eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 143/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 143/22

Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2022
roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez Małopolskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie,
ul. Barska 12, 30-307 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Dobczyce, Rynek 26, 32-410 Dobczyce
przy udziale wykonawcy A. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ANBUD
Firma Usługowo-Handlowa A. Z.
, Trąbki 451, 32-020 Wieliczka zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobczyce, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Dobczyce na rzecz odwołującego:
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez
odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt: KIO 143/22
U z a s a d n i e n i e


Gmina
Dobczyce
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wywóz odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce w
2022 roku, numer referencyjny:.271.1046.2021.ANSU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00329682/01.
Zamawiający 12 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca
Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 255 pkt. 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i
bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255
pkt. 6 Pzp
nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było
obarczone
wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie
skutkowałoby jej unieważnieniem (szczególności z powodu udzielenia zamówienia z
naruszeniem ustawy Pzp
), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej
unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości
zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i
można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną
umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zama
wiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z treścią
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”):
1.2.1
Zakresem odbioru odpadów komunalnych objęto następujące rodzaje odpadów (ust.
V pkt. 2
– str. 2 SWZ):
a) 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona
b) 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony
c)
15 01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony
d) 20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton
e) 20 03 01 Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton
1.2.2 „Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty,
wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia.” (ust.
XVII pkt. 1
– str. 13 SWZ)
1.2.3 „Dla porównania ofert Zamawiający przyjmie cenę brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia obejmującą podatek od towarów i usług (VAT).” (ust. XVIII pkt. 2 –
str. 13 SWZ)
W ramach p
ostępowania swoje oferty złożyli A. Z. (dalej jako „ANBUD”), J. Ż. (dalej
jako „Usługi Asenizacyjne”), Traszkan S.F.Z Sroka spółka jawna (dalej jako „Traszkan”) oraz
Odwołujący (łącznie zwani „Wykonawcami”). Na realizację zamówienia Zamawiający
zamierzał przeznaczyć kwotę: 220 000,00 zł. brutto. Wysokość złożonych przez
Wykonawców ofert kształtowała się następująco: Oferta ANBUD wynosiła 163.590,95 zł
brutto; Oferta Usług Asenizacyjnych wynosiła 165.596,40 zł brutto; Oferta Traszkan wynosiła
172.340,00 zł brutto; Oferta Odwołującego wynosiła 198.961,38 zł brutto. Jedynie oferta
Odwołującego uwzględniała w swojej kalkulacji wycenę w zakresie odbioru odpadów
zielonych o kodzie 20 02 01.
W dniu 12.01.2022 r. Zamawiający za pośrednictwem poczty
elektronicznej poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu, o dokonaniu
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu
swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż: „Po dokonaniu otwarcia ofert i po przeprowadzeniu
badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że oferty nie są porównywalne. Nie
porównywalność wynika z faktu, że formularz oferty nie obejmował wszystkich pozycji
wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Uwidoczniło się to przede
wszystkim w treści złożonych ofert. W opisie sposobu obliczenia ceny ofert wskazano, że
,,Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty, wyliczone
na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia” oraz że
,,Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na

podstawi
e zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty”. Informacja ta, zdaniem
Zamawiającego mogła potencjalnie wprowadzać w błąd, co do sposobu wyliczenia ceny
oferty (odmienność formularza oferty w stosunku do informacji zawartych w specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty i opisu przedmiotu
zamówienia). Zamawiający ustalił zatem, że treści złożonych ofert nie są porównywalne, co
narusza art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, mówiący o tym, że treść oferty musi być zgodna z
wym
aganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. (…) Po
przeanalizowaniu ww. okoliczności Zamawiający ustalił, że mamy sytuację nie
porównywalności złożonych ofert, co determinuje stwierdzenie nieusuwalnej wady
postępowania, wymienionej w art. 255 pkt. 6 Ustawy Pzp”
Odwołujący stwierdził, że z powyższymi argumentami nie sposób się zgodzić.
P
rzedmiotem zamówienia był odbiór odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce.
Zakresem odbioru objęte były odpady o następujących kodach: 15 01 02 Opakowania z
tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona, 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony, 15
01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony, 20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton, 20 03 01
Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton.
Jednocześnie, najprawdopodobniej w
wyniku przeoczenia,
Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową zamieścił WZÓR
formularza ofertowego, który w miejscu wyliczenia ceny oferty nie obejmował swoim
zakresem pozycji dot. wyliczenia kosztu odbioru odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 (brak
odpowiedniej pozycji w formularzu kalkulacji ceny). Uchybienie to w ocenie Zamawiającego
(błędnie) uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt. 6 Pzp. W
ocenie Odwołującego, przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały w toku
p
ostępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia
p
ostępowania. Zgodnie z treścią art. 255 Pzp, w przypadku zaistnienia jednej z opisanych
tam przesłanek zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania. Katalog
przesłanek wymienionych w tym przepisie ma charakter zamknięty. Poza wskazanymi w nim
okolicznościami unieważnienie postępowania może (ale nie musi) nastąpić jeszcze
wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w art. 256–258 Pzp (przesłanki
fak
ultatywne); z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może
unieważnić postępowania. Czynność taka, jako dokonana bez podstawy prawnej, byłaby
bowiem unieważniona w postępowaniu odwoławczym, gdyż stanowiłaby naruszenie ustawy
(tak te
ż Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Z uwagi
na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (zob. art. 7 pkt 18 PZP),
instytu
cja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki określone w art.
255 PZP nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a

ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i
prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyr. KIO: z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; z
12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16, Legalis). Z art. 255 pkt. 6 Pzp
wynika, iż zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną
jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa
zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała
unieważnieniu. Tymczasem nie sposób uznać, jak uczynił to błędnie Zamawiający, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która jednocześnie
u
niemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki wskazane w art.
255 pkt 6 Pzp
muszą być spełnione łącznie. Wada postępowania, która może być przyczyną
jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa
zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała
unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 i 5 Pzp, w
których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność
un
ieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem
jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do
wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania
nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. Nie mogąc unieważnić
postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN
1493/00, LEX nr 57238)
– tak też Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż mając na uwadze treść SWZ, a przede
wszystkim zakres i opis przedmiotu zamówienia jak również obowiązujące w tym zakresie
regulacje Pzp
, Odwołujący złożył ofertę wyceniając ją z uwzględnieniem wszystkich
wskazanych w treści SWZ elementów (rodzajów odpadów), w tym uwzględnił pozycję w
zakresie wyliczenia ceny odbioru odpadów zielonych o kodzie 20 02 01 (co miało również
bezpośredni wpływ na zaoferowaną przez Odwołującego całkowitą cenę oferty, która
uwzględniała wyliczenie łącznej ceny za odbiór wszystkich wskazanych w SWZ rodzajów
odpadów). Pozostali wykonawcy tj. ANBUD, Usługi asenizacyjne i Traszkan złożyli swoje
oferty z wykorzystaniem wzoru
formularza udostępnionego przez Zamawiającego i nie
uwzględnili w swoich ofertach wyliczenia ceny za odbiór odpadów zielonych o kodzie 20 02
01 (ani w zakresie cen jednostkowych ani w zakresie całkowitej ceny oferty) , co pozostaje w
oczywistej sprzeczności z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia, które wymagały
złożenia oferty na odbiór, transport i zagospodarowanie wszystkich wskazanych w SWZ

rodzajów odpadów – złożone przez ANBUD, Usługi asenizacyjne i Traszkan oferty są zatem
sprzeczne z treścią SWZ i jako takie powinny podlegać odrzuceniu.
Jednocześnie nawet gdyby przyjąć, iż niezgodność treści udostępnionego przez
Zamawiającego wzoru formularza oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia i SWZ miała
charakter wady p
ostępowania, to choćby z uwagi na złożenie przez Odwołującego oferty
zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia (SWZ) nie sposób uznać, aby wada ta miała
charakter wady niemożliwej do usunięcia (wszak Odwołujący był w stanie złożyć skutecznie,
zgodną z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz SWZ ofertę), a tym bardziej, aby wada
ta powodowała jednocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie
wskutek wystąpienia ww. wady podlegać unieważnieniu. Umowa o wykonanie usługi
stanowiącej przedmiot postępowania, zawarta na skutek wyboru oferty Odwołującego byłaby
bowiem w pełni zgodna z warunkami postępowania (SWZ oraz opisem przedmiotu
zamówienia) i nie podlegałaby unieważnieniu - umowa taka nie naruszałaby w żaden sposób
norm art. 457 ust. 1 i 5 Pzp.

W art. 457 ust. 1 Pzp
wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów
Pzp
w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich
wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega
unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w
komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Zgodnie
z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem
przepisów Pzp udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla
sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert – okoliczność
taka oczywiście w niniejszym przypadku nie zachodzi – ogłoszenie o postępowaniu zostało
bowiem zamieszczone Biuletynie
Zamówień Publicznych, 2021/BZP 00329682/01
(identyfikator: 1EFE2B39-E720-41FE92A4-
B2F8680B484B), a nawet gdyby Zamawiający
zauważył „wadę” postępowania, na którą powołuje się w piśmie z dnia 12.01.2022 r., przed
upływem terminu składania ofert, to treść SWZ i opis przedmiotu zamówienia pozostałaby
bowiem niezmienna (podobnie jak treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie) - nie
miałoby to więc znaczenia dla sporządzenia oferty. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264
lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej
Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy – z oczywistych

względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż umowa
nie została zawarta. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 – z
oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu
gdyż umowa nie została zawarta. Przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp oraz art. 457 ust. 5
Pzp
nie znajdują zastosowania gdyż przedmiotowe Postępowanie nie jest prowadzone w
określonych tam trybach. Wobec powyższego żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 oraz
457 ust. 5 Pzp
przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy zawartej z
Odwołującym.
Z
daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 218
ust. 2 Pzp tr
eść złożonych w toku postępowania ofert musi być zgodna z wymaganiami
Zamawiającego ustalonymi zgodnie z dokumentami zamówienia. Przez dokumenty
zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty,
do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub
opisania warunków zamówienia, w tym przede wszystkim SWZ. Istotnym elementem
definiującym dokumenty zamówienia są warunki zamówienia. Dokumenty zamówienia służą
bowiem określeniu lub opisaniu warunków zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7
pkt 29 Pzp
przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in.: warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert. Tr
eść SWZ, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia ma znaczenie nadrzędne,
nad treścią wzorów załączników (formularzy) udostępnionych w toku postępowania przez
Zamawiającego (zawierających wszak jedynie proponowane przez Zamawiającego treści
oświadczeń jakie złożyć winien wykonawca w toku postępowania). Wzory formularzy
udostępnione przez Zamawiającego nie determinują wszak treści oferty, a jedynie stanowić
mają pewnego rodzaju ułatwienie w zakresie procesu porównania i oceny składanych ofert.
Wzory te nie są jednak w żadnym stopniu dla wykonawców wiążące. Wobec powyższego,
nie sposób zgodzić się również z twierdzeniami Zamawiającego, że Odwołujący dokonał
niedozwolonej modyfikacji treści udostępnionego wzoru formularza ofertowego. Jak wynika
bowiem z ugruntowanych poglądów doktryny i orzecznictwa, niedozwolona modyfikacja
treści formularza ofertowego ma miejsce jedynie gdy oferent dokonuje zmian w formularzu
oferty, które to zmiany skutkują złożeniem oferty niezgodnej z treścią SWZ (opisu przedmiotu
zamówienia). Taka okoliczność oczywiście w niniejszym przypadku nie miała miejsca. Oferta
złożona przez Odwołującego jest w całości zgodna z treścią SWZ (opisu przedmiotu
zamówienia) i spełnia wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia – oferta
Odwołującego została skalkulowana i złożona z uwzględnieniem wszystkich elementów

objętych przedmiotem zamówienia. Oczywistym jest, że każdy wykonawca składając ofertę,
powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania
zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach
zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla
uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez
wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne
zo
bowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze
wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść
zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. Okoliczność, że z biorących udział w
p
ostępowaniu Wykonawców, jedynie Odwołujący złożył ofertę w całości zgodną z treścią
SWZ (opisem przedmiotu zamówienia) nie może skutkować uznaniem, że wszystkie oferty
złożone w toku postępowania są wadliwe i naruszają art. 218 ust. 2 Pzp. Jedynie
porządkowo wskazać należy, iż wszyscy Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
p
ostępowaniu to podmioty profesjonalne, trudniące się w ramach prowadzonych działalności
gospodarczych od lat m.in
. usługami w zakresie odbioru odpadów komunalnych, które
wielokrotnie brały udział w postępowaniach organizowanych w ramach reżimu prawa
zamówień publicznych. Od Wykonawców takich oczekuje się więc wyższej staranności
wynikającej z faktu zawodowego charakteru tej działalności. Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem konkurencyjnym. Zamówienie uzyskuje
podmiot, który nie tylko złożył ofertę najbardziej korzystną (zgodnie z procedurą oceny
zawartej w SWZ) ale przede wszystkim, którego oferta była kompletna i w pełni zgodna z
warunkami p
ostępowania. Pozostali Wykonawcy, tak jak Odwołujący, mieli swobodną
możliwość zapoznania się z treścią udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów, w
tym w szczególności SWZ, którego postanowienia zostały sformułowane w sposób jasny i
klarowny
– literalna wykładnia co do opisu przedmiotu zamówienia nie mogła budzić
wątpliwości. ABNUD, Usługi asenizacyjne oraz Traszkan podobnie jak Odwołujący mieli
zatem możliwość złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia i SWZ, a fakt że
tego nie uczynili (opierając się na wzorze formularza oferty zamiast na opisie przedmiotu
zamówienia wskazanym i SWZ) nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla
Odwołującego, który wykazał się należytą starannością. Tymczasem tak ocenić należy
postępowanie Zamawiającego polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że kluczowym w sprawie jest również to, że
Zamawiający w piśmie z 12 stycznia 2022 r. nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że
dostrzeżona nieusuwalna wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Tej
istotnej kwestii Zamawiający nie poświęcił w piśmie z 12 stycznia 2022 r. żadnej uwagi. Tak
ważka czynność Zamawiającego (unieważnienie postępowania) znosząca cel postępowania,
tj. udzielenie zamówienia winna bezsprzecznie ujmować odwołanie do konkretnych
przesłanego przepisu art. 457 Pzp. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania
na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp
zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym
podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457
Pzp, bowiem warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp jest wykazanie jego
powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457
czy 459 Pzp
. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego
powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym
p
ostępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez
Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w
Postępowaniu i wypełniała jego cel.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty pozostają w sprzeczności z
art. 218 ust. 2. Pzp
i przez to są nieporównywalne, a w konsekwencji, że zachodzi
nieusuwalna wada postępowania określona w art. 255 pkt 6 Pzp uzasadniająca
unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6
Pzp
nie zaistniały, a na skutek przeprowadzonego postępowania, Zamawiający dysponował
ofertą złożoną przez Odwołującego, która pomimo sygnalizowanej na obecnym etapie przez
Zamawiającego „istotnej i nieusuwalnej” wady postępowania (z czym stanowczo Odwołujący
nie zgadza się), w całości zgodna była z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną
(niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na treść art.
255 pkt 6 Pzp.

Do odwołania zostały załączone: oferta ANBUD z załącznikami, oferta Usługi
asenizacyjne z załącznikami, oferta Traszkan z załącznikami, oferta Odwołującego z
załącznikami, SWZ z załącznikami (w tym wzór formularza oferty).
Pismem z 27.01.2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że był
uprawniony do zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania, zgodnie z art. 255 pkt
6
Pzp, który jest powieleniem poprzedniego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z poźn. zm.). Z
artykułu 255 pkt 6 Pzp wynika, że wada wskazana w tym przepisie musi łącznie spełniać

następujące przesłanki: być niemożliwą do usunięcia, mieć rzeczywisty lub potencjalny
wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Pzp prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada - to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona
przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Zdaniem Zamawiającego analiza przedmiotowego postępowania prowadzi do
wniosku, że stwierdzona wada jest niemożliwa do usunięcia na gruncie Pzp i nie naruszenia
art. 16 Pzp. W świetle uzyskania czterech różnych i odmiennych ofert, w tym trzech ofert,
które pominęły we wskazaniu w formularzu oferty odpadów zielonych o kodzie 20 02 01, nie
sposób dokonać poprawny tych niezgodności, zwłaszcza że rozbieżności miały miejsce.
Zamawiający podjął 04.01.2022 r. próbę ustalenia stanu faktycznego postępowania, poprzez
wystąpienie do oferenta ANBUD, który złożył ofertę z najniższą ceną z zapytaniem
związanym z wyjaśnieniem treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający
oczekiwał odpowiedzi na pytanie: w której pozycji formularza oferty w składnikach
kalkulacyjnych Wykonawca uwzględnił odpady zielone o kodzie 20 02 01.?. W odpowiedzi
Wykonawca ANBUD wyjaśnił: „W związku z brakiem dopisania przez Wykonawcę do
formularza cenowego kodu odpadu 20 02 01
, gdzie Wykonawca nie może zmieniać
formularza oferty, uprzejmie informuję i równocześnie oświadczam, że cena za odpady o
kodzie 20 02 01
została ujęta w cenie odpadów zmieszanych, tj. kod 20 03 01 do
postępowania przetargowego na wywóz odpadów komunalnych z obiektów Gminy Dobczyce
w 2022 roku.
” Wskazany Wykonawca podniósł również, że „W ogłoszonym postępowaniu
przetargowym w przedmiotowej sprawie brak było w formularzu oferty, który stanowił
załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SWZ)
wyszczególnionego kodu odpadu 20 02 01, a Wykonawca nie ma możliwości modyfikacji
formularza oferty, ponieważ byłoby to złożenie oferty niezgodne z ogłoszeniem. Kod odpadu
20 02 01 pojaw
ił się tylko w pkt. V.2 w SWZ, gdzie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia podając ilości ok. 3 ton.” Po uzyskaniu wskazanych wyjaśnień Zamawiający
dokonał oceny treści pozostałych dwóch ofert, przy czym ustalił, że dwie kolejne oferty
zostały sporządzone tak samo. Zamawiający nie wzywał jednak dwóch kolejnych
Wykonawców do wyjaśnień treści oferty, gdyż jego zdaniem odpowiedź uzyskana od

Wykonawcy ANBUD była jednoznaczna i potwierdzała obawy Zamawiającego, o
występowaniu wady, która ma charakter nieusuwalny (potencjalnie Zamawiający nie chciał
naruszać kolejnych przepisów, wzywając pozostałych Wykonawców do wyjaśnień). Brak
wzywania innych Wykonawców wynikał z tego, że byłaby to czynność potencjalnie
powodująca możliwość zmiany ceny w dół, zwłaszcza firm w kontekście ewentualnego
przeliczania ofert, o ile byłoby to możliwe. Takie wezwanie, gdyby prowadziło do obniżenia
ceny, byłoby z oczywistych względów niedopuszczalne. Zamawiający nie poosiadał zatem
żadnych prawnych narzędzi, a żeby w jakikolwiek sposób rozstrzygnąć postępowanie, nie
godząc w naczelne zasady Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w
odpowiedzi na takie zapytania otrzymano by co najmniej dwie jak nie więcej innych i
rozbieżnych odpowiedzi, niekoniecznie identycznych, a różnych, co doprowadziłoby
postępowanie do negocjacji, których w takim kształcie prowadzić nie wolno. Takie wezwanie
mogłoby spotkać się z zaskarżeniem czynności w postaci odwołania do Prezesa KIO, jako
wykonane z naruszeniem przepisów Pzp. Oferty byty zatem różne, sporządzone odmiennie.
Brak
było możliwości sanowania ofert, gdyż w każdym przypadku występuje zmiana
za
mówienia, co nie jest dopuszczalne. Oferta Odwołującego również została samodzielnie
zmodyfikowana, wbrew instrukcji zawartej w specyfikacji warunków zamówienia.
Zamawiający nie mógł dopytać o powody takiego działania Odwołującego, gdyż unieważnił
postępowanie. Ewentualne pytanie się o wyjaśnienia byłoby nieuprawnione, stanowiłoby
negocjację treści złożonych ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówień
publicznych (kształtowanie ceny jednostkowej na nowo i modyfikacja oferty i jej tłumaczenie,
a
raczej doprowadzanie do potencjalnej zgodności, a przecież formularz oferty właśnie
wyrażał treść oferty i miał istotne znaczenie dla postępowania). Takie zmiany i modyfikacje
są istotne i godzą w art. 16 Pzp, traktujący o zakazie dyskryminacji i nakazie równego
traktowania Wykonawców, a w przedmiotowym przypadku powodowałyby nieważność takich
działań, jako wykonanych z rażącym naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych.
Jak inaczej tłumaczyć samodzielne czynności, stojące w sprzeczności do jasnej instrukcji?
Tym samym, skoro ewentualne wyjaśnienia mogłyby z pewnością, stanowić rażące
naruszenie przepisów Pzp, co stanowi wadę niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie,
podlegałoby również obligatoryjnemu unieważnieniu tak zawartej umowy w sprawie
zamówienia, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp, zdanie pierwsze „z naruszeniem przepisów
ustawy udzielił zamówienia.” Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jego ofercie nie można
również przypisać cechy doskonałości i jedynej słusznej i prawidłowej oferty gdyż została
spo
rządzona sprzecznie z treścią specyfikacji warunków zamówienia, gdyż Wykonawca
dopisał samodzielnie w formularzu oferty nową treść, co stanowiło samodzielną i
nieuprawnioną modyfikację treści oferty. Oferta nie zawiera też wszystkich informacji
wskazanych
w opisie przedmiotu zamówienia, jak w odwołaniu usiłuje udowodnić

Odwołujący. Zamawiający nie wzywał jednak Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie,
gdyż zaprzestał wyjaśniania stwierdzonych naruszeń na ofercie, której cena była najniższa i
która została wstępnie oceniona najwyżej.
Następnie Zamawiający wskazał, że trzy z czterech podmiotów to podmioty będące
mikro i małym przedsiębiorstwem, które reprezentują sektor MŚP. Jeśli dla trzech małych
firm dokumentacja postępowania była niespójna, to uznać należy, że wada postępowania
miała istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzona wada ma rzeczywisty wpływ na
wynik postępowania, a odwołanie wniesione przez Odwołującego jest na to dowodem. Inni
Wykonawcy również mieli prawo do wniesienia środka ochrony prawnej, a dowodem tego, że
wada ma wpływ na potencjalny krąg Wykonawców jest fakt, że do postępowania
Odwoławczego przyłączył się jeden z Wykonawców. Jeśli co najmniej dwóch Wykonawców
bierze udział w postępowaniu Odwoławczym (na cztery oferty), to mają oni niewątpliwie
interes w choćby dążeniu do rozstrzygnięcia na korzyść jednej z nich. Wada ma zatem
oczywisty
wpływ na wynik postępowania, co jest przesłanką, która wskazuje na różne
interpretacje treści SWZ. Skoro złożono różne oferty, i to w czterech przypadkach, to
faktycznie wystąpił problem z odczytaniem treści SWZ, zawierającej błędy, co stanowi
wystarczającą przesłankę, aby postępowanie unieważnić. Nieusuwalność wady w kontekście
jej wpływu na wynik postępowania była tym samym oczywista. Zamawiający nie miał zatem
możliwości dalszego wzywania do wyjaśnień, co implikowało czynność unieważnienia
postępowania. Twierdzenie Odwołującego, że można było by zawrzeć umowę ważną,
sprowadza się zapewne do tego, żeby nie dokonywać oceny pozostałych ofert a je odrzucić
za niezgodność z warunkami zamówienia, co byłoby również naruszeniem przepisów.

Odnosząc się do pozostałej argumentacji zawartej w odwołaniu Zamawiający
stwierdził: „W pkt. 1.12 Odwołujący wskazał, że inne oferty są niezgodne z warunkami
zamówienia. Odwołujący oparł wskazany wywód zapewne na braku zapoznania się z pełną
dokumentacją postępowania, o którą się nie zwrócił, do czego miał pewne prawo. Jak wynika
z akt sprawy, w tym oświadczenia i wyjaśnień ANBUD, nie jest prawdą, że ANBUD nie
u
względnił w swojej ofercie wyliczenia bioodpadów. Dowodzi temu choćby wskazane
wyjaśnienie. Ponadto, nie ma Odwołujący żadnych podstaw do tego, aby sądzić że
pozostałe oferty również są nie zgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący nie udowodnił,
że pozostałe oferty są sprzeczne z swz. W pkt. 1.13-18 Odwołujący wskazuje, że umowa
była by ważna, ale z pominięciem zasad Pzp i tylko i wyłącznie zdaniem Odwołującego.
Zamawiający przeczy temu stanowisku, gdyż umowa po przeprowadzeniu takowej procedury
obarczona
była by wieloma naruszeniami (min. art. 16 Pzp, który już sam w sobie stanowi
podstawę unieważnienia umowy). Pozostałe rozważania Odwołującego są sprzeczne z
treścią SWZ oraz sprzeczne z treścią doktryny Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem

może być wyrok o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na
tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć, co ma miejsce
w przedmiotowym przypadku.
W przedmiotowej sytuacji należało unieważnić postępowanie.
Zaistniała rozbieżność dotyczy istotnego elementu, jakim jest oferta wykonawcy czyli jego
zobowiązania względem zamawiającego. Co więcej, rozbieżność ta nie wynika z błędów
wykonawców, lecz jest omyłką zamawiającego. Zamawiający nie może powiedzieć, że
wszystkie oferty są nie zgodne z SWZ jak również nie może powiedzieć że wszystkie oferty
są zgodne z SWZ jak również nie może powiedzieć, że np. część ofert jest zgodna z SWZ.
Nie można w tym przypadku ani poprawić ofert, ani też ich wyjaśnić, gdyż w samej swz
wskazano rozbieżne wymagania. Próba wyjaśnienia tej sytuacji doprowadziłaby do
nieuprawnionych negocja
cji treści oferty, co jest wystarczającym argumentem, aby stwierdzić
naruszenie przepisów Pzp, zwłaszcza w zakresie konkurencyjności, obiektywizmu i
profesjonalizmu.
W szczególności SWZ rozdział XVII. Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i pkt.
5 wzajemnie się wykluczał. „1. Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w
formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu
zamówienia.” .. „5. Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia
oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty. Z jednej strony w
pkt. 1 wymagano wyliczenia ceny na podstawie ilości z opisu przedmiotu zamówienia a z
drugiej strony w pkt. 5 wymagano wyłącznie podania cen jednostkowych i wyliczenia oferty
na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty.
Dlatego, zarówno oferta
ANBUD jak i oferta MPGO są zdaniem Zamawiającego nie porównywalne, mimo, iż jak
wynika i z oświadczenia ANBUD i informacji MPGO z Odwołania, że są one przedstawione i
wyrażone w odmienny sposób co do treści. Stąd więc stanowi to wadę nie usuwalną, której
nie da się usunąć, aby nie dyskryminować żadnego z podmiotów. Ponieważ postępowanie
było już na etapie badania ofert, Zamawiający nie miał możliwości naprawienia opisanego
błędu w dokumentacji, co stanowiło wadę nie usuwalną. Dlatego też gdyż było ono
obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia, co zostało z kolei należycie udokumentowane w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania.”
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca A. Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. (dalej również:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron
i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą, który jako jedyny złożył ofertę w całości
zgodną z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia. Unieważnienie postępowania
prowadzi do szkody po stronie Odwołującego - gdyby Zamawiający postępował właściwie i
nie unieważnił przedmiotowego postępowania - zamówienie winno być już przyznane
Odwołującemu, co pozwoliłoby mu na osiąganie z tego tytułu zysków. Zamawiający
natomiast dokonuje bezpodstawnych czynności, powodując, że finalnie takie zamówienie
może nigdy nie zostać przyznane Odwołującemu. Działania Zamawiającego powodują zatem
powstanie po stronie Odwołującego szkody, która pogłębia się z każdym dniem, gdy
Odwołujący nie realizuje usługi. Jednocześnie działania Zamawiającego należy odczytywać
jako działania zmierzające od odebrania Odwołującemu możliwości realizacji zamówienia.
J
edynie oferta Odwołującego (pomimo że nie najtańsza) spełniała wszystkie warunki
postawione przez Zamawiającego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co
oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o
powstaniu po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji
zamówienia). Unieważnienie przedmiotowego Postępowania nie może być zatem
uz
asadnione i niewątpliwie narusza interes faktyczny i prawny Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu z
łożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do rozdziału V SWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia
1.
Przedmiotem zamówienia jest wywóz odpadów komunalnych z terenu Gminy
Dobczyce. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest ponadto w umowie.
2.
Zakres odbioru odpadów komunalnych:


15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych - ok. 1,5 tona
15 01 01 Opakowania z papieru i tektury - ok. 1,5 tony
15 01 07 Opakowania ze szkła - ok. 0,1 tony
20 02 01 Odpady zielone - ok. 3 ton
20 03 01 Niesegregowane(zmieszane) odpady - ok. 165 ton

Zgodnie z rozdziałem XVII zawierającym sposób obliczenia ceny
1.
Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w formularzu oferty,
wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia.

2.
Wykonawca uwzględni w Formularzu Ofertowym ewentualnie obowiązującą stawkę
podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą
według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z
zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane
będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się
ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223
ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp).

3.
Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich
(PLN).

4.
W przypadku
rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową oferty podaną cyfrowo a słownie
jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena jednostkowa podana słownie.

5.
Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i wyliczenia oferty na
podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty.

Stosownie do rozdziału XVIII SWZ zawierającego opis kryteriów oceny ofert
1.
Ocenie będą podlegać wyłącznie oferty nie podlegające odrzuceniu.
2.
Dla porównania ofert Zamawiający przyjmie cenę brutto za realizację całego przedmiotu
zamówienia obejmującą podatek od towarów i usług (VAT).

3.
Kryteria oceny ofert:
W ramach niniejszego zamówienia wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający dokona zgodnie z następującymi kryteriami oceny ofert: Cena –
100% -maksymalnie 100 pkt.


W zawiadom
ieniu z 12 stycznia 2022 r. o unieważnieniu postępowania Zamawiający
podał: „Zamawiający zawiadamia, że unieważnia przedmiotowe postępowanie, gdyż
wystąpiła przesłanka skutkująca obligatoryjnym obowiązkiem unieważnieniem postępowania,


zgodnie z art. 255 pk
t. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129,
ze zm., dalej ,,Pzp”).
Po dokonaniu otwarcia ofert i po przeprowadzeniu badania i oceny ofert Zamawiający ustalił,
że oferty nie są porównywalne. Nie porównywalność wynika z faktu, że formularz oferty nie
obejmował wszystkich pozycji wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Uwidoczniło się to przede wszystkim w treści złożonych ofert. W opisie sposobu obliczenia
ceny ofert wskazano, że ,,Ustalonym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie wskazane w
formularzu oferty, wyliczone na podstawie ilości poszczególnych pozycji opisu przedmiotu
zamówienia” oraz że ,,Zamawiający wymaga podania w ofercie cen jednostkowych i
wyliczenia oferty na podstawie zestawienia cenowego zawartego w formularzu oferty”.
Informacja ta, zdaniem Zamawiającego mogła potencjalnie wprowadzać w błąd, co do
sposobu wyliczenia ceny oferty (odmienność formularza oferty w stosunku do informacji
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny
oferty i opisu przedmiotu zamówienia). Zamawiający ustalił zatem, że treści złożonych ofert
nie są porównywalne, co narusza art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, mówiący o tym, że treść oferty
musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
W wyniku przeprowadzonej oceny ofert ustalono, że część Wykonawców wyliczyła cenę na
podstawie danych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku
modyfikacji formularza oferty, którego zmieniać nie było wolno. Jednocześnie, w odniesieniu
do pozostałych ofert wystąpiły albo podobne działania Wykonawców albo dokonano
niedozwolonej modyfikacji formularza oferty, poprzez dodanie dodatkowej pozycji w miejscu
podania składników kalkulacyjnych.
Po przeanalizowaniu ww. okoliczności Zamawiający ustalił, że mamy sytuację nie
porównywalności złożonych ofert, co determinuje stwierdzenie nieusuwalnej wady
postępowania, wymienionej w art. 255 pkt. 6 Ustawy Pzp.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym
(…). Jeżeli zaistnieje jedna z przesłanek określonych w PZP, zamawiający jest obowiązany
unieważnić postępowanie.
Przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania w sprawie zamówienia publicznego
zostały zakreślone w Pzp w aktualnym brzmieniu w art. 255 Pzp. Stosownie do brzmienia
art. 255 pkt. 6 Pzp przewidziano obowiązek unieważnienia postępowania, ze względu na
ustalenie, że postępowanie obarczone jest nie możliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający ustalił, że w przedmiotowym przypadku wystąpiły okoliczności faktyczne,


skutkujące uznaniem, że postępowanie posiada nie usuwalne wady (nie możliwe do
usunięcia na obecnym etapie nie zgodności, skutkujące unieważnieniem umowy), wobec
czego postępowanie należało unieważnić.
Jak wskazano już powyżej, w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej przesłanki
sformułowanie przepisu art. 255 pkt. 6 Pzp w sposób imperatywny czyni z unieważnienia
obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego. Katalog zobowiązujących do unieważnienia
postępowania przesłanek jest przy tym zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco.
W danym stanie f
aktycznym należy uznać, że wszelkie przesłanki unieważnienia
postępowania oraz wymagania w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego zostały
przez Zamawiającego wypełnione.

Z powyższego wynika, że wada uzasadniająca unieważnienie postępowania tkwi w samym
postępowaniu a jednocześnie jest istotna i nieusuwalna, wobec czego postępowanie
należało unieważnić, o czym zawiadamia się wszystkich zainteresowanych, zgodnie z art.
260 pkt. 1 Pzp.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
przedstawione.

Stosownie do art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.


Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią
łącznie podane w nim okoliczności, tj.
-
postępowanie obarczone jest wadą,
-
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
-
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Przepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1
Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym

polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy
stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp:
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych
albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
albo art. 577

, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4,
art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323,
art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5
udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.

W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że przedmiot zamówienia
obejmował także odpady zielone o kodzie 20 02 01. Nie jest też sporne, że wzór formularza
ofertowego,
stanowiący załącznik do SWZ nie przewidywał takiej pozycji, jak też, że trzech z
czterech
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, złożyło ofertę ze ścisłym
zastosowaniem takiego formularza ofertowego, natomiast Odwołujący samodzielnie
uzupełnił ten formularz, dostosowując go do opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), i złożył
ofertę zawierającą wycenę wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych w SWZ.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wystąpił do Przystępującego,
którego cena oferty jest najniższa o wyjaśnienia. W odpowiedzi uzyskał informację, że
wykonawca ten
wycenił frakcję zieloną w odpadach zmieszanych, a na rozprawie stwierdził,
że we wcześniejszej umowie, którą realizował, odpady zielone także nie były osobno
wyceniane.
Zamawiający nie występował o wyjaśnienia do innych wykonawców, lecz uznał,
że oferty są nieporównywalne na skutek różnicy pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SWZ, a wzorem formularza ofertowego
, który nie przewiduje odrębnej pozycji
dla odpadów zielonych.

Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi:
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.

Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania,
jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich trzech
elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego
postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem
nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania
unieważnienia umowy.
Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i wykazania wszystkich trzech
elementów przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 Pzp, niezbędnych dla unieważnienia
postępowania, w tym pełnego uzasadnienia dlaczego w jego ocenie zaistniała rozbieżność
pomiędzy treścią SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia a wzorem formularza
ofertowego, której skutkiem było złożenie trzech ofert, w których nie występuje odrębna
wycena odpadów zielonych oraz jednej, w której taka wycena występuje, stanowi wadę, o
której mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp.
Pismo z
12 stycznia 2022 r. informujące o unieważnieniu postępowania, zawiera
treść, która jest kluczowa dla rozpoznania odwołania, bowiem determinuje podstawę dla
zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka. W piśmie tym jednak Zamawiający,
n
ie przedstawił argumentacji wskazującej na wypełnienie się wszystkich trzech przesłanek
określonych w art. 255 pkt 6 Pzp, który wskazał, jako podstawę prawną unieważnienia
postępowania. Jakkolwiek wynika z niego w czym Zamawiający upatruje wady
postępowania, tj. w tym, że wobec niespójności SWZ zostały złożone nieporównywalne
oferty
, to jednak nie ma w treści tego pisma uzasadnienia, dlaczego stwierdzona przez
Zamawiającego wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W
ykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla
których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w
aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o
unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania
prawidłowości takiej czynności. W konsekwencji oznacza to, że podnoszenie przez
Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności wskazujących
jego zdaniem na zaistnienie podstawy unieważnienia postępowania należy uznać za
spóźnione.
Jak wyżej wskazano dla zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania, o
której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest kumulatywne wystąpienie wymienionych w

nim przesłanek. Ciężar dowodu w zakresie ich wykazania spoczywał na Zamawiającym,
bowiem to on wywodził z tego skutki prawne. Treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania wskazuje natomiast, że Zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu.
Zamawiaj
ący pominął bowiem konieczność wykazania dlaczego w jego ocenie w
okolicznościach analizowanego postępowania wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak w tym
zakresie nie podlega uzup
ełnieniu na etapie postępowania odwoławczego, z uwagi na brak
możliwości na tym etapie powoływania się na nowe powody unieważnienia, przedstawiania
nowego uzasadnieni
a tej czynności.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W
analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ………………….………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie