rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 135/22
KIO 135/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Vol
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451
Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków
przy udziale wykonawcy
Apius Technologies Spółka Akcyjna, ul. Moniuszki 50,
31-
523 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Vol
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451
Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków
przy udziale wykonawcy
Apius Technologies Spółka Akcyjna, ul. Moniuszki 50,
31-
523 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:
o wyboru oferty najkorzystniejszej,
o odrzucenia oferty
wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty w tym:
o wezwanie wykonawcy
Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych
KIO 135/22
oświadczeń w Formularzu ofertowym oraz wypełnionym załączniku nr 1A do
Sp
ecyfikacji Warunków Zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego
553, 60-
451 Poznań z tytułu wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie,
ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków na rzecz wykonawcy Vol System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
kwotę 18 657 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem
złotych i dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z tytułu wpisu od odwołania
(15
000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie (57 zł 99 gr).
KIO 135/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………………………………….
KIO 135/22
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
i wdrożenie oprogramowania do wirtualizacji dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona
Kołłątaja w Krakowie” , prowadzonego przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Vol
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
➢
oceny ofert wykonawców,
➢
odrzucenia oferty odwołującego,
➢
zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, w rozumieniu art. 223
ust. 2 pkt 3) PZP niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
➢
zaniechania żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz
przedmio
towego środka dowodowego w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej
sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień wykonawcę Apius Technologies S.A. (dalej
„przystępujący”),
➢
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
➢ p
oprawienia w ofercie przystępującego omyłki (w razie, gdyby zamawiający dokonał
poprawienia omyłki – odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym
zakresie),
➢
wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
➢
zaniechania niezwłocznego udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp’]:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej
z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej
w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy
oferta odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje
oprogramowanie sprzedaw
ane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja
zawsze będzie aktualna – w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert,
2. art. 223 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego
omyłki w oznaczeniu wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu
KIO 135/22
ofertowym jako „Nacview 2.0.” zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w
sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wobec czego
zamawiający miał obowiązek jej poprawienia,
3. art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka
dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji
oferowanego oprogramowania jako „Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień
poprzedzający dzień składania ofert pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”,
a wykonawca
jednocześnie oświadczył m.in. w ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż
oferuje oprogramowanie aktualne na dzień poprzedzający dzień składania ofert,
ponieważ oferowane oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji,
4. art. 16 PZP w zw. z art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz
przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych
z o
znaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający
w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, naruszając
w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
5. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo,
iż pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia,
6. art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3), poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki w ofercie
przystępującego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki
(w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki – odwołującemu nie została
udostępniona korespondencja w tym zakresie),
7. art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoj
u, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) (dalej „Rozporządzeniem w sprawie protokołu”), poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji postępowania do
wg
lądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej korespondencji
zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego 29 listopada 2021 r.),
8. art. 16, poprzez naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i
p
oprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
KIO 135/22
który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w
sposób nieprzejrzysty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. nieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego (w razie,
gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki – odwołującemu nie została
u
dostępniona korespondencja w tym zakresie),
4. dokonania czynności ponownej oceny ofert,
5. udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania oraz wszystkich załączników,
w tym także pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a przystępującym w tym
zawiadomie
ń zamawiającego o ewentualnym poprawieniu omyłki,
6. poprawienia innej omyłki w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ofercie
odwołującego, poprzez poprawienie oznaczenia wersji oprogramowania wskazanej
przez odwołującego w formularzu ofertowym z omyłkowego oznaczenia „Nacview
2.0” na prawidłowe oznaczenie „Nacview 2.3.13” – po ewentualnym wezwaniu
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii związanych z oznaczeniem
wersji oferowanego oprogramowania,
7. odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia,
8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferty zarówno
odwołującego, jak i przystępującego są niezgodne z warunkami zamówienia
i podl
egają odrzuceniu
9. unieważnienia postępowania w części dotyczącej zadania nr 3 na podstawie art. 255
pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 259 tej ustawy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty odwołującego odwołujący
podał, że zamawiający wymagał podania w ofercie m.in. wersji oferowanego
oprogramowania oraz, aby opro
gramowanie to było w wersji aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert.
Wskazał, że w swoim formularzu ofertowym zaoferował oprogramowanie Nacview
2.0., a
jednocześnie w ramach Załącznika nr 1A wskazał, iż
„Spełnia” wymóg, by
dostarczone oprog
ramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert”. Nadto, że w opisie sposobu spełniania
KIO 135/22
przedmiotowego wymagania oświadczył, iż „Oprogramowanie jest sprzedawane w
najnowszej wersji”
Podkreślił, że zarówno oświadczenie o spełnieniu wymogu, jak i opis sposobu
spełnienia wymagania zostały wypełnione przez dowołującego, co oznacza, że odwołujący
złożył wiążące oświadczenia woli.
Stwierdził, że z tego względu, iż z załącznika 1A wynika, iż złożył on oświadczenie,
że spełnia powyższy wymóg zamawiającego w ten sposób, iż oferuje oprogramowanie
sprzeda
wane w najnowszej wersji odwołujący ma pewność, że spełnia wymóg, ponieważ
zakupi
ona od producenta wersja zawsze będzie aktualna – w tym także w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert.
Dodatkowo oświadczył, że nie ma nawet żadnych możliwości kupienia od producenta
wersji nieaktualnej (wersji, która nie jest najnowsza), ponieważ wynika to z polityki sprzedaży
stosowanej przez producenta, polegającej polega na tym, że oprogramowanie Nacview jest
oferowane i sprzedawane przez producenta wyłącznie w najnowszej dostępnej wersji, nie
ma możliwości zakupienia jakiejkolwiek wersji wcześniejszej.
Wyraził przekonanie, że każda kolejna wersja jest przy tym „lepsza” od poprzedniej –
dodawane są kolejne funkcjonalności i wprowadzane poprawki.
Podał, że taka polityka sprzedaży jest stosowana powszechnie przez większość
producentów oprogramowania obejmującego rozwiązania m.in. z zakresu monitorowania
i bezpieczeństwa, co – wedle odwołującego – wynika to z faktu, że kolejne wersje zawierają
dodatkowe funkcje lub poprawki zwiększające bezpieczeństwo i producenci oferują tylko
najnowsze wersje, aby
zagwarantować klientom jak największe bezpieczeństwo.
Na potwierdzenie powyższych okoliczności załączył do odwołania oświadczenie
producenta Nacview oraz cennik oprogramowania Nacview, gdzie nie ma rozróżnienia wersji
oprogramowania, a nie ma jej
– stwierdził – z tego powodu, że oferowana jest właśnie
zawsze wersja najnowsza.
Uzupełnił, że w ramach Załącznika 1A potwierdził, iż oferowane przez niego
oprogramowanie posiada funkcjonalność, która jest dostępna w wersji Nacview 2.3.12 oraz,
że z
oświadczenia producenta wynika m.in., iż
aktualną i najnowszą w dniu poprzedzającym
dzień składania ofert wersją
oprogramowania było Nacview 2.3.13.
Oświadczył, że obecnie najnowszą wersją jest Nacview 2.3.15.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku badania oferty odwołującego prowadził
korespondencję e-mail z producentem zaoferowanego przez niego oprogramowania, z której
wynika, iż od około pół roku dostępna na rynku jest wersja Nacview v2.3.12., jednak bez
wzywania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty co do wersji oferowanego oprogramowania odrzucił ofertę
odwołującego.
KIO 135/22
Odwołujący oświadczył, że w formularzu ofertowym wyłącznie przez niezamierzoną
omyłkę wskazał
oznaczenie „Nacview 2.0”, zamiast prawidłowego oznaczenia najnowszej
i aktualnej, na dzień poprzedzający dzień składania ofert, wersji, tj. „Nacview 2.3.13” – była
to omyłki osoby wypełniającej formularz ofertowy – załączył do odwołania swoje
o
świadczenie
z 14 stycznia 2022 r.
Sta
nął na stanowisku, że omyłka występująca w formularzu ofertowym winna zostać
uznana za inną omyłkę w rozumieniu
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zostały
spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotycz
ącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego Odwołujący podał, że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał, iż
oferuje 10
00 licencji ClearPass NL AC, zaś zamawiający wezwał przystępującego do
wyjaśnienia oferty: „czy zaoferowana liczb a licencji oprogramowania (system u) wskazana w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”, uzyskując odpowiedź, iż „W ofercie
została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU
umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints).
Sformułowanie "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC"
zawiera
oczywistą omyłkę pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM-
Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC
”.
O
dwołujący podniósł, że choć nie posiada wiedzy czy i w jaki sposób poprawiona
została oferta przystępującego (zamawiający udostępnił mu dokumentację pośród której
bra
kowało informacji na temat tego, czy zamawiający poinformował przystępującego
o poprawieniu omyłki), to może przypuszczać, iż:
• skoro oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza to zamawiający
poprawił ww. omyłkę zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego lub w inny sposób,
• zamawiający nie poprawił oferty przystępującego i i mimo to wybrał ją jako
najkorzystniejszą.
Stanął na stanowisku, iż żadne z powyższych działań nie było dopuszczalne i oferta
przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Podniósł dodatkowo, że brak wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty w
zakresie oznaczenia oprogramowania w sytuacji, gdy wezw
anie zostało skierowane do
przystępującego stanowi naruszenie podstawowych zasad ustawy Pzp w tym zasady
równego traktowania wykonawców.
KIO 135/22
W odniesieniu do zarzutów 1-3 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący
wskazał, że przepisy ustawy Pzp przewidują obok omyłek pisarskich i rachunkowych tzw.
inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i, w
konsekwencji, mogą być poprawione pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w
treści oferty – ustawa przewiduje następujące przesłanki ich poprawienia:
• wystąpienie niezamierzonej omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści
oferty z dokumentami zamówienia,
• istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Wskazał, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić inne omyłki w ofercie gdy
spełnione zostaną powyższe przesłanki.
Podał, iż przyjmuje się, iż inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,
niezamierzonych błędów (nie można za inną omyłkę przyjąć świadomego i celowego
działania wykonawcy). Powtórzył, że omyłka odwołującego w formularzu ofertowym była
niezamierzoną, na co wskazuje fakt, iż wskazana przez niego wersja nie może zostać nawet
nabyta od producenta oprogramo
wania lub od jakiegokolwiek dystrybutora, ponieważ
sprzedawana jest wyłącznie wersja najnowsza.
Wykonawca po
zostaje Autoryzowanym Partnerem producenta, który oferuje produkt
NACVIEW w wielu przetargach i wielokrotnie wdrażał ten produkt. Wykonawca nie mógł więc
świadomie zaoferować wersji, która nie jest sprzedawana – wiedząc, iż od producenta może
kupić tylko wersję najnowszą. Wskazanie omyłkowo oznaczenia wersji oprogramowania,
które nie jest najnowszą wersją nastąpiło więc wyłącznie omyłkowo i nie można przypisać
Odwołującemu celowości w działaniu.
Skoro w załączniku nr 1 (innym dokumencie) zawarł oświadczenie, że
oprogramowanie jest sprzedawane w wersji najnowszej, to
– wywodziła odwołujący –
pokazuje to, iż nie działał celowo, oznaczając w formularzu ofertowym nieprawidłową
(nieaktualną) wersję oprogramowania.
Wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż ustawa
nie uzależnia możliwości
dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia
zaw
inienia wykonawcy do powstania niezgodności, a j
edynym warunkiem ograniczającym
możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę jest zakaz wprowadzania w wyniku
poprawy istotnych zmian w treści oferty.
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt
KIO 913/18, zgodnie z którym „właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz
(w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią
KIO 135/22
siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane” oraz z dnia
27 lipca 2016 r. sygn. KIO 1286/16, zgodnie, z którym „Omyłka w ofercie polegająca na
niez
godności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez niedbalstwo czy
lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub
przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu
sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy w tym zakresie będzie
wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie oferty lub jej odmowa”.
Skonstatował, że zakres rozumienia pojęcia „omyłki” w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest bardzo szeroki.
P
odniósł, ze pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym, jednak
w orzecznictwie KIO oraz w piśmiennictwie wypracowanych zostało szereg definicji –
wskazuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty
decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny
sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie, możliwe jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na
w
ybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek
omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
Powołał się na wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., zgodnie z którym „pojęcie istotności
zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno
z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian”.
Zdaniem odwołującego poprawienie omyłki w formularzu ofertowym co do
oznaczenia wersji oprogramowania nie prowadzi do zm
iany oświadczenia woli odwołującego
co do oferowanego produktu
, ponieważ producent oprogramowania oferuje do sprzedaży
wyłącznie najnowszą wersję i odwołujący złożył oświadczenie w ramach Załącznika nr 1A, iż
spełnia wymaganie zamawiającego co do aktualności oferowanego oprogramowania z uwagi
na to, że jest ono sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oświadczenie woli
odwołującego od samego początku, tj. już w ramach oferty obejmowało aktualną najnowszą
wersję oprogramowania Nacview (tj. 2.3.13”).
KIO 135/22
Zmiana w samym oznaczeniu wersji oprogramowania wg stanu na dzień
poprzedzający dzień składania ofert, które zawsze jest sprzedawane w wersji najnowszej,
wywodził odwołujący, nie może być w okolicznościach sprawy uznana za istotną zmianę
w treści oferty.
Oświadczył, że ostatecznie wdrażane zawsze jest oprogramowanie w najnowszej
wersji, co wynika z polityki producenta i z o
świadczenia odwołującego.
Stwierdził, że poprawienie oznaczenia wersji w jego formularzu ofertowym przywróci
wyłącznie zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli
odwołującego, co nie będzie miało żadnego wpływu na oferowany przedmiot zamówienia
objęty oświadczeniem woli wobec czego zamawiający miał obowiązek poprawienia tej
omyłki.
Podkreślił, że w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od
wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych, badanie i ocena
ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych
dowodów, uzupełniając, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią składnik oferty.
Wskazał, że w doktrynie prawa dopuszcza się, iż poprawienie omyłek może polegać
także na usunięciu sprzeczności w ofercie; zgodnie z zasadą „co wolno więcej, to tym
bardziej wolno mniej”, skoro możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to
tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty
informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji.
Powołał się na wyrok z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13, zgodnie z którym
„Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu
wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla
Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę
w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem
celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przedmiotowego zamówienia”.
Podniósł, iż przy badaniu oferty odwołującego uwzględniony powinien być załącznik
nr 1A do SWZ
– skoro z oświadczeń wynikających z tego dokumentu wynikało spełnienie
wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania to zamawiający winien uwzględnić
te oświadczenia i po ewentualnych wyjaśnieniach odwołującego związanych z niespójnością
pomiędzy formularzem ofertowym a przedmiotowym załącznikiem, dokonać poprawienia
omyłki nie zaś arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest oświadczenie,
które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, iż z okoliczności
wynika, że oferować mógł wyłącznie aktualne oprogramowanie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt
KIO 1472/15, zgodnie z którym „(…) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując
KIO 135/22
decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić
zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu
zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne
okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z
którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia.
”.
Wskazał, że „inne omyłki” nie mają przymiotu oczywistości, tym samym sposób ich
poprawienia może być bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych, jednak
przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia
z wykonawcą wyjaśnień, czy po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł.
Powołał się na wyrok z dnia 13 czerwca 017 r. sygn. akt KIO 1088/17, zgodnie z
którym „Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu
odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od
niedopuszczalnej ingerencji wykonaw
cy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej
oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może
służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób
mogą zostać poprawione”
Uznał, że poprawienie innych omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
może, a często nawet musi być poprzedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców,
ponieważ zamawiający w przypadku innych omyłek może nie wiedzieć, jak należy poprawić
ofertę, uzyskując zaś wyjaśnienia, będzie też mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje
istotną zmianę w treści oferty. Uzupełnił, że obowiązek uzyskania wyjaśnień dotyczy także
sytuacji,
gdy treść dokumentów pozostaje niespójna.
W ocenie odwołującego w sytuacji, gdy oznaczenie oprogramowania w formularzu
ofertowym oraz oświadczenia wynikające z Załącznika nr 1A pozostawały niespójne –
zamawiający, mając wątpliwości co do spełnienia jego wymogów, miał obowiązek zwrócenia
się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty skoro z Załącznika 1A wynikało spełnienie
wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania – zamawiający winien wyjaśnić czy
wersja wskazana w form
ularzu została wpisana w wyniku omyłki, tym bardziej, iż
z oświadczenia odwołującego wynika, że oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej
wersji.
KIO 135/22
Uzupełnił, że jakkolwiek fakt omyłkowego oznaczenia wersji oprogramowania wynika
z opisanych powyżej okoliczności, to dzięki wyjaśnieniom odwołującego zamawiający
mógłby wyjaśnić wątpliwości i poprawić omyłkę po uzyskanych dodatkowo wyjaśnieniach
odwołującego co do zaistnienia omyłki i tego, że oferuje najnowszą wersję oprogramowania,
tj. Nacview 2.3.13).
P
odkreślił, że zamawiający prowadził korespondencję z producentem oprogramowania
Nacview i także z tego źródła miał możliwość potwierdzenia informacji o najnowszej wersji
tego oprogramowania w dniu poprzedzającym dzień składania ofert.
Podsumował, że zamawiający miał wszelkie podstawy, aby poprawić omyłkę
w oznaczeniu wersji oprogramowania w ofercie od
wołującego, a także do ewentualnego
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty.
Wskazał, że instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy,
który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację
zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Stanął na stanowisku, że złożył ofertę, która gwarantuje realizację zamówienia
zgodnie z jego warunkami, zaoferowa
ł oprogramowanie w najnowszej wersji zgodnie z
wymogami zamawiającego, które posiada wszelkie wymagane przez zamawiającego
funkcjonalności, wobec czego omyłka wyłącznie w oznaczeniu wersji oprogramowania nie
powinna skutkować wyeliminowaniem odwołującego z postępowania, tym bardziej, iż z oferty
odwołującego wynika, iż oferuje najnowszą wersję, a omyłkowo wskazał nieprawidłowe
oznaczenie wersji, której nawet nie można kupić u producenta jako nieaktualnej.
Uzupełnił, że wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp obowiązującej
w dotychczasowym brzmieniu (obecnie art. 223 ust. 2) miało na celu wyeliminowanie
sytuacji, w których stwierdzone w ofertach niedokładności, rozbieżności, niespójności
prowadziły do odrzucenia oferty, ustawodawca, wprowadzając przepis dał prymat
obowiązkowi korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na
dalszy plan przesuwając formalizm postępowania.
W odnie
sieniu do zarzutu 4 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący stwierdził,
że w przypadku jego oferty oraz oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności (nieścisłości)
pomiędzy oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym a oświadczeniem zawartym
w Za
łączniku nr 1A – rozbieżności dotyczyły tych samych dokumentów.
Stwier
dził także, że w przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby oraz
rodzaju zaoferowanych licencji na oprogramowanie, zaś w przypadku odwołującego
oznaczenia wersji oprogramowa
nia, co oznacza, że rozbieżności te dotyczyły szczegółowych
kwestii zwi
ązanych z oferowanym oprogramowaniem.
KIO 135/22
Na powyższej podstawie ocenił, że zamawiający w zbliżonej sytuacji, tj.
występowania rozbieżności pomiędzy tymi samymi dokumentami w ofertach dwóch
wykonawców, wezwał przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości z tym związanej (tj. ze
spełnianiem wymogów zamawiającego), natomiast nie skierował takiego wezwania do
odwołującego, arbitralnie przyjmując, iż rozbieżność powoduje, że oferta odwołującego jest
niezgodna z dokumentacją zamówienia, co stanowi zdaniem naruszenie przez
zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W odniesieniu do z
arzutów 5 i 6 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący
stwierdził, że wskazane przez przystępującego w formularzu ofertowym licencje: „1000
licencji ClearPass NL AC” nie spełniają wymogów zamawiającego, co nie budzi wątpliwości,
ponieważ sam przystępujący potwierdził w swoim piśmie z 29 listopada 2021 r., iż cytowane
sformułowanie zawiera omyłkę.
Stwierdził także, że z wyjaśnień przystępującego wynika, iż zaoferowana liczba
licencji pozostawała zbyt mała lub nie została wskazana prawidłowa licencja, co – według
odwołującego – nie jest jasne z uwagi na sprzeczności w wyjaśnieniach przystępującego,
polegające na tym, że:
1.
z jednej strony wskazuje on, iż „w ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE
Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-
LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie
podłączonych urządzeń (endpoints)”,
2.
z drugiej strony wskazuje, iż w treści formularza ofertowego znajduje się oczywista
omyłka pisarska w sformułowaniu "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000
licencji ClearPass NL AC"
i prawidłowo powinno brzmieć: „2 licencji Cx000V
VM- Based Appilance, 10000
licencji ClearPass NL AC”,
akcentując przy tym, że oznaczenie i nazwa licencji jak w pkt. pierwszym nie zostały
wskazane w formularzu ofertowym (w formularzu ofertowym wskazano na licencje:
„ClearPass NL AC”).
Stanął na stanowisku, że wyceniona licencja JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K
CE ELTU nie została oznaczona w formularzu ofertowym, podkreślając że producent
oferowanego przez przystępującego oprogramowania oferuje wiele różnych licencji
ClearPass NL AC, na potwierdzenie czego
załączył do odwołania dokumentację techniczną
Aruba ClearPass
Uznał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu już z uwagi na fakt, iż nie
zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego przez Apius
oprogramowania, co pozostaje aktualne nawet w prz
ypadku, gdy zamawiający ewentualnie
poprawił formularz ofertowy zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego.
KIO 135/22
Zdaniem odwołującego omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego nie
można uznać za oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
przez „oczywistą omyłkę pisarską” rozumie się taką niedokładność, która nasuwa się
każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, ustaleń lub obliczeń, zatem
oczywiste omyłki mogą dotyczyć wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, a poprawienie
błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty.
Stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego pozostają niejasne, nie jest oczywiste na
czym mogła polegać omyłka skoro z jednej strony przystępujący powołuje się na jedną
konkretni
e oznaczoną licencję, a z drugiej na liczbę ogólnie oznaczonych licencji.
Podniósł, że poprawienie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków
oferty co do oferowanych licencji.
Zdaniem odwołującego wskazana w wyjaśnieniach przystępującego omyłka nie
podlega także poprawieniu jako tzw. „inna omyłka”, ponieważ prowadziłoby to do istotnych
zmian w treści oferty – poprawienie w formularzu ofertowym wskazanej liczby licencji
z jednego tysiąca na dziesięć tysięcy oznacza zbyt istotną zmianę, zmiana powoduje zbyt
duże zwiększenie liczby licencji wskazanych w formularzu ofertowym.
Stanął na stanowisku, że ewentualne poprawienie omyłki jako oczywistej omyłki
pisarskiej lub jako „innej” omyłki pozostaje bezpodstawne i w takiej sytuacji zasadne
pozostaje
ewen
tualne unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie
przystępującego, co oznacza, że oferta przystępującego będzie podlegać odrzuceniu także z
uwagi na to, że licencje: "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass
NL AC"
nie umożliwiają obsługi 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints) –
co jest wymagane przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia.
Zaznaczył, że wobec powyższego oferta przystępującego podlega odrzuceniu także
w razie gdyby w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego zamawiający w ogóle nie podjął
żadnych czynności związanych z poprawieniem omyłki wskazanej przez tego wykonawcę.
W odniesieniu do zarzutu 7 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący podał, że
12 stycznia 2022 r. złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami oraz 14 stycznia 2022 r. o udostępnienie wszelkiej korespondencji pomiędzy
zamawiającym a oferentami, w tym wezwań oraz udzielonych odpowiedzi, w odpowiedzi na
co zamawiający udostępnił odwołującemu 14 stycznia 2022 r. dokumentację postępowania,
pośród której brakowało jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy zamawiający
poinformował przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach tego
wykonawcy.
Jeżeli taka korespondencja była przeprowadzona, lecz nie została udostępniona,
zastrzegł odwołujący, to uzasadnia to naruszenie przepisów.
KIO 135/22
W ocenie odwołującego powyższe stanowi naruszenie przepisów, które ma wpływ na
wynik postępowania, ponieważ utrudnia ono złożenie przez niego odwołania – odwołujący
nie mógł powołać się szczegółowo na okoliczności wynikające z ewentualnej korespondencji
zamawiającego dotyczącej omyłki przystępującego.
W odniesieniu do zarzutu 8 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący wskazał,
że kluczowa dla zamówień publicznych zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe ich traktowanie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze
względu na ich właściwości oraz, że jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Uzupełnił, że prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty oznacza powinność
udostępniania wnioskującemu o to wykonawcy całości dokumentacji postępowania objętej
wnioskiem.
Odwołujący stwierdził, że następujące czynności zamawiającego, zostały dokonane
z naruszeniem ww. zasady:
1.
zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości dokumentacji postępowania;,
2.
zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego
oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii
związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy
zamawiający w zbliżonym stanie faktycznym wezwał do złożenia wyjaśnień
przystępującego,
3.
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nie spełniającą warunków
zamówienia,
4.
zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy
piśmie z dnia 21 stycznia 2022 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnien
ia, odwołania oraz następujących załączników do odwołania: oświadczenia
odwołującego z dnia 14 stycznia 2022 r., oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z dnia 17 stycznia 2022 r.,
odpowiedzi na od
wołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiska
przystępującego – pismo z dnia 31 stycznia 2022 r., złożonego przez odwołującego w toku
rozprawy oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego
553, 60-451
Poznań z dnia 31 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
KIO 135/22
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani
przystępujący nie kwestionowali.
Wskazać należy, że wszystkie zarzutu odwołania dotyczyły jednego z zadań
częściowych, tj. zadania nr 3 – „dostawa i wdrożenie oprogramowania dla systemu
monitorowania dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie”
Skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty w kolejności jak niżej, nadając im inną niż
w odwołaniu numerację.
Skład orzekający Izby – w odniesieniu do wszystkich zarzutów – ustalił, co następuje.
W załączniku nr 1 do SWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
(VI.I SWZ), w wierszu WS3 zamawiający wymagał, „by dostarczone oprogramowanie było
oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedz
ającym dzień składania ofert”, zaś
w wierszu SKD25 „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000 jednocześnie odłączonych
urządzeń endpoints”
Obowiązkiem wykonawców, na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia
było złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1A do SWZ (IX.I SWZ), w którym
zamawiający ujął, jako jeden z minimalnych parametrów przedmiotu zamówienia –
wymogów, aby dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w
dniu poprzedzającym dzień składania ofert (poz. 3 Załącznika nr 1A do SWZ – „Wykaz
parametrów oferowanych lub sposobu spełniania wymagań zawartych w Opisie przedmiotu
zamówienia”).
Obowiązkiem wykonawców było także złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1.3,
tj. „Formularza ofertowego” (XI.I SWZ), w którym w części II „Informacja o oferowanym
oprogramowaniu
” w wierszu trzecim „Wersja oferowanego przedmiotu zamówienia”
wykonawca miał podać żądaną informację, zaś w wierszu piątym i szóstym odpowiednio
„Rodzaj licencji” oraz „Liczba licencji”
Termin składania ofert upłynął 12 listopada 2021 r.
KIO 135/22
Odwołujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz trzeci, iż oferuje
oprogramowanie w wersji „Nacview 2.0”, zaś w wypełnionym załączniku 1A do SWZ w poz.
3, że spełnia wymaganie zamawiającego oraz, że „oprogramowanie jest sprzedawane
w najnowszej wersji
”.
Przystępujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz piąty (Rodzaj
licencji) i szósty (Liczba licencji) odpowiednio: „Niewygasająca (perpetual)” oraz „2 licencje
Cx000V VM-Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC
”
W poz. 25 załącznika nr 1A do SWZ „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)” w kolumnach 3 i 4 przystępujący wpisał
odpowiednio „Spełnia” oraz „System obsługuje 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń
(endpoints)
”
Pismem z dnia 29 listopada 2021 r. zamawiający, wskazując iż dostrzegł rozbieżność
pomiędzy treścią załącznika nr 1.3 a treścią załącznika nr 1A przystępującego co do liczby
zaoferowanych licencji wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, tj. odpowiedzi na
pytanie: „czy zaoferowana liczba licencji oprogramowania (systemu) wskazana w formularzu
ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”.
W tym samym dniu przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: „W ofercie została
wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-
LTU umożliwiająca
obs
ługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints). Sformułowanie "2 licencji
Cx000V VM- Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC" zawiera
oczywistą omyłkę
pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 10000
licencji
ClearPass NL AC”.
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
uzasadniając swoją
czynność w następujący sposób: „Zgodnie z zapisami rozdziału IX. 1 pkt 3 ppkt 1 SWZ dla
zadania nr 3, Wykonawca składający ofertę w postępowaniu na potwierdzenie, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych tj. wykazu minimalnych parametrów wymaganych przez
Zamawiającego dla oprogramowania lub sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ,
zg
odnie z załącznikiem nr 1A SWZ składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów
w
ymaganych w SWZ. Niniejsze środki dowodowe miały potwierdzić zgodność oferowanego
oprogramowania
z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji
poprawno
ści merytorycznej oferty. (…) Po dokonaniu otwarcia ofert w ww. postępowaniu i
KIO 135/22
weryfika
cji złożonych dokumentów, a mianowicie załącznika nr 1A SWZ tj. przedmiotowego
środka dowodowego, Zamawiający wezwał pismem z dnia 29-11-2021 r., Wykonawcę do
uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 06-12-
2021 r., Wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie dokonał uzupełnienia i wyjaśnienia treści załącznika nr 1A SWZ załączając do treści
pisma odpowiednie dokumenty. W toku badania i oceny oferty Wykonawcy Vol System Sp. z
o.o.,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, Zamawiający, zwrócił się również do producenta
oferowanego oprogramowania w celu przesłania specyfikacji technicznej rozwiązania NAC.
W odpowiedzi na przesłaną korespondencję elektroniczną producent przesłał Datasheet,
w którym zebrane zostały najważniejsze funkcjonalności systemu NACVIEW. Ponadto
Zamawiający weryfikując parametry techniczne oferowanego oprogramowania określone
w pr
zedmiotowym środku dowodowym, zwrócił się do producenta oprogramowania
o wskazanie wersji oprogramowania Nacview oraz daty wprowadzenia do produkcyjnego
użytkowania w celu dokonania weryfikacji czy oferowana wersja oprogramowania wskazana
w ofercie NACVIE
W 2.0. spełnia w tym zakresie wymagania Zamawiającego wskazane w
OPZ i przedmiotowych środkach dowodowych tj. Załącznik nr 1A (wymagania Systemu poz.
3). Zamawiający wymagał, by dostarczone (oferowane) oprogramowanie było
oprogramowaniem w wersji aktualnej
w dniu poprzedzającym dzień składania ofert tj. w dniu
11-11-
2021 r. Z treści przesłanej wiadomości e-mail od producenta wynika, iż aktualną
wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12, dostępna na rynku od
około pół roku, co potwierdza wydruk korespondencji elektronicznej z producentem.
Powyższe rozumieć należy, że wersja oprogramowania NACVIEW 2.0 nie spełnia wymagań
Zamawiającego w zakresie ww. wymogu dot. aktualnej w dniu poprzedzającym dzień
składania ofert tj. w dniu 11-11-2021 r., wersji oprogramowania.
Zamawiający dokonał również weryfikacji oferty na stronie internetowej producenta z
kolejnymi wydanymi wersjami oprogramowania NACVIEW. Zgodnie z informacjami
dostępnymi na stronie producenta https://nacview.com/pl/blog wersja 2.1.18 była dostępna
od dnia 08-07-
2019 r., wersja 2.2 była dostępna od dnia 24-03-2020 r., wersja 2.3 była
dostępna od dnia 18-01-2021 r. W związku z powyższym, zaoferowane oprogramowanie w
wersji 2.0 nie było aktualną wersją oprogramowania na dzień poprzedzający składanie ofert.
Oferowana wersja NACVIEW 2.0 była wersja aktualną przed datą 08-07-2019 r., tzn. jeszcze
przed dostępnością na rynku wersji 2.1 .18.
Zamawiający uznał, iż treść ww. oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Oferta niezgodna z
warunkami zamówienia to m.in. taka w której przedmiot oferowanego
świadczenia nie odpowiada temu opisanemu przez Zamawiającego, co do zakresu, ilości,
jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.”
KIO 135/22
Do zawiadomienia zamawiający załączył korespondencję, na którą się powołał
(z 10 i 13 grudnia 2021 r.).
Odrębnym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze, jako najk
orzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
T
ytułem wstępu skład orzekający Izby podkreśla, że zawiadamiając odwołującego
o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności
niez
godność treści oferty odwołującego z treścią SWZ z tego względu, że zaoferowane
oprogra
mowanie „w najnowszej wersji” nie jest, jak wymagał zamawiający,
oprogramowaniem aktualnym w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, ale z tego
względu, że zaoferowane oprogramowanie Naciew 2.0 nie jest oprogramowaniem aktualnym
na dzień poprzedzający dzień składania ofert toteż pominął stanowiska i argumentację
uczestników referujące do tej kwestii.
Zarzut pierwszy
– zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem
wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania jako
„Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert
pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”, a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w
ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż oferuje oprogramowanie aktualne na dzień
poprzedzający dzień składania ofert, ponieważ oferowane oprogramowanie jest
sprzedawane w naj
nowszej wersji, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
oraz
zarzut drugi
– zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem
wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania
w sytuacji, gdy z
amawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień
przystępującego, naruszając w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp w zw. z
art. 223 ust. 1 tej ustawy
potwierdziły się.
Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”.
KIO 135/22
Zgodnie zaś z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający poprawia
w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepow
odujące istotnych zmian w treści oferty”
Opracowane przez zamawiającego i zaprezentowane w SWZ zasady oceny ofert
wykonawców wiążą, na etapie tejże oceny, tak wykonawców, jak i samego autora SWZ,
tj. zamawiającego.
Z postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenie
co do wersji oferowanego oprogramowania oraz, że podstawą weryfikacji miał być
wypełniony przez wykonawców załącznik nr 1A do SWZ – to ten dokument miał służyć
potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
zamawiającego. Skoro zamawiający przypisał oświadczeniom własnym wykonawców
kluczowe znaczenie, to
– w przypadku wątpliwości co do oświadczeń zawartych w ofercie
(ich sprzeczności) – winien je wyjaśniać przede wszystkim z wykonawcami.
Zamawiający samodzielnie uznał, na podstawie korespondencji z producentem
zaoferowanego prz
ez odwołującego oprogramowania, że wskazana przez odwołującego
wersja oprogramowania Nacview 2.0. nie była aktualna w dniu poprzedzającym dzień
składania ofert, ponieważ – jak wskazał zamawiający w zawiadomieniu z 5 stycznia 2022 r. –
„aktualną wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12”.
W konsekwencji zamawiający uznał także, że odwołujący, aby spełnić wymóg, winien
zaoferować inną niż wskazana w Formularzu ofertowym wersję oprogramowania, tj. winien
wskazać „Nacview v2.3.12”.
Abstrahując od tego, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu ustalenia
zamawiającego co do tego, że aktualną w dniu poprzedzającym dzień składania ofert była
wersja 2.
3.12, wskazując, że była to wersja 2.3.13 i załączając do odwołania na
potwierdzenie tegoż oświadczenie producenta z 17 stycznia 2022 r., skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że uznanie przez zamawiającego z jednej strony, że „prawidłową”
wersją oprogramowania jest inna niż wskazana przez odwołującego w Formularzu
ofertowym oraz z drugiej strony,
że oświadczenie odwołującego z załącznika nr 1A do SWZ
potwierdza spełnienie parametru/wymogu oraz uszczegóławia, że „oprogramowanie jest
sprzedawane w najnowszej wersji
”, winno doprowadzić zamawiającego do wniosku, że treść
oferty odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna. Jak trafnie podnosił odwołujący
„Zamawiający nie powinien arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest
oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje” (str.15 pierwszy
akapit).
Uwzględniając zaś oczywiste dążenie i obowiązek zamawiającego, zgodne
z interesem samego zamawiającego, wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej
KIO 135/22
z wymaganiami SWZ, zamawiający winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie tej
sprzeczności, tym bardziej, że oświadczeniom własnym wykonawcy zamawiający przypisał
kluczowe znaczenie (nie żądając żadnych dokumentów od podmiotów trzecich dotyczących
oferowanej wersji oprogramowania).
Treść odwołania (w tym oświadczenia odwołującego z 14 stycznia 2022 r.) oraz
oświadczenia odwołującego z rozprawy nie pozostawiają wątpliwości, że odwołujący
wyjaśniłby zamawiającemu jaka jest polityka producenta co do sprzedaży kolejnych wersji
oprogr
amowania, że podanie innej wersji oprogramowania było omyłką, tj. zamiast „Nacview
2.0
” winien podać „Nacview 2.3.13”
Zamawiający w takiej sytuacji winien:
• po pierwsze, ustalić, czy w okolicznościach sprawy (polityka producenta),
identyfikacja
zaoferowanego oprogramowania, poprzez opis „oprogramowanie jest
sprzedawane
w najnowszej wersji
” oznacza, że może chodzić wyłącznie o oprogramowanie w
jednej, konkretnej wersji,
• po wtóre, poddać weryfikacji to, czy rzeczywiście aktualną na dzień poprzedzający
dzień składania ofert jest wersja 2.3.13 (czy jednak 2.3.12),
• po trzecie, rozważyć, skoro poprawienie omyłki jest jego ustawowym obowiązkiem,
czy rzeczywiście zachodzi którykolwiek przypadek, o którym mowa w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w okolicznościach sprawy, tym bardziej, że wezwanie do wyjaśnień
skierował do przystępującego – o czym mowa w dalszej części uzasadnienia – winien
skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień także do odwołującego, czego zaniechał.
Dostrzec należy, że zarówno w przypadku oferty odwołującego, jak i w przypadku
oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności pomiędzy takimi samymi dokumentami,
tj. oświadczeniami zawartymi w Formularzach ofertowych a oświadczeniami zawartymi
w Załączniku nr 1A. W przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby
zaoferowanych licencji, zaś w przypadku odwołującego oznaczenia wersji oprogramowania.
W ocenie składu orzekającego Izby oba przypadki są zbliżone, uzasadniając podjęcie
podobnych działań zamawiającego sprowadzających się do wezwanie wykonawców do
złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonych, konkretnych niezgodności.
Na marginesie
skład orzekający Izby zauważa, że korespondencja e-mail
zamawiającego z producentem, załączona do zawiadomienia z 5 stycznia 2022 r., nie była
k
ompletna (zaczyna się od odpowiedzi z 10 grudnia 2021 r., brak natomiast samego
zapytania) i była prowadzona w kontekście konkretnych funkcjonalności (TEAP oraz MPSK),
co nie przesądza jeszcze o tym, że wersja 2.3.12 była aktualna na dzień poprzedzający
KIO 135/22
dz
ień składania ofert w zakresie innych, wymaganych przez zamawiającego,
funkcjonalności.
Zarzut trzeci
– zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w oznaczeniu
wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu ofertowym jako „Nacview 2.0.”
zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną
omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty, wobec czego zamawiający miał obowiązek jej poprawienia skład orzekający
Izby uznał za przedwczesny wobec tego, że zamawiający nie zwracał się do odwołującego o
wyjaśnienia, które zamawiający mógłby poddać ocenie w szczególności co do
dopuszczalności dokonania poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 223 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp, która – co wymaga podkreślenia – wymaga wyrażenia przez
wykonawcę zgody na jej poprawienie.
Zarzut trzeci
– odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy oferta
odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje oprogramowanie
sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja zawsze będzie aktualna
– w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, czym zamawiający naruszył
przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp potwierdził się.
Zarzut ten skład orzekający Izby uznał za zasadny z tego względu, iż uprzednio
uznał, że zamawiający winien w stanie faktycznym sprawy poprzedzić ewentualne
odrzucenie oferty odwołującego wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na
dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty
odwołującego.
Zarzut czwarty
– zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż
pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art.
226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się.
Oferta przystępującego, pomimo złożonych przez przystępującego, na żądania
zamawiającego, wyjaśnień pozostaje wewnętrznie sprzeczna, ponieważ zamawiający nie
dokonał jakiejkolwiek ingerencji w treść tej oferty, tj. nie doprowadził do jej wewnętrznej
spójności i zgodności z treścią SWZ. Oznacza to, że taka oferta nie mogła zostać uznana za
odpowia
dającą wymaganiom SWZ, nie mogła zostać poddana ocenie z zastosowaniem
KIO 135/22
ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego
powodu, że „nie zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego
przez Apius oprogramowania
” (str. 18 trzeci akapit odwołania), skład orzekający Izby
wskazuje, że wymóg identyfikacji licencji w szczególności w części II Formularza ofertowego
nie wynika z postanowień SWZ, ponieważ zamawiający, opisując swoje oczekiwania co do
lice
ncji wskazał, że oczekuje jedynie podania rodzaju licencji i ich liczby. Takie informacje
(licencja wieczysta, system umożliwia na jednoczesną autoryzację 1000 urządzeń) znalazły
się w ofercie przystępującego.
Skład orzekający Izby nie nakazał odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ
zamawiający winien wyjaśnienie przystępującego poddać ocenie co do dopuszczalności
dokonania poprawienia oferty
przystępującego z zastosowaniem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut piąty – bezpodstawnego poprawienia omyłki w ofercie przystępującego
w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki to zarzut ewentualny złożony
przez odwołującego na wypadek „gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki –
odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie”.
Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania
oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy, zamawiający nie poprawiał oferty
przystępującego skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją odwołującego, pozostawił
zarzut bez rozpoznania.
Zarzut szósty – zaniechania udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji
postępowania do wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej
korespondencji zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego
z 29 l
istopada 2021 r.) to zarzut ewentualny złożony przez odwołującego na wypadek, jeżeli
zamawiający prowadził z przystępującym korespondencję, tj. w zakresie poinformowania
przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego.
Skoro
jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania
oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy zamawiający nie prowadził z przystępującym
żadnej korespondencji w ww. zakresie (nie informował o poprawieniu omyłki w konsekwencji
braku ing
erencji w treść oferty przystępującego) skład orzekający Izby pozostawił zarzut,
zgodnie
z dyspozycją odwołującego, bez rozpoznania.
KIO 135/22
Zarzut naruszenia przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i poprzez
prowadze
nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty,
czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp potwierdził się.
Art. 16 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczyły etapu prowadzenia postępowania
– badania i oceny ofert wykonawców.
W konsekwencji uznania, że poddane rozpoznaniu zarzuty potwierdziły się, skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Skoro bowiem zamawiający
dopuścił się w toku badania i oceny ofert obu wykonawców, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, to takie działania i zaniechania
zamawiającego nie spełniają standardu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w s
posób, o którym mowa w art. 16 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pominął, ze względu na art. 506 ust. 2 ustawy Pzp („Wszystkie
d
okumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski.”) dokumenty złożone przez odwołującego wyłącznie
w języku angielskim (wg opisu z odwołania – załącznik nr 2 „Cennik Nacview” oraz załącznik
nr 8 „Dokumentacja techniczna Aruba ClearPass”, a także, wg opisu z rozprawy – dokument
na potwierdzenie, iż wersja Nacview 2.0 nigdy nie była wdrożona do obrotu, podpisany przez
wiceprezesa zarządu Scan IT sp. z o.o. z Poznania).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 135/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:
o wyboru oferty najkorzystniejszej,
o odrzucenia oferty
wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty w tym:
o wezwanie wykonawcy
Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych
KIO 135/22
oświadczeń w Formularzu ofertowym oraz wypełnionym załączniku nr 1A do
Sp
ecyfikacji Warunków Zamówienia,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego
553, 60-
451 Poznań z tytułu wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie,
ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków na rzecz wykonawcy Vol System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
kwotę 18 657 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem
złotych i dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z tytułu wpisu od odwołania
(15
000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie (57 zł 99 gr).
KIO 135/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………………………………….
KIO 135/22
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
i wdrożenie oprogramowania do wirtualizacji dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona
Kołłątaja w Krakowie” , prowadzonego przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja
w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-
120 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Vol
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
➢
oceny ofert wykonawców,
➢
odrzucenia oferty odwołującego,
➢
zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, w rozumieniu art. 223
ust. 2 pkt 3) PZP niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
➢
zaniechania żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz
przedmio
towego środka dowodowego w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej
sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień wykonawcę Apius Technologies S.A. (dalej
„przystępujący”),
➢
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
➢ p
oprawienia w ofercie przystępującego omyłki (w razie, gdyby zamawiający dokonał
poprawienia omyłki – odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym
zakresie),
➢
wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
➢
zaniechania niezwłocznego udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp’]:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej
z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej
w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy
oferta odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje
oprogramowanie sprzedaw
ane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja
zawsze będzie aktualna – w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert,
2. art. 223 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego
omyłki w oznaczeniu wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu
KIO 135/22
ofertowym jako „Nacview 2.0.” zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w
sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wobec czego
zamawiający miał obowiązek jej poprawienia,
3. art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka
dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji
oferowanego oprogramowania jako „Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień
poprzedzający dzień składania ofert pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”,
a wykonawca
jednocześnie oświadczył m.in. w ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż
oferuje oprogramowanie aktualne na dzień poprzedzający dzień składania ofert,
ponieważ oferowane oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji,
4. art. 16 PZP w zw. z art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz
przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych
z o
znaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający
w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, naruszając
w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
5. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo,
iż pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia,
6. art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3), poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki w ofercie
przystępującego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki
(w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki – odwołującemu nie została
udostępniona korespondencja w tym zakresie),
7. art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoj
u, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) (dalej „Rozporządzeniem w sprawie protokołu”), poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji postępowania do
wg
lądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej korespondencji
zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego 29 listopada 2021 r.),
8. art. 16, poprzez naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i
p
oprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
KIO 135/22
który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w
sposób nieprzejrzysty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. nieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego (w razie,
gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki – odwołującemu nie została
u
dostępniona korespondencja w tym zakresie),
4. dokonania czynności ponownej oceny ofert,
5. udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania oraz wszystkich załączników,
w tym także pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a przystępującym w tym
zawiadomie
ń zamawiającego o ewentualnym poprawieniu omyłki,
6. poprawienia innej omyłki w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ofercie
odwołującego, poprzez poprawienie oznaczenia wersji oprogramowania wskazanej
przez odwołującego w formularzu ofertowym z omyłkowego oznaczenia „Nacview
2.0” na prawidłowe oznaczenie „Nacview 2.3.13” – po ewentualnym wezwaniu
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii związanych z oznaczeniem
wersji oferowanego oprogramowania,
7. odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia,
8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferty zarówno
odwołującego, jak i przystępującego są niezgodne z warunkami zamówienia
i podl
egają odrzuceniu
9. unieważnienia postępowania w części dotyczącej zadania nr 3 na podstawie art. 255
pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 259 tej ustawy.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty odwołującego odwołujący
podał, że zamawiający wymagał podania w ofercie m.in. wersji oferowanego
oprogramowania oraz, aby opro
gramowanie to było w wersji aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert.
Wskazał, że w swoim formularzu ofertowym zaoferował oprogramowanie Nacview
2.0., a
jednocześnie w ramach Załącznika nr 1A wskazał, iż
„Spełnia” wymóg, by
dostarczone oprog
ramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert”. Nadto, że w opisie sposobu spełniania
KIO 135/22
przedmiotowego wymagania oświadczył, iż „Oprogramowanie jest sprzedawane w
najnowszej wersji”
Podkreślił, że zarówno oświadczenie o spełnieniu wymogu, jak i opis sposobu
spełnienia wymagania zostały wypełnione przez dowołującego, co oznacza, że odwołujący
złożył wiążące oświadczenia woli.
Stwierdził, że z tego względu, iż z załącznika 1A wynika, iż złożył on oświadczenie,
że spełnia powyższy wymóg zamawiającego w ten sposób, iż oferuje oprogramowanie
sprzeda
wane w najnowszej wersji odwołujący ma pewność, że spełnia wymóg, ponieważ
zakupi
ona od producenta wersja zawsze będzie aktualna – w tym także w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert.
Dodatkowo oświadczył, że nie ma nawet żadnych możliwości kupienia od producenta
wersji nieaktualnej (wersji, która nie jest najnowsza), ponieważ wynika to z polityki sprzedaży
stosowanej przez producenta, polegającej polega na tym, że oprogramowanie Nacview jest
oferowane i sprzedawane przez producenta wyłącznie w najnowszej dostępnej wersji, nie
ma możliwości zakupienia jakiejkolwiek wersji wcześniejszej.
Wyraził przekonanie, że każda kolejna wersja jest przy tym „lepsza” od poprzedniej –
dodawane są kolejne funkcjonalności i wprowadzane poprawki.
Podał, że taka polityka sprzedaży jest stosowana powszechnie przez większość
producentów oprogramowania obejmującego rozwiązania m.in. z zakresu monitorowania
i bezpieczeństwa, co – wedle odwołującego – wynika to z faktu, że kolejne wersje zawierają
dodatkowe funkcje lub poprawki zwiększające bezpieczeństwo i producenci oferują tylko
najnowsze wersje, aby
zagwarantować klientom jak największe bezpieczeństwo.
Na potwierdzenie powyższych okoliczności załączył do odwołania oświadczenie
producenta Nacview oraz cennik oprogramowania Nacview, gdzie nie ma rozróżnienia wersji
oprogramowania, a nie ma jej
– stwierdził – z tego powodu, że oferowana jest właśnie
zawsze wersja najnowsza.
Uzupełnił, że w ramach Załącznika 1A potwierdził, iż oferowane przez niego
oprogramowanie posiada funkcjonalność, która jest dostępna w wersji Nacview 2.3.12 oraz,
że z
oświadczenia producenta wynika m.in., iż
aktualną i najnowszą w dniu poprzedzającym
dzień składania ofert wersją
oprogramowania było Nacview 2.3.13.
Oświadczył, że obecnie najnowszą wersją jest Nacview 2.3.15.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku badania oferty odwołującego prowadził
korespondencję e-mail z producentem zaoferowanego przez niego oprogramowania, z której
wynika, iż od około pół roku dostępna na rynku jest wersja Nacview v2.3.12., jednak bez
wzywania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty co do wersji oferowanego oprogramowania odrzucił ofertę
odwołującego.
KIO 135/22
Odwołujący oświadczył, że w formularzu ofertowym wyłącznie przez niezamierzoną
omyłkę wskazał
oznaczenie „Nacview 2.0”, zamiast prawidłowego oznaczenia najnowszej
i aktualnej, na dzień poprzedzający dzień składania ofert, wersji, tj. „Nacview 2.3.13” – była
to omyłki osoby wypełniającej formularz ofertowy – załączył do odwołania swoje
o
świadczenie
z 14 stycznia 2022 r.
Sta
nął na stanowisku, że omyłka występująca w formularzu ofertowym winna zostać
uznana za inną omyłkę w rozumieniu
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zostały
spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotycz
ącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego Odwołujący podał, że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał, iż
oferuje 10
00 licencji ClearPass NL AC, zaś zamawiający wezwał przystępującego do
wyjaśnienia oferty: „czy zaoferowana liczb a licencji oprogramowania (system u) wskazana w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”, uzyskując odpowiedź, iż „W ofercie
została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU
umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints).
Sformułowanie "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC"
zawiera
oczywistą omyłkę pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM-
Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC
”.
O
dwołujący podniósł, że choć nie posiada wiedzy czy i w jaki sposób poprawiona
została oferta przystępującego (zamawiający udostępnił mu dokumentację pośród której
bra
kowało informacji na temat tego, czy zamawiający poinformował przystępującego
o poprawieniu omyłki), to może przypuszczać, iż:
• skoro oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza to zamawiający
poprawił ww. omyłkę zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego lub w inny sposób,
• zamawiający nie poprawił oferty przystępującego i i mimo to wybrał ją jako
najkorzystniejszą.
Stanął na stanowisku, iż żadne z powyższych działań nie było dopuszczalne i oferta
przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Podniósł dodatkowo, że brak wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty w
zakresie oznaczenia oprogramowania w sytuacji, gdy wezw
anie zostało skierowane do
przystępującego stanowi naruszenie podstawowych zasad ustawy Pzp w tym zasady
równego traktowania wykonawców.
KIO 135/22
W odniesieniu do zarzutów 1-3 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący
wskazał, że przepisy ustawy Pzp przewidują obok omyłek pisarskich i rachunkowych tzw.
inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i, w
konsekwencji, mogą być poprawione pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w
treści oferty – ustawa przewiduje następujące przesłanki ich poprawienia:
• wystąpienie niezamierzonej omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści
oferty z dokumentami zamówienia,
• istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Wskazał, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić inne omyłki w ofercie gdy
spełnione zostaną powyższe przesłanki.
Podał, iż przyjmuje się, iż inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,
niezamierzonych błędów (nie można za inną omyłkę przyjąć świadomego i celowego
działania wykonawcy). Powtórzył, że omyłka odwołującego w formularzu ofertowym była
niezamierzoną, na co wskazuje fakt, iż wskazana przez niego wersja nie może zostać nawet
nabyta od producenta oprogramo
wania lub od jakiegokolwiek dystrybutora, ponieważ
sprzedawana jest wyłącznie wersja najnowsza.
Wykonawca po
zostaje Autoryzowanym Partnerem producenta, który oferuje produkt
NACVIEW w wielu przetargach i wielokrotnie wdrażał ten produkt. Wykonawca nie mógł więc
świadomie zaoferować wersji, która nie jest sprzedawana – wiedząc, iż od producenta może
kupić tylko wersję najnowszą. Wskazanie omyłkowo oznaczenia wersji oprogramowania,
które nie jest najnowszą wersją nastąpiło więc wyłącznie omyłkowo i nie można przypisać
Odwołującemu celowości w działaniu.
Skoro w załączniku nr 1 (innym dokumencie) zawarł oświadczenie, że
oprogramowanie jest sprzedawane w wersji najnowszej, to
– wywodziła odwołujący –
pokazuje to, iż nie działał celowo, oznaczając w formularzu ofertowym nieprawidłową
(nieaktualną) wersję oprogramowania.
Wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż ustawa
nie uzależnia możliwości
dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia
zaw
inienia wykonawcy do powstania niezgodności, a j
edynym warunkiem ograniczającym
możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę jest zakaz wprowadzania w wyniku
poprawy istotnych zmian w treści oferty.
Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt
KIO 913/18, zgodnie z którym „właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz
(w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią
KIO 135/22
siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane” oraz z dnia
27 lipca 2016 r. sygn. KIO 1286/16, zgodnie, z którym „Omyłka w ofercie polegająca na
niez
godności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez niedbalstwo czy
lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub
przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu
sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy w tym zakresie będzie
wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie oferty lub jej odmowa”.
Skonstatował, że zakres rozumienia pojęcia „omyłki” w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest bardzo szeroki.
P
odniósł, ze pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym, jednak
w orzecznictwie KIO oraz w piśmiennictwie wypracowanych zostało szereg definicji –
wskazuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty
decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny
sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie, możliwe jest
poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na
w
ybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek
omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
Powołał się na wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., zgodnie z którym „pojęcie istotności
zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana
każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno
z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian”.
Zdaniem odwołującego poprawienie omyłki w formularzu ofertowym co do
oznaczenia wersji oprogramowania nie prowadzi do zm
iany oświadczenia woli odwołującego
co do oferowanego produktu
, ponieważ producent oprogramowania oferuje do sprzedaży
wyłącznie najnowszą wersję i odwołujący złożył oświadczenie w ramach Załącznika nr 1A, iż
spełnia wymaganie zamawiającego co do aktualności oferowanego oprogramowania z uwagi
na to, że jest ono sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oświadczenie woli
odwołującego od samego początku, tj. już w ramach oferty obejmowało aktualną najnowszą
wersję oprogramowania Nacview (tj. 2.3.13”).
KIO 135/22
Zmiana w samym oznaczeniu wersji oprogramowania wg stanu na dzień
poprzedzający dzień składania ofert, które zawsze jest sprzedawane w wersji najnowszej,
wywodził odwołujący, nie może być w okolicznościach sprawy uznana za istotną zmianę
w treści oferty.
Oświadczył, że ostatecznie wdrażane zawsze jest oprogramowanie w najnowszej
wersji, co wynika z polityki producenta i z o
świadczenia odwołującego.
Stwierdził, że poprawienie oznaczenia wersji w jego formularzu ofertowym przywróci
wyłącznie zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli
odwołującego, co nie będzie miało żadnego wpływu na oferowany przedmiot zamówienia
objęty oświadczeniem woli wobec czego zamawiający miał obowiązek poprawienia tej
omyłki.
Podkreślił, że w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od
wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych, badanie i ocena
ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych
dowodów, uzupełniając, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią składnik oferty.
Wskazał, że w doktrynie prawa dopuszcza się, iż poprawienie omyłek może polegać
także na usunięciu sprzeczności w ofercie; zgodnie z zasadą „co wolno więcej, to tym
bardziej wolno mniej”, skoro możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to
tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty
informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji.
Powołał się na wyrok z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13, zgodnie z którym
„Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu
wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla
Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę
w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem
celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przedmiotowego zamówienia”.
Podniósł, iż przy badaniu oferty odwołującego uwzględniony powinien być załącznik
nr 1A do SWZ
– skoro z oświadczeń wynikających z tego dokumentu wynikało spełnienie
wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania to zamawiający winien uwzględnić
te oświadczenia i po ewentualnych wyjaśnieniach odwołującego związanych z niespójnością
pomiędzy formularzem ofertowym a przedmiotowym załącznikiem, dokonać poprawienia
omyłki nie zaś arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest oświadczenie,
które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, iż z okoliczności
wynika, że oferować mógł wyłącznie aktualne oprogramowanie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt
KIO 1472/15, zgodnie z którym „(…) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując
KIO 135/22
decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić
zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu
zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne
okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z
którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia.
”.
Wskazał, że „inne omyłki” nie mają przymiotu oczywistości, tym samym sposób ich
poprawienia może być bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych, jednak
przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia
z wykonawcą wyjaśnień, czy po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł.
Powołał się na wyrok z dnia 13 czerwca 017 r. sygn. akt KIO 1088/17, zgodnie z
którym „Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla
ustalenia
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu
odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od
niedopuszczalnej ingerencji wykonaw
cy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej
oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter
"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może
służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób
mogą zostać poprawione”
Uznał, że poprawienie innych omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
może, a często nawet musi być poprzedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców,
ponieważ zamawiający w przypadku innych omyłek może nie wiedzieć, jak należy poprawić
ofertę, uzyskując zaś wyjaśnienia, będzie też mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje
istotną zmianę w treści oferty. Uzupełnił, że obowiązek uzyskania wyjaśnień dotyczy także
sytuacji,
gdy treść dokumentów pozostaje niespójna.
W ocenie odwołującego w sytuacji, gdy oznaczenie oprogramowania w formularzu
ofertowym oraz oświadczenia wynikające z Załącznika nr 1A pozostawały niespójne –
zamawiający, mając wątpliwości co do spełnienia jego wymogów, miał obowiązek zwrócenia
się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty skoro z Załącznika 1A wynikało spełnienie
wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania – zamawiający winien wyjaśnić czy
wersja wskazana w form
ularzu została wpisana w wyniku omyłki, tym bardziej, iż
z oświadczenia odwołującego wynika, że oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej
wersji.
KIO 135/22
Uzupełnił, że jakkolwiek fakt omyłkowego oznaczenia wersji oprogramowania wynika
z opisanych powyżej okoliczności, to dzięki wyjaśnieniom odwołującego zamawiający
mógłby wyjaśnić wątpliwości i poprawić omyłkę po uzyskanych dodatkowo wyjaśnieniach
odwołującego co do zaistnienia omyłki i tego, że oferuje najnowszą wersję oprogramowania,
tj. Nacview 2.3.13).
P
odkreślił, że zamawiający prowadził korespondencję z producentem oprogramowania
Nacview i także z tego źródła miał możliwość potwierdzenia informacji o najnowszej wersji
tego oprogramowania w dniu poprzedzającym dzień składania ofert.
Podsumował, że zamawiający miał wszelkie podstawy, aby poprawić omyłkę
w oznaczeniu wersji oprogramowania w ofercie od
wołującego, a także do ewentualnego
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty.
Wskazał, że instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy,
który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację
zamówienia zgodnie z jego warunkami.
Stanął na stanowisku, że złożył ofertę, która gwarantuje realizację zamówienia
zgodnie z jego warunkami, zaoferowa
ł oprogramowanie w najnowszej wersji zgodnie z
wymogami zamawiającego, które posiada wszelkie wymagane przez zamawiającego
funkcjonalności, wobec czego omyłka wyłącznie w oznaczeniu wersji oprogramowania nie
powinna skutkować wyeliminowaniem odwołującego z postępowania, tym bardziej, iż z oferty
odwołującego wynika, iż oferuje najnowszą wersję, a omyłkowo wskazał nieprawidłowe
oznaczenie wersji, której nawet nie można kupić u producenta jako nieaktualnej.
Uzupełnił, że wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp obowiązującej
w dotychczasowym brzmieniu (obecnie art. 223 ust. 2) miało na celu wyeliminowanie
sytuacji, w których stwierdzone w ofertach niedokładności, rozbieżności, niespójności
prowadziły do odrzucenia oferty, ustawodawca, wprowadzając przepis dał prymat
obowiązkowi korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na
dalszy plan przesuwając formalizm postępowania.
W odnie
sieniu do zarzutu 4 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący stwierdził,
że w przypadku jego oferty oraz oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności (nieścisłości)
pomiędzy oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym a oświadczeniem zawartym
w Za
łączniku nr 1A – rozbieżności dotyczyły tych samych dokumentów.
Stwier
dził także, że w przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby oraz
rodzaju zaoferowanych licencji na oprogramowanie, zaś w przypadku odwołującego
oznaczenia wersji oprogramowa
nia, co oznacza, że rozbieżności te dotyczyły szczegółowych
kwestii zwi
ązanych z oferowanym oprogramowaniem.
KIO 135/22
Na powyższej podstawie ocenił, że zamawiający w zbliżonej sytuacji, tj.
występowania rozbieżności pomiędzy tymi samymi dokumentami w ofertach dwóch
wykonawców, wezwał przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości z tym związanej (tj. ze
spełnianiem wymogów zamawiającego), natomiast nie skierował takiego wezwania do
odwołującego, arbitralnie przyjmując, iż rozbieżność powoduje, że oferta odwołującego jest
niezgodna z dokumentacją zamówienia, co stanowi zdaniem naruszenie przez
zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W odniesieniu do z
arzutów 5 i 6 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący
stwierdził, że wskazane przez przystępującego w formularzu ofertowym licencje: „1000
licencji ClearPass NL AC” nie spełniają wymogów zamawiającego, co nie budzi wątpliwości,
ponieważ sam przystępujący potwierdził w swoim piśmie z 29 listopada 2021 r., iż cytowane
sformułowanie zawiera omyłkę.
Stwierdził także, że z wyjaśnień przystępującego wynika, iż zaoferowana liczba
licencji pozostawała zbyt mała lub nie została wskazana prawidłowa licencja, co – według
odwołującego – nie jest jasne z uwagi na sprzeczności w wyjaśnieniach przystępującego,
polegające na tym, że:
1.
z jednej strony wskazuje on, iż „w ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE
Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-
LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie
podłączonych urządzeń (endpoints)”,
2.
z drugiej strony wskazuje, iż w treści formularza ofertowego znajduje się oczywista
omyłka pisarska w sformułowaniu "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000
licencji ClearPass NL AC"
i prawidłowo powinno brzmieć: „2 licencji Cx000V
VM- Based Appilance, 10000
licencji ClearPass NL AC”,
akcentując przy tym, że oznaczenie i nazwa licencji jak w pkt. pierwszym nie zostały
wskazane w formularzu ofertowym (w formularzu ofertowym wskazano na licencje:
„ClearPass NL AC”).
Stanął na stanowisku, że wyceniona licencja JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K
CE ELTU nie została oznaczona w formularzu ofertowym, podkreślając że producent
oferowanego przez przystępującego oprogramowania oferuje wiele różnych licencji
ClearPass NL AC, na potwierdzenie czego
załączył do odwołania dokumentację techniczną
Aruba ClearPass
Uznał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu już z uwagi na fakt, iż nie
zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego przez Apius
oprogramowania, co pozostaje aktualne nawet w prz
ypadku, gdy zamawiający ewentualnie
poprawił formularz ofertowy zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego.
KIO 135/22
Zdaniem odwołującego omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego nie
można uznać za oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
przez „oczywistą omyłkę pisarską” rozumie się taką niedokładność, która nasuwa się
każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, ustaleń lub obliczeń, zatem
oczywiste omyłki mogą dotyczyć wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, a poprawienie
błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty.
Stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego pozostają niejasne, nie jest oczywiste na
czym mogła polegać omyłka skoro z jednej strony przystępujący powołuje się na jedną
konkretni
e oznaczoną licencję, a z drugiej na liczbę ogólnie oznaczonych licencji.
Podniósł, że poprawienie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków
oferty co do oferowanych licencji.
Zdaniem odwołującego wskazana w wyjaśnieniach przystępującego omyłka nie
podlega także poprawieniu jako tzw. „inna omyłka”, ponieważ prowadziłoby to do istotnych
zmian w treści oferty – poprawienie w formularzu ofertowym wskazanej liczby licencji
z jednego tysiąca na dziesięć tysięcy oznacza zbyt istotną zmianę, zmiana powoduje zbyt
duże zwiększenie liczby licencji wskazanych w formularzu ofertowym.
Stanął na stanowisku, że ewentualne poprawienie omyłki jako oczywistej omyłki
pisarskiej lub jako „innej” omyłki pozostaje bezpodstawne i w takiej sytuacji zasadne
pozostaje
ewen
tualne unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie
przystępującego, co oznacza, że oferta przystępującego będzie podlegać odrzuceniu także z
uwagi na to, że licencje: "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass
NL AC"
nie umożliwiają obsługi 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints) –
co jest wymagane przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia.
Zaznaczył, że wobec powyższego oferta przystępującego podlega odrzuceniu także
w razie gdyby w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego zamawiający w ogóle nie podjął
żadnych czynności związanych z poprawieniem omyłki wskazanej przez tego wykonawcę.
W odniesieniu do zarzutu 7 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący podał, że
12 stycznia 2022 r. złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami oraz 14 stycznia 2022 r. o udostępnienie wszelkiej korespondencji pomiędzy
zamawiającym a oferentami, w tym wezwań oraz udzielonych odpowiedzi, w odpowiedzi na
co zamawiający udostępnił odwołującemu 14 stycznia 2022 r. dokumentację postępowania,
pośród której brakowało jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy zamawiający
poinformował przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach tego
wykonawcy.
Jeżeli taka korespondencja była przeprowadzona, lecz nie została udostępniona,
zastrzegł odwołujący, to uzasadnia to naruszenie przepisów.
KIO 135/22
W ocenie odwołującego powyższe stanowi naruszenie przepisów, które ma wpływ na
wynik postępowania, ponieważ utrudnia ono złożenie przez niego odwołania – odwołujący
nie mógł powołać się szczegółowo na okoliczności wynikające z ewentualnej korespondencji
zamawiającego dotyczącej omyłki przystępującego.
W odniesieniu do zarzutu 8 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący wskazał,
że kluczowa dla zamówień publicznych zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe ich traktowanie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze
względu na ich właściwości oraz, że jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Uzupełnił, że prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty oznacza powinność
udostępniania wnioskującemu o to wykonawcy całości dokumentacji postępowania objętej
wnioskiem.
Odwołujący stwierdził, że następujące czynności zamawiającego, zostały dokonane
z naruszeniem ww. zasady:
1.
zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości dokumentacji postępowania;,
2.
zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego
oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii
związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy
zamawiający w zbliżonym stanie faktycznym wezwał do złożenia wyjaśnień
przystępującego,
3.
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nie spełniającą warunków
zamówienia,
4.
zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy
piśmie z dnia 21 stycznia 2022 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnien
ia, odwołania oraz następujących załączników do odwołania: oświadczenia
odwołującego z dnia 14 stycznia 2022 r., oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z dnia 17 stycznia 2022 r.,
odpowiedzi na od
wołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiska
przystępującego – pismo z dnia 31 stycznia 2022 r., złożonego przez odwołującego w toku
rozprawy oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego
553, 60-451
Poznań z dnia 31 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
KIO 135/22
przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani
przystępujący nie kwestionowali.
Wskazać należy, że wszystkie zarzutu odwołania dotyczyły jednego z zadań
częściowych, tj. zadania nr 3 – „dostawa i wdrożenie oprogramowania dla systemu
monitorowania dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie”
Skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty w kolejności jak niżej, nadając im inną niż
w odwołaniu numerację.
Skład orzekający Izby – w odniesieniu do wszystkich zarzutów – ustalił, co następuje.
W załączniku nr 1 do SWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
(VI.I SWZ), w wierszu WS3 zamawiający wymagał, „by dostarczone oprogramowanie było
oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedz
ającym dzień składania ofert”, zaś
w wierszu SKD25 „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000 jednocześnie odłączonych
urządzeń endpoints”
Obowiązkiem wykonawców, na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia
było złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1A do SWZ (IX.I SWZ), w którym
zamawiający ujął, jako jeden z minimalnych parametrów przedmiotu zamówienia –
wymogów, aby dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w
dniu poprzedzającym dzień składania ofert (poz. 3 Załącznika nr 1A do SWZ – „Wykaz
parametrów oferowanych lub sposobu spełniania wymagań zawartych w Opisie przedmiotu
zamówienia”).
Obowiązkiem wykonawców było także złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1.3,
tj. „Formularza ofertowego” (XI.I SWZ), w którym w części II „Informacja o oferowanym
oprogramowaniu
” w wierszu trzecim „Wersja oferowanego przedmiotu zamówienia”
wykonawca miał podać żądaną informację, zaś w wierszu piątym i szóstym odpowiednio
„Rodzaj licencji” oraz „Liczba licencji”
Termin składania ofert upłynął 12 listopada 2021 r.
KIO 135/22
Odwołujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz trzeci, iż oferuje
oprogramowanie w wersji „Nacview 2.0”, zaś w wypełnionym załączniku 1A do SWZ w poz.
3, że spełnia wymaganie zamawiającego oraz, że „oprogramowanie jest sprzedawane
w najnowszej wersji
”.
Przystępujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz piąty (Rodzaj
licencji) i szósty (Liczba licencji) odpowiednio: „Niewygasająca (perpetual)” oraz „2 licencje
Cx000V VM-Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC
”
W poz. 25 załącznika nr 1A do SWZ „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)” w kolumnach 3 i 4 przystępujący wpisał
odpowiednio „Spełnia” oraz „System obsługuje 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń
(endpoints)
”
Pismem z dnia 29 listopada 2021 r. zamawiający, wskazując iż dostrzegł rozbieżność
pomiędzy treścią załącznika nr 1.3 a treścią załącznika nr 1A przystępującego co do liczby
zaoferowanych licencji wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, tj. odpowiedzi na
pytanie: „czy zaoferowana liczba licencji oprogramowania (systemu) wskazana w formularzu
ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000
jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”.
W tym samym dniu przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: „W ofercie została
wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-
LTU umożliwiająca
obs
ługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints). Sformułowanie "2 licencji
Cx000V VM- Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC" zawiera
oczywistą omyłkę
pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 10000
licencji
ClearPass NL AC”.
Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
uzasadniając swoją
czynność w następujący sposób: „Zgodnie z zapisami rozdziału IX. 1 pkt 3 ppkt 1 SWZ dla
zadania nr 3, Wykonawca składający ofertę w postępowaniu na potwierdzenie, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w stosunku do
przedmiotu zamówienia, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych
środków dowodowych tj. wykazu minimalnych parametrów wymaganych przez
Zamawiającego dla oprogramowania lub sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ,
zg
odnie z załącznikiem nr 1A SWZ składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów
w
ymaganych w SWZ. Niniejsze środki dowodowe miały potwierdzić zgodność oferowanego
oprogramowania
z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji
poprawno
ści merytorycznej oferty. (…) Po dokonaniu otwarcia ofert w ww. postępowaniu i
KIO 135/22
weryfika
cji złożonych dokumentów, a mianowicie załącznika nr 1A SWZ tj. przedmiotowego
środka dowodowego, Zamawiający wezwał pismem z dnia 29-11-2021 r., Wykonawcę do
uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 06-12-
2021 r., Wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie dokonał uzupełnienia i wyjaśnienia treści załącznika nr 1A SWZ załączając do treści
pisma odpowiednie dokumenty. W toku badania i oceny oferty Wykonawcy Vol System Sp. z
o.o.,
ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, Zamawiający, zwrócił się również do producenta
oferowanego oprogramowania w celu przesłania specyfikacji technicznej rozwiązania NAC.
W odpowiedzi na przesłaną korespondencję elektroniczną producent przesłał Datasheet,
w którym zebrane zostały najważniejsze funkcjonalności systemu NACVIEW. Ponadto
Zamawiający weryfikując parametry techniczne oferowanego oprogramowania określone
w pr
zedmiotowym środku dowodowym, zwrócił się do producenta oprogramowania
o wskazanie wersji oprogramowania Nacview oraz daty wprowadzenia do produkcyjnego
użytkowania w celu dokonania weryfikacji czy oferowana wersja oprogramowania wskazana
w ofercie NACVIE
W 2.0. spełnia w tym zakresie wymagania Zamawiającego wskazane w
OPZ i przedmiotowych środkach dowodowych tj. Załącznik nr 1A (wymagania Systemu poz.
3). Zamawiający wymagał, by dostarczone (oferowane) oprogramowanie było
oprogramowaniem w wersji aktualnej
w dniu poprzedzającym dzień składania ofert tj. w dniu
11-11-
2021 r. Z treści przesłanej wiadomości e-mail od producenta wynika, iż aktualną
wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12, dostępna na rynku od
około pół roku, co potwierdza wydruk korespondencji elektronicznej z producentem.
Powyższe rozumieć należy, że wersja oprogramowania NACVIEW 2.0 nie spełnia wymagań
Zamawiającego w zakresie ww. wymogu dot. aktualnej w dniu poprzedzającym dzień
składania ofert tj. w dniu 11-11-2021 r., wersji oprogramowania.
Zamawiający dokonał również weryfikacji oferty na stronie internetowej producenta z
kolejnymi wydanymi wersjami oprogramowania NACVIEW. Zgodnie z informacjami
dostępnymi na stronie producenta https://nacview.com/pl/blog wersja 2.1.18 była dostępna
od dnia 08-07-
2019 r., wersja 2.2 była dostępna od dnia 24-03-2020 r., wersja 2.3 była
dostępna od dnia 18-01-2021 r. W związku z powyższym, zaoferowane oprogramowanie w
wersji 2.0 nie było aktualną wersją oprogramowania na dzień poprzedzający składanie ofert.
Oferowana wersja NACVIEW 2.0 była wersja aktualną przed datą 08-07-2019 r., tzn. jeszcze
przed dostępnością na rynku wersji 2.1 .18.
Zamawiający uznał, iż treść ww. oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Oferta niezgodna z
warunkami zamówienia to m.in. taka w której przedmiot oferowanego
świadczenia nie odpowiada temu opisanemu przez Zamawiającego, co do zakresu, ilości,
jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.”
KIO 135/22
Do zawiadomienia zamawiający załączył korespondencję, na którą się powołał
(z 10 i 13 grudnia 2021 r.).
Odrębnym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze, jako najk
orzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
T
ytułem wstępu skład orzekający Izby podkreśla, że zawiadamiając odwołującego
o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności
niez
godność treści oferty odwołującego z treścią SWZ z tego względu, że zaoferowane
oprogra
mowanie „w najnowszej wersji” nie jest, jak wymagał zamawiający,
oprogramowaniem aktualnym w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, ale z tego
względu, że zaoferowane oprogramowanie Naciew 2.0 nie jest oprogramowaniem aktualnym
na dzień poprzedzający dzień składania ofert toteż pominął stanowiska i argumentację
uczestników referujące do tej kwestii.
Zarzut pierwszy
– zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem
wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania jako
„Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert
pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”, a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w
ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż oferuje oprogramowanie aktualne na dzień
poprzedzający dzień składania ofert, ponieważ oferowane oprogramowanie jest
sprzedawane w naj
nowszej wersji, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
oraz
zarzut drugi
– zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem
wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania
w sytuacji, gdy z
amawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień
przystępującego, naruszając w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp w zw. z
art. 223 ust. 1 tej ustawy
potwierdziły się.
Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”.
KIO 135/22
Zgodnie zaś z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający poprawia
w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepow
odujące istotnych zmian w treści oferty”
Opracowane przez zamawiającego i zaprezentowane w SWZ zasady oceny ofert
wykonawców wiążą, na etapie tejże oceny, tak wykonawców, jak i samego autora SWZ,
tj. zamawiającego.
Z postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenie
co do wersji oferowanego oprogramowania oraz, że podstawą weryfikacji miał być
wypełniony przez wykonawców załącznik nr 1A do SWZ – to ten dokument miał służyć
potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez
zamawiającego. Skoro zamawiający przypisał oświadczeniom własnym wykonawców
kluczowe znaczenie, to
– w przypadku wątpliwości co do oświadczeń zawartych w ofercie
(ich sprzeczności) – winien je wyjaśniać przede wszystkim z wykonawcami.
Zamawiający samodzielnie uznał, na podstawie korespondencji z producentem
zaoferowanego prz
ez odwołującego oprogramowania, że wskazana przez odwołującego
wersja oprogramowania Nacview 2.0. nie była aktualna w dniu poprzedzającym dzień
składania ofert, ponieważ – jak wskazał zamawiający w zawiadomieniu z 5 stycznia 2022 r. –
„aktualną wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12”.
W konsekwencji zamawiający uznał także, że odwołujący, aby spełnić wymóg, winien
zaoferować inną niż wskazana w Formularzu ofertowym wersję oprogramowania, tj. winien
wskazać „Nacview v2.3.12”.
Abstrahując od tego, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu ustalenia
zamawiającego co do tego, że aktualną w dniu poprzedzającym dzień składania ofert była
wersja 2.
3.12, wskazując, że była to wersja 2.3.13 i załączając do odwołania na
potwierdzenie tegoż oświadczenie producenta z 17 stycznia 2022 r., skład orzekający Izby
stanął na stanowisku, że uznanie przez zamawiającego z jednej strony, że „prawidłową”
wersją oprogramowania jest inna niż wskazana przez odwołującego w Formularzu
ofertowym oraz z drugiej strony,
że oświadczenie odwołującego z załącznika nr 1A do SWZ
potwierdza spełnienie parametru/wymogu oraz uszczegóławia, że „oprogramowanie jest
sprzedawane w najnowszej wersji
”, winno doprowadzić zamawiającego do wniosku, że treść
oferty odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna. Jak trafnie podnosił odwołujący
„Zamawiający nie powinien arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest
oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje” (str.15 pierwszy
akapit).
Uwzględniając zaś oczywiste dążenie i obowiązek zamawiającego, zgodne
z interesem samego zamawiającego, wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej
KIO 135/22
z wymaganiami SWZ, zamawiający winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie tej
sprzeczności, tym bardziej, że oświadczeniom własnym wykonawcy zamawiający przypisał
kluczowe znaczenie (nie żądając żadnych dokumentów od podmiotów trzecich dotyczących
oferowanej wersji oprogramowania).
Treść odwołania (w tym oświadczenia odwołującego z 14 stycznia 2022 r.) oraz
oświadczenia odwołującego z rozprawy nie pozostawiają wątpliwości, że odwołujący
wyjaśniłby zamawiającemu jaka jest polityka producenta co do sprzedaży kolejnych wersji
oprogr
amowania, że podanie innej wersji oprogramowania było omyłką, tj. zamiast „Nacview
2.0
” winien podać „Nacview 2.3.13”
Zamawiający w takiej sytuacji winien:
• po pierwsze, ustalić, czy w okolicznościach sprawy (polityka producenta),
identyfikacja
zaoferowanego oprogramowania, poprzez opis „oprogramowanie jest
sprzedawane
w najnowszej wersji
” oznacza, że może chodzić wyłącznie o oprogramowanie w
jednej, konkretnej wersji,
• po wtóre, poddać weryfikacji to, czy rzeczywiście aktualną na dzień poprzedzający
dzień składania ofert jest wersja 2.3.13 (czy jednak 2.3.12),
• po trzecie, rozważyć, skoro poprawienie omyłki jest jego ustawowym obowiązkiem,
czy rzeczywiście zachodzi którykolwiek przypadek, o którym mowa w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający w okolicznościach sprawy, tym bardziej, że wezwanie do wyjaśnień
skierował do przystępującego – o czym mowa w dalszej części uzasadnienia – winien
skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień także do odwołującego, czego zaniechał.
Dostrzec należy, że zarówno w przypadku oferty odwołującego, jak i w przypadku
oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności pomiędzy takimi samymi dokumentami,
tj. oświadczeniami zawartymi w Formularzach ofertowych a oświadczeniami zawartymi
w Załączniku nr 1A. W przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby
zaoferowanych licencji, zaś w przypadku odwołującego oznaczenia wersji oprogramowania.
W ocenie składu orzekającego Izby oba przypadki są zbliżone, uzasadniając podjęcie
podobnych działań zamawiającego sprowadzających się do wezwanie wykonawców do
złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonych, konkretnych niezgodności.
Na marginesie
skład orzekający Izby zauważa, że korespondencja e-mail
zamawiającego z producentem, załączona do zawiadomienia z 5 stycznia 2022 r., nie była
k
ompletna (zaczyna się od odpowiedzi z 10 grudnia 2021 r., brak natomiast samego
zapytania) i była prowadzona w kontekście konkretnych funkcjonalności (TEAP oraz MPSK),
co nie przesądza jeszcze o tym, że wersja 2.3.12 była aktualna na dzień poprzedzający
KIO 135/22
dz
ień składania ofert w zakresie innych, wymaganych przez zamawiającego,
funkcjonalności.
Zarzut trzeci
– zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w oznaczeniu
wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu ofertowym jako „Nacview 2.0.”
zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną
omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty, wobec czego zamawiający miał obowiązek jej poprawienia skład orzekający
Izby uznał za przedwczesny wobec tego, że zamawiający nie zwracał się do odwołującego o
wyjaśnienia, które zamawiający mógłby poddać ocenie w szczególności co do
dopuszczalności dokonania poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 223 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp, która – co wymaga podkreślenia – wymaga wyrażenia przez
wykonawcę zgody na jej poprawienie.
Zarzut trzeci
– odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej w dniu
poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy oferta
odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje oprogramowanie
sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja zawsze będzie aktualna
– w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, czym zamawiający naruszył
przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp potwierdził się.
Zarzut ten skład orzekający Izby uznał za zasadny z tego względu, iż uprzednio
uznał, że zamawiający winien w stanie faktycznym sprawy poprzedzić ewentualne
odrzucenie oferty odwołującego wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na
dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty
odwołującego.
Zarzut czwarty
– zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż
pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art.
226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się.
Oferta przystępującego, pomimo złożonych przez przystępującego, na żądania
zamawiającego, wyjaśnień pozostaje wewnętrznie sprzeczna, ponieważ zamawiający nie
dokonał jakiejkolwiek ingerencji w treść tej oferty, tj. nie doprowadził do jej wewnętrznej
spójności i zgodności z treścią SWZ. Oznacza to, że taka oferta nie mogła zostać uznana za
odpowia
dającą wymaganiom SWZ, nie mogła zostać poddana ocenie z zastosowaniem
KIO 135/22
ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego
powodu, że „nie zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego
przez Apius oprogramowania
” (str. 18 trzeci akapit odwołania), skład orzekający Izby
wskazuje, że wymóg identyfikacji licencji w szczególności w części II Formularza ofertowego
nie wynika z postanowień SWZ, ponieważ zamawiający, opisując swoje oczekiwania co do
lice
ncji wskazał, że oczekuje jedynie podania rodzaju licencji i ich liczby. Takie informacje
(licencja wieczysta, system umożliwia na jednoczesną autoryzację 1000 urządzeń) znalazły
się w ofercie przystępującego.
Skład orzekający Izby nie nakazał odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ
zamawiający winien wyjaśnienie przystępującego poddać ocenie co do dopuszczalności
dokonania poprawienia oferty
przystępującego z zastosowaniem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut piąty – bezpodstawnego poprawienia omyłki w ofercie przystępującego
w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki to zarzut ewentualny złożony
przez odwołującego na wypadek „gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki –
odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie”.
Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania
oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy, zamawiający nie poprawiał oferty
przystępującego skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją odwołującego, pozostawił
zarzut bez rozpoznania.
Zarzut szósty – zaniechania udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji
postępowania do wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej
korespondencji zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego
z 29 l
istopada 2021 r.) to zarzut ewentualny złożony przez odwołującego na wypadek, jeżeli
zamawiający prowadził z przystępującym korespondencję, tj. w zakresie poinformowania
przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego.
Skoro
jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania
oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy zamawiający nie prowadził z przystępującym
żadnej korespondencji w ww. zakresie (nie informował o poprawieniu omyłki w konsekwencji
braku ing
erencji w treść oferty przystępującego) skład orzekający Izby pozostawił zarzut,
zgodnie
z dyspozycją odwołującego, bez rozpoznania.
KIO 135/22
Zarzut naruszenia przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i poprzez
prowadze
nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty,
czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp potwierdził się.
Art. 16 ustawy Pzp
brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczyły etapu prowadzenia postępowania
– badania i oceny ofert wykonawców.
W konsekwencji uznania, że poddane rozpoznaniu zarzuty potwierdziły się, skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Skoro bowiem zamawiający
dopuścił się w toku badania i oceny ofert obu wykonawców, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, to takie działania i zaniechania
zamawiającego nie spełniają standardu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w s
posób, o którym mowa w art. 16 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pominął, ze względu na art. 506 ust. 2 ustawy Pzp („Wszystkie
d
okumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski.”) dokumenty złożone przez odwołującego wyłącznie
w języku angielskim (wg opisu z odwołania – załącznik nr 2 „Cennik Nacview” oraz załącznik
nr 8 „Dokumentacja techniczna Aruba ClearPass”, a także, wg opisu z rozprawy – dokument
na potwierdzenie, iż wersja Nacview 2.0 nigdy nie była wdrożona do obrotu, podpisany przez
wiceprezesa zarządu Scan IT sp. z o.o. z Poznania).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 135/22
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
