieczność zawarcia z
zamawiającym bezpośredniej umowy stanowi miarodajny argument przemawiający za
uwzględnieniem odwołania. Co do solidarności odpowiedzialności członków konsorcjum to
wskazania wymaga, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia
odpowiadają solidarnie jednie w stosunkach z Zamawiającym. Wewnętrzny zakres
odpowiedzialności będzie regulować umowa konsorcjalna, która może limitować zakres
odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów. Nadto Odwołujący potwierdza, że
określony przez Zamawiającego wymóg w równym stopniu dotyka wszystkich wykonawców
potencj
alnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia, co wskazuje, że określony przez
Zamawiającego warunek nie preferuje i nie stawia w lepszej sytuacji określonej kategorii
podmiotów. W tym zakresie trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie prowadzi postępowania
zgo
dnie z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że warunek
udziału w postępowaniu wypełnia dyspozycję art. 112 oraz art. 116 Pzp. Wymóg jest
proporcjonalny oraz adekwatn
y do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z założeniami
Zamawiającego wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia będzie obowiązany do
uru
chomienia instalacji, a następnie w okresie jej eksploatacji - do świadczenia usług
gwarancyjnych i serwisowych. Udzia
ł wykonawcy przy realizacji inwestycji nie kończy się
zatem w momencie podpisania protokołu odbioru, ale trwa nadal aż do upływu terminu
o
kreślonego w umowie. W tym zakresie określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu jest zarówno proporcjonalny, jak i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu instalacji, która została wybudowana,
a
le której eksploatacja nigdy nie została rozpoczęta wydaje się być irrelewantne dla potrzeb
Zamawiającego i nie daje gwarancji, że wykonawca należycie wykona zamówienie. W
ramach przedmiotowego zamówienia kwestia posiadania doświadczenia w realizacji
insta
lacji, która została oddana do użytkowania i była eksploatowana przez inwestora jest o
tyle istotna, że dokumentacja przetargowa zakłada, że wykonawca będzie ponosił
odpowiedzialność za niedotrzymanie tzw. parametrów gwarantowanych instalacji w okresie
kor
zystania z niej przez Zamawiającego. Parametry te będą oceniane na etapie eksploatacji
instalacji, a ich nieosiągnięcie będzie pociągać za sobą daleko idące skutki dla
Zamawiającego (utrata dofinansowania, kary nałożone przez NFOŚiG), a w konsekwencji
również dla wykonawcy (kary umowne, odpowiedzialność odszkodowawcza regresowa). W
świetle powyższego Zamawiający posiada uprawnienie do żądania wykazania się
doświadczeniem w tym zakresie. Dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji
inwestor jest w
stanie potwierdzić, czy została ona wykonana prawidłowo (i umożliwia
osiągnięcie zakładanych parametrów), w świetle powyższego nie ma możliwości
potwierdzenia, że wykonawca zrealizował wszystkie założenia projektowe. Na etapie odbioru
końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji ewentualnych
nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia.
Przywołany w odwołaniu przykład budowy bloku węglowego Ostrołęka C pozostaje bez
znaczenia w sprawie - t
en projekt nie spełnia wymagań referencyjnych (nie dotyczy instalacji
opalanej słomą). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca jest obowiązany
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami prawa aktualnymi na dzień
projektowania oraz wykonywa
nia robót budowlanych. W przypadku budowy bloku
węglowego w Ostrołęce kwestia związane z koniecznością zmiany technologii wykonania
zamówienia nie wynikała ze zmiany przepisów prawa w trakcie realizacji inwestycji
(obostrzenia prawne były znane temu inwestorowi przed zawarciem umowy z wykonawcą),
ale z innych czynników o podłożu politycznym i finansowym. Argumentacja w tym zakresie
pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż na ten moment dla tej inwestycji nie ukończono w
ogóle robót budowlanych, tak dla bloku węglowego, jak i gazowego. W świetle powyższego
w ocenie Zamawiającego brak jest przesłanek przemawiających za podzieleniem
przytaczanej przez Odwołującego argumentacji.
Następnie Zamawiający podał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
Odwołującego oraz dążąc do zwiększenia liczby wykonawców biorących udział w
postępowaniu 31 stycznia 2022 r. przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, zawierające zmianę pkt 5, część A ppkt 4, na co załączył do pisma
dowód w postaci ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie, w następujący sposób:
•
Było:
„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora — zgodnie
z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata.
- w zakresie opisu wymaga
ń dot. ekspertów zapisu „* powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum
2 lata.
•
Jest:
„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwole
nie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z
założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy.
-
w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6
miesięcy.
W ocenie
Zamawiającego dokonana w powyższym zakresie zmiana czyni zadość
formułowanym przez Odwołującego postulatom oraz jednocześnie chroni interes
Zamawiającego, który dąży do wyłonienia wykonawcy, który posiada wiedzę oraz
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.
Odw
ołujący w piśmie z 2 lutego 2022 r. podtrzymał zarzuty odwołania. Do pisma
załączył oświadczenia podmiotów z branży kotłowej tj. HoSt Bio-Energy Installations oraz
SUGIMAT i
wskazał na ich zainteresowanie udziałem w realizacji zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, jednak wyłącznie na zasadach komercyjnych, jako
podwykonawców. Odwołujący wskazał, że usunięcie obowiązku osobistego wykonania, przy
zachowan
iu warunków udziału w postępowaniu, nie wpłynie na obniżenie poziomu
profesjonalizmu
w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej
kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie
w tym zakresie
z podwykonawcy będzie się wiązało z koniecznością wykazania przez tego
podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w
postępowaniu - wynika to z art. 117 ust. 3 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że duże publiczne podmioty z branży energetycznej w
postępowaniach dotyczących podobnego zakresu – budowy/rozbudowy elektrociepłowni nie
stosują zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Tytułem przykładu wskazał:
Tauron Ciepło sp. z o.o. - Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Ciepło sp. z
o.o., Zakład Wytwarzania Bielsko-Biała Elektrociepłownia Bielsko-Północ EC-2 w formule
zaprojektuj i wybuduj pod klucz, numer referencyjny 2020/TC/TC/02254/L, publikacja:
2020/S 249-622269;
PGE Energia Ciepła SA - Realizacja „pod klucz” kotłowni rezerwowo-
szczytowej (KRS II) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże - Elektrociepłownia w
Gdyni , numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZCI/01837/2020 publikacja: 2020/S 252-
637606;
PGE Energia Ciepła S.A. - Zaprojektowanie i budowa instalacji kotłów wodnych
gazowo-olejowych w PGE EC S.A.
Odział Elektrociepłownia w Lublinie Wrotków, numer
referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020, publikacja: 2021/S 040-100805; PGE
Energia Ciepła S.A. - Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt dla PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłowni w Kielcach, numer referencyjny POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021,
publikacja: 2021/S 041-103485; Gmina Daszyna -
‘’Budowa Elektrociepłowni opalanej słomą
Daszyna’’, numer referencyjny: PPI.271.3.2021, publikacja: 2021/S 181-467684; PGE
Energia Ciepła S.A. - Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50
MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE
EC S.A.
Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy, publikacja: 2021/S 235-619825 i
stwierdził, że standardem rynkowym jest brak zastrzeżenia osobistego wykonania w zakresie
branży kotłowej.
W zakresie zarzutu zawartego pkt 2 odwołania Odwołujący wskazał na art. 116 Pzp i
stwierdził, że eksploatacja instalacji przez właściciela leży całkowicie poza zakresem
działalności wykonawcy i nie sposób uznać, że wykonawca w jakikolwiek sposób nabywa
kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie poprzez to, że właściciel w prawidłowy sposób
eksploatuje wykonan
ą przez niego instalację.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonego przez Odwołującego pisma.
Izba dołączyła do akt sprawy złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w
postaci
wydruku ze strony internetowej dotyczący rynku smartfonów, jednak z uwagi na to,
że nie zostało wykazane, aby informacje w nim zawarte były miarodajne dla rynku kotłów
opalanych słomą, uznała go za nieprzydatny dla rozpoznania odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
st
anowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że czynności Zamawiającego polegające na określeniu
obowiązku osobistego wykonania oraz wymogu eksploatacji instalacji po odbiorze
uniemożliwiają w sposób skuteczny Odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym
uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i
po
zyskaniem zamówienia, jednak, kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ to
uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę ubiegać
się o zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do 1.1.2. P Programu Funkcjonalno-
Użytkowego zawierającego Założenia
wyjściowe: (…) Inwestycję należy zrealizować na terenie istniejącej Elektrociepłowni OPEC-
INEKO Sp. z o.o. województwo kujawsko-pomorskie. Numery działek ewidencyjnych: ul.
Budowlanych 7, dz. nr geod. 8/2, 8/6,
9/2, 9/6, 10/2, 10/6, 11/2, 12/4 i 12/6 obręb nr 0085,
085, jednostka ewidencyjna 04621_1, M. Grudziądz, Miasto Grudziądz, gmina M. Grudziądz,
powiat M. Grudziądz, woj. kujawsko-pomorskie.
Wykonawca w ramach zamówienia pozyska wszelkie niezbędne uzgodnienia, pozwolenia,
zgody i decyzje administracyjne potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z
wymaganiami wynikającymi z oddzielnych przepisów, m.in.:
1.
Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów.
2.
Oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane.
3.
Przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego.
4. Inne posiadane informacje i dokument
y niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:
a.
kopię mapy zasadniczej,
b. badania geotechniczne na etapie projektowania Instalacji,
c.
inwentaryzację zieleni,
d.
dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane
raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska (wg. projektu budowlanego),
e.
pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości (wg. projektu budowlanego),
f.
inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie
architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz
obiekt
ów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek,
g.
porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z
przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowyc
h, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych (wg projektu
budowlanego)
– jeśli takie wystąpią,
h.
dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Wykonawca Inwestycji zobowiązany będzie w ramach Kontraktu do wykonania, jako element
dokumentacji wykonawczej, poniższych opracowań i analiz oraz przedstawienia ich
Zamawiającemu do akceptacji:
1. Opracowania zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zmiany Decyzji Pozwolenie
na B
udowę.
2. Nowej dokumentacji geotechnicznej.
3.
Analizy
podłączenia
nowej
Instalacji
Biomasowej
do
istniejącego
układu
technologicznego, które zapewni jej funkcjonowanie:
a.
jako jedynego źródła ciepła, pozwalającego na pracę tylko tego układu przy wyłączonych
istniejących kotłach,
b.
pracującej jednocześnie z istniejącą Elektrociepłownią.
4.
Analizy zagrożeń i zdolności operacyjnych procesu technologicznego w wyniku
wprowadzenia do układu Elektrociepłowni nowej Instalacji Biomasowej.
Stosownie do rozdziału 3 pkt 16 SWZ: Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121
Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu
podawania paliwa do kotła wraz z magazynem.
Zgodnie z
rozdziałem 5, A - Warunki udziału w postępowaniu pkt 4. W zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej:
1)
Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że
a)
wykonał minimum 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu kompleksowej
dokume
ntacji projektowej obejmującej wszystkie branże dla budowy (w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane) kompletnej instalacji dla kotła parowego rusztowego
opalanego biomasą o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
b)
w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1
(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie (w rozumieniu ustawy Prawo
budowalne) instalacji wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW
i łącznej wartości robót co najmniej 20 000 000 PLN* (słownie: dwadzieścia milionów
złotych) netto.
c) w okresie ostatnic
h 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1
(jedną) robotę polegającą na dostawie, montażu i rozruchu kompletnej instalacji
wytwarzającej ciepło z kotłem parowym, lub wodnym, opalanym słomą luźną o mocy
znamionowej nie mniejszej niż 12 MW.
Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora – zgodnie z
założeniami projektowymi – przez minimum 2 lata.
(…)
2) Wymagane jest wyka
zanie przez Wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia, posiadającymi kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie odpowiednie do pełnionej funkcji
(specjalności). Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował
personelem składającym się z:
a)
kierownika robót branży sanitarnej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży instalacji i urządzeń cieplnych;
b)
kierownika robót budowlanych:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży konstrukcyjno-budowlanej;
c)
kierownika robót branży elektrycznej i AKPiA:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży instalacji elektrycznych i AKPiA;
• posiadającego doświadczenie w realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia
związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej
ciepło o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
d) technologa:
• posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji technologa przy realizacji co najmniej 1
(jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło w kotle opalanym słomą luźną o mocy
znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
e) kierownika budowy:
• posiadającego minimum 7 (siedem) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane;
• posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w minimum 2
(dwóch) robotach budowlanych dotyczących budowy (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) ciepłowni lub elektrociepłowni.
f) koordynatora
– przedstawiciela Wykonawcy, reprezentującego Wykonawcę na budowie
na podstawie stosownyc
h pełnomocnictw:
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia w pełnieniu funkcji związanych z
zarządzaniem lub koordynacją projektów, w tym przynajmniej 1 (jednej) inwestycji
związanej z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej
ciepło.
g)
projektanta branży sanitarnej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych;
• posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży sanitarnej co najmniej 1 (jednej)
dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której
zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło.
h)
projektanta branży elektrycznej i AKPiA:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci,
instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
• posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży elektrycznej co najmniej 1
(jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której
zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło.
i)
projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji, o której mowa w ppkt f) z funkcjami, o których
mowa w ppkt a)
– e). W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji.
* powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana – zgodnie z założeniami
projektowymi
– przez minimum 2 lata.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ad zarzut naruszenia art. art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione
zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, interpretuje on przepis art. 121 ust. 1 Pzp z
pominięciem zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, uznając, że skoro
przepis ten przewiduje określoną w nim możliwość, to jest to wystarczające do skorzystania
z niej, bez konieczności wykazania kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych do
osobistego wykonania, czy
zbadania wpływu takiej decyzji na konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający uznaje, że brak jest prawnej możliwości zarzucenia mu naruszenia art. 121
Pzp, a twierdzenia Odwo
łującego, że przepis ten przewiduje odstępstwo od zasad
obowiązujących na gruncie Pzp i powinien być interpretowany możliwie wąsko, stanowią
jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego, która nie jest
poparta przepisami Pzp, ani orzecznictwem Izby.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w
tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością
uregulowań rangi ustawowej.
W ocenie Izby
nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego.
Z
auważenia wymaga, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp: Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zwrócenia uwagi w tym zakresie wymaga
również przepis art. 118 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych (…) podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od
charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisów
tych
wynika, że decyzja, co do ewentualnego posłużenia się podwykonawcą lub
podwykonawcami, należy do wykonawcy. Zamawiający co do zasady nie może pozbawiać
wykonawcy takiej możliwości.
Z kolei w
myśl art. 121 pkt 1 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty
budowlane lub usługi. Przepis ten dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa, a
więc odstępstwo od ww. regulacji, ale jedynie w odniesieniu do kluczowych zadań. Nie jest
więc tak, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, że wyłączenie określonego zakresu
zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie wiąże się z żadnymi
ograniczeniami i zależy wyłącznie od dowolnego uznania Zamawiającego.
Przepis art. 121 pkt 1 Pzp
nie zawiera definicji kluczowego zadania. Należy zatem
przyjąć, że ocena w tym zakresie uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego, przy
uwzględnieniu, że chodzi w szczególności o świadczenia, które mają być zlecone
wykonawcy z uwagi na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania
jakością (zob. art. 121, t.2. [w:] Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H.
Nowaka M. Winiarza).
Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru
części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego,
mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego
ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to
wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z
tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego
występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (…) zgodnie z zasadą exceptiones
non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie
może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie
obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o
uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku,
powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny
sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie
uzasadnione potrzeby.(por. wyrok Izby z 7 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21).
Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zaprezentowanym w
odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na to, że Odwołujący nie sformułował zarzutu
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z
zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby jego zdaniem stanowić
ewentualn
ą podstawę do formułowania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp
wykonawców do zamówienia, to „przedmiot oceny Izby winien oscylować, wyłączenie wokół
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie
związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu
oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycje tego przepisu”.
Po pierwsze, wbrew temu co wynika ze stanowiska
Zamawiający, przepis art. 121
Pzp
nie może być interpretowany w oderwaniu od treści całej ustawy Pzp, w tym z
pominięciem obowiązujących na jej gruncie zasad. Po drugie, jakkolwiek w petitum
odwołania nie ma wymienionego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, określającego jedne z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj., że zasadę przygotowania i
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to
jednak w treści uzasadnienia omawianego zarzutu kilkakrotnie została przedstawiona
argumentacja wskazująca na nieuzasadnione ograniczenie przez Zamawiającego
konkurencji w postępowaniu na skutek wprowadzenia zakwestionowanego zastrzeżenia.
Dla wykazania prowadzenia postępowania z zastosowaniem ww. zasad
obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, Zamawiający powinien przedstawić pełne
i przekonujące uzasadnienie dla zastosowania przewidzianego w art. 121 ust. 1 Pzp
wyłączenia spod podwykonawstwa ww. części zamówienia. Postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne. Stosownie d
o art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, co wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym i wskazuje na potrzebę aktywności dowodowej, przy czym chodzi o dowody
zarówno na poparcie swoich twierdzeń, jak też odparcie twierdzeń strony przeciwnej. (art.
535 Pzp).
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że wyłączony przez niego do osobistego
wykonania zakres
zamówienia stanowi kluczowe zadanie w ramach zamówienia, w
rozumieniu przepisu art. 121 ust. 1 Pzp.
Nie zostało wykazane, aby SWZ zawierała
uzasadnienie dla uznania wyłączonego spod podwykonawstwa zakresu zamówienia za
usprawiedliwiony okolicznościami danego zamówienia oraz uwarunkowaniami rynku. Także
w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, Zamawiający nie przedstawił takiego
uzasadnienia.
Ogólnikowe stwierdzenia, w tym, że określone wymaganie, nawet jeśli
ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i
uzasadnionym interesie Zamawiającego, bez wykazania o jaki interes Zamawiającego
chodzi, a jedynie przywołanie fragmentu orzeczenia Izby odnoszącego się do warunku
udziału w postępowaniu, nie może być uznane za wykazanie zasadności wprowadzonego
ograniczenia.
W analizowanym zakresie spór nie dotyczy bowiem warunku udziału w
postępowaniu, lecz wyłączenia przez Zamawiającego określonego zakresu spod
podwykonawstwa.
Również twierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający kategorycznie nie zgadza się z
optyką Odwołującego wskazując, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych
podmiotów, bez rozdrabniania prac związanych z budową kotła daje gwarancję należytego
wykonan
ia zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba
znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie
zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych.
Z
apewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia
zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie” nie stanowi wykazania, że wyłączony zakres
nie może być wykonany przez podwykonawcę. Nie jest bowiem wiadomo dlaczego,
zwa
żywszy na przedmiot zamówienia, wykonanie zastrzeżonego zakresu zamówienia np.
przez konsorcjanta
, którego rola i odpowiedzialność polegałaby według umowy konsorcjum
(na co wskazuje Zamawiający) jedynie na jego wykonaniu, miałoby gwarantować osiągnięcie
pa
rametrów gwarantowanych, ale już wykonanie tego samego zakresu przez
podwykonawcę, np. przez uznanego specjalistę w tej dziedzinie, już by nie dawało takiej
gwarancji.
Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg innych zadań z wielu
różnych branż. Zamawiający, nie wykazał, że projektanci i wykonawcy kotła, układu
podawania paliwa do kotła wraz z magazynem są zainteresowani wykonywaniem innych
robót budowlanych objętych zamówieniem. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność,
że takie podmioty, nie przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie musi oznaczać, że są oni zainteresowani udziałem w postępowaniu, jako jego
wykonawcy.
Odwołujący natomiast wykazał, że wykonawcy takich robót są zainteresowani
udziałem w postępowaniu, ale jako podwykonawcy, co potwierdził złożonymi dowodami w
postaci oświadczeń załączonych do ww. pisma z 2 lutego 2022 r. np. HoS, w którym zostało
stwierdzone, że jako podmiot zajmujący się projektowaniem, dostawą i montażem kotłów
posiada w tym zakresie odpowi
ednie kompetencje i wieloletnie doświadczenie i jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu jako podwykonawca, ale nie jest zainteresowany
samodzielnym składaniem oferty.
Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, z uwagi na to, że wykonanie robót z
branży energetycznej odbywa się w systemie generalnego wykonawstwa, który zapewnia
udział wielu specjalistycznych podmiotów, które specjalizują się w znacznie węższych
zakresach i nie wzięliby udziału w postępowaniu samodzielnie, inni zamawiający z branży
energetycznej takiego ograniczenia nie stos
ują. Zamawiający nie wykazał, że twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie, poparte złożonym przez niego ww. wykazem innych
postępowań prowadzonych np. przez PGE Energia Ciepła S.A., nie odpowiadają
rzecz
ywistości, jak też, że nie mają zastosowania w analizowanym postępowaniu. Nie
przedstawił kontrargumentów, dla stanowiska Odwołującego, że wyłączony spod
podwykonawstwa zakres zamówienia, obejmuje prace, które może wykonać każdy
profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie, a zaangażowanie
podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby przy założeniu prawidłowego sporządzenia
SWZ, w tym
opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a następnie
wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię jego należytego wykonania, nie było możliwe
wykonanie przedmiotowego
zamówienia publicznego inaczej jak tylko przez zabezpieczenie
osobistego
udziału wykonawcy przy realizacji wskazanego zakresu zamówienia. Ogólnikowe
twierdzenia
Zamawiającego, nie osadzone w realiach analizowanego postępowania, w tym,
że jego działanie ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie
posiadają wystarczającego doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień i będą
bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na to, że z jego doświadczenia
wynika,
że niejednokrotnie udział podmiotów trzecich ma charakter formalny i symboliczny,
więc nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do
sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie, nie
stanowi takiego wykazania. Jak sam bowiem
wskazał w odpowiedzi na odwołanie przedmiot
zamówienia dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz
zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce.
Natomiast, jak
wskazał Odwołujący, producentami kotłów w technologii opalania biomasą są
głównie podmioty zagraniczne, które np. z powodu prowadzenia postępowania w języku
polskim, nienegocjowanych umów czy restrykcyjnych kar umownych, nie uczestniczą w
postępowaniach publicznych. Nie jest zatem wiadomo, o jakie doświadczenia
Zamawiającemu chodzi, z jakich postępowań zaczerpnięte. Nadto takie twierdzenie
wskazuje
na brak uwzględnienia przepisów ustawy dających podstawę do wyeliminowania
zjawiska, jakiego się obawia w analizowanym postępowaniu. Pzp zawiera przepisy
stanowiące dla Zamawiającego podstawę do weryfikacji zdolności technicznych
podwykonawców, jak też wyraźnie wskazuje, że powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzial
ności za należyte wykonanie
zamówienia (art. 462 ust. 8 Pzp).
Z tych względów Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego i nakazała
usuni
ęcie ww. postanowienia SWZ.
Ad zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp
poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości
Wykonawcy.
Zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp:
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Stosownie do art. 116 Pzp
1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wy
konawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający
może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w
postępowaniu powinien mieć na uwadze wskazane w tych przepisach wytyczne, w tym
winien określić warunki na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, wyrażając
je jako minimalne
poziomy zdolności, tj. takie bez których wykonawca nie będzie w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Służą one bowiem ocenie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
winien mieć na uwadze potrzebę nieograniczania w sposób nieuzasadniony konkurencji. Na
opis w powyższym zakresie ma zatem wpływ przedmiot zamówienia, w tym jego rodzaj,
sposób wykonania, stopnień skomplikowania.
Jak wskazał Odwołujący, i co wynika z ww. ustaleń, w ramach warunków udziału
Zamawiający postawił wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i
ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora – zgodnie z założeniami
projektowymi
– przez minimum 2 lata, który to okres został następnie skrócony przez
Zamawiającego do 6 miesięcy, co wynika z odpowiedzi na odwołanie.
Na wstępie zauważenia wymaga, że dokonana przez Zamawiającego, już po
wniesieniu rozpatrywanego odwołania, zmiana SWZ, polegająca na skróceniu okresu
eksploatacji instalacji przez inwestora
z 2 lat do 6 miesięcy, nie wpływa na istotę zarzutu, tj.,
że wykonawca nie ma wpływu na czas i sposób eksploatowania instalacji przez inwestora po
jej wykonaniu przez wykonawcę i odbiorze przez inwestora, a zatem warunek nie powinien
odnosić się do tego okresu. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega
rozpoznaniu.
Zgodzi
ć się należy z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby
referencyjna instalacja
była eksploatowana przez inwestora przez wskazany okres czasu,
wskazuje na zerwanie
związku tego warunku z wykonawcą, bowiem uzależnia możliwość
wykazania się wykonaniem takiej instalacji nie tylko od tego, że została należycie wykonana i
odebrana przez inwestora
(co może być potwierdzone nie tylko referencjami, ale też np.
protokołem odbioru przedmiotu zamówienia), ale też dodatkowo od tego czy, a jeśli tak, to
jak długo inwestor ją eksploatował, nadto czy czynił to prawidłowo, zgodnie z założeniami
projektowymi, a zatem od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawca nie ma żadnych
instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację, tym bardziej dokument
potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji po odbiorze w sposób zgodny z
założeniami projektowymi.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie,
wskazująca na to, że proporcjonalność i adekwatność do przedmiotu zamówienia tego
warunku Zamawiający upatruje w tym, że wykonawcę będą obciążały także obowiązki
wynikające z gwarancji, nie uzasadnia tak postawionego warunku. Wykonywanie
obowiązków z tytułu rękojmi czy gwarancji, następuje już po wykonaniu przedmiotu
zamówienia i jego przejęciu przez inwestora, a zatem po uznaniu przez niego, że przedmiot
zamówienia został wykonany należycie i w związku z tym kwalifikuje się do odbioru.
Nie można także uznać za wykazane, że dopiero na etapie korzystania z
wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, że została wykonana należycie i
umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów, bowiem zdaniem Zamawiającego, na etapie
odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji
nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Takie
stanowisko
Zamawiającego przeczy bowiem celowi, jakiemu służy odbiór końcowy instalacji
po jej wykonaniu przez wykonawcę, który następuje po wykonaniu wszystkich obowiązków
wynikających z umowy. Trudno zakładać, że inwestorzy dokonują odbioru końcowego bez
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową.
Zauważenia przy tym wymaga, że jak wynika z pkt 1.2.6 Rozruch, Próby Końcowe
odbiór przez Inwestora Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do
SWZ w anal
izowanym postępowaniu, do obowiązków wykonawcy należy m.in.
przeprowadzenie na swój koszt rozruchu instalacji, wykonania wszystkich niezbędnych prób,
w tym prób końcowych i pomiarów gwarancyjnych. Uruchomieniu i próbom winny być
poddane wszystkie instalacj
e i urządzenia dostarczone w ramach kontraktu. Wykonawca jest
zobowiązany do wykonania wszystkich zobowiązań koniecznych do odbioru i przejęcia robót
związanych z realizacją inwestycji oraz przekazaniem instalacji do eksploatacji i
użytkowania. W związku z tym sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odebrać przedmiot
umowy, który odpowiada postawionym przez niego wymaganiom, trudno przyjąć za
znajdującą uzasadnienie ogólnikową argumentację wskakującą, że nie jest możliwe przed
odbiorem zidentyfikowanie nieprawid
łowości uniemożliwiających pełne korzystanie z
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał zasadności takich twierdzeń, chociaż to
na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Z tych względów zarzut dotyczący wymaganego okresu eksploatowania przez
inw
estora referencyjnej instalacji potwierdził się.
Odwołujący nie kwestionuje wymogu, aby referencyjna instalacja uzyskała
pozwolenie na użytkowanie, a jedynie w żądaniu domaga się skreślenia całych postanowień.
W związku z tym Izba nakazała dokonanie zmiany SWZ wyłącznie w zakresie przedmiotu
zaskarżenia tj. usunięcie zapisów wskazujących na wymagany okres eksploatowania
referencyjnej instalacji przez inwestora
, pozostawiając wymóg dotyczący pozyskania
pozwolenia na użytkowanie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykon
awców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty związane z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonych rachunków.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Specyfikacji
warunków zamówienia przez usunięcie:
1.1.
ppkt 16 w pkt 3
Opis przedmiotu zamówienia - dotyczącego obowiązkowego
wyko
nania przez wykonawcę wskazanego w nim zakresu zamówienia;
1.2.
postanowienia
wskazującego na konieczność eksploatowania instalacji po jej
odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi przez wskazany
minimalny okres, zawartego pkt 5 Warunki
udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia
, część A ppkt 4:
-
w uwadze dotyczącej instalacji referencyjnych, o których mowa w ppkt 1) a, b i
c,
-
w zakresie opisu wymagań dotyczących ekspertów;
2. ......................................................................................................................................... Ko
sztami
postępowania obciąża zamawiającego OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2
.2.zasądza od zamawiającego: OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego: CONTROL
PROCESS S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 23 895 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem
zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i zwrotu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w wysokości
295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 170/22
U z a s a d n i e n i e
OPEC GRUDZIĄDZ sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój wysokosprawnej kogeneracji poprzez budowę
biomasowej jednostki kotłowej w Elektrociepłowni Łąkowa w Grudziądzu” numer
referencyjny: PN/01/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022
roku w Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 006-012693. W tej
samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca CONTROL PROCESS S.A. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 121 pkt 1 Pzp
poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku
osobiste
go wykonania przez wykonawcę części zamówienia,
2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
I.
usunięcie z SWZ pkt 3 ppkt 16 o treści:
„16. Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej
dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z
magazynem.”
lub nadanie mu brzmienia
„16. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania w żadnym zakresie.”
II.
usunięcie z SWZ:
-
(pkt 5., część A, ppkt 4) zapisu: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których
mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana
po jej odbiorze przez inwestora
– zgodnie z założeniami projektowymi – przez minimum 2
lata.”,
-
w
zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu: „*powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana – zgodnie z założeniami projektowymi – przez
minimum 2 lata.”
W uzasadnieniu Odwołujący przywołał art. 121 Pzp i zaznaczył, że prawo
Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia prowadzi do
ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na
zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 Pzp. Skutkuje również
graniczeniem swobody Wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi
zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 Pzp. W konsekwencji,
zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad -
dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów
trzecich -
powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także
interpretowane możliwie wąsko.
Zdaniem O
dwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób
nieuzasadniony i całkowicie nieracjonalny zastrzegł obowiązek osobistego wykonania.
Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie dokumentacji
projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z
magazynem innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym
przedstawicielom producenta. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne,
gdyż tego typu prace, tj. projektowanie, wykonanie, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują
firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem
daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one
zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii.
P
rzedmiotem zamówienia jest kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i
wybudowaniu obiektu budowlanego. Takie zadania realizowane są zwykle w formule
generalnego wykonawstwa, gdzie Generalny Wykonawc
a angażuje podmioty specjalistyczne
do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Tym samym oczekiwanie
Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SWZ jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie
podnosi ja
kości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i
rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego
zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako
konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca
będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług
jako
podwykonawca
innemu
oferentowi,
z
drugiej
zaś
ogranicza
udział
producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest
zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej
wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład
którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. Producenci kotłów zwykle nie są
firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego
wykonawstwa. Dodatkowo producentami kotłów w tej technologii (opalane biomasą) są
głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak:
prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane zapisy umowne, restrykcyjne
zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie
ucze
stniczą w postępowaniach publicznych. Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie
osobistego wykonania
ogranicza konkurencję w postępowaniu, co skutkować musi również
podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego
zastrzeżenia – także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest
racjonalne i uzasadnione.
O
dwołujący powołując się na przywołane orzecznictwo, z zaznaczeniem jego
aktualności, w tym na wyrok Izby z 27 maja 2019 r. KIO 867/19: „Przysługujące
Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia
swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona
podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
nieuzasadnionego ograniczenia w
ykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność
ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp - kluczowa część przedmiotu zamówienia w
rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część,
którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje
określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego
elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym
(np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność
realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do
ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.”, stwierdził, że
objęte zastrzeżeniem osobistego wykonania prace nie są pracami o takim charakterze, jaki
może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania.
Są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w
swojej
dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami
poz
ytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się
projektowaniem i budową kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż,
we
dług jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku generalnych wykonawców
budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi
realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego
wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji kluczowym elementem dla
pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a pozyskanie do
współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu, który zaprojektuje i wykona kocioł. Taka
sytuacja w żaden sposób nie zmienia sytuacji Zamawiającego w stosunku do
dostawy/montażu kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca
odpowiada jak za własne. Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego taki zapis o
z
astrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazł się w dokumentacji postępowania jest zamiar
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona
zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który zaprojektuje i wykona
kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego,
któremu z oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze
konsorcjanta.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w ramach warunków
ud
ziału wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była
eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora
– zgodnie z założeniami projektowymi –
przez minimum 2 lata
i stwierdził, że taki zapis zrywa związek wymogów referencyjnych z
Wykonawcą, gdyż uzależnia go od podmiotu trzeciego (inwestora instalacji referencyjnej), na
który nie ma on żadnego wpływu. W istocie bowiem po dokonaniu odbioru i przekazaniu
instalacji inwestorowi, Wykonawca nie może ingerować w to, czy Inwestor ją eksploatuje i jak
ją eksploatuje, w tym, czy robi to zgodnie z założeniami projektowymi. Przykładem na tę
okoliczność może być głośna sprawa Bloku węglowego Ostrołęka C, który w zamierzeniach
projektowych miał być opalany węglem, natomiast z uwagi m.in. na politykę klimatyczną Unii
Europejskiej ro
zpoczętą budowę zakończono. W sytuacji gdyby nastąpiło to np. już po
oddaniu do eksploatacji, a przed zakończeniem okresu 2 lat, o których mowa w SWZ,
doświadczenie personelu nabyte podczas realizacji stałoby się bezprzedmiotowe.
Dodatkową istotną okolicznością jest fakt braku możliwości pozyskania dokumentu
potwierdzającego, że instalacja była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora –
zgodnie z założeniami projektowymi – przez minimum 2 lata. Wykonawca nie ma bowiem
żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację czy tym bardziej
dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji w sposób zgodny z założeniami
projektowymi po dokonaniu odbioru.
Pismem z 1 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
w
niósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie pierwszego z
zarzutów Zamawiający podał m.in., że każdorazowe zastrzeżenie przez zamawiającego
obowiązku osobistego wykonania zamówienia części zamówienia na podstawie art. 121
ustawy Pzp b
ędzie w pewien sposób ograniczać możliwość skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich oraz z podwykonawców. Ustawodawca dostrzegając taką ewentualność i
jej skutki zdecydował się na nadanie zamawiającym takiego uprawnienia - w świetle
powyższego przepis ten ze swojego założenia zakłada ograniczenie konkurencyjności oraz
ingeruje w zakładany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale
wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. Zamawiający stwierdził, że
nie naruszył w żaden sposób dyspozycji wynikającej z art. 121 Pzp. Przepis ten statuuje
uprawnienie po stronie Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku przedmiotowego zamówienia
kluczowy zakres prac obejmuje wykonanie projektu i roboty polegające na budowie kotła, a
więc Zamawiający prawidłowo zastrzegł zakres osobistego wykonawstwa). Skorzystanie z
tego uprawnienia nie jest uwarunkowan
e koniecznością zbadania jego wpływu na
konkurencję w postępowaniu czy też podejmowania przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych działań zmierzających do zniwelowania skutków poczynionego zastrzeżenia.
Odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania czynności zamawiającego niezgodnej z
przepisami
ustawy Pzp, do której był zobowiązany. W sytuacji, w której ustawa Pzp nie
nakładała na Zamawiającego żadnych obowiązków do wykonania określonych czynności
(albo zaniechania czynności) statuując jedynie uprawnienie do ograniczenia zakresu
podwykonawstwa,
to brak jest prawnej możliwości zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył
dyspozycję art. 121 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, że: "zastrzeżenie osobistego
wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności
podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich -
powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane
możliwie wąsko” nie wynika ani z przepisów ustawy Pzp ani z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Powyższe argumenty stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy
dokonaną przez Odwołującego. Nadto Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art.
16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem
konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby stanowić ewentualną postawę do
formułowania żądania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia.
Zdaniem zamawiającego z uwagi na art. 555 Pzp przedmiot oceny Izby winien oscylować
wyłącznie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie
kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić
przedmiotu oceny,
gdyż wykraczają one poza dyspozycję tego przepisu.
W ocenie Zamawiaj
ącego stanowisko Odwołującego świadczy o nieznajomości
przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo przesądza o niezasadności stawianych
Zamawiającemu zarzutów. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa standardowej instalacji
dotyczącej spalania biomasy, ale dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania,
zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane
w Polsce. Odwołujący automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmuje, że realizacja zamówienia
będzie "typowym" przedsięwzięciem, dla którego forma generalnego wykonawstwa będzie
optymalnym rozwiązaniem. Z odwołania nie sposób uzyskać wiedzę czy Odwołujący w ogóle
przeanalizował czy przedmiot zamówienia jest możliwy do realizacji w tej formule.
Przytoczone w odwołaniu argumenty ogólnie odnoszą się do inwestycji wykonywanych w
formule pod klucz, a nie do zakresu przedmiotowego zamówienia.
Zam
awiający stwierdził, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych
podmiotów, bez rozdrabniania zakresu prac związanych z budową kotła, daje gwarancję
należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością
wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również
potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na
ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów
gwarantowanych. Zapewn
ienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z
punktu widzenia zawartej z
NFOŠG umowy o dofinansowanie. Ograniczenie zakresu
p
odwykonawstwa zgodnie z założeniami Zamawiającego ma na celu wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia (albo
żadnego) w wykonaniu tego rodzaju zamówień, i wykonawcy, którzy będą bazować jedynie
na zasobach
podmiotów trzecich. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego rodzaju
sytuacja jest powszechnym zjawiskiem. Niejednokrotnie udział takich podmiotów ma
charakter formalny i symboliczny. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której
wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero
realizując przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na skutki braku wystarczających kompetencji
wykonawcy (utrata dofinansowania, dodatkowe kary z uwagi na niedotrzymanie parametr
ów
gwarantowanych) Zam
awiający nie może podzielić zapatrywań Odwołującego w tym
zakresie.
Okoliczność, iż Odwołujący funkcjonuje jako wykonawca bazujący na zasobach
innych podmiotów, który podzleca większość zamówień podwykonawcom nie świadczy ani o
tym, że Zamawiający ogranicza konkurencję w postępowaniu, jak również, że określony
warunek jest nadmiarowy.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pomimo dużego
zainteresowania wykonawców zamówieniem (o czym świadczy ilość zadawanych pytań do
SWZ) żaden z nich nie zdecydował się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego. Sam fakt, że dany podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu z
uwagi na stawiane przez Zamawiającego wymagania (albo wymagania te powodują
utrudnienia po stronie wykonawcy) nie po
woduje, że Zamawiającemu można zarzucić
naruszenie przepisów ustawy. Dodatkowo zaangażowanie do wykonania kluczowych części
zamówienia przez podwykonawców zawsze wiąże się z ryzykiem związanym z (i) konfliktem
na linii wykonawca - pod
wykonawca (odstąpieniem od umowy o podwykonawstwo), (ii)
zmianą podwykonawcy (a więc i technologii) w trakcie wykonania zamówienia, (iii)
rozproszeniem odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe wpływające na proces
inwestycyjny etc. Zamawiający nie posiada instrumentów natury prawnej, jak i faktycznej,
aby kontrolować lub wpływać na koordynację i sposób alokacji podwykonawców przez
wykonawcę na etapie realizacji inwestycji. Wszystkie te okoliczności wpływają zarówno na
terminowość wykonywania prac, jak i jakość - zatem celowym wydaje się, aby najistotniejszy
zakres prac, determinujący możliwość osiągnięcia kamieni milowych, był wykonywany
bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie umowy o zamówienie publiczne
ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę oraz
pod
ejmowanie działań prewencyjnych, które zmniejszą ryzyko niedochowania założeń
umownych. W świetle powyższego określony przez Zamawiającego wymóg jest w pełni
uzasadniony.
Określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do
uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie
Zamawiającego. Nie powinien on być utożsamiany z próbą ograniczenia rynku w udziale w
postępowaniu, ale jako wyraz przezorności oraz ostrożności Zamawiającego. Jak wskazuje
się w orzecznictwie KIO: "Zamawiający określając poziom zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu ma prawo i
obowiązek zapewnić sobie wybór wykonawcy, który zdolny jest świadczyć usługi i na
wysokim poziomie, o wysokiej j
akości. Ma zatem prawo żądać, aby wykonawca dysponował
odpowiednio przeszkolonym i sprawnym zespołem, który zapewni prawidłowe wykonanie
zamawianych usług. Tylko taki bowiem wykonawca daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Konieczność wskazania jednej osoby, która zna dany sprzęt i przeszła
przeszkolenie u producenta tego sprzętu nie można uznać za wymaganie nadmierne. (KIO
1814/15).
Dalej
Zamawiający wskazał, że żaden z dostawców urządzeń nie kwestionował
przedmioto
wego zapisu, jak również nie podnosił, że nie ma możliwości sprzedaży swoich
produktów z uwagi na określone w SWZ uwarunkowania. Odwołujący nie wskazuje również
jacy producenci / dostawcy nie wyrażają woli udziału w postępowaniu jako wykonawca.
Niejednokro
tnie zamawiający w ramach zamówienia z wolnej ręki udzielają producentom
zamówień na świadczenie usług gwarancyjnych / serwisowych lub wymiany urządzeń po
upływie umownego okresu gwarancji. Producenci bez żadnych przeszkód zawierają z
zamawiającym tego rodzaju umowy bez angażowania wykonawcy robót budowlanych. W
świetle powyższego trudno uznać, że przedstawiana przez Odwołującego niechęć
producentów do udziału w zamówieniu w ramach konsorcjum oraz konieczność zawarcia z
zamawiającym bezpośredniej umowy stanowi miarodajny argument przemawiający za
uwzględnieniem odwołania. Co do solidarności odpowiedzialności członków konsorcjum to
wskazania wymaga, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia
odpowiadają solidarnie jednie w stosunkach z Zamawiającym. Wewnętrzny zakres
odpowiedzialności będzie regulować umowa konsorcjalna, która może limitować zakres
odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów. Nadto Odwołujący potwierdza, że
określony przez Zamawiającego wymóg w równym stopniu dotyka wszystkich wykonawców
potencj
alnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia, co wskazuje, że określony przez
Zamawiającego warunek nie preferuje i nie stawia w lepszej sytuacji określonej kategorii
podmiotów. W tym zakresie trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie prowadzi postępowania
zgo
dnie z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że warunek
udziału w postępowaniu wypełnia dyspozycję art. 112 oraz art. 116 Pzp. Wymóg jest
proporcjonalny oraz adekwatn
y do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z założeniami
Zamawiającego wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia będzie obowiązany do
uru
chomienia instalacji, a następnie w okresie jej eksploatacji - do świadczenia usług
gwarancyjnych i serwisowych. Udzia
ł wykonawcy przy realizacji inwestycji nie kończy się
zatem w momencie podpisania protokołu odbioru, ale trwa nadal aż do upływu terminu
o
kreślonego w umowie. W tym zakresie określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu jest zarówno proporcjonalny, jak i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W
ocenie Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu instalacji, która została wybudowana,
a
le której eksploatacja nigdy nie została rozpoczęta wydaje się być irrelewantne dla potrzeb
Zamawiającego i nie daje gwarancji, że wykonawca należycie wykona zamówienie. W
ramach przedmiotowego zamówienia kwestia posiadania doświadczenia w realizacji
insta
lacji, która została oddana do użytkowania i była eksploatowana przez inwestora jest o
tyle istotna, że dokumentacja przetargowa zakłada, że wykonawca będzie ponosił
odpowiedzialność za niedotrzymanie tzw. parametrów gwarantowanych instalacji w okresie
kor
zystania z niej przez Zamawiającego. Parametry te będą oceniane na etapie eksploatacji
instalacji, a ich nieosiągnięcie będzie pociągać za sobą daleko idące skutki dla
Zamawiającego (utrata dofinansowania, kary nałożone przez NFOŚiG), a w konsekwencji
również dla wykonawcy (kary umowne, odpowiedzialność odszkodowawcza regresowa). W
świetle powyższego Zamawiający posiada uprawnienie do żądania wykazania się
doświadczeniem w tym zakresie. Dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji
inwestor jest w
stanie potwierdzić, czy została ona wykonana prawidłowo (i umożliwia
osiągnięcie zakładanych parametrów), w świetle powyższego nie ma możliwości
potwierdzenia, że wykonawca zrealizował wszystkie założenia projektowe. Na etapie odbioru
końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji ewentualnych
nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia.
Przywołany w odwołaniu przykład budowy bloku węglowego Ostrołęka C pozostaje bez
znaczenia w sprawie - t
en projekt nie spełnia wymagań referencyjnych (nie dotyczy instalacji
opalanej słomą). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca jest obowiązany
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami prawa aktualnymi na dzień
projektowania oraz wykonywa
nia robót budowlanych. W przypadku budowy bloku
węglowego w Ostrołęce kwestia związane z koniecznością zmiany technologii wykonania
zamówienia nie wynikała ze zmiany przepisów prawa w trakcie realizacji inwestycji
(obostrzenia prawne były znane temu inwestorowi przed zawarciem umowy z wykonawcą),
ale z innych czynników o podłożu politycznym i finansowym. Argumentacja w tym zakresie
pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż na ten moment dla tej inwestycji nie ukończono w
ogóle robót budowlanych, tak dla bloku węglowego, jak i gazowego. W świetle powyższego
w ocenie Zamawiającego brak jest przesłanek przemawiających za podzieleniem
przytaczanej przez Odwołującego argumentacji.
Następnie Zamawiający podał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
Odwołującego oraz dążąc do zwiększenia liczby wykonawców biorących udział w
postępowaniu 31 stycznia 2022 r. przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, zawierające zmianę pkt 5, część A ppkt 4, na co załączył do pisma
dowód w postaci ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie, w następujący sposób:
•
Było:
„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora — zgodnie
z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata.
- w zakresie opisu wymaga
ń dot. ekspertów zapisu „* powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum
2 lata.
•
Jest:
„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwole
nie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z
założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy.
-
w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu powinna uzyskać pozwolenie na
użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6
miesięcy.
W ocenie
Zamawiającego dokonana w powyższym zakresie zmiana czyni zadość
formułowanym przez Odwołującego postulatom oraz jednocześnie chroni interes
Zamawiającego, który dąży do wyłonienia wykonawcy, który posiada wiedzę oraz
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.
Odw
ołujący w piśmie z 2 lutego 2022 r. podtrzymał zarzuty odwołania. Do pisma
załączył oświadczenia podmiotów z branży kotłowej tj. HoSt Bio-Energy Installations oraz
SUGIMAT i
wskazał na ich zainteresowanie udziałem w realizacji zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, jednak wyłącznie na zasadach komercyjnych, jako
podwykonawców. Odwołujący wskazał, że usunięcie obowiązku osobistego wykonania, przy
zachowan
iu warunków udziału w postępowaniu, nie wpłynie na obniżenie poziomu
profesjonalizmu
w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej
kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie
w tym zakresie
z podwykonawcy będzie się wiązało z koniecznością wykazania przez tego
podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w
postępowaniu - wynika to z art. 117 ust. 3 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że duże publiczne podmioty z branży energetycznej w
postępowaniach dotyczących podobnego zakresu – budowy/rozbudowy elektrociepłowni nie
stosują zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Tytułem przykładu wskazał:
Tauron Ciepło sp. z o.o. - Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Ciepło sp. z
o.o., Zakład Wytwarzania Bielsko-Biała Elektrociepłownia Bielsko-Północ EC-2 w formule
zaprojektuj i wybuduj pod klucz, numer referencyjny 2020/TC/TC/02254/L, publikacja:
2020/S 249-622269;
PGE Energia Ciepła SA - Realizacja „pod klucz” kotłowni rezerwowo-
szczytowej (KRS II) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże - Elektrociepłownia w
Gdyni , numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZCI/01837/2020 publikacja: 2020/S 252-
637606;
PGE Energia Ciepła S.A. - Zaprojektowanie i budowa instalacji kotłów wodnych
gazowo-olejowych w PGE EC S.A.
Odział Elektrociepłownia w Lublinie Wrotków, numer
referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020, publikacja: 2021/S 040-100805; PGE
Energia Ciepła S.A. - Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt dla PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłowni w Kielcach, numer referencyjny POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021,
publikacja: 2021/S 041-103485; Gmina Daszyna -
‘’Budowa Elektrociepłowni opalanej słomą
Daszyna’’, numer referencyjny: PPI.271.3.2021, publikacja: 2021/S 181-467684; PGE
Energia Ciepła S.A. - Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50
MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE
EC S.A.
Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy, publikacja: 2021/S 235-619825 i
stwierdził, że standardem rynkowym jest brak zastrzeżenia osobistego wykonania w zakresie
branży kotłowej.
W zakresie zarzutu zawartego pkt 2 odwołania Odwołujący wskazał na art. 116 Pzp i
stwierdził, że eksploatacja instalacji przez właściciela leży całkowicie poza zakresem
działalności wykonawcy i nie sposób uznać, że wykonawca w jakikolwiek sposób nabywa
kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie poprzez to, że właściciel w prawidłowy sposób
eksploatuje wykonan
ą przez niego instalację.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonego przez Odwołującego pisma.
Izba dołączyła do akt sprawy złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w
postaci
wydruku ze strony internetowej dotyczący rynku smartfonów, jednak z uwagi na to,
że nie zostało wykazane, aby informacje w nim zawarte były miarodajne dla rynku kotłów
opalanych słomą, uznała go za nieprzydatny dla rozpoznania odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
st
anowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że czynności Zamawiającego polegające na określeniu
obowiązku osobistego wykonania oraz wymogu eksploatacji instalacji po odbiorze
uniemożliwiają w sposób skuteczny Odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym
uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i
po
zyskaniem zamówienia, jednak, kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ to
uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę ubiegać
się o zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do 1.1.2. P Programu Funkcjonalno-
Użytkowego zawierającego Założenia
wyjściowe: (…) Inwestycję należy zrealizować na terenie istniejącej Elektrociepłowni OPEC-
INEKO Sp. z o.o. województwo kujawsko-pomorskie. Numery działek ewidencyjnych: ul.
Budowlanych 7, dz. nr geod. 8/2, 8/6,
9/2, 9/6, 10/2, 10/6, 11/2, 12/4 i 12/6 obręb nr 0085,
085, jednostka ewidencyjna 04621_1, M. Grudziądz, Miasto Grudziądz, gmina M. Grudziądz,
powiat M. Grudziądz, woj. kujawsko-pomorskie.
Wykonawca w ramach zamówienia pozyska wszelkie niezbędne uzgodnienia, pozwolenia,
zgody i decyzje administracyjne potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z
wymaganiami wynikającymi z oddzielnych przepisów, m.in.:
1.
Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów.
2.
Oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane.
3.
Przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego.
4. Inne posiadane informacje i dokument
y niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:
a.
kopię mapy zasadniczej,
b. badania geotechniczne na etapie projektowania Instalacji,
c.
inwentaryzację zieleni,
d.
dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane
raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska (wg. projektu budowlanego),
e.
pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości (wg. projektu budowlanego),
f.
inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie
architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz
obiekt
ów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek,
g.
porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z
przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowyc
h, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych (wg projektu
budowlanego)
– jeśli takie wystąpią,
h.
dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Wykonawca Inwestycji zobowiązany będzie w ramach Kontraktu do wykonania, jako element
dokumentacji wykonawczej, poniższych opracowań i analiz oraz przedstawienia ich
Zamawiającemu do akceptacji:
1. Opracowania zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zmiany Decyzji Pozwolenie
na B
udowę.
2. Nowej dokumentacji geotechnicznej.
3.
Analizy
podłączenia
nowej
Instalacji
Biomasowej
do
istniejącego
układu
technologicznego, które zapewni jej funkcjonowanie:
a.
jako jedynego źródła ciepła, pozwalającego na pracę tylko tego układu przy wyłączonych
istniejących kotłach,
b.
pracującej jednocześnie z istniejącą Elektrociepłownią.
4.
Analizy zagrożeń i zdolności operacyjnych procesu technologicznego w wyniku
wprowadzenia do układu Elektrociepłowni nowej Instalacji Biomasowej.
Stosownie do rozdziału 3 pkt 16 SWZ: Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121
Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu
podawania paliwa do kotła wraz z magazynem.
Zgodnie z
rozdziałem 5, A - Warunki udziału w postępowaniu pkt 4. W zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej:
1)
Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że
a)
wykonał minimum 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu kompleksowej
dokume
ntacji projektowej obejmującej wszystkie branże dla budowy (w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane) kompletnej instalacji dla kotła parowego rusztowego
opalanego biomasą o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
b)
w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1
(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie (w rozumieniu ustawy Prawo
budowalne) instalacji wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW
i łącznej wartości robót co najmniej 20 000 000 PLN* (słownie: dwadzieścia milionów
złotych) netto.
c) w okresie ostatnic
h 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1
(jedną) robotę polegającą na dostawie, montażu i rozruchu kompletnej instalacji
wytwarzającej ciepło z kotłem parowym, lub wodnym, opalanym słomą luźną o mocy
znamionowej nie mniejszej niż 12 MW.
Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać
pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora – zgodnie z
założeniami projektowymi – przez minimum 2 lata.
(…)
2) Wymagane jest wyka
zanie przez Wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia, posiadającymi kwalifikacje
zawodowe, doświadczenie i wykształcenie odpowiednie do pełnionej funkcji
(specjalności). Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował
personelem składającym się z:
a)
kierownika robót branży sanitarnej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży instalacji i urządzeń cieplnych;
b)
kierownika robót budowlanych:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży konstrukcyjno-budowlanej;
c)
kierownika robót branży elektrycznej i AKPiA:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych;
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w
branży instalacji elektrycznych i AKPiA;
• posiadającego doświadczenie w realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia
związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej
ciepło o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
d) technologa:
• posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji technologa przy realizacji co najmniej 1
(jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło w kotle opalanym słomą luźną o mocy
znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.
e) kierownika budowy:
• posiadającego minimum 7 (siedem) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy
w rozumieniu ustawy Prawo budowlane;
• posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w minimum 2
(dwóch) robotach budowlanych dotyczących budowy (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) ciepłowni lub elektrociepłowni.
f) koordynatora
– przedstawiciela Wykonawcy, reprezentującego Wykonawcę na budowie
na podstawie stosownyc
h pełnomocnictw:
• posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia w pełnieniu funkcji związanych z
zarządzaniem lub koordynacją projektów, w tym przynajmniej 1 (jednej) inwestycji
związanej z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej
ciepło.
g)
projektanta branży sanitarnej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych;
• posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży sanitarnej co najmniej 1 (jednej)
dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której
zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło.
h)
projektanta branży elektrycznej i AKPiA:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci,
instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
• posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży elektrycznej co najmniej 1
(jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której
zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło.
i)
projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej:
• posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji, o której mowa w ppkt f) z funkcjami, o których
mowa w ppkt a)
– e). W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji.
* powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana – zgodnie z założeniami
projektowymi
– przez minimum 2 lata.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ad zarzut naruszenia art. art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione
zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, interpretuje on przepis art. 121 ust. 1 Pzp z
pominięciem zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, uznając, że skoro
przepis ten przewiduje określoną w nim możliwość, to jest to wystarczające do skorzystania
z niej, bez konieczności wykazania kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych do
osobistego wykonania, czy
zbadania wpływu takiej decyzji na konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający uznaje, że brak jest prawnej możliwości zarzucenia mu naruszenia art. 121
Pzp, a twierdzenia Odwo
łującego, że przepis ten przewiduje odstępstwo od zasad
obowiązujących na gruncie Pzp i powinien być interpretowany możliwie wąsko, stanowią
jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego, która nie jest
poparta przepisami Pzp, ani orzecznictwem Izby.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w
tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością
uregulowań rangi ustawowej.
W ocenie Izby
nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego.
Z
auważenia wymaga, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp: Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zwrócenia uwagi w tym zakresie wymaga
również przepis art. 118 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych (…) podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od
charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisów
tych
wynika, że decyzja, co do ewentualnego posłużenia się podwykonawcą lub
podwykonawcami, należy do wykonawcy. Zamawiający co do zasady nie może pozbawiać
wykonawcy takiej możliwości.
Z kolei w
myśl art. 121 pkt 1 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty
budowlane lub usługi. Przepis ten dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa, a
więc odstępstwo od ww. regulacji, ale jedynie w odniesieniu do kluczowych zadań. Nie jest
więc tak, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, że wyłączenie określonego zakresu
zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie wiąże się z żadnymi
ograniczeniami i zależy wyłącznie od dowolnego uznania Zamawiającego.
Przepis art. 121 pkt 1 Pzp
nie zawiera definicji kluczowego zadania. Należy zatem
przyjąć, że ocena w tym zakresie uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego, przy
uwzględnieniu, że chodzi w szczególności o świadczenia, które mają być zlecone
wykonawcy z uwagi na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania
jakością (zob. art. 121, t.2. [w:] Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H.
Nowaka M. Winiarza).
Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru
części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego,
mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego
ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to
wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z
tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego
występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (…) zgodnie z zasadą exceptiones
non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie
może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie
obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o
uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku,
powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny
sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie
uzasadnione potrzeby.(por. wyrok Izby z 7 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21).
Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zaprezentowanym w
odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na to, że Odwołujący nie sformułował zarzutu
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z
zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby jego zdaniem stanowić
ewentualn
ą podstawę do formułowania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp
wykonawców do zamówienia, to „przedmiot oceny Izby winien oscylować, wyłączenie wokół
rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie
związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu
oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycje tego przepisu”.
Po pierwsze, wbrew temu co wynika ze stanowiska
Zamawiający, przepis art. 121
Pzp
nie może być interpretowany w oderwaniu od treści całej ustawy Pzp, w tym z
pominięciem obowiązujących na jej gruncie zasad. Po drugie, jakkolwiek w petitum
odwołania nie ma wymienionego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, określającego jedne z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj., że zasadę przygotowania i
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to
jednak w treści uzasadnienia omawianego zarzutu kilkakrotnie została przedstawiona
argumentacja wskazująca na nieuzasadnione ograniczenie przez Zamawiającego
konkurencji w postępowaniu na skutek wprowadzenia zakwestionowanego zastrzeżenia.
Dla wykazania prowadzenia postępowania z zastosowaniem ww. zasad
obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, Zamawiający powinien przedstawić pełne
i przekonujące uzasadnienie dla zastosowania przewidzianego w art. 121 ust. 1 Pzp
wyłączenia spod podwykonawstwa ww. części zamówienia. Postępowanie przed Izbą jest
kontradyktoryjne. Stosownie d
o art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, co wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym i wskazuje na potrzebę aktywności dowodowej, przy czym chodzi o dowody
zarówno na poparcie swoich twierdzeń, jak też odparcie twierdzeń strony przeciwnej. (art.
535 Pzp).
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że wyłączony przez niego do osobistego
wykonania zakres
zamówienia stanowi kluczowe zadanie w ramach zamówienia, w
rozumieniu przepisu art. 121 ust. 1 Pzp.
Nie zostało wykazane, aby SWZ zawierała
uzasadnienie dla uznania wyłączonego spod podwykonawstwa zakresu zamówienia za
usprawiedliwiony okolicznościami danego zamówienia oraz uwarunkowaniami rynku. Także
w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, Zamawiający nie przedstawił takiego
uzasadnienia.
Ogólnikowe stwierdzenia, w tym, że określone wymaganie, nawet jeśli
ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i
uzasadnionym interesie Zamawiającego, bez wykazania o jaki interes Zamawiającego
chodzi, a jedynie przywołanie fragmentu orzeczenia Izby odnoszącego się do warunku
udziału w postępowaniu, nie może być uznane za wykazanie zasadności wprowadzonego
ograniczenia.
W analizowanym zakresie spór nie dotyczy bowiem warunku udziału w
postępowaniu, lecz wyłączenia przez Zamawiającego określonego zakresu spod
podwykonawstwa.
Również twierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający kategorycznie nie zgadza się z
optyką Odwołującego wskazując, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych
podmiotów, bez rozdrabniania prac związanych z budową kotła daje gwarancję należytego
wykonan
ia zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba
znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie
zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych.
Z
apewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia
zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie” nie stanowi wykazania, że wyłączony zakres
nie może być wykonany przez podwykonawcę. Nie jest bowiem wiadomo dlaczego,
zwa
żywszy na przedmiot zamówienia, wykonanie zastrzeżonego zakresu zamówienia np.
przez konsorcjanta
, którego rola i odpowiedzialność polegałaby według umowy konsorcjum
(na co wskazuje Zamawiający) jedynie na jego wykonaniu, miałoby gwarantować osiągnięcie
pa
rametrów gwarantowanych, ale już wykonanie tego samego zakresu przez
podwykonawcę, np. przez uznanego specjalistę w tej dziedzinie, już by nie dawało takiej
gwarancji.
Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg innych zadań z wielu
różnych branż. Zamawiający, nie wykazał, że projektanci i wykonawcy kotła, układu
podawania paliwa do kotła wraz z magazynem są zainteresowani wykonywaniem innych
robót budowlanych objętych zamówieniem. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność,
że takie podmioty, nie przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie musi oznaczać, że są oni zainteresowani udziałem w postępowaniu, jako jego
wykonawcy.
Odwołujący natomiast wykazał, że wykonawcy takich robót są zainteresowani
udziałem w postępowaniu, ale jako podwykonawcy, co potwierdził złożonymi dowodami w
postaci oświadczeń załączonych do ww. pisma z 2 lutego 2022 r. np. HoS, w którym zostało
stwierdzone, że jako podmiot zajmujący się projektowaniem, dostawą i montażem kotłów
posiada w tym zakresie odpowi
ednie kompetencje i wieloletnie doświadczenie i jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu jako podwykonawca, ale nie jest zainteresowany
samodzielnym składaniem oferty.
Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, z uwagi na to, że wykonanie robót z
branży energetycznej odbywa się w systemie generalnego wykonawstwa, który zapewnia
udział wielu specjalistycznych podmiotów, które specjalizują się w znacznie węższych
zakresach i nie wzięliby udziału w postępowaniu samodzielnie, inni zamawiający z branży
energetycznej takiego ograniczenia nie stos
ują. Zamawiający nie wykazał, że twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie, poparte złożonym przez niego ww. wykazem innych
postępowań prowadzonych np. przez PGE Energia Ciepła S.A., nie odpowiadają
rzecz
ywistości, jak też, że nie mają zastosowania w analizowanym postępowaniu. Nie
przedstawił kontrargumentów, dla stanowiska Odwołującego, że wyłączony spod
podwykonawstwa zakres zamówienia, obejmuje prace, które może wykonać każdy
profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie, a zaangażowanie
podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby przy założeniu prawidłowego sporządzenia
SWZ, w tym
opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a następnie
wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię jego należytego wykonania, nie było możliwe
wykonanie przedmiotowego
zamówienia publicznego inaczej jak tylko przez zabezpieczenie
osobistego
udziału wykonawcy przy realizacji wskazanego zakresu zamówienia. Ogólnikowe
twierdzenia
Zamawiającego, nie osadzone w realiach analizowanego postępowania, w tym,
że jego działanie ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie
posiadają wystarczającego doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień i będą
bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na to, że z jego doświadczenia
wynika,
że niejednokrotnie udział podmiotów trzecich ma charakter formalny i symboliczny,
więc nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do
sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie, nie
stanowi takiego wykazania. Jak sam bowiem
wskazał w odpowiedzi na odwołanie przedmiot
zamówienia dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz
zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce.
Natomiast, jak
wskazał Odwołujący, producentami kotłów w technologii opalania biomasą są
głównie podmioty zagraniczne, które np. z powodu prowadzenia postępowania w języku
polskim, nienegocjowanych umów czy restrykcyjnych kar umownych, nie uczestniczą w
postępowaniach publicznych. Nie jest zatem wiadomo, o jakie doświadczenia
Zamawiającemu chodzi, z jakich postępowań zaczerpnięte. Nadto takie twierdzenie
wskazuje
na brak uwzględnienia przepisów ustawy dających podstawę do wyeliminowania
zjawiska, jakiego się obawia w analizowanym postępowaniu. Pzp zawiera przepisy
stanowiące dla Zamawiającego podstawę do weryfikacji zdolności technicznych
podwykonawców, jak też wyraźnie wskazuje, że powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzial
ności za należyte wykonanie
zamówienia (art. 462 ust. 8 Pzp).
Z tych względów Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego i nakazała
usuni
ęcie ww. postanowienia SWZ.
Ad zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp
poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości
Wykonawcy.
Zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp:
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Stosownie do art. 116 Pzp
1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wy
konawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający
może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych
zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w
postępowaniu powinien mieć na uwadze wskazane w tych przepisach wytyczne, w tym
winien określić warunki na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, wyrażając
je jako minimalne
poziomy zdolności, tj. takie bez których wykonawca nie będzie w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Służą one bowiem ocenie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
winien mieć na uwadze potrzebę nieograniczania w sposób nieuzasadniony konkurencji. Na
opis w powyższym zakresie ma zatem wpływ przedmiot zamówienia, w tym jego rodzaj,
sposób wykonania, stopnień skomplikowania.
Jak wskazał Odwołujący, i co wynika z ww. ustaleń, w ramach warunków udziału
Zamawiający postawił wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i
ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora – zgodnie z założeniami
projektowymi
– przez minimum 2 lata, który to okres został następnie skrócony przez
Zamawiającego do 6 miesięcy, co wynika z odpowiedzi na odwołanie.
Na wstępie zauważenia wymaga, że dokonana przez Zamawiającego, już po
wniesieniu rozpatrywanego odwołania, zmiana SWZ, polegająca na skróceniu okresu
eksploatacji instalacji przez inwestora
z 2 lat do 6 miesięcy, nie wpływa na istotę zarzutu, tj.,
że wykonawca nie ma wpływu na czas i sposób eksploatowania instalacji przez inwestora po
jej wykonaniu przez wykonawcę i odbiorze przez inwestora, a zatem warunek nie powinien
odnosić się do tego okresu. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega
rozpoznaniu.
Zgodzi
ć się należy z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby
referencyjna instalacja
była eksploatowana przez inwestora przez wskazany okres czasu,
wskazuje na zerwanie
związku tego warunku z wykonawcą, bowiem uzależnia możliwość
wykazania się wykonaniem takiej instalacji nie tylko od tego, że została należycie wykonana i
odebrana przez inwestora
(co może być potwierdzone nie tylko referencjami, ale też np.
protokołem odbioru przedmiotu zamówienia), ale też dodatkowo od tego czy, a jeśli tak, to
jak długo inwestor ją eksploatował, nadto czy czynił to prawidłowo, zgodnie z założeniami
projektowymi, a zatem od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawca nie ma żadnych
instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację, tym bardziej dokument
potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji po odbiorze w sposób zgodny z
założeniami projektowymi.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie,
wskazująca na to, że proporcjonalność i adekwatność do przedmiotu zamówienia tego
warunku Zamawiający upatruje w tym, że wykonawcę będą obciążały także obowiązki
wynikające z gwarancji, nie uzasadnia tak postawionego warunku. Wykonywanie
obowiązków z tytułu rękojmi czy gwarancji, następuje już po wykonaniu przedmiotu
zamówienia i jego przejęciu przez inwestora, a zatem po uznaniu przez niego, że przedmiot
zamówienia został wykonany należycie i w związku z tym kwalifikuje się do odbioru.
Nie można także uznać za wykazane, że dopiero na etapie korzystania z
wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, że została wykonana należycie i
umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów, bowiem zdaniem Zamawiającego, na etapie
odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji
nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Takie
stanowisko
Zamawiającego przeczy bowiem celowi, jakiemu służy odbiór końcowy instalacji
po jej wykonaniu przez wykonawcę, który następuje po wykonaniu wszystkich obowiązków
wynikających z umowy. Trudno zakładać, że inwestorzy dokonują odbioru końcowego bez
sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową.
Zauważenia przy tym wymaga, że jak wynika z pkt 1.2.6 Rozruch, Próby Końcowe
odbiór przez Inwestora Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do
SWZ w anal
izowanym postępowaniu, do obowiązków wykonawcy należy m.in.
przeprowadzenie na swój koszt rozruchu instalacji, wykonania wszystkich niezbędnych prób,
w tym prób końcowych i pomiarów gwarancyjnych. Uruchomieniu i próbom winny być
poddane wszystkie instalacj
e i urządzenia dostarczone w ramach kontraktu. Wykonawca jest
zobowiązany do wykonania wszystkich zobowiązań koniecznych do odbioru i przejęcia robót
związanych z realizacją inwestycji oraz przekazaniem instalacji do eksploatacji i
użytkowania. W związku z tym sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odebrać przedmiot
umowy, który odpowiada postawionym przez niego wymaganiom, trudno przyjąć za
znajdującą uzasadnienie ogólnikową argumentację wskakującą, że nie jest możliwe przed
odbiorem zidentyfikowanie nieprawid
łowości uniemożliwiających pełne korzystanie z
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał zasadności takich twierdzeń, chociaż to
na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Z tych względów zarzut dotyczący wymaganego okresu eksploatowania przez
inw
estora referencyjnej instalacji potwierdził się.
Odwołujący nie kwestionuje wymogu, aby referencyjna instalacja uzyskała
pozwolenie na użytkowanie, a jedynie w żądaniu domaga się skreślenia całych postanowień.
W związku z tym Izba nakazała dokonanie zmiany SWZ wyłącznie w zakresie przedmiotu
zaskarżenia tj. usunięcie zapisów wskazujących na wymagany okres eksploatowania
referencyjnej instalacji przez inwestora
, pozostawiając wymóg dotyczący pozyskania
pozwolenia na użytkowanie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykon
awców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez
Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty związane z
dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonych rachunków.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
