rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 84/22
KIO 84/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Mi
ejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu,
Hydrogeotechnika sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina
Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Exalo Drilling S.A., Pl. Staszica 9; 64-
920 Piła, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o.,
Mi
ejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu,
Hydrogeotechnika sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina
Kasprzaka 25; 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Exalo Drilling S.A., Pl. Staszica 9; 64-
920 Piła, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800
Zabrze i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika
sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 84/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie
odpadów - umowa ramowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
24 września 2021 r., pod nr 2021/S 186-485130.
Dnia 30 grudnia 2021
roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia 10 stycznia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zani
echań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1) zaniechaniu wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
dokumentów i oświadczeń,
2) odrzuceniu oferty o
dwołującego pomimo okoliczności, iż odwołujący złożył
w p
ostępowaniu ofertę zawierającą jej istotne elementy, umożliwiające realizację
za
mówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie,
co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy istniały przesłanki
do zastosowania przedmiotowej regulacji,
2. art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66
§ 1 k.c., poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej nieważności
ze względu na brak załączenia formularza ofertowego przez odwołującego, pomimo
iż odwołujący złożył ofertę, zawierającą wszystkie istotne elementy oferty, niezbędne
do przeprowadzenia p
ostępowania oraz zrealizowania zamówienia, a treść oferty,
w tym zamiar o
dwołującego co do zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie może
budzić wątpliwości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
o
dwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu,
3) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od z
amawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się
kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz
kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy
prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym;
o
dwołujący zastrzega sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia
kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie,
4) p
rzeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy niewątpliwie ma interes
prawny w unieważnieniu czynności odrzuceniu jego oferty, albowiem w takim przypadku,
miałby możliwość zawarcia z zamawiający umowy ramowej, której postępowanie dotyczy.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) zamawiający wskazał
m.in. na następujące kwestie:
„12.2. Oferta pod rygorem nieważności powinna być sporządzona w postaci elektronicznej
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. Wszystkie dokumenty sporządzone
w języku obcym muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniami na język polski.
12.3. Oferta wraz z załącznikami musi być podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy.
12.5. Wykonawca wypełnia w Module Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami
parametry oferty:
Cena (brutto) Parametry oferty nie stanowią treści oferty.
12.6. Zawartość oferty:
12.6.1. Oferta przygotowana zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącym Załącznik
nr 2 do SWZ,
12.6.2. Formularz cenowy przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3
do
SWZ, Postępowanie pn.: „Zagospodarowanie odpadów - umowa ramowa”, numer
postępowania: ZP/PGNG/21/0268/GE/GE 18
(…)
15.3. Jedynym kryterium oceny
jest cena podana w ofercie. Spośród ofert nieodrzuconych
za najkorzystniejsze zostaną uznane oferty o najniższych cenach. Ponadto zgodnie
z Załącznikiem nr 3 do SWZ:
Formularz cenowy należy sporządzić wg następującego wzorca: (…) Wyliczoną wartość
nale
ży wpisać w Formularzu ofertowym, zostanie ona podana w informacji z otwarcia ofert.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący podniósł, odnosząc się do czynności odrzucenia jego oferty, że działanie to
było przedwczesne. Odwołujący nie podziela w żadnym zakresie wyrażonego w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, z którego wynika, że wezwanie do
wyjaśnienia, czy też uzupełnienia oświadczeń, wymienionych w treści uzasadnienia
z
amawiającego, miałoby charakter negocjacji, czy też zmiany treści złożonej przez
o
dwołującego oferty. Z treści uzasadnienia skarżonej czynności, przyczyną odrzucenia oferty
o
dwołującego było niezłożenie przez niego formularza, a w konsekwencji niezłożenie
oświadczeń wymienionych w pkt od 1 do 8.
W związku z powyższym, abstrahując od dalszej argumentacji tj. co do złożenia
dokumentów, z których przedmiotowe kwestie jasno wynikają, odwołujący wskazał, że nawet
przyjąwszy stanowisko przeciwne, zamawiający winien był wezwać odwołującego na
podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do ich
złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego zamawiający nie uczynił.
Zgodnie bowiem
z treścią powołanych przepisów:
Art. 128 ust. 1
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Mając na względzie treść powyższych przepisów, w ocenie odwołującego, zamawiający
winie
n był wezwać odwołującego do złożenia określonych dokumentów, czego zaniechał,
w to miejsce stosując środek najdalej idący, tj. odrzucenie oferty odwołującego. Wymienione
w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oświadczenia, abstrahując,
od ich złożenia w postępowaniu, co najmniej w sposób dorozumiany, podlegają
uzupełnieniu. W dacie składania ofert bowiem wykonawca złożył w sposób prawidłowy,
w tym z dochowaniem właściwej formy (forma elektroniczna), wszelkie oświadczenia
s
tanowiące essentialia negotii umowy ramowej, jaka ma zostać zawarta z wykonawcami
w związku z toczącym się postępowaniem.
Skoro zatem, jak wyżej, określone oświadczenia i dokumenty podlegają uzupełnieniu,
poprawie i/lub wyjaśnieniu, to przed zastosowaniem przez zamawiającego najdalej idącego
środka jakim jest uniemożliwienie odwołującemu zawarcia umowy ramowej, winien był on
skorzystać z innych instrumentów prawnych, dozwalających odwołującemu na sanowanie
ewentualnych błędów i/lub nieścisłości, czy braków w złożonych dokumentach
i świadczeniach. Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego przez zamawiającego terminu
do wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia określonych oświadczeń i/lub dokumentów
prowadzić mógł do przejścia do analizy zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Za przedmiotowym, w ocenie o
dwołującego, przemawia również okoliczność, iż gdyby
konieczność odrzucenia oferty odwołującego na skutek braku formularza ofertowego, miała
charakter oczywisty,
tj. nie wymagało analizy złożonych przez niego dokumentów
i zawartych w ich treści oświadczeń, to zamawiający obowiązany był do niezwłocznego
poinformowania wykonawcy,
tj. już w dacie otwarcia ofert. Tymczasem w okolicznościach
faktycznych sprawy z
amawiający badał ofertę złożoną przez wykonawcę, przyznając zresztą
wprost w uzasadnieniu ponownej czynności jej odrzucenia, że doszło do jej złożenia,
jednakże w ocenie zamawiającego w sposób niekompletny, ale czynność tę niejako
poprawiał na skutek wniesionych w stosunku do niej zarzutów.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 66 § 1 k.c.
O
dnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na
przyjęcie jej nieważności ze względu na brak załączenia formularza ofertowego przez
o
dwołującego, pomimo iż odwołujący złożył ofertę, zawierającą wszystkie istotne elementy
oferty, niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz zrealizowania zamówienia, a treść
oferty, w tym zamiar o
dwołującego, co do zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie
może budzić wątpliwości, odwołujący wskazał, co następuje.
Jak wskazuje
treść SWZ, na ofertę składają się zasadniczo dwa dokumenty: oferta
przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz
formularz cenowy przygotowany zgodnie z
e wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Z literalnego b
rzmienia pkt 12.6.1. i 12.6.2. SWZ wynika zatem, że o ile formularz cenowy
winien być przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, o tyle
oferta (a w zasadzie jej pierwsza część - powinna być przygotowana zgodnie z formularzem
ofertowy
m stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, co nie pozostaje tożsame z koniecznością
sporządzenia oferty na formularzu ofertowym. Wystarczy, iż spełnione pozostają wymogi
określone w tymże formularzu.
Z
godnie z postanowieniami art. 66 § 1 k.c. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu - zamówienia sektorowe (2021/S 186-485130)
przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów (II.1.1.), a zamówienie
k
walifikowane jest jako usługi (II.1.3.). Poprzez zatem odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Na gruncie przepisów prawa cywilnego umowy wykonawcze wraz z umową ramową,
będące załącznikami do SWZ kwalifikować należałoby (uwzględniając dodatkową specyfikę,
wynikającą z art. 434 ustawy Pzp i nast.) jako umowy o świadczenie usług w rozumieniu art.
750 k.c. w zw. z art. 734 k.c.
Jak zgodnie wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego do
elem
entów istotnych umowy zlecenia (a także umowy o świadczenie usług) należy wyłącznie
określenie czynności, którą przyjmujący ma wykonać (tak m.in. J. Gudowski w: Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom V. Z
obowiązania. Część szczegółowa wyd. II, WKP 2017).
W tym mi
ejscu należy przytoczyć fragment treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ:
„Formularz cenowy należy sporządzić wg następującego wzorca:
W pozycji
A należy podać maksymalny, przewidywany koszt załadunku, oczekiwania na
załadunek, ważenia odpadów, transportu, odbioru oraz przetwarzania (tj. odzysku i/lub
unieszkodliwiania) odebranych od z
amawiającego odpadów wydobywczych (w tej kwocie
należy ująć gotowość, mobilizację sprzętu i ludzi, personel, urządzenia itp.) za 1 Mg opadów.
W pozycji B należy podać maksymalny, przewidywany koszt transportu płuczki, beczki
umożliwiającej samozaładunek i samorozładunek o pojemności minimum 15 m
3
.
W pozycji C należy podać maksymalny, przewidywany koszt godziny pracy koparki
zaangażowanej do rozgarniania urobku w zbiorniku z odpadami w trakcie dużych postępów
wiercenia. Zakłada się użycie koparki będącej na lokalizacji, przewidzianej do załadunku
urobku.
UWAGA:
W ko
szcie zagospodarowania odpadów tj. urobku, płuczki, płynu zwrotnego z zabiegów
intensyfikacji oraz innych odpadów wydobywczych powstałych w trakcie prac
a wymienionych wśród kodów w Wymaganiach Technicznych należy ująć wszelkie
niezbędne pozwolenia, oraz decyzje”.
Podpisując się pod formularzem cenowym, w istocie odwołujący potwierdził szczegółowy
zakres usług (przedmiotowy i ilościowy), mających być zakresem umownym do wykonania
(essentialia negoti umowy).
Wypełniony przez odwołującego formularz cenowy, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 3 do SWZ zawiera określenie czynności, które ma on wykonać
(z uwzględnieniem specyfiki ilościowej wynikającej z ramowego charakteru zamówienia).
Skoro zatem oświadczenie woli odwołującego określa istotne postanowienia tej umowy, to
oferta została złożona w sposób skuteczny. Ewentualne wątpliwości, co do kompletności
oferty w rozumieniu postanowień SWZ nie powinny zatem prowadzić do odrzucenia oferty
o
dwołującego, ale co najwyżej do żądania uzupełnienia dokumentów o informacje
oczekiwane przez z
amawiającego. Co istotne w kontekście przedmiotowej sprawy - zgodnie
z pkt 15.3 SWZ: Jedynym kryterium oceny jest cena podana w ofercie. Spośród ofert
nieodrzuconych,
za najkorzystniejsze zostaną uznane oferty o najniższych cenach.
Jak wskazano we wzorze formularza cenowego -
Wyliczoną wartość należy wpisać
w Formularzu ofertowym, zostanie ona podana w informacji z otwarcia ofert. Jest to
wymagane z przyczyn formalnych i służy do spełnienia wymagań określonych w ustawie -
Pr
awo Zamówień Publicznych. Wysokość oferty ramowej stanowi jedynie podstawę do
ustalenia pozycji w rankingu ofert w
ykonawców, z którymi zamawiający zawrze Umowę
ramową.
Odwołujący w swojej ofercie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości podał cenę w taki
s
posób, który umożliwia jej porównanie z innymi ofertami. Oferta zatem nie posiada braków
niekonwalidowalnych, które uniemożliwiałyby jej przyjęcie do merytorycznej oceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że odrzuca się ofertę, która jest
niezgodna z przepisami ustawy p.z.p. - nie odni
ósł jednak tej części swojego uzasadnienia
do konkretnych przepisów ustawy. Brak wymienionych przez zamawiającego
w przedmiotowym uzasadnieniu oświadczeń nie może być identyfikowany z podstawą do
odrzucen
ia oferty ujętą w art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Taka interpretacja przepisu
w istocie stanowiłaby jego wykładnię rozszerzającą, a ta nie jest dozwolona w przypadku
przepisów prawa o charakterze sankcyjnym albo quasi-sankcyjnym. Zamawiający nie
wykaza
ł również na czym polegać miałaby nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów prawa. Wprawdzie wskazał on, że oferta wykonawcy nie zawiera oświadczenia
woli zawarcia umowy w rozumieniu art. 66 k.c., jednak po pierwsze -
jak wskazano powyżej
oświadczenie zawarte w formularzu cenowym stanowiło akceptację zakresu przedmiotowego
proponowanej umowy o świadczenie usług, a więc potwierdzało wolę zawarcia umowy
(podobnie, jak samo złożenie oferty wraz z załącznikami w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie), pod drugie zaś na podstawie art. 65 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp,
oświadczenie woli odwołującego, ujęte w formularzu cenowym należało
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tym samym brak jest podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Zamawiający powołuje się również na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
w zakresie odrzucenia oferty (niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia). Oferta
jednak spełnia wszystkie warunki zamówienia, tj. w szczególności w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia etc.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący odniósł się do rzekomych braków w zakresie
poszczególnych oświadczeń:
2. Cena oferty uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Takie oświadczenie wynika z opisów zakresów przedmiotowych, umieszczonych
w formularzu cenowym.
6. Akceptujemy termin
obowiązywania Umowy ramowej 24 miesiące od dnia zawarcia.
Odwołujący w oczywisty sposób zaakceptował taki termin, jako wynikający wprost z pkt
5.1. SWZ, z chwilą złożenia oferty. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
7.
Zobowiązujemy się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty złożył takie zobowiązanie, co wynika wprost z pkt
2.2., 2.8. SWZ oraz załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowienia
art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
8.
Akceptujemy warunki płatności przedstawione przez zamawiającego w Projekcie
umowy wykonawczej.
Odwołujący w oczywisty sposób zaakceptował z chwilą złożenia oferty warunki płatności,
co wynika wprost z załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowien
ia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
9.
Oświadczamy, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzielimy gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty w oczywisty sposób złożył takie oświadczenie, jako
wynikające wprost z załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
10.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz
zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty.
Odwołujący złożył takie oświadczenie, jako wynikające wprost z treści SWZ ze wszystkimi
załącznikami, z chwilą złożenia oferty. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
12. Oświadczamy, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będziemy w pełni odpowiedzialni za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były nasze działania lub uchybienia.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty w oczywisty sposób przyjął takie reguły
odpowiedzialności, jako wynikające z treści SWZ, a także uregulowane wprost w ramach
zasad ogólnej odpowiedzialności cywilnoprawnej w kodeksie cywilnym. Oświadczenie takie
stanowi powielenie ogólnych reguł kodeksowych. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają
zastosowanie.
Odwołujący wskazał, iż nie podziela w ogóle stanowiska zamawiającego w zakresie
niemożności uznania złożenia przedmiotowych oświadczeń w sposób dorozumiany,
tj. poprzez sam fakt złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący zauważa i podkreśla, na co
zresztą uwagę zwraca sam zamawiający w skorygowanym czynnością z dnia 30.12.2021 r.
ponownej czynności odrzucenia oferty odwołującego, że do ofertowania w ramach ustawy
Pzp,
odpowiednie zastosowanie mają również przepisy k.c. Z przepisów tych zaś jasno
wynika, że w przypadku odpowiedzi na skierowane zapytanie ofertowe (ofertę - za taką zaś
odpowiednio uznać należy ogłoszenie o postępowaniu), składając ofertę bez zastrzeżeń
w odniesieniu do treści takiego zapytania, przyjmuje się, że oferent akceptuje je i składa
ofertę na warunkach określonych w zapytaniu (tj. odpowiednio w SWZ). Nie można bowiem
z braku złożenia właściwych oświadczeń, które stanowią wyłącznie powielenie treści SWZ
i określonych tam warunków, których akceptacja w przypadku złożenia oferty niezawierającej
zastrzeżeń, ma charakter oczywisty (odpowiednio stosować należy przepisy o kontrofercie,
tj. art. 68 k.c.), wywodzić zaprzeczenia ich treści przez odwołującego, a w konsekwencji
niemożność uznania zgodności złożonej przez niego oferty z przepisami prawa i warunkami
p
ostępowania określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie oświadczenia, do których w uzasadnieniu skarżonej
czyn
ności odrzucenia oferty odwołującego, referuje zamawiający, nie wynikają wprost
z ustawy Pzp
, nie stanowią elementu obligatoryjnego oferty wedle tych przepisów, a ich
zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego nie może automatycznie wyłączać
dorozumian
ej formy ich złożenia czy też złożenia ich w inny sposób w treści innych
dokumentów składających się łącznie na ofertę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie
umowy ramowej.
O
dnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie
w jakim odno
si się ona do wymaganej formy złożenia oferty, pozostaje to dla odwołującego
całkowicie niezrozumiałe, nie może bowiem budzić wątpliwości okoliczność, że odwołujący
składając ofertę, wszelkie złożone dokumenty złożył w wymaganej formie, tj. formie
elektroni
cznej, podpisane z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. w sposób
opisany w treści ustawy Pzp, SWZ, a także uzasadnienia skarżonej czynności
z
amawiającego. Całość argumentacji zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności
odrzucenia ofert
y sprowadza się zaś do braku podpisu pod formularzem elektronicznym,
który w ocenie odwołującego nie musiał koniecznie zostać złożony, a istotnym było jedynie,
aby doszło do złożenia oferty w postępowaniu, która to oferta została złożona w terminie
i w sposób oraz w formie właściwej.
Odwołujący nie podzielił również stanowiska zamawiającego co do tego, że złożenie
wprost i wyłącznie poprzez wypełnienie formularza ofertowego właściwych oświadczeń
zawartych przez z
amawiającego w treści wzory formularza ofertowego, stanowią essentialia
negotii
stosunku prawnego, którego dotyczy postępowanie. Pojęcie essentialia negotii
dotyczy bowiem wyłącznie istotnych elementów stosunku prawnego, które w odniesieniu do
każdego rodzaju umowy nazwanej zostały określone w sposób odrębny w ustawie k.c.,
i które nie mogą być wykładane w sposób rozszerzający, tj. modyfikowane dowolnie przez
strony. To nie strony umowy bowiem decydują o istotnym charakterze danego rodzaju
umowy, a decydu
ją o nim właściwe danemu stosunkowi pranemu przepisy prawa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
. Przepis ten umożliwia uzupełnienie dokumentów, jednak nie stanowi on
podstawy do uzupełnienia treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie złożył
istotnych oświadczeń kształtujących treść oferty wykonawcy, które to oświadczenia nie mogą
być zmienione, uzupełnione, poprawione, po terminie składania ofert. Odwołujący
w odwołaniu powołuje się na treść art. 128 ust. 1 Pzp dotyczącą uzupełnienia innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ta część przepisu nie odnosi się
do dokumentów i oświadczeń stanowiących treść oferty. Przepis ten, a zatem również
określenie „inne dokumenty” dotyczą podmiotowych oraz przedmiotowych środków
dowodowych. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może
żądać od wykonawców różnych dokumentów — wymienionych w ustawie, bądź
w rozporządzeniach, jak również dokumentów niewymienionych z nazwy, w tym np. szeregu
przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełnienia wymagań
w przedmiocie ofertowanych dostaw, usług, bądź robót budowlanych — określonych przez
z
amawiającego. Dokumenty te ze swojej natury nie mogą być wymienione enumeratywnie
przez ustawodawcę, ponieważ w zależności od przedmiotu danego zamówienia, zasadne
będzie złożenie innych dokumentów (o różnych nazwach, charakterze). Stąd też
ustawo
dawca zdecydował się na określenie tych dokumentów stwierdzeniem „inne
dokumenty”.
Powyższą argumentację potwierdza również treść delegacji ustawowej do wydania
rozporządzenia, która została zwarta w art. 128 ust. 6 ustawy Pzp, na podstawie której
zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Już
w samej delegacji, j
ak również tytule rozporządzenia znajdziemy określenie „inne
dokumenty”. Żaden dokument określony w treści rozporządzenia nie odnosi się do
dokumentów stanowiących treść oferty wykonawcy. Są to wyłącznie dokumenty składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, jak
również dokumenty przedmiotowe składane na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych przez zamawiającego, a dotyczące wymagań oferowanych dostaw, usług oraz
robót budowlanych.
Tym samym, brak jest jakichkolwiek w
ątpliwości co do tego, że zamawiający nie mógł
posłużyć się art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w celu uzupełnienia oświadczeń wymaganych
w formularzu ofertowym.
Zamawiający wskazał, że nie może wezwać do wyjaśnień treści oferty na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ w tej sprawie nie zachodzą wątpliwości dotyczące treści
oferty, które wymagają wyjaśnienia - istnieją za to braki w ofercie. Procedura określona w art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
nie służy do uzupełniania treści oferty.
O
fertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można składać do upływu
terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert nie można zmienić, ani wycofać
oferty. Od tego momentu w
ykonawca jest związany treścią oferty. Oferta złożona po
terminie, podlega zwrotowi.
Posłużenie się przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
uzupełnienia oferty, prowadziłoby do zmiany oferty w istotnym zakresie po terminie składania
ofert, co stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp, jak również naruszałoby zasadę
uczciwej konkuren
cji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej złożenia oferty oraz poinformowania przez
z
amawiającego w informacji z otwarcia ofert o złożeniu oferty zamawiający wskazał,
że wykonawca nie złożył wymaganych w formularzu ofertowym oświadczeń kształtujących
treść oferty. Zamawiający nie wywodził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że odwołujący nie
złożył oferty w postępowaniu. W przypadku takiego twierdzenia zamawiający musiałby
uznać, że do upływu terminu składania ofert zamawiający nie otrzymał oferty. Ponadto brak
jest możliwości odrzucenia oferty z postępowania, która nie została złożona. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia wskazał na brak złożenia oświadczeń w tym oświadczenia
o treści: W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niniejszym składamy ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w celu zawarcia
Umowy ramowej pn.: „Zagospodarowanie odpadów - umowa ramowa”, numer postępowania:
ZP/PGNG/21/0268/GE/GE. Nie jest to jednak równoznaczne z uznaniem braku złożenia
oferty w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 S 1 k.c.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie objął treścią swojego odwołania wszystkich
podstaw odrzucenia swojej ofer
ty. W związku z tym nawet uznanie przez Izbę zarzutów
odwołania za zasadne nie może doprowadzić do uwzględnienia odwołania w zakresie
przedmiotowego zarzutu. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykona
wców. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp,
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego.
O
dwołujący w odwołaniu wskazał bardzo ogólny zarzut wraz z przywołaniem podstawy
prawnej odrzucenia oferty. Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty z uwagi na wystąpienie nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów. Brak jest przy tym doprecyzowania, że odwołujący zarzuca
naruszenie również w zakresie pozostałych podstaw odrzucenia oferty, w tym niezgodności
oferty z SWZ oraz niezgodności oferty z przepisami Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach - samo
wskazanie podstawy prawnej nie wystarczy do prawidłowego sformułowania zarzutu.
Wykonawca wnosząc odwołanie musi wskazać konkretny zakres sformułowanego zarzutu.
Z uwagi na tak ogólne sprecyzowanie zarzutu, właściwej treści zarzutu należy dopatrywać
się w samym uzasadnieniu odwołania.
W części zarzutu dotyczącego uznania nieważności części oferty odwołującego wskazać
należy, że odwołujący nie zakwestionował uznania przez zamawiającego nieważności oferty,
niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp, jak również niezgodności z SWZ w zakresie
oświadczenia o treści: Oświadczamy, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (Załącznik
nr 3 do SWZ) oraz projekt Umowy wykonawczej (Załącznik nr 4 do SWZ) został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia Umowy
ramowej na warunkach, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
W chwili orzekania przez Izbę zarzutu odwołania upłynął termin na wniesienie odwołania.
Ponadto
odwołujący po upływie tego terminu nie może rozszerzać zakresu wniesionego
odwołania. Tym samym w zakresie tej części informacji o odrzuceniu oferty, czynność
z
amawiającego stała się ostateczna.
W związku z powyższym nawet w przypadku potencjalnego uznania pozostałej części
zarzutu za zasadne -
brak jest możliwości uwzględnienia odwołania. Z uwagi na fakt,
że odwołujący nie zaskarżył całości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, oferta ta została ostatecznie odrzucona, a więc potencjalne naruszenie przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp w pozostałym zakresie nie może, ani nie będzie miało
wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu, zamawiający wskazał, co następuje.
1. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp.
O
dnosząc się do argumentów odwołującego dotyczących przygotowania oferty zgodnie
z formularzem ofertowym, nie zaś sporządzenia oferty na formularzu ofertowym,
z
amawiający wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt braku
złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń określonych w formularzu
ofertowym. Zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na fakt niezłożenia oświadczeń na
przygotowanym przez z
amawiającego wzorcu, tylko z uwagi na brak tych oświadczeń
w ofercie. W związku z tym argumentacja odwołującego w tym zakresie nie znajduje
odniesienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się do treści instrukcji wypełniania
formularza cenowego
zamawiający wskazał, że w treści formularzy cenowych zamawiający
istotnie przygotował wytyczne wypełnienia formularzy w celu jednoznacznego
poinstruowania w
ykonawców, w jaki sposób powinni dokonać obliczenia ceny oferty. Jednak
postanowienia te nie są tożsame z oświadczeniami, których wymagał zamawiający
w formularzu ofertowy, a co za tym idzie brak było możliwości uznania, że przez podpisanie
formularzy cenowych w
ykonawca złożył ofertę o treści jakiej wymagał zamawiający
w formularzu ofertowym. Z treści instrukcji wypełniania formularzy cenowych wynika, w jaki
sposób należy obliczyć cenę oferty, jednak nie wynika z niej zobowiązanie wykonawcy do
realizacji zamówienia w określony sposób. Wskazuje już na to sam tytuł tej części formularza
-
„Instrukcja wypełniania formularza cenowego (...)”.
Odnosząc się do wywodu odwołującego dotyczącego twierdzenia, że odwołujący złożył
wymagane oświadczenia przez sam fakt złożenia oferty oraz zastosowania w tym zakresie
art. 65
§ 1 k.c. wskazać należy, że przepis ten dotyczy wykładni oświadczeń woli.
W przedmiotowej sprawie tych oświadczeń w ofercie odwołującego zabrakło. Odwołujący
próbuje wywodzić, że przez samo złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
złożył ofertę o treści wymaganej przez zamawiającego. Taka wykładania zmierzałaby do
zakwestionowania możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Bowiem
skoro dojdziemy d
o wniosku, że wykonawca składając ofertę z pewnością składa ją zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, przepis ten traci na znaczeniu. Ponadto przy takim toku
rozumowania nielogiczne wydaje się składanie większości dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Abstrahując od powyższego zamawiający przywołuje treść art. 63 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności,
w formie elektronicznej. Z przepisu tego jednoznacznie wynika,
że oferta musi zostać
złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Wywód odwołującego zmierza do
przyjęcia oświadczenia złożonego w sposób dorozumiały - przez sam fakt złożenia oferty.
Pozostaje to w sprzeczności z wymogiem art. 63 ustawy Pzp, dotyczącym formy dokonania
czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przepis ten uniemożliwia przyjęcie przez zamawiającego oświadczeń, które nie
wynikają z treści złożonej oferty (vide: wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 537/14,
KIO 599/14
„(...) niepodpisanie treści oświadczenia woli w sytuacji, powoduje - stosownie do
art. 73
§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy PZP - bezwzględną nieważność
czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. (...). Warunki przyszłej umowy, określają
bowiem postanowienia SIWZ i
jej załączników, w tym wzoru umowy, których akceptacja jest
warunkiem skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenia
prawidłowości przyszłych relacji między stronami umowy. Akceptacji tej nie można
domniemywać i wyprowadzać jej z faktu złożenia oferty z intencją uzyskania i realizacji
zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego, tj. w drodze wykładni
oświadczenia woli, bowiem oświadczenie to - jako nieważne z uwagi na niezachowanie
formy takiej wykładni nie podlega”. Podobnie Izba w wyroku z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt
KIO 748/15
„Nie można podzielić poglądu odwołującego, że woli wykonawcy co do złożenia
oświadczeń zawartych w formularzu oferty należy dorozumiewać z faktu złożenia
pozostałych oświadczeń i dokumentów wraz z ofertą, które stanowią integralną, jedną
całość. Oświadczenia woli, dla którego wymagane jest zachowanie formy pisemnej pod
rygorem nieważności, nie można w tym przypadku dorozumiewać. Dla zachowania formy
pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach,
oświadczeniach, załączonych do oferty”).
2. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp.
Z treści uzasadnienia tego zarzutu wynika, że odwołujący de facto zarzuca
z
amawiającemu brak wykazania podstaw do uznania, że oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Z takim twierdzeniem nie można się zgodzić. Zamawiający bardzo
szczegółowo uzasadnił w informacji o odrzuceniu oferty w czym upatruje się nieważności
oferty na podstawie odrębnych przepisów. Uzasadnił to w pkt l. uzasadnienia (str. 3-6
pisma). Zama
wiający stoi na stanowisku, że precyzyjnie i wyczerpująco uzasadnił podstawę
dokonanej czynności. W związku z tym zarzut odwołującego jest niezasadny.
Na marginesie z
amawiający wskazał, że na gruncie ustawy Pzp nie można posługiwać się
art. 65 k.c. w sposób prowadzący do zmiany treści oferty złożonej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Z argumentacji odwołującego wynika, że w wyniku
dokonanej wykładni w oparciu o zasadny współżycia społecznego oraz ustalonych
zwyczajów zamawiający powinien uzupełnić brakujące w ofercie oświadczenia. Z takim
twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
za
mawiający może odczytywać z oferty wyłącznie tą treść, która bezpośrednio wynika
z oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym. Dodawanie do oferty treści, która nie wynika z oferty, stanowiłoby
naruszenie za
sady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie to
doprowadziłoby do zmiany treści oferty wykonawcy jednostronną czynnością zamawiającego
po upływie terminu składania ofert. Taki mechanizm działania w sposób rażący wykracza
poza dozwo
lone przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego.
3. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
Z
amawiający wskazał, że odwołujący opiera swój zarzut na tym, że wykazał brak podstaw
wykluczenia, jak również potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty nie nastąpiło w związku z uznaniem,
że wykonawca nie spełnił warunków udziału, czy podlega wykluczeniu z postępowania.
Wynika to jednoznacznie z uzasadnienia dokonania czynności, jak również z zastosowanej
podstawy prawnej. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
, nie zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy Pzp, tj. z uwagi na
niezłożenie przez odwołującego wymaganych w SWZ oświadczeń stanowiących istotną treść
oferty.
Odwołujący w swojej argumentacji opiera się na przepisach ogólnych kodeksu cywilnego
dotyczących składania oferty (art. 66 i następne k.c.). Powołuje się przy tym na treść art. 8
ustawy Pzp
, który odwołuje się do stosowania przepisów kodeksu cywilnego w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienia publicznego. Sugeruje ponadto odpowiednie stosowanie przepisu
art. 68 k.c., zgodnie z którym Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub
uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę.
W ocenie z
amawiającego przedstawiona argumentacja jest błędna, a przepisy te nie
mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
rzeczywiście do czynności podejmowanych
w postępowaniu stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Jednak stosuje się je wyłącznie
w przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Tak jest w przedmiotowej
sprawie. Przepisy, które przywołuje odwołujący, to normy ogólne zawarte w kodeksie
cywilnym. Mają one zastosowanie w przypadku, gdy inne przepisy, bądź same strony nie
ustalą inaczej. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego na podstawie ustawy Pzp. Ustawa ta w sposób całościowy
określa procedurę udzielenia zamówienia publicznego, w tym m.in. zasady jakimi należy
kierować się przy prowadzeniu postępowania, zasad ogłaszania postępowań, składania
ofert, wyboru wykonawców, uzupełniania dokumentów. Oznacza to, że zamawiający ocenia
złożone oferty w postępowaniu przez pryzmat przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na to,
że ustawa Pzp precyzuje sposób działania w przypadku złożenia oferty niepełnej,
n
iezwierającej istotnej treści oferty, jak również zawiera zakaz zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert - przepisy kodeksu cywilnego przywoływane przez
odwołującego nie będą mogły być zastosowane. Przepisy kodeksu cywilnego stosuje się
wyłącznie w przypadku gdy ustawa Pzp nie stanowi inaczej. W przedmiotowej sprawie
ustawa wprost wskazuje, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty w przypadku
złożenia oferty niezgodnej z SWZ. W przedmiotowej sprawie zamawiający w pkt 12.6.1.
SWZ określił, że oferta powinna być przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią
formularza ofertowego, tj. nie z
łożył oświadczeń wymaganych w przygotowanym wzorze.
Pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procedurą ściśle
sformalizowaną. Zamawiający może dokonać oceny wyłącznie oświadczeń i dokumentów,
które zostały załączone do złożonej oferty. Ponadto dokumenty i oświadczenia muszą zostać
złożone w prawem przewidzianej formie. W przypadku oświadczeń i dokumentów
stanowiących treść oferty wykonawcy, co do zasady brak jest możliwości ich zmiany. Jedyną
przewidzianą w ustawie Pzp procedurą naprawy pewnych błędów znajdujących się
w ofertach jest procedura opisana w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp
. Zgodnie z nią zamawiający
może poprawić oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe, bądź inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Procedura ta jest dopuszcz
alna wyłącznie w przypadku oczywistości zaistniałej omyłki
(w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich), bądź w sytuacji niespowodowania
istotnych zmian w treści oferty (inne omyłki). Z uwagi na fakt, że treść oferty, co do zasady
nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert - przesłanki zastosowania przepisu
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp
należy interpretować ściśle. Bezsporne w przedmiotowej sprawie
jest to, że brak załączenia formularza ofertowego nie może być traktowany jako omyłka
rachunkowa, bądź pisarska. W zakresie zaś innej omyłki, zamawiający stoi na stanowisku,
że poprawienie oferty w tym zakresie byłoby niemożliwe, jak również prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z szerokim poglądem doktryny, jak również
orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, w przypadku poprawy innej omyłki, zamawiający
musi mieć podstawy do dokonania takiej poprawy. Oznacza to, że zamawiający może
poprawić omyłkę wyłącznie w sytuacji, gdy z innych dokumentów stanowiących treść oferty
wynika prawidłowa treść oferty. W przedmiotowej sprawie brak jest w innych dokumentach
brakujących oświadczeń. Tym samym poprawienie omyłki w przedmiotowym stanie
faktycznym prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Abstrahując od powyższego, zamawiający stoi na stanowisku, że w przedmiotowej
sprawie fizycznie, jak również prawnie poprawa tej oferty jest niemożliwa. Zamawiający nie
może przecież złożyć za wykonawcę wymaganych oświadczeń.
O
świadczenia, których odwołujący nie złożył w postępowaniu są oświadczeniami
kształtującymi istotną treść oferty wykonawcy. W dużym skrócie - istotną treścią oferty jest
treść, która przesądza o zgodności, bądź niezgodności oferty z wymaganiami
z
amawiającego. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że brakujące oświadczenia
stanowią podstawę do nawiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym,
a w
ykonawcą. Kształtują bowiem zobowiązania stron wynikające z przyszłej umowy, w tym
prawa i obowiązku stron, zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawczego,
zasad realizacji zamówienia wykonawczego. Tym samym przesądzają o zgodności, bądź
niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby na etapie
składania ofert wykonawcy złożyli oświadczenia w przedmiocie zasad realizacji przyszłej
umowy. Wymóg ten nie był dotychczas kwestionowany przez odwołującego. Oświadczenia
te stanowią podstawę dla zamawiającego do stwierdzenia na etapie oceny oferty, czy
w
ykonawcy zamierzają realizować zamówienie zgodnie z dokumentami zamawiającego, jak
również stanowią podstawę zobowiązania wykonawcy na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta stanowi również załącznik do umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący, który nie złożył wymaganych oświadczeń nie jest
w żaden sposób nimi związany. Oznacza to, że odwołujący, na tym etapie postępowania
zobowiązał się jedynie do wykonania usług określonych w formularzu cenowym za cenę
wskazaną w tym formularzu. W zakresie pozostałym tj. m.in. sposobu realizacji, zasad
odpo
wiedzialności, praw i obowiązków - pozostaje niezwiązany, ponieważ nie złożył
wymaganych oświadczeń. Ocena oferty następuje po otwarciu ofert oraz przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. W związku z tym zamawiający ocenia oferty w stanie faktycznym,
który zaistniał na tym etapie postępowania. W chwili obecnej zamawiający nie jest
w posiadaniu oświadczeń odwołującego, które zobowiązałyby go do realizacji zamówienia
zgodnie z SWZ oraz załącznikami, w tym projektu umowy ramowej, czy umowy
wykonawczej. Brak jest również prawnie przewidzianej procedury, która umożliwiłaby
uzupełnienie tej treści.
Powyższe stanowisko zamawiającego podzieliła również Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 27 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2351/16
„(...) wykonawca wybrany nie
składając formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez SIWZ
oświadczeń towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury formalnej
jak i merytorycznej
. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są niezbędne dla
poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i obowiązek
uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego
i temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o akceptacji SIWZ,
o deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też
o uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami
niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale
pod
wykonawców wraz z podaniem ich finn. Tych oświadczeń to jest zarówno formalnych jak
i merytorycznych wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie składania oferty.
W związku z tym, że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje treść oferty jako
sprzeczną z treścią SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne.
Z
amawiający w informacji o czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, m.in. na
następujące okoliczności faktyczne: „Zamawiający w pkt 12.6. SWZ wskazał dokumenty,
które składają się na ofertę w prowadzonym postępowaniu. W pkt 12.6.1. SWZ określił,
że oferta powinna być przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ. W „formularzu ofertowym” Zamawiający zawarł oświadczenia
i zobowiązania Wykonawcy, o których mowa poniżej, których złożenia wymagał wraz
z ofertą, w tym takie, które stanowiły istotną treść oferty oraz nie były zawarte w innych
składanych dokumentach,
Do oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FCC
Polska sp. z o.
o, (2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., (3)
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
– nie został załączony „formularz
ofertowy”, a co za tym idzie – Wykonawca, wraz z ofertą, nie złożył szeregu oświadczeń
i zobowiązań, m.in.:
1.
Niniejszym oświadczamy, że przedmiot zamówienia określony w treści SWZ został
przez nas zaakceptowany i zo
bowiązujemy się do jego realizacji na warunkach określonych
przez Zamawiającego.
2.
Akceptujemy termin obowiązywania Umowy ramowej 24 miesiące od dnia zawarcia.
3.
Zobowiązujemy się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej.
4.
Akceptujemy warunki płatności przedstawione przez Zamawiającego w Projekcie
umowy wykonawczej.
5.
Oświadczamy, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzielimy gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej.
6.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz
zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty.
7.
Oświadczamy, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będziemy w pełni odpowiedzialni za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były nasze działania lub uchybienia.
8.
Oświadczamy, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (Załącznik nr 3 do SWZ)
oraz p
rojekt Umowy wykonawczej (Załącznik nr 4 do SWZ) został przez nas zaakceptowany
i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia Umowy ramowej na
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”
Zdaniem Izby, j
ak słusznie wskazał zamawiający przygotował on formularz ofertowy,
w
którym zawarł oświadczenia i zobowiązania wynikające z SWZ oraz załączników do SWZ.
Wykonawca nie musiał uzupełniać w tym zakresie samodzielnie pól formularza.
Zamawiający utworzył formularz ofertowy w celu ułatwienia wykonawcom złożenia oferty
oraz jednoz
nacznego wskazania wymagań dotyczących treści oferty. Przygotowanie przez
z
amawiającego formularza zawierającego wymagane oświadczenia nie pozbawia tych
oświadczeń przymiotu istotności. Niecelowe byłoby wymaganie od wykonawców powielania
w ofercie wymagań określonych w SWZ, OPZ, czy projekcie umowy. W związku z tym
z
amawiający przygotowuje wymagane oświadczenia na pewnym stopniu ogólności, jednak
wynika z nich jednoznaczna wola w
ykonawcy złożenia oferty o treści zgodnej
z wymaganiami z
amawiającego. Na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania wymagań,
ale to wykonaw
ca ostatecznie kształtuje treść składanej oferty i ta treść stanowi podstawę do
oceny pod kątem zgodności z warunkami SWZ.
Niezgodno
ść oferty odwołującego z treścią SWZ polega na tym, że odwołujący – pomimo
postawionego w SWZ wymagania
– w ofercie:
- n
ie zaakceptował przedmiotu zamówienia oraz nie zobowiązał się do jego realizacji na
warunkach określonych przez zamawiającego,
- n
ie zaakceptował terminu obowiązywania Umowy ramowej - 24 miesiące od dnia
zawarcia,
- n
ie zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej,
- n
ie zaakceptował warunków płatności przedstawionych przez zamawiającego
w Projekcie umowy wykonawczej,
- n
ie oświadczył, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzieli gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej,
- n
ie oświadczył, że zapoznał się ze SWZ i nie przyjął jej bez zastrzeżeń oraz nie
oświadczył, że zdobył konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania
oferty,
- n
ie oświadczył, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były działania lub uchybienia wykonawcy,
- n
ie oświadczył, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (załącznik nr 3 do SWZ)
oraz projekt Umowy wykonawczej (z
ałącznik nr 4 do SWZ) został zaakceptowany i nie
zobowiązał się, w przypadku wyboru oferty, do zawarcia Umowy ramowej na warunkach,
w miejscu i terminie wyznaczonym przez z
amawiającego,
Zdaniem Izby, p
owyższe oświadczenia składają się na treść oferty wykonawcy i stanowią
essentialia negotii
przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy.
Zwróć również należy uwagę, iż przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem
w sprawie zawarcia umowy ramowej. Oferty składane w przedmiotowym postępowaniu
stanowią załącznik do umów ramowych. Na podstawie umowy ramowej oraz złożonej oferty
z
amawiający planuje udzielać w przyszłości zamówień na realizację przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, że oferta wykonawcy będzie miała znaczenie nie tylko w zakresie zawartej
umowy
ramowej ale również w zakresie przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia
wykonawczego, jak również samej umowy wykonawczej. Wyżej przytoczone oświadczenia
są niezbędne dla zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowań, w wyniku których
będą realizowane przyszłe postępowania i wykonywane zamówienia, jak również
egzekwowania zobowiązań wynikających z oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
Umowa ramowa m
a na celu określenie pewnych zasad – ram – przyszłych stosunków
prawnych łączących wykonawców i zamawiającego. Elementem tych zasad jest oferta
złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Tym samym niezłożenie na etapie
postępowania w sprawie zawarcia umowy ramowej oświadczeń w przedmiocie sposobu
realizacji przyszłych umów wykonawczych, czy udziału w przyszłych postępowaniach
o udzielen
ie zamówienia wykonawczego – zniekształca zakres zobowiązania wykonawcy
w porównaniu z wymaganym przez zamawiającego.
Ponadto Izba wskazuje, że każdy profesjonalny wykonawca, winien dołożyć należytej
staranności, aby treść oferty złożonej zamawiającemu nie budziła jakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych. Nie jest bowiem
możliwa sytuacja (tak jak w przedmiotowym
post
ępowaniu), że zamawiający zmuszony jest do domyślania się treści oferty wykonawcy.
Z
amawiający nie ma bowiem żadnych narzędzi prawnych i faktycznych, aby uzupełnić za
wykonawcę treść oświadczeń, jakie miał złożyć wykonawca. Nieznane są bowiem intencje
wykonawcy.
Ustawa
– Prawo zamówień publicznych nie przewiduje bowiem dorozumianej formy treści
oferty, a wszelkiego r
odzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują
w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do
nar
uszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Nie ma
również racji odwołujący, że skoro treść tych oświadczeń nie wynika z ustawy
Pzp, to
są one bez znaczenia.
Izba podkreśla, że to zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone
decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku
prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach – co
istotne
– treści oferty.
Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami
zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i konsekwentnie powoduje jej odrzucenie.
W myśl obowiązujących przepisów, brak jest również możliwości sanowania wady oferty
odwołującego w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
albowiem przepisy te nie odnoszą się do wady oferty stwierdzonej w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w s
prawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800
Zabrze i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika
sp. z o.o., ul. Lecha 10; 41-800 Zabrze,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 84/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie
odpadów - umowa ramowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
24 września 2021 r., pod nr 2021/S 186-485130.
Dnia 30 grudnia 2021
roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dnia 10 stycznia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o. w Zabrzu, Hydrogeotechnika sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zani
echań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1) zaniechaniu wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
dokumentów i oświadczeń,
2) odrzuceniu oferty o
dwołującego pomimo okoliczności, iż odwołujący złożył
w p
ostępowaniu ofertę zawierającą jej istotne elementy, umożliwiające realizację
za
mówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie,
co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy istniały przesłanki
do zastosowania przedmiotowej regulacji,
2. art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66
§ 1 k.c., poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej nieważności
ze względu na brak załączenia formularza ofertowego przez odwołującego, pomimo
iż odwołujący złożył ofertę, zawierającą wszystkie istotne elementy oferty, niezbędne
do przeprowadzenia p
ostępowania oraz zrealizowania zamówienia, a treść oferty,
w tym zamiar o
dwołującego co do zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie może
budzić wątpliwości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
o
dwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu,
3) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie
od z
amawiającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się
kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz
kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (radcy
prawnego) reprezentującego odwołującego w postępowaniu odwoławczym;
o
dwołujący zastrzega sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia
kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie,
4) p
rzeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy niewątpliwie ma interes
prawny w unieważnieniu czynności odrzuceniu jego oferty, albowiem w takim przypadku,
miałby możliwość zawarcia z zamawiający umowy ramowej, której postępowanie dotyczy.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) zamawiający wskazał
m.in. na następujące kwestie:
„12.2. Oferta pod rygorem nieważności powinna być sporządzona w postaci elektronicznej
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym
. Wszystkie dokumenty sporządzone
w języku obcym muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniami na język polski.
12.3. Oferta wraz z załącznikami musi być podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy.
12.5. Wykonawca wypełnia w Module Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami
parametry oferty:
Cena (brutto) Parametry oferty nie stanowią treści oferty.
12.6. Zawartość oferty:
12.6.1. Oferta przygotowana zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącym Załącznik
nr 2 do SWZ,
12.6.2. Formularz cenowy przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3
do
SWZ, Postępowanie pn.: „Zagospodarowanie odpadów - umowa ramowa”, numer
postępowania: ZP/PGNG/21/0268/GE/GE 18
(…)
15.3. Jedynym kryterium oceny
jest cena podana w ofercie. Spośród ofert nieodrzuconych
za najkorzystniejsze zostaną uznane oferty o najniższych cenach. Ponadto zgodnie
z Załącznikiem nr 3 do SWZ:
Formularz cenowy należy sporządzić wg następującego wzorca: (…) Wyliczoną wartość
nale
ży wpisać w Formularzu ofertowym, zostanie ona podana w informacji z otwarcia ofert.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący podniósł, odnosząc się do czynności odrzucenia jego oferty, że działanie to
było przedwczesne. Odwołujący nie podziela w żadnym zakresie wyrażonego w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, z którego wynika, że wezwanie do
wyjaśnienia, czy też uzupełnienia oświadczeń, wymienionych w treści uzasadnienia
z
amawiającego, miałoby charakter negocjacji, czy też zmiany treści złożonej przez
o
dwołującego oferty. Z treści uzasadnienia skarżonej czynności, przyczyną odrzucenia oferty
o
dwołującego było niezłożenie przez niego formularza, a w konsekwencji niezłożenie
oświadczeń wymienionych w pkt od 1 do 8.
W związku z powyższym, abstrahując od dalszej argumentacji tj. co do złożenia
dokumentów, z których przedmiotowe kwestie jasno wynikają, odwołujący wskazał, że nawet
przyjąwszy stanowisko przeciwne, zamawiający winien był wezwać odwołującego na
podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do ich
złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, czego zamawiający nie uczynił.
Zgodnie bowiem
z treścią powołanych przepisów:
Art. 128 ust. 1
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Mając na względzie treść powyższych przepisów, w ocenie odwołującego, zamawiający
winie
n był wezwać odwołującego do złożenia określonych dokumentów, czego zaniechał,
w to miejsce stosując środek najdalej idący, tj. odrzucenie oferty odwołującego. Wymienione
w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oświadczenia, abstrahując,
od ich złożenia w postępowaniu, co najmniej w sposób dorozumiany, podlegają
uzupełnieniu. W dacie składania ofert bowiem wykonawca złożył w sposób prawidłowy,
w tym z dochowaniem właściwej formy (forma elektroniczna), wszelkie oświadczenia
s
tanowiące essentialia negotii umowy ramowej, jaka ma zostać zawarta z wykonawcami
w związku z toczącym się postępowaniem.
Skoro zatem, jak wyżej, określone oświadczenia i dokumenty podlegają uzupełnieniu,
poprawie i/lub wyjaśnieniu, to przed zastosowaniem przez zamawiającego najdalej idącego
środka jakim jest uniemożliwienie odwołującemu zawarcia umowy ramowej, winien był on
skorzystać z innych instrumentów prawnych, dozwalających odwołującemu na sanowanie
ewentualnych błędów i/lub nieścisłości, czy braków w złożonych dokumentach
i świadczeniach. Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego przez zamawiającego terminu
do wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia określonych oświadczeń i/lub dokumentów
prowadzić mógł do przejścia do analizy zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
Za przedmiotowym, w ocenie o
dwołującego, przemawia również okoliczność, iż gdyby
konieczność odrzucenia oferty odwołującego na skutek braku formularza ofertowego, miała
charakter oczywisty,
tj. nie wymagało analizy złożonych przez niego dokumentów
i zawartych w ich treści oświadczeń, to zamawiający obowiązany był do niezwłocznego
poinformowania wykonawcy,
tj. już w dacie otwarcia ofert. Tymczasem w okolicznościach
faktycznych sprawy z
amawiający badał ofertę złożoną przez wykonawcę, przyznając zresztą
wprost w uzasadnieniu ponownej czynności jej odrzucenia, że doszło do jej złożenia,
jednakże w ocenie zamawiającego w sposób niekompletny, ale czynność tę niejako
poprawiał na skutek wniesionych w stosunku do niej zarzutów.
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 66 § 1 k.c.
O
dnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na
przyjęcie jej nieważności ze względu na brak załączenia formularza ofertowego przez
o
dwołującego, pomimo iż odwołujący złożył ofertę, zawierającą wszystkie istotne elementy
oferty, niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz zrealizowania zamówienia, a treść
oferty, w tym zamiar o
dwołującego, co do zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie
może budzić wątpliwości, odwołujący wskazał, co następuje.
Jak wskazuje
treść SWZ, na ofertę składają się zasadniczo dwa dokumenty: oferta
przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz
formularz cenowy przygotowany zgodnie z
e wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Z literalnego b
rzmienia pkt 12.6.1. i 12.6.2. SWZ wynika zatem, że o ile formularz cenowy
winien być przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, o tyle
oferta (a w zasadzie jej pierwsza część - powinna być przygotowana zgodnie z formularzem
ofertowy
m stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, co nie pozostaje tożsame z koniecznością
sporządzenia oferty na formularzu ofertowym. Wystarczy, iż spełnione pozostają wymogi
określone w tymże formularzu.
Z
godnie z postanowieniami art. 66 § 1 k.c. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu - zamówienia sektorowe (2021/S 186-485130)
przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów (II.1.1.), a zamówienie
k
walifikowane jest jako usługi (II.1.3.). Poprzez zatem odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Na gruncie przepisów prawa cywilnego umowy wykonawcze wraz z umową ramową,
będące załącznikami do SWZ kwalifikować należałoby (uwzględniając dodatkową specyfikę,
wynikającą z art. 434 ustawy Pzp i nast.) jako umowy o świadczenie usług w rozumieniu art.
750 k.c. w zw. z art. 734 k.c.
Jak zgodnie wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego do
elem
entów istotnych umowy zlecenia (a także umowy o świadczenie usług) należy wyłącznie
określenie czynności, którą przyjmujący ma wykonać (tak m.in. J. Gudowski w: Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom V. Z
obowiązania. Część szczegółowa wyd. II, WKP 2017).
W tym mi
ejscu należy przytoczyć fragment treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ:
„Formularz cenowy należy sporządzić wg następującego wzorca:
W pozycji
A należy podać maksymalny, przewidywany koszt załadunku, oczekiwania na
załadunek, ważenia odpadów, transportu, odbioru oraz przetwarzania (tj. odzysku i/lub
unieszkodliwiania) odebranych od z
amawiającego odpadów wydobywczych (w tej kwocie
należy ująć gotowość, mobilizację sprzętu i ludzi, personel, urządzenia itp.) za 1 Mg opadów.
W pozycji B należy podać maksymalny, przewidywany koszt transportu płuczki, beczki
umożliwiającej samozaładunek i samorozładunek o pojemności minimum 15 m
3
.
W pozycji C należy podać maksymalny, przewidywany koszt godziny pracy koparki
zaangażowanej do rozgarniania urobku w zbiorniku z odpadami w trakcie dużych postępów
wiercenia. Zakłada się użycie koparki będącej na lokalizacji, przewidzianej do załadunku
urobku.
UWAGA:
W ko
szcie zagospodarowania odpadów tj. urobku, płuczki, płynu zwrotnego z zabiegów
intensyfikacji oraz innych odpadów wydobywczych powstałych w trakcie prac
a wymienionych wśród kodów w Wymaganiach Technicznych należy ująć wszelkie
niezbędne pozwolenia, oraz decyzje”.
Podpisując się pod formularzem cenowym, w istocie odwołujący potwierdził szczegółowy
zakres usług (przedmiotowy i ilościowy), mających być zakresem umownym do wykonania
(essentialia negoti umowy).
Wypełniony przez odwołującego formularz cenowy, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 3 do SWZ zawiera określenie czynności, które ma on wykonać
(z uwzględnieniem specyfiki ilościowej wynikającej z ramowego charakteru zamówienia).
Skoro zatem oświadczenie woli odwołującego określa istotne postanowienia tej umowy, to
oferta została złożona w sposób skuteczny. Ewentualne wątpliwości, co do kompletności
oferty w rozumieniu postanowień SWZ nie powinny zatem prowadzić do odrzucenia oferty
o
dwołującego, ale co najwyżej do żądania uzupełnienia dokumentów o informacje
oczekiwane przez z
amawiającego. Co istotne w kontekście przedmiotowej sprawy - zgodnie
z pkt 15.3 SWZ: Jedynym kryterium oceny jest cena podana w ofercie. Spośród ofert
nieodrzuconych,
za najkorzystniejsze zostaną uznane oferty o najniższych cenach.
Jak wskazano we wzorze formularza cenowego -
Wyliczoną wartość należy wpisać
w Formularzu ofertowym, zostanie ona podana w informacji z otwarcia ofert. Jest to
wymagane z przyczyn formalnych i służy do spełnienia wymagań określonych w ustawie -
Pr
awo Zamówień Publicznych. Wysokość oferty ramowej stanowi jedynie podstawę do
ustalenia pozycji w rankingu ofert w
ykonawców, z którymi zamawiający zawrze Umowę
ramową.
Odwołujący w swojej ofercie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości podał cenę w taki
s
posób, który umożliwia jej porównanie z innymi ofertami. Oferta zatem nie posiada braków
niekonwalidowalnych, które uniemożliwiałyby jej przyjęcie do merytorycznej oceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że odrzuca się ofertę, która jest
niezgodna z przepisami ustawy p.z.p. - nie odni
ósł jednak tej części swojego uzasadnienia
do konkretnych przepisów ustawy. Brak wymienionych przez zamawiającego
w przedmiotowym uzasadnieniu oświadczeń nie może być identyfikowany z podstawą do
odrzucen
ia oferty ujętą w art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Taka interpretacja przepisu
w istocie stanowiłaby jego wykładnię rozszerzającą, a ta nie jest dozwolona w przypadku
przepisów prawa o charakterze sankcyjnym albo quasi-sankcyjnym. Zamawiający nie
wykaza
ł również na czym polegać miałaby nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów prawa. Wprawdzie wskazał on, że oferta wykonawcy nie zawiera oświadczenia
woli zawarcia umowy w rozumieniu art. 66 k.c., jednak po pierwsze -
jak wskazano powyżej
oświadczenie zawarte w formularzu cenowym stanowiło akceptację zakresu przedmiotowego
proponowanej umowy o świadczenie usług, a więc potwierdzało wolę zawarcia umowy
(podobnie, jak samo złożenie oferty wraz z załącznikami w wyznaczonym przez
z
amawiającego terminie), pod drugie zaś na podstawie art. 65 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp,
oświadczenie woli odwołującego, ujęte w formularzu cenowym należało
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Tym samym brak jest podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Zamawiający powołuje się również na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
w zakresie odrzucenia oferty (niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia). Oferta
jednak spełnia wszystkie warunki zamówienia, tj. w szczególności w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia etc.
Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący odniósł się do rzekomych braków w zakresie
poszczególnych oświadczeń:
2. Cena oferty uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Takie oświadczenie wynika z opisów zakresów przedmiotowych, umieszczonych
w formularzu cenowym.
6. Akceptujemy termin
obowiązywania Umowy ramowej 24 miesiące od dnia zawarcia.
Odwołujący w oczywisty sposób zaakceptował taki termin, jako wynikający wprost z pkt
5.1. SWZ, z chwilą złożenia oferty. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
7.
Zobowiązujemy się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty złożył takie zobowiązanie, co wynika wprost z pkt
2.2., 2.8. SWZ oraz załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowienia
art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
8.
Akceptujemy warunki płatności przedstawione przez zamawiającego w Projekcie
umowy wykonawczej.
Odwołujący w oczywisty sposób zaakceptował z chwilą złożenia oferty warunki płatności,
co wynika wprost z załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowien
ia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
9.
Oświadczamy, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzielimy gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty w oczywisty sposób złożył takie oświadczenie, jako
wynikające wprost z załącznika nr 5 do SWZ, stanowiącego integralną część specyfikacji.
Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
10.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz
zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty.
Odwołujący złożył takie oświadczenie, jako wynikające wprost z treści SWZ ze wszystkimi
załącznikami, z chwilą złożenia oferty. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają zastosowanie.
12. Oświadczamy, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będziemy w pełni odpowiedzialni za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były nasze działania lub uchybienia.
Odwołujący z chwilą złożenia oferty w oczywisty sposób przyjął takie reguły
odpowiedzialności, jako wynikające z treści SWZ, a także uregulowane wprost w ramach
zasad ogólnej odpowiedzialności cywilnoprawnej w kodeksie cywilnym. Oświadczenie takie
stanowi powielenie ogólnych reguł kodeksowych. Postanowienia art. 65 § 1 k.c. mają
zastosowanie.
Odwołujący wskazał, iż nie podziela w ogóle stanowiska zamawiającego w zakresie
niemożności uznania złożenia przedmiotowych oświadczeń w sposób dorozumiany,
tj. poprzez sam fakt złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący zauważa i podkreśla, na co
zresztą uwagę zwraca sam zamawiający w skorygowanym czynnością z dnia 30.12.2021 r.
ponownej czynności odrzucenia oferty odwołującego, że do ofertowania w ramach ustawy
Pzp,
odpowiednie zastosowanie mają również przepisy k.c. Z przepisów tych zaś jasno
wynika, że w przypadku odpowiedzi na skierowane zapytanie ofertowe (ofertę - za taką zaś
odpowiednio uznać należy ogłoszenie o postępowaniu), składając ofertę bez zastrzeżeń
w odniesieniu do treści takiego zapytania, przyjmuje się, że oferent akceptuje je i składa
ofertę na warunkach określonych w zapytaniu (tj. odpowiednio w SWZ). Nie można bowiem
z braku złożenia właściwych oświadczeń, które stanowią wyłącznie powielenie treści SWZ
i określonych tam warunków, których akceptacja w przypadku złożenia oferty niezawierającej
zastrzeżeń, ma charakter oczywisty (odpowiednio stosować należy przepisy o kontrofercie,
tj. art. 68 k.c.), wywodzić zaprzeczenia ich treści przez odwołującego, a w konsekwencji
niemożność uznania zgodności złożonej przez niego oferty z przepisami prawa i warunkami
p
ostępowania określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wszelkie oświadczenia, do których w uzasadnieniu skarżonej
czyn
ności odrzucenia oferty odwołującego, referuje zamawiający, nie wynikają wprost
z ustawy Pzp
, nie stanowią elementu obligatoryjnego oferty wedle tych przepisów, a ich
zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego nie może automatycznie wyłączać
dorozumian
ej formy ich złożenia czy też złożenia ich w inny sposób w treści innych
dokumentów składających się łącznie na ofertę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie
umowy ramowej.
O
dnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie
w jakim odno
si się ona do wymaganej formy złożenia oferty, pozostaje to dla odwołującego
całkowicie niezrozumiałe, nie może bowiem budzić wątpliwości okoliczność, że odwołujący
składając ofertę, wszelkie złożone dokumenty złożył w wymaganej formie, tj. formie
elektroni
cznej, podpisane z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. w sposób
opisany w treści ustawy Pzp, SWZ, a także uzasadnienia skarżonej czynności
z
amawiającego. Całość argumentacji zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności
odrzucenia ofert
y sprowadza się zaś do braku podpisu pod formularzem elektronicznym,
który w ocenie odwołującego nie musiał koniecznie zostać złożony, a istotnym było jedynie,
aby doszło do złożenia oferty w postępowaniu, która to oferta została złożona w terminie
i w sposób oraz w formie właściwej.
Odwołujący nie podzielił również stanowiska zamawiającego co do tego, że złożenie
wprost i wyłącznie poprzez wypełnienie formularza ofertowego właściwych oświadczeń
zawartych przez z
amawiającego w treści wzory formularza ofertowego, stanowią essentialia
negotii
stosunku prawnego, którego dotyczy postępowanie. Pojęcie essentialia negotii
dotyczy bowiem wyłącznie istotnych elementów stosunku prawnego, które w odniesieniu do
każdego rodzaju umowy nazwanej zostały określone w sposób odrębny w ustawie k.c.,
i które nie mogą być wykładane w sposób rozszerzający, tj. modyfikowane dowolnie przez
strony. To nie strony umowy bowiem decydują o istotnym charakterze danego rodzaju
umowy, a decydu
ją o nim właściwe danemu stosunkowi pranemu przepisy prawa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
. Przepis ten umożliwia uzupełnienie dokumentów, jednak nie stanowi on
podstawy do uzupełnienia treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawca nie złożył
istotnych oświadczeń kształtujących treść oferty wykonawcy, które to oświadczenia nie mogą
być zmienione, uzupełnione, poprawione, po terminie składania ofert. Odwołujący
w odwołaniu powołuje się na treść art. 128 ust. 1 Pzp dotyczącą uzupełnienia innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ta część przepisu nie odnosi się
do dokumentów i oświadczeń stanowiących treść oferty. Przepis ten, a zatem również
określenie „inne dokumenty” dotyczą podmiotowych oraz przedmiotowych środków
dowodowych. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może
żądać od wykonawców różnych dokumentów — wymienionych w ustawie, bądź
w rozporządzeniach, jak również dokumentów niewymienionych z nazwy, w tym np. szeregu
przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełnienia wymagań
w przedmiocie ofertowanych dostaw, usług, bądź robót budowlanych — określonych przez
z
amawiającego. Dokumenty te ze swojej natury nie mogą być wymienione enumeratywnie
przez ustawodawcę, ponieważ w zależności od przedmiotu danego zamówienia, zasadne
będzie złożenie innych dokumentów (o różnych nazwach, charakterze). Stąd też
ustawo
dawca zdecydował się na określenie tych dokumentów stwierdzeniem „inne
dokumenty”.
Powyższą argumentację potwierdza również treść delegacji ustawowej do wydania
rozporządzenia, która została zwarta w art. 128 ust. 6 ustawy Pzp, na podstawie której
zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Już
w samej delegacji, j
ak również tytule rozporządzenia znajdziemy określenie „inne
dokumenty”. Żaden dokument określony w treści rozporządzenia nie odnosi się do
dokumentów stanowiących treść oferty wykonawcy. Są to wyłącznie dokumenty składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia, jak
również dokumenty przedmiotowe składane na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych przez zamawiającego, a dotyczące wymagań oferowanych dostaw, usług oraz
robót budowlanych.
Tym samym, brak jest jakichkolwiek w
ątpliwości co do tego, że zamawiający nie mógł
posłużyć się art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w celu uzupełnienia oświadczeń wymaganych
w formularzu ofertowym.
Zamawiający wskazał, że nie może wezwać do wyjaśnień treści oferty na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ w tej sprawie nie zachodzą wątpliwości dotyczące treści
oferty, które wymagają wyjaśnienia - istnieją za to braki w ofercie. Procedura określona w art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
nie służy do uzupełniania treści oferty.
O
fertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można składać do upływu
terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert nie można zmienić, ani wycofać
oferty. Od tego momentu w
ykonawca jest związany treścią oferty. Oferta złożona po
terminie, podlega zwrotowi.
Posłużenie się przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
uzupełnienia oferty, prowadziłoby do zmiany oferty w istotnym zakresie po terminie składania
ofert, co stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp, jak również naruszałoby zasadę
uczciwej konkuren
cji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej złożenia oferty oraz poinformowania przez
z
amawiającego w informacji z otwarcia ofert o złożeniu oferty zamawiający wskazał,
że wykonawca nie złożył wymaganych w formularzu ofertowym oświadczeń kształtujących
treść oferty. Zamawiający nie wywodził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że odwołujący nie
złożył oferty w postępowaniu. W przypadku takiego twierdzenia zamawiający musiałby
uznać, że do upływu terminu składania ofert zamawiający nie otrzymał oferty. Ponadto brak
jest możliwości odrzucenia oferty z postępowania, która nie została złożona. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia wskazał na brak złożenia oświadczeń w tym oświadczenia
o treści: W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niniejszym składamy ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w celu zawarcia
Umowy ramowej pn.: „Zagospodarowanie odpadów - umowa ramowa”, numer postępowania:
ZP/PGNG/21/0268/GE/GE. Nie jest to jednak równoznaczne z uznaniem braku złożenia
oferty w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3), 4) i 5), art. 16 pkt 1 oraz art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 S 1 k.c.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie objął treścią swojego odwołania wszystkich
podstaw odrzucenia swojej ofer
ty. W związku z tym nawet uznanie przez Izbę zarzutów
odwołania za zasadne nie może doprowadzić do uwzględnienia odwołania w zakresie
przedmiotowego zarzutu. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykona
wców. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy
Pzp,
Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego.
O
dwołujący w odwołaniu wskazał bardzo ogólny zarzut wraz z przywołaniem podstawy
prawnej odrzucenia oferty. Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty z uwagi na wystąpienie nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów. Brak jest przy tym doprecyzowania, że odwołujący zarzuca
naruszenie również w zakresie pozostałych podstaw odrzucenia oferty, w tym niezgodności
oferty z SWZ oraz niezgodności oferty z przepisami Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach - samo
wskazanie podstawy prawnej nie wystarczy do prawidłowego sformułowania zarzutu.
Wykonawca wnosząc odwołanie musi wskazać konkretny zakres sformułowanego zarzutu.
Z uwagi na tak ogólne sprecyzowanie zarzutu, właściwej treści zarzutu należy dopatrywać
się w samym uzasadnieniu odwołania.
W części zarzutu dotyczącego uznania nieważności części oferty odwołującego wskazać
należy, że odwołujący nie zakwestionował uznania przez zamawiającego nieważności oferty,
niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp, jak również niezgodności z SWZ w zakresie
oświadczenia o treści: Oświadczamy, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (Załącznik
nr 3 do SWZ) oraz projekt Umowy wykonawczej (Załącznik nr 4 do SWZ) został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia Umowy
ramowej na warunkach, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
W chwili orzekania przez Izbę zarzutu odwołania upłynął termin na wniesienie odwołania.
Ponadto
odwołujący po upływie tego terminu nie może rozszerzać zakresu wniesionego
odwołania. Tym samym w zakresie tej części informacji o odrzuceniu oferty, czynność
z
amawiającego stała się ostateczna.
W związku z powyższym nawet w przypadku potencjalnego uznania pozostałej części
zarzutu za zasadne -
brak jest możliwości uwzględnienia odwołania. Z uwagi na fakt,
że odwołujący nie zaskarżył całości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, oferta ta została ostatecznie odrzucona, a więc potencjalne naruszenie przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp w pozostałym zakresie nie może, ani nie będzie miało
wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc się merytorycznie do treści zarzutu, zamawiający wskazał, co następuje.
1. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp.
O
dnosząc się do argumentów odwołującego dotyczących przygotowania oferty zgodnie
z formularzem ofertowym, nie zaś sporządzenia oferty na formularzu ofertowym,
z
amawiający wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt braku
złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń określonych w formularzu
ofertowym. Zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na fakt niezłożenia oświadczeń na
przygotowanym przez z
amawiającego wzorcu, tylko z uwagi na brak tych oświadczeń
w ofercie. W związku z tym argumentacja odwołującego w tym zakresie nie znajduje
odniesienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się do treści instrukcji wypełniania
formularza cenowego
zamawiający wskazał, że w treści formularzy cenowych zamawiający
istotnie przygotował wytyczne wypełnienia formularzy w celu jednoznacznego
poinstruowania w
ykonawców, w jaki sposób powinni dokonać obliczenia ceny oferty. Jednak
postanowienia te nie są tożsame z oświadczeniami, których wymagał zamawiający
w formularzu ofertowy, a co za tym idzie brak było możliwości uznania, że przez podpisanie
formularzy cenowych w
ykonawca złożył ofertę o treści jakiej wymagał zamawiający
w formularzu ofertowym. Z treści instrukcji wypełniania formularzy cenowych wynika, w jaki
sposób należy obliczyć cenę oferty, jednak nie wynika z niej zobowiązanie wykonawcy do
realizacji zamówienia w określony sposób. Wskazuje już na to sam tytuł tej części formularza
-
„Instrukcja wypełniania formularza cenowego (...)”.
Odnosząc się do wywodu odwołującego dotyczącego twierdzenia, że odwołujący złożył
wymagane oświadczenia przez sam fakt złożenia oferty oraz zastosowania w tym zakresie
art. 65
§ 1 k.c. wskazać należy, że przepis ten dotyczy wykładni oświadczeń woli.
W przedmiotowej sprawie tych oświadczeń w ofercie odwołującego zabrakło. Odwołujący
próbuje wywodzić, że przez samo złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
złożył ofertę o treści wymaganej przez zamawiającego. Taka wykładania zmierzałaby do
zakwestionowania możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Bowiem
skoro dojdziemy d
o wniosku, że wykonawca składając ofertę z pewnością składa ją zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, przepis ten traci na znaczeniu. Ponadto przy takim toku
rozumowania nielogiczne wydaje się składanie większości dokumentów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Abstrahując od powyższego zamawiający przywołuje treść art. 63 ustawy Pzp, zgodnie
z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności,
w formie elektronicznej. Z przepisu tego jednoznacznie wynika,
że oferta musi zostać
złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Wywód odwołującego zmierza do
przyjęcia oświadczenia złożonego w sposób dorozumiały - przez sam fakt złożenia oferty.
Pozostaje to w sprzeczności z wymogiem art. 63 ustawy Pzp, dotyczącym formy dokonania
czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przepis ten uniemożliwia przyjęcie przez zamawiającego oświadczeń, które nie
wynikają z treści złożonej oferty (vide: wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 537/14,
KIO 599/14
„(...) niepodpisanie treści oświadczenia woli w sytuacji, powoduje - stosownie do
art. 73
§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy PZP - bezwzględną nieważność
czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. (...). Warunki przyszłej umowy, określają
bowiem postanowienia SIWZ i
jej załączników, w tym wzoru umowy, których akceptacja jest
warunkiem skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenia
prawidłowości przyszłych relacji między stronami umowy. Akceptacji tej nie można
domniemywać i wyprowadzać jej z faktu złożenia oferty z intencją uzyskania i realizacji
zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego, tj. w drodze wykładni
oświadczenia woli, bowiem oświadczenie to - jako nieważne z uwagi na niezachowanie
formy takiej wykładni nie podlega”. Podobnie Izba w wyroku z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt
KIO 748/15
„Nie można podzielić poglądu odwołującego, że woli wykonawcy co do złożenia
oświadczeń zawartych w formularzu oferty należy dorozumiewać z faktu złożenia
pozostałych oświadczeń i dokumentów wraz z ofertą, które stanowią integralną, jedną
całość. Oświadczenia woli, dla którego wymagane jest zachowanie formy pisemnej pod
rygorem nieważności, nie można w tym przypadku dorozumiewać. Dla zachowania formy
pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach,
oświadczeniach, załączonych do oferty”).
2. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp.
Z treści uzasadnienia tego zarzutu wynika, że odwołujący de facto zarzuca
z
amawiającemu brak wykazania podstaw do uznania, że oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Z takim twierdzeniem nie można się zgodzić. Zamawiający bardzo
szczegółowo uzasadnił w informacji o odrzuceniu oferty w czym upatruje się nieważności
oferty na podstawie odrębnych przepisów. Uzasadnił to w pkt l. uzasadnienia (str. 3-6
pisma). Zama
wiający stoi na stanowisku, że precyzyjnie i wyczerpująco uzasadnił podstawę
dokonanej czynności. W związku z tym zarzut odwołującego jest niezasadny.
Na marginesie z
amawiający wskazał, że na gruncie ustawy Pzp nie można posługiwać się
art. 65 k.c. w sposób prowadzący do zmiany treści oferty złożonej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Z argumentacji odwołującego wynika, że w wyniku
dokonanej wykładni w oparciu o zasadny współżycia społecznego oraz ustalonych
zwyczajów zamawiający powinien uzupełnić brakujące w ofercie oświadczenia. Z takim
twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
za
mawiający może odczytywać z oferty wyłącznie tą treść, która bezpośrednio wynika
z oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym. Dodawanie do oferty treści, która nie wynika z oferty, stanowiłoby
naruszenie za
sady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie to
doprowadziłoby do zmiany treści oferty wykonawcy jednostronną czynnością zamawiającego
po upływie terminu składania ofert. Taki mechanizm działania w sposób rażący wykracza
poza dozwo
lone przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego.
3. Odnośnie zakresu zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
Z
amawiający wskazał, że odwołujący opiera swój zarzut na tym, że wykazał brak podstaw
wykluczenia, jak również potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty nie nastąpiło w związku z uznaniem,
że wykonawca nie spełnił warunków udziału, czy podlega wykluczeniu z postępowania.
Wynika to jednoznacznie z uzasadnienia dokonania czynności, jak również z zastosowanej
podstawy prawnej. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
, nie zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy Pzp, tj. z uwagi na
niezłożenie przez odwołującego wymaganych w SWZ oświadczeń stanowiących istotną treść
oferty.
Odwołujący w swojej argumentacji opiera się na przepisach ogólnych kodeksu cywilnego
dotyczących składania oferty (art. 66 i następne k.c.). Powołuje się przy tym na treść art. 8
ustawy Pzp
, który odwołuje się do stosowania przepisów kodeksu cywilnego w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienia publicznego. Sugeruje ponadto odpowiednie stosowanie przepisu
art. 68 k.c., zgodnie z którym Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub
uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę.
W ocenie z
amawiającego przedstawiona argumentacja jest błędna, a przepisy te nie
mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
rzeczywiście do czynności podejmowanych
w postępowaniu stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Jednak stosuje się je wyłącznie
w przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Tak jest w przedmiotowej
sprawie. Przepisy, które przywołuje odwołujący, to normy ogólne zawarte w kodeksie
cywilnym. Mają one zastosowanie w przypadku, gdy inne przepisy, bądź same strony nie
ustalą inaczej. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego na podstawie ustawy Pzp. Ustawa ta w sposób całościowy
określa procedurę udzielenia zamówienia publicznego, w tym m.in. zasady jakimi należy
kierować się przy prowadzeniu postępowania, zasad ogłaszania postępowań, składania
ofert, wyboru wykonawców, uzupełniania dokumentów. Oznacza to, że zamawiający ocenia
złożone oferty w postępowaniu przez pryzmat przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na to,
że ustawa Pzp precyzuje sposób działania w przypadku złożenia oferty niepełnej,
n
iezwierającej istotnej treści oferty, jak również zawiera zakaz zmiany treści oferty po
upływie terminu składania ofert - przepisy kodeksu cywilnego przywoływane przez
odwołującego nie będą mogły być zastosowane. Przepisy kodeksu cywilnego stosuje się
wyłącznie w przypadku gdy ustawa Pzp nie stanowi inaczej. W przedmiotowej sprawie
ustawa wprost wskazuje, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty w przypadku
złożenia oferty niezgodnej z SWZ. W przedmiotowej sprawie zamawiający w pkt 12.6.1.
SWZ określił, że oferta powinna być przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią
formularza ofertowego, tj. nie z
łożył oświadczeń wymaganych w przygotowanym wzorze.
Pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procedurą ściśle
sformalizowaną. Zamawiający może dokonać oceny wyłącznie oświadczeń i dokumentów,
które zostały załączone do złożonej oferty. Ponadto dokumenty i oświadczenia muszą zostać
złożone w prawem przewidzianej formie. W przypadku oświadczeń i dokumentów
stanowiących treść oferty wykonawcy, co do zasady brak jest możliwości ich zmiany. Jedyną
przewidzianą w ustawie Pzp procedurą naprawy pewnych błędów znajdujących się
w ofertach jest procedura opisana w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp
. Zgodnie z nią zamawiający
może poprawić oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe, bądź inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Procedura ta jest dopuszcz
alna wyłącznie w przypadku oczywistości zaistniałej omyłki
(w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich), bądź w sytuacji niespowodowania
istotnych zmian w treści oferty (inne omyłki). Z uwagi na fakt, że treść oferty, co do zasady
nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert - przesłanki zastosowania przepisu
art. 223 ust. 2 ustawy Pzp
należy interpretować ściśle. Bezsporne w przedmiotowej sprawie
jest to, że brak załączenia formularza ofertowego nie może być traktowany jako omyłka
rachunkowa, bądź pisarska. W zakresie zaś innej omyłki, zamawiający stoi na stanowisku,
że poprawienie oferty w tym zakresie byłoby niemożliwe, jak również prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z szerokim poglądem doktryny, jak również
orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, w przypadku poprawy innej omyłki, zamawiający
musi mieć podstawy do dokonania takiej poprawy. Oznacza to, że zamawiający może
poprawić omyłkę wyłącznie w sytuacji, gdy z innych dokumentów stanowiących treść oferty
wynika prawidłowa treść oferty. W przedmiotowej sprawie brak jest w innych dokumentach
brakujących oświadczeń. Tym samym poprawienie omyłki w przedmiotowym stanie
faktycznym prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Abstrahując od powyższego, zamawiający stoi na stanowisku, że w przedmiotowej
sprawie fizycznie, jak również prawnie poprawa tej oferty jest niemożliwa. Zamawiający nie
może przecież złożyć za wykonawcę wymaganych oświadczeń.
O
świadczenia, których odwołujący nie złożył w postępowaniu są oświadczeniami
kształtującymi istotną treść oferty wykonawcy. W dużym skrócie - istotną treścią oferty jest
treść, która przesądza o zgodności, bądź niezgodności oferty z wymaganiami
z
amawiającego. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że brakujące oświadczenia
stanowią podstawę do nawiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym,
a w
ykonawcą. Kształtują bowiem zobowiązania stron wynikające z przyszłej umowy, w tym
prawa i obowiązku stron, zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawczego,
zasad realizacji zamówienia wykonawczego. Tym samym przesądzają o zgodności, bądź
niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby na etapie
składania ofert wykonawcy złożyli oświadczenia w przedmiocie zasad realizacji przyszłej
umowy. Wymóg ten nie był dotychczas kwestionowany przez odwołującego. Oświadczenia
te stanowią podstawę dla zamawiającego do stwierdzenia na etapie oceny oferty, czy
w
ykonawcy zamierzają realizować zamówienie zgodnie z dokumentami zamawiającego, jak
również stanowią podstawę zobowiązania wykonawcy na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta stanowi również załącznik do umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W przedmiotowej sprawie
odwołujący, który nie złożył wymaganych oświadczeń nie jest
w żaden sposób nimi związany. Oznacza to, że odwołujący, na tym etapie postępowania
zobowiązał się jedynie do wykonania usług określonych w formularzu cenowym za cenę
wskazaną w tym formularzu. W zakresie pozostałym tj. m.in. sposobu realizacji, zasad
odpo
wiedzialności, praw i obowiązków - pozostaje niezwiązany, ponieważ nie złożył
wymaganych oświadczeń. Ocena oferty następuje po otwarciu ofert oraz przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. W związku z tym zamawiający ocenia oferty w stanie faktycznym,
który zaistniał na tym etapie postępowania. W chwili obecnej zamawiający nie jest
w posiadaniu oświadczeń odwołującego, które zobowiązałyby go do realizacji zamówienia
zgodnie z SWZ oraz załącznikami, w tym projektu umowy ramowej, czy umowy
wykonawczej. Brak jest również prawnie przewidzianej procedury, która umożliwiłaby
uzupełnienie tej treści.
Powyższe stanowisko zamawiającego podzieliła również Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 27 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2351/16
„(...) wykonawca wybrany nie
składając formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez SIWZ
oświadczeń towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury formalnej
jak i merytorycznej
. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są niezbędne dla
poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i obowiązek
uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego
i temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o akceptacji SIWZ,
o deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też
o uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami
niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale
pod
wykonawców wraz z podaniem ich finn. Tych oświadczeń to jest zarówno formalnych jak
i merytorycznych wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie składania oferty.
W związku z tym, że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje treść oferty jako
sprzeczną z treścią SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne.
Z
amawiający w informacji o czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, m.in. na
następujące okoliczności faktyczne: „Zamawiający w pkt 12.6. SWZ wskazał dokumenty,
które składają się na ofertę w prowadzonym postępowaniu. W pkt 12.6.1. SWZ określił,
że oferta powinna być przygotowana zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ. W „formularzu ofertowym” Zamawiający zawarł oświadczenia
i zobowiązania Wykonawcy, o których mowa poniżej, których złożenia wymagał wraz
z ofertą, w tym takie, które stanowiły istotną treść oferty oraz nie były zawarte w innych
składanych dokumentach,
Do oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FCC
Polska sp. z o.
o, (2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., (3)
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
– nie został załączony „formularz
ofertowy”, a co za tym idzie – Wykonawca, wraz z ofertą, nie złożył szeregu oświadczeń
i zobowiązań, m.in.:
1.
Niniejszym oświadczamy, że przedmiot zamówienia określony w treści SWZ został
przez nas zaakceptowany i zo
bowiązujemy się do jego realizacji na warunkach określonych
przez Zamawiającego.
2.
Akceptujemy termin obowiązywania Umowy ramowej 24 miesiące od dnia zawarcia.
3.
Zobowiązujemy się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej.
4.
Akceptujemy warunki płatności przedstawione przez Zamawiającego w Projekcie
umowy wykonawczej.
5.
Oświadczamy, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzielimy gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej.
6.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SWZ i przyjmujemy ją bez zastrzeżeń oraz
zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania oferty.
7.
Oświadczamy, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będziemy w pełni odpowiedzialni za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były nasze działania lub uchybienia.
8.
Oświadczamy, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (Załącznik nr 3 do SWZ)
oraz p
rojekt Umowy wykonawczej (Załącznik nr 4 do SWZ) został przez nas zaakceptowany
i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia Umowy ramowej na
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”
Zdaniem Izby, j
ak słusznie wskazał zamawiający przygotował on formularz ofertowy,
w
którym zawarł oświadczenia i zobowiązania wynikające z SWZ oraz załączników do SWZ.
Wykonawca nie musiał uzupełniać w tym zakresie samodzielnie pól formularza.
Zamawiający utworzył formularz ofertowy w celu ułatwienia wykonawcom złożenia oferty
oraz jednoz
nacznego wskazania wymagań dotyczących treści oferty. Przygotowanie przez
z
amawiającego formularza zawierającego wymagane oświadczenia nie pozbawia tych
oświadczeń przymiotu istotności. Niecelowe byłoby wymaganie od wykonawców powielania
w ofercie wymagań określonych w SWZ, OPZ, czy projekcie umowy. W związku z tym
z
amawiający przygotowuje wymagane oświadczenia na pewnym stopniu ogólności, jednak
wynika z nich jednoznaczna wola w
ykonawcy złożenia oferty o treści zgodnej
z wymaganiami z
amawiającego. Na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania wymagań,
ale to wykonaw
ca ostatecznie kształtuje treść składanej oferty i ta treść stanowi podstawę do
oceny pod kątem zgodności z warunkami SWZ.
Niezgodno
ść oferty odwołującego z treścią SWZ polega na tym, że odwołujący – pomimo
postawionego w SWZ wymagania
– w ofercie:
- n
ie zaakceptował przedmiotu zamówienia oraz nie zobowiązał się do jego realizacji na
warunkach określonych przez zamawiającego,
- n
ie zaakceptował terminu obowiązywania Umowy ramowej - 24 miesiące od dnia
zawarcia,
- n
ie zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami Projektu umowy
wykonawczej,
- n
ie zaakceptował warunków płatności przedstawionych przez zamawiającego
w Projekcie umowy wykonawczej,
- n
ie oświadczył, że każdorazowo w postępowaniu wykonawczym udzieli gwarancji
szczegółowo określonej we wzorze Umowy wykonawczej,
- n
ie oświadczył, że zapoznał się ze SWZ i nie przyjął jej bez zastrzeżeń oraz nie
oświadczył, że zdobył konieczne informacje potrzebne do prawidłowego przygotowania
oferty,
- n
ie oświadczył, że w przypadku, gdy realizacja zamówienia będzie wymagała udziału
podwykonawców, będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
podwykonawcy, tak jakby to były działania lub uchybienia wykonawcy,
- n
ie oświadczył, że zawarty w SWZ projekt Umowy ramowej (załącznik nr 3 do SWZ)
oraz projekt Umowy wykonawczej (z
ałącznik nr 4 do SWZ) został zaakceptowany i nie
zobowiązał się, w przypadku wyboru oferty, do zawarcia Umowy ramowej na warunkach,
w miejscu i terminie wyznaczonym przez z
amawiającego,
Zdaniem Izby, p
owyższe oświadczenia składają się na treść oferty wykonawcy i stanowią
essentialia negotii
przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy.
Zwróć również należy uwagę, iż przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem
w sprawie zawarcia umowy ramowej. Oferty składane w przedmiotowym postępowaniu
stanowią załącznik do umów ramowych. Na podstawie umowy ramowej oraz złożonej oferty
z
amawiający planuje udzielać w przyszłości zamówień na realizację przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, że oferta wykonawcy będzie miała znaczenie nie tylko w zakresie zawartej
umowy
ramowej ale również w zakresie przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia
wykonawczego, jak również samej umowy wykonawczej. Wyżej przytoczone oświadczenia
są niezbędne dla zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowań, w wyniku których
będą realizowane przyszłe postępowania i wykonywane zamówienia, jak również
egzekwowania zobowiązań wynikających z oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
Umowa ramowa m
a na celu określenie pewnych zasad – ram – przyszłych stosunków
prawnych łączących wykonawców i zamawiającego. Elementem tych zasad jest oferta
złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Tym samym niezłożenie na etapie
postępowania w sprawie zawarcia umowy ramowej oświadczeń w przedmiocie sposobu
realizacji przyszłych umów wykonawczych, czy udziału w przyszłych postępowaniach
o udzielen
ie zamówienia wykonawczego – zniekształca zakres zobowiązania wykonawcy
w porównaniu z wymaganym przez zamawiającego.
Ponadto Izba wskazuje, że każdy profesjonalny wykonawca, winien dołożyć należytej
staranności, aby treść oferty złożonej zamawiającemu nie budziła jakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych. Nie jest bowiem
możliwa sytuacja (tak jak w przedmiotowym
post
ępowaniu), że zamawiający zmuszony jest do domyślania się treści oferty wykonawcy.
Z
amawiający nie ma bowiem żadnych narzędzi prawnych i faktycznych, aby uzupełnić za
wykonawcę treść oświadczeń, jakie miał złożyć wykonawca. Nieznane są bowiem intencje
wykonawcy.
Ustawa
– Prawo zamówień publicznych nie przewiduje bowiem dorozumianej formy treści
oferty, a wszelkiego r
odzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują
w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do
nar
uszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Nie ma
również racji odwołujący, że skoro treść tych oświadczeń nie wynika z ustawy
Pzp, to
są one bez znaczenia.
Izba podkreśla, że to zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone
decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku
prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach – co
istotne
– treści oferty.
Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami
zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i konsekwentnie powoduje jej odrzucenie.
W myśl obowiązujących przepisów, brak jest również możliwości sanowania wady oferty
odwołującego w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
albowiem przepisy te nie odnoszą się do wady oferty stwierdzonej w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w s
prawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22 z dnia 2022-01-28
