rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 23/22
KIO 23/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
Group T. P.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy:
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi
zg
łaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiają-
cego,
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
Group T. P.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy:
Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi
zg
łaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiają-
cego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w War-
szawie, T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 23/22
Uzasadnienie
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”
oraz
„ZIM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej:
„stara ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie
nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Budowa drogi
wojewódzkiej klasy technicznej „G” – Trasa Górna III od km -0+059.45 do km 5+712.25”
realizowanego w
ramach zadania „Budowa dojazdu do węzła na autostradzie A1 – budowa
III Etapu Trasy Górna” wraz z zapewnieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej
inwestycji” (znak sprawy: ZIM-DZ.2621.29.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 grudnia 2020 roku pod numerem: 2020/S 252-636670.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021
roku Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„Odwołujący” oraz „BICO”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 starej ustawy Pzp.
Dnia 3 stycznia 2022 roku BICO
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty i ewentualnie zaniecha
nia czynności ponownego wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Odwołujący zarzucił ZIM naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty BICO z powodu rzekomego niepotwierdzenia przez
wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał,
że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę;
2) ewentualnie
– zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty BICO;
2) ewentualnie - nakazanie ZIM
unieważnienia czynności odrzucenia oferty BICO
oraz ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny;
3)
obciążenie kosztami postępowania ZIM oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu
wpisu, a także kwoty wskazanej przez BICO na rozprawie według przedłożonych
na niej dokume
ntów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał własnej kalkulacji ceny oferty BICO
zwracając uwagę na następujące okoliczności:
1)
Odwołujący skalkulował zbyt niskie wynagrodzenie następujących specjalistów:
Inżyniera Kontaktu, Inspektora nadzoru robót drogowych, Inspektora nadzoru
robót mostowych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru
robót teletechnicznych, Inspektora robót wod.- kan. oraz gazowych, Inspektora
ds. geodezji, Inspektora ds. z
ieleni, Inspektora ds. materiałowych – technologa
(za rynkowe zostało uznane wyłącznie wynagrodzenie Inspektora ds. rozliczeń);
2)
Odwołujący nie skalkulował kosztów związanych z dojazdem poszczególnych
inspektorów na teren budowy, delegacją, wynajmem mieszkania;
3)
Odwołujący nie skalkulował kosztów ubezpieczenia OC oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, kosztów telefonów, obsługi biura Inżyniera,
wytworzenia dokumentów Inżyniera i tych podobnych;
4)
Odwołujący nie doliczył kosztów pracodawcy, jakie ponosi z tytułu zatrudnienia na
umowę o pracę.
Odwołujący zaznaczył, że ustalenie wynagrodzenia wskazanych powyżej
specjalistów jest sprawą poszczególnego specjalisty i konkretnego wykonawcy. Żaden z
innych podmiotów nie może wpływać na wysokość tego wynagrodzenia. Zdaniem BICO w
tym przypadku mamy do czynienia z
usługami miękkimi, które ze względu na swoją
specyfikę mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Nie da się ich bowiem
w sposób jednoznaczny zweryfikować, czy poddać analizie. Wykonawca BICO podkreślił, że
do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył dowody w postaci zobowiązań
wszystkich specjalistów do pełnienia odpowiednich funkcji za wynagrodzeniem
odpowi
adającym kwotom założonym przez Odwołującego w kalkulacji. Nie są to więc kwoty
przyjęte arbitralnie przez BICO, lecz faktyczna wysokość wynagrodzenia, za którą
poszczególni specjaliści zgadzają się pełnić funkcję.
Odwołujący wskazał również, że skalkulowane przez niego wynagrodzenie
poszczególnych specjalistów znacznie przekracza kwotę minimalnego wynagrodzenia za
prac
ę (właściwą dla umów o pracę) oraz minimalną stawkę godzinową (właściwą dla umów
cywilnoprawnych)
, a zatem nie ma żadnych podstaw, żeby zostało uznane przez
Zamawiającego w sposób całkowicie arbitralny za wynagrodzenie nierynkowe. Odwołujący
wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Zamawiający
powinien weryfikować wyjaśnienia zaoferowanej ceny pod kątem kosztów pracy w
kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.
Ponadto
Odwołujący poddał pod wątpliwość źródła wiedzy, na których ZIM oparł się,
przyjmując wartości rynkowego wynagrodzenia. BICO wskazał, że są to portale o
charakterze bardziej popularnym, a nie naukowym. Prezentowane przez nich wartości nie są
oparte na badaniach rynku, a jedynie na
szczątkowych informacjach, które nie mają
charakteru obiektywnego.
Zdaniem Odwołującego nie musiał on także kalkulować kosztów związanych
z
dojazdem poszczególnych inspektorów na teren budowy, delegacją oraz wynajmem
mieszkania
, gdyż w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 19 maja 2021 roku wyraźnie
wskazał, że koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontaktu, albowiem są w całości
przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów. W dodatkowych
wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 roku BICO wskazał również, że wyliczenia wykonawcy,
który wniósł skargę, bazują na założeniu, że inspektor będzie jechał specjalnie do Łodzi na
jedną wizytę. Tymczasem – jak podnosił Odwołujący - inspektor będzie zaangażowany
równolegle w większą ilość przedsięwzięć i tym samym nie będzie ponosił kosztów
transportu specjalnie na jedną wizytę.
Odwołujący zaznaczył również, że nie ma racji Zamawiający podnosząc, że BICO nie
skalkulował kosztów ubezpieczenia OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
koszt
ów telefonów, obsługi biura Inżyniera oraz wytworzenia dokumentów Inżyniera. BICO
wskazał, że wszystkie te koszty zostały przez niego skalkulowane tj. ujęte w szczegółowej
kalkulacji kontraktu (stanowiącej załącznik do wyjaśnień zaoferowanej ceny z dnia 19 maja
2021 roku).
Koszt OC samochodu znajduje się pod pozycją „koszty ubezpieczenia OC i AC”,
natomiast pozostałe koszty pod pozycją „Rezerwa na koszty nie przewidziane, ewentualne
koszty niedoszacowania którejś z powyższych pozycji i koszty pośrednie 30%”. Ponadto
Odwołujący podniósł, że koszty, na które powołuje się ZIM w tym zakresie, nie są kosztami
o
dużej wysokości i tym samym nie wpływają istotnie na kalkulację kosztów całego
zamówienia. Nie można zatem traktować tych kosztów jako mogących zaważyć na cenie
oferty w
stopniu uzasadniającym uznanie tej ceny za rażąco niską. BICO podkreślił również,
że nie ma żadnych przeszkód, żeby część kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników została zawarta w kosztach pośrednich (o ile nie było w dokumentacji
zamówienia szczególnych wymagań Zamawiającego w tym zakresie).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ponownego wezwania BICO do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Odwołujący
wskazał, że zarzut ten został przez niego postawiony jako ewentualny, z ostrożności
procesowej. Wolą Odwołującego jest, żeby zarzut ewentualny został rozpatrzony tylko w
przypadku, gdy nie potwierdzi się zarzut stanowczy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp poprz
ez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
rzekomego nie potwierdzenia przez niego
, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. BICO
podn
iósł, że zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dopuszczają możliwość ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których pierwsze wezwanie
Zamawiającego miało ogólny charakter. W takiej sytuacji bowiem wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zamawiający powinien wezwać
ponownie wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tym razem bardziej szczegółowo wskazując
kwestie, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
W dniu 25 stycznia 2022 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień z
dnia
19 maja 2021 roku Odwołujący starał się przekonać Zamawiającego, że niska cena jego
oferty wynika z rzekomo bardzo korzystnych warunków geo-lokalnych tj. z uwagi na bliskie
położenie inwestycji w stosunku do miejsca zamieszkania inspektorów. Trudno jednak
zgodzić się z powyższym twierdzeniem zważywszy na fakt, że – jak wynika z zobowiązań
inspektorów złożonych wraz z wyjaśnieniami - żaden z inspektorów nie mieszka w Łodzi, a
jedynie jeden z nich
mieszka w mieście położonych z drugiej strony Łodzi (tj. w Zgierzu), co
powoduje, że twierdzenie BICO o korzystnym położeniu miejsca zamieszkania inspektorów
nadzoru względem inwestycji jest fikcyjne i zostało przywołane jedynie w celu wywołania
nierealnego wyobrażenia o wyjątkowo korzystnych czynnikach pozwalających skalkulować
cenę na niskim poziomie. W ocenie Zamawiającego rzekomo rynkowe ceny wynagrodzenia
inspektorów, które BICO starał się wykazać zarówno w kalkulacji z dnia 19 maja 2021 roku
oraz w późniejszych wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 roku i dowody, które mają o tym
świadczyć (tj. oświadczenia zainteresowanych inspektorów, z których wynika, że osoby w
nich wskazane wykonają zlecone im zamówienie za określone tam wynagrodzenie), nie
potwierdzają, że zaoferowane wynagrodzenia są realne i rynkowe, a tym samym nie można
ich uznać za nienoszące znamion rażąco niskich. ZIM wskazał, że Odwołujący stara się
wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 6000 zł będzie otrzymywał
praktycznie każdy z inżynierów, z wyjątkiem inspektora ds. rozliczeń, który ma mieć
miesięczne wynagrodzenie w wysokości 5000 zł. Zdaniem Zamawiającego istotny jest
jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego wynagrodzenia. I tak:
p
rzy wyobrażeniu, w które wprowadza nas BICO można błędnie przyjąć, że zarówno
i
nspektor nadzoru, który zatrudniony jest na cały etat czyli 40 h tygodniowo tj. 160 h
miesięcznie (umowa o pracę – takie jest wymaganie w SWZ) otrzyma 6000 zł jak i inspektor
ds
. zieleni czy inspektor ds. technicznych, którzy mają przewidziane 12 h w miesiącu (tj. 3 h
w tygodniu)
i również za owe 12 h miesięcznie otrzymają 6000 zł. Zamawiający zauważył, że
przekładając wysokość tego wynagrodzenia na realia przedmiotowego zamówienia i
odwołując się do faktycznej ilości zakładanych godzin niezbędnych do świadczenia usługi,
wynagrodzenia te tracą walor realności i rentowności. Jednakże faktyczne wynagrodzenie
poszczególnych inżynierów kształtować się będzie natomiast - według wyliczeń
Zamawiającego - w następujący sposób:
• Inżynier Kontraktu – 144 000 zł : 24 miesiące = 6000 zł miesięcznie;
• Inspektor ds. rozliczeń - 120 000 zł : 24 miesiące = 5000 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót drogowych - 72 000 zł : 24 miesiące = 3000 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót mostowych - 18 000 zł : 24 miesiące = 750 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót elektrycznych - 14 400 zł : 24 miesiące = 600 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót teletechnicznych - 10 800 zł : 24 miesiące = 450 zł
mi
esięcznie;
• Inspektor nadzoru robót wod.– kan. i gazowych - 14 400 zł : 24 miesiące = 600 zł
miesięcznie;
• Inspektor ds. geodezji - 36 000 zł : 24 miesiące = 1500 zł miesięcznie;
• Inspektor ds. zieleni - 10 800 zł : 24 miesiące = 450 zł miesięcznie;
• Technolog - 18 000 zł : 24 miesiące = 750 zł miesięcznie.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zanegował możliwość realizacji
zamówienia przy ukształtowaniu wynagrodzeń na poziomie wskazanym przez
Odwołującego. W ocenie ZIM oświadczenia poszczególnych inspektorów noszą walory
fikcyjności, są pozorne i służą jedynie rzekomemu potwierdzeniu nierynkowych cen przy
kalkulacji ceny oferty.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że twierdzenia BICO, iż nie obciąża on budżetu
kontraktu kosztami dojazdów (tj. kosztami paliwa, eksploatacji samochodów, noclegów, diet)
i
przerzuca te koszty na poczet wynagrodzenia poszczególnych inspektorów jest mało
wia
rygodne. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że jest wysoce nieekonomiczne
przy wynagrodzeniu np. 450 zł miesięcznie (dla inspektora robót teletechnicznych), aby
dojeżdżać w obie strony 600 km (2x300 km) z Olsztyna – 3 razy w tygodniu i świadczyć
jedn
ą godzinę nadzoru. Zamawiający wskazał, że również kalkulacja kosztów prowadzenia
samego biura inżyniera oraz koszt zakupu samochodów odbiegają od realiów rynkowych.
Dodatkowo ZIM wskazał, że Odwołujący w żadnym miejscu nie skalkulował takich kosztów
(bezp
ośrednich) jak polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilno-prawnej (polisa OC),
którą musi posiadać wykonawca w związku z prowadzoną działalnością. Co więcej, ZIM
podkreślił, że koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy również jest kosztem,
kt
óry w sposób bezsprzeczny musi być ujęty w kalkulacji, jednak BICO nie wymienił go w
szerokopojętych kosztach pośrednich.
Zamawiający odniósł się także do kosztów obsługi laboratoryjnej. ZIM zaznaczył, że
Odwołujący w kalkulacji z dnia 19 maja 2021 roku wskazał, iż obsługa laboratoryjna w
kwocie 100
000 zł ma być świadczona przez p. D. J. . W kolejnych wyjaśnieniach BICO
uzup
ełnił poprzednie wyjaśnienia podając, że w ramach obsługi laboratoryjnej uwzględnia
nie tylko świadczenie usługi pobrania próbek i przewiezienia ich do analizy przez p. D. J., ale
również koszty analizy przez Biuro Inżynierii Lądowej ANALIZER. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób na kwotę 100 000 zł składa się usługa p. D. J.,
a jaki procent w tej kwocie stanowią koszty samego Biura Inżynierii. ZIM podkreślił, że
wskazane wyjaśnienia de facto prowadzą do zmiany pierwotnych wyjaśnień, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów prawa i ugruntowanej judykatury.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ponownego wezwania Odwołującego w zakresie ceny Zamawiający wskazał, że nie widzi
uzasadnienia do wezwania BICO po raz trzeci do złożenia wyjaśnień. W ocenie ZIM
wezwanie takie byłoby uzasadnione jedynie w przypadku, gdyby Zamawiający nie
poinformował Odwołującego jakie elementy budzą jego wątpliwości, natomiast w niniejszej
sprawie ZIM w
obydwu wezwaniach wskazał szczegółowo, jakie elementy kalkulacji winny
być wyjaśnione.
Wykonawca B
iuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w piśmie z dnia 25
stycznia 2022 roku wskaz
ał, że zarzuty postawione w odwołaniu są w jego ocenie chybione i
nieuzasadnione, a czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego
należy uznać za poprawną.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 roku
, a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września
2019 roku Przepisy wprowa
dzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku poz. 2020 ze zm.
) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „nowa ustawa
Pzp”).
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 nowej ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nowej
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w
Łodzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za cenę
w
wysokości 1 219 441,84 zł brutto. W dniu 12 maja 2021 roku Zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 460 000,00 zł.
Ce
na brutto oferty złożonej przez BICO jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania o 50,43%.
Pismem z dnia 14 maja 2021 roku Zamawiający działając zgodnie z art. 90 ust. 1
starej ustawy Pzp
, w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wykonawcy
BICO o
udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów – między innymi kalkulacji
wszys
tkich kosztów, mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto
oferty, złożonej w postępowaniu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy;
2)
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1564);
3) pomocy publicznej udziel
onej na podstawie odrębnych przepisów;
4)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
6)
kosztów ogólnych i innych niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia;
7)
wartości zysku;
8)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawia
jący wskazał, że dowody, o których mowa powyżej, winny potwierdzać real-
ność wykonania, zgodnie z treścią SIWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez
w
ykonawcę cenę.
ZIM zaznaczył również, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 starej ustawy Pzp obo-
wiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Ponadto
Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp, od-
rzuci ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami
potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia.
Zamawiający poinformował również, że odrzuci ofertę wykonawcy BICO jeżeli złożo-
ne
wyjaśnienia będą iluzoryczne oraz lakoniczne.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 19 maja 2021 roku, w których podał, że pod-
trzymuje
złożoną ofertę i potwierdza sporządzoną kalkulację. Jednocześnie BICO wyjaśnił,
że zadanie będące przedmiotem zamówienia wycenił biorąc pod uwagę „szczególnie sprzy-
jające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla oferenta, czyli miejsce zamieszkania
inspektorów, w związku z czym koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontraktu,
gdyż są w całości przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów”. Ponadto
Odwołujący wskazał, że:
• policzył wszystkie istotne składniki cenotwórcze;
• uwzględnił w wycenie zarówno etap poprzedzający rozpoczęcie inwestycji jak i etap
realizacji;
• kalkulowane stawki zatrudnionych przez niego specjalistów znacznie przekraczają
minimalne wynagrodzenie ustawowe;
• kontrakt zabezpieczył tworząc rezerwę przeznaczoną m.in. na: wydruki, skutki zda-
rzeń losowych wymagających większych nakładów czasu i pracy i innych możliwych;
• jego firma skalkulowała zysk, który można obiektywnie uznać za godziwe wynagro-
dzenie.
Do złożonych wyjaśnień Odwołujący załączył szczegółową kalkulację wraz z dowo-
dami.
W szczegółowej kalkulacji kontraktu wykonawca BICO podał wszystkie koszty:
1)
Koszty bezpośrednie:
a)
Koszt wynagrodzeń poszczególnych specjalistów:
• Inżyniera Kontaktu - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 8 godz. x 4 tyg. =
160 godz., co daje 1 etat. W z
wiązku z tym koszt wynosi 6.000,00 zł x 1
etat x 24 m-ce = 144.000,00
zł;
• Inspektora ds. rozliczeń - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 8 godz. x 4 tyg.
= 160 godz., co daje 1 etat. W z
wiązku z tym koszt wynosi 5.000,00 zł x 1
etat x 24 m-ce = 120.000,00
zł;
• Inspektora nadzoru robót drogowych - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 4
godz. x 4 tyg. = 80 godz., co daje 0,5 etatu.
W związku z tym koszt wyno-
si 6.000,00
zł x 0,5 etatu x 24 m-ce = 72.000,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót mostowych - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 1
godz. x 4 tyg. = 20 godz., co daje 0,125 etatu.
W związku z tym koszt wy-
nosi 6.000,00
zł x 0,125 etatu x 24 m-ce = 18.000,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót elektrycznych - co najmniej 4 wizyty w tygodniu
x 1 godz. x 4 tyg. = 16 godz., co daje 0,1 etatu.
W związku z tym koszt
wynosi 6.000,00
zł x 0,1 etatu x 24 m-ce = 14.400,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót teletechnicznych - co najmniej 3 wizyty w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 12 godz., co daje 0,075 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,075 etatu x 24 m-ce = 10.800,00 zł;
• Inspektora robót wod.- kan. oraz gazowych - co najmniej 4 wizyty w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 16 godz., co daje 0,1 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,1etatu x 24 m-cy = 14.400,00 zł;
• Inspektora ds. geodezji - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 2 godz. x 4 tyg.
= 40 godz., co daje 0,25 etatu.
W związku z tym koszt wynosi 6.000,00 zł
x 0,25 etatu x 24 m-ce = 36.000,00
zł;
• Inspektora ds. zieleni - co najmniej 3 wizyty w tygodniu x 1 godz. x 4 tyg.
= 12 godz., co daje 0,075 etatu.
W związku z tym koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,075 etatu x 24 m-cy = 10.800,00 zł;
• Inspektora ds. materiałowych – technologa - co najmniej 5 wizyt w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 20 godz., co daje 0,125 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,125 etatu x 24 m-ce = 18.000,00 zł;
b) Koszt biura
Inżyniera Kontraktu;
c)
Koszt obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji;
d)
Koszt samochodów dla Zamawiającego;
2)
Rezerwę na koszty nieprzewidziane, ewentualne niedoszacowanie którejś pozycji
oraz koszty pośrednie (30%);
3)
Zakładaną marżę.
Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dowody w postaci między innymi zobowiązań po-
szczególnych specjalistów do pełnienia odpowiednich funkcji za wynagrodzeniem odpowia-
dającym kwotom założonym przez Odwołującego w kalkulacji.
W zobowiązaniu Inżyniera Kontraktu zostało wskazane, co następuje: „(…) Niniej-
szym zobowiązuję się pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu na w/w Kontrakcie. Funkcję tę będę
pełnił za wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x 1 etat. Ponadto potwier-
dzam, że zapoznałem się z całą dokumentacją przetargu na pełnienie nadzoru nad realizacją
robót oraz zarządzaniem kontraktem pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej klasy technicznej „G”
– Trasa Górna III od km -0+059.45 do km 5+712.25” realizowanego w ramach zadania „Bu-
dowa dojazdu do węzła na autostradzie A1 – budowa III Etapu Trasy Górna” wraz z zapew-
nieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji (…)”. Analogiczne zobowiązanie
złożył Inspektor ds. rozliczeń, z tym, że wynagrodzenie zostało wskazane w wysokości
5
000,00 zł brutto/Miesiąc x 1 etat. W przypadku pozostałych inspektorów wyglądało to na-
stępująco:
• Inspektor nadzoru robót drogowych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brut-
to/Miesiąc x 0,5 etatu;
• Inspektor nadzoru robót mostowych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brut-
to/Miesiąc x 0,125 etatu;
• Inspektor nadzoru robót elektrycznych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,1 etatu;
• Inspektor nadzoru robót teletechnicznych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,075 etatu;
• Inspektor nadzoru robót wod. – kan. oraz gazowych – wynagrodzenie w wysokości:
6
000,00 zł brutto/Miesiąc x 0,1 etatu;
• Inspektor ds. geodezji – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x
0,25 etatu;
• Inspektor ds. zieleni – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x
0,075 etatu;
• Inspektor ds. materiałowych – technolog – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,125 etatu.
W dniu 23 sierpnia 2021 roku
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzyst-
niejszej oferty Odwołującego.
Dnia
2 września 2021 roku wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z
siedzibą w Łodzi złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniecha-
nia przez Zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
Odwołującego.
W dniu 25 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
akt KIO 2600/21
, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała ZIM unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej i udostępnienie w postępowaniu w pełnym zakresie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym załączników, to jest
kalkulacji ceny wraz z dowodami.
Realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w dniu 15 listopada 2021
roku
dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast w dniu 16
listopada 2021 roku ZIM
ponownie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej.
Pismem z dnia 22 listopada
2021 roku jeden z wykonawców biorących udział w po-
stępowaniu tj. BAUMARK Sp. z o.o. złożył do Zamawiającego skargę na czynność wyboru
oferty w postępowaniu nr ZIM-DZ.2621.29.2020 w trybie art. 181 starej ustawy Pzp. BAU-
MARK Sp. z o.o. wskazała na okoliczności sprawy, które stały się powodem do dalszych
działań ZIM. W przedmiotowym piśmie wykonawca ten rozłożył na czynniki pierwsze kalkula-
cję ceny Odwołującego, zauważył w niej szereg nieprawidłowości i jednoznacznie opowie-
dział się za twierdzeniem, że cena BICO jest w istocie rażąco niska.
W wyniku złożonej skargi, o której mowa powyżej, Zamawiający w dniu 25 listopada
2021 roku poinformował o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej.
Dnia 2 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 starej ustawy
Pzp oraz art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp w
ezwał BICO do złożenia wyjaśnień w następują-
cym zakresie:
• Rozbieżności pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami z dnia 19 maja 2021 roku a wyka-
zem osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia z dnia 19 lipca
2021 roku złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp;
• Wyjaśnienie, które laboratorium będzie wykonywało badania w ramach zapewnionej
w
„zobowiązaniu obsługi laboratoryjnej” przedłożonym przez DAR-JAR Nadzory Bu-
dowlane i Budownictwo D. J.
, stosownie do wymagań określonych w SIWZ (wzór
umowy
– par. 4 ust. 33 i kolejne);
• Odniesienie się do zaoferowanych cen i wynagrodzenia poszczególnych inspektorów
robót oraz innych zarzutów podniesionych w otrzymanej przez Zamawiającego skar-
dze na czynności wyboru oferty w postępowaniu nr ZIM-DZ.2621.29.2020, zgodnie z
zakresem wynikającym z załączonej do niniejszego pisma treści skargi.
W dni
u 7 grudnia 2021 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawia-
jącego. Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez niego wycena usług inspektorów nad-
zoru w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 19 maja 2021 roku jest rynkowa, ponieważ
wykonawca wykaza
ł, że osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zgadzają się pracować
za tak określoną cenę. W konsekwencji – w ocenie BICO - przyjęta kalkulacja jest realna i
rynkowa. Ostatecznie jednak
Odwołujący zdecydował się skierować do realizacji zamówienia
w zakre
sie niektórych funkcji nieco inne osoby. W celu uniknięcia wątpliwości BICO przed-
staw
ił również zobowiązania tych osób do wykonania przedmiotu zamówienia za określone
ceny
. Ponadto Odwołujący wskazał, że w ramach zapewnionej w zobowiązaniu obsługi labo-
rato
ryjnej przedłożonej przez DAR-JAR Nadzory Budowlane i Budownictwo D. J. badania
laboratoryjne przeprowadzi laboratorium prowadzone przez Biuro Inżynierii Lądowej „ANA-
LIZER”. Na potwierdzenie BICO załączył odpowiednie oświadczenie. Odwołujący odniósł się
również do wyliczeń BAUMARK Sp. z o.o. w zakresie kosztu jednej wizyty oraz wątpliwości
dotyczących Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru robót drogowych oraz Inspektora ds.
rozliczeń.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego, że
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp odrzuc
ił ofertę BI-
CO
. Zamawiający wskazał, że na skutek złożonej skargi, dokonał ponownej analizy złożo-
nych wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 roku oraz z dnia 7 grudnia 2021 roku i uznał, że przed-
stawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażą-
co niskiej ceny.
Zamawiający dokonał własnej kalkulacji ceny oferty BICO zwracając uwagę na na-
stępujące okoliczności:
• Odwołujący skalkulował zbyt niskie wynagrodzenie poszczególnych inspektorów,
z
wyłączeniem wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń, które zostało uznane za ryn-
kowe;
• Odwołujący nie skalkulował kosztów związanych z dojazdem poszczególnych inspek-
torów na teren budowy, delegacją, wynajmem mieszkania;
• Odwołujący nie skalkulował kosztów ubezpieczenia OC oraz zabezpieczenia należy-
tego wykonania umowy, kosztów telefonów, obsługi biura Inżyniera, wytworzenia do-
kumentów Inżyniera i tych podobnych;
• Odwołujący nie doliczył kosztów pracodawcy, jakie ponosi z tytułu zatrudnienia na
umowę o pracę.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny
za nierzetelne,
niewyczerpujące i nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Odwołujący nie
wykaza
ł Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się usta-
wowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie BICO.
Należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwo-
ławczej wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ce-
ny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich
podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W wyroku z dnia 20 kwiet-
nia 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17
Krajowa Izba Odwoławcza stwier-
dziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedsta-
wienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty zosta-
ła skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamó-
wieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty
(…)” (por. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2019 roku o sygn. akt KIO 190/19).
Izba
podkreśla, że ciężar dowodu w sprawie rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (90 ust. 2 starej ustawy Pzp). T
o wykonawca w wyjaśnieniach zobowiązany
jest
wykazać, że zaproponowana cena lub koszt nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą
być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jak
stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku (sygn. akt V Ca
2214/06, niepubl.), nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażą-
co niskiej ceny. Zd
aniem sądu intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy P
rawo zamówień publicznych było danie oferentowi możliwości
uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażą-
co niskiej ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszech-
nych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie
czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wyko-
nawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 roku o
sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku o sygn. akt KIO 730/10, wyrok
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 roku o sygn. akt VI Ca 464/05,
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08).
K
onieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypad-
ku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
30 lipca 2014 roku o sygn. akt XXIII Ga 1293/14).
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny uznała, że nie są one wystarczające
do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Przede wszystkim wskazać należy, że
w
okolicznościach niniejszej sprawy głównym problemem wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
podanie
przez Odwołującego pozornie rynkowych wynagrodzeń poszczególnych inspekto-
rów oraz twierdzenie, że koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontraktu, gdyż są w
całości przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów. Wykonawca BICO nie
udowodnił również powiązania wskazanych inspektorów z innymi budowami, co niwelowało-
by koszty doj
azdu, ewentualnych delegacji i noclegów. Ponadto zasadnym jest podkreślenie,
że z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączonych do nich dowodów w postaci zo-
bowiązań poszczególnych inspektorów nie wynika w sposób jednoznaczny, na podstawie
jakich konkretnie
umów specjaliści będą pełnili określoną funkcję, co również budziło wątpli-
wości Zamawiającego.
Należy zauważyć, że w wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2021 roku BICO wskazał, co
następuje: „(…) Jednocześnie wyjaśniamy, że zadanie będące przedmiotem zamówienia
wyceniliśmy biorąc pod uwagę szczególnie sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla oferenta czyli miejsce zamieszkania inspektorów, w związku z czym koszty
paliwa i dojazd
u nie obciążają budżetu kontraktu, gdyż są w całości przeniesione w ciężar
obowiązków zatrudnionych inspektorów (…)”. Jak trafnie wskazał Zamawiający oraz Przy-
stępujący, z przywołanej części pierwotnych wyjaśnień należałoby wywnioskować, że miej-
scem zamies
zkania wszystkich osób realizujących zamówienie jest miasto Łódź, czemu
przeczy treść przekazanych przez Odwołującego zobowiązań inspektorów, gdzie wskazany
jest dokładny adres każdego z nich.
Odwołujący podczas rozprawy przedłożył nowe zobowiązania inspektorów wskaza-
nych w wykazie osób do realizacji zamówienia (datowane na dzień 21 stycznia 2022 roku)
na
okoliczność ustalenia, że Odwołujący nie musiał kalkulować kosztów dojazdu i zakwate-
rowania poszczególnych specjalistów w budżecie kontraktu, gdyż koszty w tym zakresie
mieszczą się w wynagrodzeniu jakie otrzymają poszczególni specjaliści oraz, iż miejscem ich
pracy jest miasto Łódź. BICO wskazał, że adresy zawarte w zobowiązaniach nie są adresami
zamieszkania tych osób, a jedynie adresami do doręczeń. Odwołujący stwierdził, że po-
szczególni specjaliści będą zamieszkiwać w Łodzi jak to zostało wskazane w treści oświad-
czeń. W treści przedmiotowych zobowiązań znajduje się następujący fragment: „(…) Dodat-
kowo, w nawiązaniu do oświadczenia z dnia 18 maja 2021 roku potwierdzam, że od począt-
ku ustalenia były takie, że samodzielnie pokryje koszty dojazdu i zakwaterowania w miejscu
realizacji inwestycji. Koszty te od p
oczątku zostały wliczone w wynagrodzenie, które otrzy-
mam. Generalny
Wykonawca nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów związanych z mo-
im udziałem przy inwestycji takich jak diety czy świadczenia rozłąkowe. Ponadto, w łączącej
mnie umowie jako miejsce pracy
wpisane będzie miasto Łódź (…)” (dot. inspektora ds. rozli-
czeń). Izba oceniła wskazane dowody jako spóźnione. Trafnie bowiem zauważył Zamawiają-
cy
, że oświadczenia inspektów były już składane i uzupełniane, a jednak nie zostały w nich
zawarte informacje, k
tóre znajdują się w kolejnych zobowiązaniach, a zatem należy je uznać
za spóźnione. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zawarł te informacje w po-
przednio składanych zobowiązaniach tym bardziej, że w zakresie kalkulacji kosztów dojazdu
i kosztów zamieszkania wyjaśnienia składał już w maju w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności dzia-
łań i ewentualnych zaniechań Zamawiającego. Dowody składane w toku postępowania od-
woławczego, którymi Zamawiający nie dysponował, oceniając prawidłowość kalkulacji ceno-
wej wykonawcy, nie wchodzą w zakres podstawy do dokonywania czynności przez Zama-
wiającego. Trudno byłoby mówić o realnej możliwości zachowania zasad zamówień publicz-
nych, gdyby wykonawca dopiero przez Izbą, wbrew obowiązkom ustawowym, wykazywał,
jak jego cena została skalkulowana i przedstawiał dowody, które miał obowiązek przedstawić
w postępowaniu przed Zamawiającym. Należy podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ciężar dowodu wykazania realności ceny spoczywa na wykonawcy,
którego wezwano do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa,
oceniając działania i zaniechania zamawiającego, Krajowa Izba
O
dwoławcza weryfikuje prawidłowość jego czynności na podstawie dokumentacji, którą Za-
mawiający posiadał, oceniając realność ceny. Dodatkowe dowody i okoliczności, na które
powołuje się wykonawca dopiero na etapie rozprawy należy uznać jako niestanowiące pod-
stawy do podejmowania czynności przez Zamawiającego i nie mogą one stanowić substytutu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a starej ustawy Pzp. Spóźniona próba wykaza-
nia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska będzie zatem uznana za bezskuteczną. Wo-
bec
powyższego należało przyjąć, że kolejne zobowiązania składane przez Odwołującego
na rozprawie są spóźnione (por. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 roku o sygn. akt KIO
2332/19 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2020 roku o sygn. akt KIO 2687/20).
Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępu-
jącego, iż twierdzenie Odwołującego o korzystnym położeniu miejsca zamieszkania inspek-
torów nadzoru względem inwestycji jest fikcyjne i zostało przywołane jedynie w celu wywoła-
nia nierealnego wyobrażenia o wyjątkowo korzystnych czynnikach pozwalających skalkulo-
wać cenę na niskim poziomie. Dodatkowo rację należy przyznać Przystępującemu, który
zauważył, że zapewnienia w zakresie ponoszenia kosztów dojazdów przerzuconych na po-
szczególnych specjalistów na mocy umów cywilnoprawnych i w kontekście miejsc zamiesz-
kania tych osób, przy zastosowaniu choćby wyłącznie zasad logiki i doświadczenia życiowe-
go, wydają się pozbawione sensu i niewiarygodne.
Ponadto uzasadnione wydaj
ą się wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności
kosztów obsługi laboratoryjnej wobec braku wykazania przez Odwołującego w jaki sposób
na kwotę 100 000,00 zł składa się usługa p. D. J., który zobowiązał się zapewnić obsługę
laboratoryjną na kontrakcie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a jaki procent tej kwoty
stanowią koszty Biura Inżynierii Lądowej „ANALIZER”, które z kolei zobowiązało się zapew-
nić laboratorium oraz obsługę laboratoryjną na kontrakcie dla firmy DAR-JAR Nadzory Bu-
dowlane i Budownictwo D. J.
w ramach usługi realizowanej przez Odwołującego. BICO nie
wykazał, w jaki sposób uniknął kosztów badań i nie poparł tego dowodami, a jedynie załączył
kolejne zobowiązanie Biura Inżynierii Lądowej „ANALIZER”, z której w żaden sposób nie
wynika, czy koszty w wysokości 100 000,00 zł uwzględniają wynagrodzenie dla wskazanego
biura i w jakiej są one wysokości.
Zdaniem
Izby Zamawiający po dokonaniu oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołu-
jącego w dniach 19 maja 2021 roku oraz 7 grudnia 2021 roku, prawidłowo stwierdził, że ofer-
ta
Odwołującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 starej ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp po-
przez zaniechanie pon
ownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaofero-
wanej ceny Izba wskazuje, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Należy zauważyć, że Za-
mawiający w dniu 14 maja 2021 roku wezwał BICO w trybie art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to wskazywało, jakie dokładnie elementy Odwołu-
jący winien wyjaśnić oraz udowodnić. W dniu 19 maja 2021 roku Odwołujący złożył wyja-
śnienia wraz z kalkulacją oraz dowodami. Następnie w wyniku skargi złożonej w trybie art.
181 starej ustawy Pzp ZIM
z uwagi na dostrzeżone niespójności w treści pierwotnych wyja-
śnień pismem z dnia 2 grudnia 2021 roku wezwał BICO do kolejnych wyjaśnień. W treści
wezwania Zamawiający dokładnie wskazał jakie elementy budzą jego wątpliwości oraz jakie
elementy kal
kulacji winny być wyjaśnione (i poparte dokumentami).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym Zama-
wiający nie ma już obowiązku wzywać Odwołującego po raz trzeci do złożenia wyjaśnień.
Kolejne nieuzasadnione wezwanie do wyj
aśnienia elementów cenotwórczych i przejęcie ini-
cjatywy dowodowej przez Zamawiającego byłoby bowiem naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i
zasady równego traktowania przez wykonawców. Izba wskazuje, że to na wy-
konawcy
BICO ciążył obowiązek przekonania ZIM, że zaoferowana cena nie jest rażąco ni-
ska, czego pomimo dodatkowego wezwania nie uczynił.
Ponadto o
dnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyja-
śnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest ono dopuszczalne wyłącznie w sytua-
cji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do
wyjaśnienia. W ocenie Izby nie można natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia
kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne, nierzetelne czy nie-
potwierdzające prawidłowości ceny, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie (por. wyrok KIO
z dnia 28 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 686/17).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 nowej ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporzą-
dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych ro-
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu po-
bierania wpisu o
d odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), rozstrzygając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
...............................
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00
zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w War-
szawie, T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 23/22
Uzasadnienie
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”
oraz
„ZIM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej:
„stara ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie
nadzoru nad
realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Budowa drogi
wojewódzkiej klasy technicznej „G” – Trasa Górna III od km -0+059.45 do km 5+712.25”
realizowanego w
ramach zadania „Budowa dojazdu do węzła na autostradzie A1 – budowa
III Etapu Trasy Górna” wraz z zapewnieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej
inwestycji” (znak sprawy: ZIM-DZ.2621.29.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 grudnia 2020 roku pod numerem: 2020/S 252-636670.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021
roku Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO Group T. P. z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„Odwołujący” oraz „BICO”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 starej ustawy Pzp.
Dnia 3 stycznia 2022 roku BICO
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty i ewentualnie zaniecha
nia czynności ponownego wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Odwołujący zarzucił ZIM naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty BICO z powodu rzekomego niepotwierdzenia przez
wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał,
że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę;
2) ewentualnie
– zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty BICO;
2) ewentualnie - nakazanie ZIM
unieważnienia czynności odrzucenia oferty BICO
oraz ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny;
3)
obciążenie kosztami postępowania ZIM oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu
wpisu, a także kwoty wskazanej przez BICO na rozprawie według przedłożonych
na niej dokume
ntów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał własnej kalkulacji ceny oferty BICO
zwracając uwagę na następujące okoliczności:
1)
Odwołujący skalkulował zbyt niskie wynagrodzenie następujących specjalistów:
Inżyniera Kontaktu, Inspektora nadzoru robót drogowych, Inspektora nadzoru
robót mostowych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru
robót teletechnicznych, Inspektora robót wod.- kan. oraz gazowych, Inspektora
ds. geodezji, Inspektora ds. z
ieleni, Inspektora ds. materiałowych – technologa
(za rynkowe zostało uznane wyłącznie wynagrodzenie Inspektora ds. rozliczeń);
2)
Odwołujący nie skalkulował kosztów związanych z dojazdem poszczególnych
inspektorów na teren budowy, delegacją, wynajmem mieszkania;
3)
Odwołujący nie skalkulował kosztów ubezpieczenia OC oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, kosztów telefonów, obsługi biura Inżyniera,
wytworzenia dokumentów Inżyniera i tych podobnych;
4)
Odwołujący nie doliczył kosztów pracodawcy, jakie ponosi z tytułu zatrudnienia na
umowę o pracę.
Odwołujący zaznaczył, że ustalenie wynagrodzenia wskazanych powyżej
specjalistów jest sprawą poszczególnego specjalisty i konkretnego wykonawcy. Żaden z
innych podmiotów nie może wpływać na wysokość tego wynagrodzenia. Zdaniem BICO w
tym przypadku mamy do czynienia z
usługami miękkimi, które ze względu na swoją
specyfikę mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Nie da się ich bowiem
w sposób jednoznaczny zweryfikować, czy poddać analizie. Wykonawca BICO podkreślił, że
do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył dowody w postaci zobowiązań
wszystkich specjalistów do pełnienia odpowiednich funkcji za wynagrodzeniem
odpowi
adającym kwotom założonym przez Odwołującego w kalkulacji. Nie są to więc kwoty
przyjęte arbitralnie przez BICO, lecz faktyczna wysokość wynagrodzenia, za którą
poszczególni specjaliści zgadzają się pełnić funkcję.
Odwołujący wskazał również, że skalkulowane przez niego wynagrodzenie
poszczególnych specjalistów znacznie przekracza kwotę minimalnego wynagrodzenia za
prac
ę (właściwą dla umów o pracę) oraz minimalną stawkę godzinową (właściwą dla umów
cywilnoprawnych)
, a zatem nie ma żadnych podstaw, żeby zostało uznane przez
Zamawiającego w sposób całkowicie arbitralny za wynagrodzenie nierynkowe. Odwołujący
wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym Zamawiający
powinien weryfikować wyjaśnienia zaoferowanej ceny pod kątem kosztów pracy w
kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.
Ponadto
Odwołujący poddał pod wątpliwość źródła wiedzy, na których ZIM oparł się,
przyjmując wartości rynkowego wynagrodzenia. BICO wskazał, że są to portale o
charakterze bardziej popularnym, a nie naukowym. Prezentowane przez nich wartości nie są
oparte na badaniach rynku, a jedynie na
szczątkowych informacjach, które nie mają
charakteru obiektywnego.
Zdaniem Odwołującego nie musiał on także kalkulować kosztów związanych
z
dojazdem poszczególnych inspektorów na teren budowy, delegacją oraz wynajmem
mieszkania
, gdyż w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 19 maja 2021 roku wyraźnie
wskazał, że koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontaktu, albowiem są w całości
przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów. W dodatkowych
wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 roku BICO wskazał również, że wyliczenia wykonawcy,
który wniósł skargę, bazują na założeniu, że inspektor będzie jechał specjalnie do Łodzi na
jedną wizytę. Tymczasem – jak podnosił Odwołujący - inspektor będzie zaangażowany
równolegle w większą ilość przedsięwzięć i tym samym nie będzie ponosił kosztów
transportu specjalnie na jedną wizytę.
Odwołujący zaznaczył również, że nie ma racji Zamawiający podnosząc, że BICO nie
skalkulował kosztów ubezpieczenia OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
koszt
ów telefonów, obsługi biura Inżyniera oraz wytworzenia dokumentów Inżyniera. BICO
wskazał, że wszystkie te koszty zostały przez niego skalkulowane tj. ujęte w szczegółowej
kalkulacji kontraktu (stanowiącej załącznik do wyjaśnień zaoferowanej ceny z dnia 19 maja
2021 roku).
Koszt OC samochodu znajduje się pod pozycją „koszty ubezpieczenia OC i AC”,
natomiast pozostałe koszty pod pozycją „Rezerwa na koszty nie przewidziane, ewentualne
koszty niedoszacowania którejś z powyższych pozycji i koszty pośrednie 30%”. Ponadto
Odwołujący podniósł, że koszty, na które powołuje się ZIM w tym zakresie, nie są kosztami
o
dużej wysokości i tym samym nie wpływają istotnie na kalkulację kosztów całego
zamówienia. Nie można zatem traktować tych kosztów jako mogących zaważyć na cenie
oferty w
stopniu uzasadniającym uznanie tej ceny za rażąco niską. BICO podkreślił również,
że nie ma żadnych przeszkód, żeby część kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników została zawarta w kosztach pośrednich (o ile nie było w dokumentacji
zamówienia szczególnych wymagań Zamawiającego w tym zakresie).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ponownego wezwania BICO do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Odwołujący
wskazał, że zarzut ten został przez niego postawiony jako ewentualny, z ostrożności
procesowej. Wolą Odwołującego jest, żeby zarzut ewentualny został rozpatrzony tylko w
przypadku, gdy nie potwierdzi się zarzut stanowczy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp poprz
ez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
rzekomego nie potwierdzenia przez niego
, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. BICO
podn
iósł, że zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dopuszczają możliwość ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których pierwsze wezwanie
Zamawiającego miało ogólny charakter. W takiej sytuacji bowiem wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zamawiający powinien wezwać
ponownie wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tym razem bardziej szczegółowo wskazując
kwestie, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
W dniu 25 stycznia 2022 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień z
dnia
19 maja 2021 roku Odwołujący starał się przekonać Zamawiającego, że niska cena jego
oferty wynika z rzekomo bardzo korzystnych warunków geo-lokalnych tj. z uwagi na bliskie
położenie inwestycji w stosunku do miejsca zamieszkania inspektorów. Trudno jednak
zgodzić się z powyższym twierdzeniem zważywszy na fakt, że – jak wynika z zobowiązań
inspektorów złożonych wraz z wyjaśnieniami - żaden z inspektorów nie mieszka w Łodzi, a
jedynie jeden z nich
mieszka w mieście położonych z drugiej strony Łodzi (tj. w Zgierzu), co
powoduje, że twierdzenie BICO o korzystnym położeniu miejsca zamieszkania inspektorów
nadzoru względem inwestycji jest fikcyjne i zostało przywołane jedynie w celu wywołania
nierealnego wyobrażenia o wyjątkowo korzystnych czynnikach pozwalających skalkulować
cenę na niskim poziomie. W ocenie Zamawiającego rzekomo rynkowe ceny wynagrodzenia
inspektorów, które BICO starał się wykazać zarówno w kalkulacji z dnia 19 maja 2021 roku
oraz w późniejszych wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 roku i dowody, które mają o tym
świadczyć (tj. oświadczenia zainteresowanych inspektorów, z których wynika, że osoby w
nich wskazane wykonają zlecone im zamówienie za określone tam wynagrodzenie), nie
potwierdzają, że zaoferowane wynagrodzenia są realne i rynkowe, a tym samym nie można
ich uznać za nienoszące znamion rażąco niskich. ZIM wskazał, że Odwołujący stara się
wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 6000 zł będzie otrzymywał
praktycznie każdy z inżynierów, z wyjątkiem inspektora ds. rozliczeń, który ma mieć
miesięczne wynagrodzenie w wysokości 5000 zł. Zdaniem Zamawiającego istotny jest
jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego wynagrodzenia. I tak:
p
rzy wyobrażeniu, w które wprowadza nas BICO można błędnie przyjąć, że zarówno
i
nspektor nadzoru, który zatrudniony jest na cały etat czyli 40 h tygodniowo tj. 160 h
miesięcznie (umowa o pracę – takie jest wymaganie w SWZ) otrzyma 6000 zł jak i inspektor
ds
. zieleni czy inspektor ds. technicznych, którzy mają przewidziane 12 h w miesiącu (tj. 3 h
w tygodniu)
i również za owe 12 h miesięcznie otrzymają 6000 zł. Zamawiający zauważył, że
przekładając wysokość tego wynagrodzenia na realia przedmiotowego zamówienia i
odwołując się do faktycznej ilości zakładanych godzin niezbędnych do świadczenia usługi,
wynagrodzenia te tracą walor realności i rentowności. Jednakże faktyczne wynagrodzenie
poszczególnych inżynierów kształtować się będzie natomiast - według wyliczeń
Zamawiającego - w następujący sposób:
• Inżynier Kontraktu – 144 000 zł : 24 miesiące = 6000 zł miesięcznie;
• Inspektor ds. rozliczeń - 120 000 zł : 24 miesiące = 5000 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót drogowych - 72 000 zł : 24 miesiące = 3000 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót mostowych - 18 000 zł : 24 miesiące = 750 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót elektrycznych - 14 400 zł : 24 miesiące = 600 zł miesięcznie;
• Inspektor nadzoru robót teletechnicznych - 10 800 zł : 24 miesiące = 450 zł
mi
esięcznie;
• Inspektor nadzoru robót wod.– kan. i gazowych - 14 400 zł : 24 miesiące = 600 zł
miesięcznie;
• Inspektor ds. geodezji - 36 000 zł : 24 miesiące = 1500 zł miesięcznie;
• Inspektor ds. zieleni - 10 800 zł : 24 miesiące = 450 zł miesięcznie;
• Technolog - 18 000 zł : 24 miesiące = 750 zł miesięcznie.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zanegował możliwość realizacji
zamówienia przy ukształtowaniu wynagrodzeń na poziomie wskazanym przez
Odwołującego. W ocenie ZIM oświadczenia poszczególnych inspektorów noszą walory
fikcyjności, są pozorne i służą jedynie rzekomemu potwierdzeniu nierynkowych cen przy
kalkulacji ceny oferty.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że twierdzenia BICO, iż nie obciąża on budżetu
kontraktu kosztami dojazdów (tj. kosztami paliwa, eksploatacji samochodów, noclegów, diet)
i
przerzuca te koszty na poczet wynagrodzenia poszczególnych inspektorów jest mało
wia
rygodne. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że jest wysoce nieekonomiczne
przy wynagrodzeniu np. 450 zł miesięcznie (dla inspektora robót teletechnicznych), aby
dojeżdżać w obie strony 600 km (2x300 km) z Olsztyna – 3 razy w tygodniu i świadczyć
jedn
ą godzinę nadzoru. Zamawiający wskazał, że również kalkulacja kosztów prowadzenia
samego biura inżyniera oraz koszt zakupu samochodów odbiegają od realiów rynkowych.
Dodatkowo ZIM wskazał, że Odwołujący w żadnym miejscu nie skalkulował takich kosztów
(bezp
ośrednich) jak polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilno-prawnej (polisa OC),
którą musi posiadać wykonawca w związku z prowadzoną działalnością. Co więcej, ZIM
podkreślił, że koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy również jest kosztem,
kt
óry w sposób bezsprzeczny musi być ujęty w kalkulacji, jednak BICO nie wymienił go w
szerokopojętych kosztach pośrednich.
Zamawiający odniósł się także do kosztów obsługi laboratoryjnej. ZIM zaznaczył, że
Odwołujący w kalkulacji z dnia 19 maja 2021 roku wskazał, iż obsługa laboratoryjna w
kwocie 100
000 zł ma być świadczona przez p. D. J. . W kolejnych wyjaśnieniach BICO
uzup
ełnił poprzednie wyjaśnienia podając, że w ramach obsługi laboratoryjnej uwzględnia
nie tylko świadczenie usługi pobrania próbek i przewiezienia ich do analizy przez p. D. J., ale
również koszty analizy przez Biuro Inżynierii Lądowej ANALIZER. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób na kwotę 100 000 zł składa się usługa p. D. J.,
a jaki procent w tej kwocie stanowią koszty samego Biura Inżynierii. ZIM podkreślił, że
wskazane wyjaśnienia de facto prowadzą do zmiany pierwotnych wyjaśnień, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów prawa i ugruntowanej judykatury.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ponownego wezwania Odwołującego w zakresie ceny Zamawiający wskazał, że nie widzi
uzasadnienia do wezwania BICO po raz trzeci do złożenia wyjaśnień. W ocenie ZIM
wezwanie takie byłoby uzasadnione jedynie w przypadku, gdyby Zamawiający nie
poinformował Odwołującego jakie elementy budzą jego wątpliwości, natomiast w niniejszej
sprawie ZIM w
obydwu wezwaniach wskazał szczegółowo, jakie elementy kalkulacji winny
być wyjaśnione.
Wykonawca B
iuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w piśmie z dnia 25
stycznia 2022 roku wskaz
ał, że zarzuty postawione w odwołaniu są w jego ocenie chybione i
nieuzasadnione, a czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego
należy uznać za poprawną.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 roku
, a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 roku, stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września
2019 roku Przepisy wprowa
dzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku poz. 2020 ze zm.
) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „nowa ustawa
Pzp”).
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 nowej ustawy Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nowej
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z siedzibą w
Łodzi.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za cenę
w
wysokości 1 219 441,84 zł brutto. W dniu 12 maja 2021 roku Zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 460 000,00 zł.
Ce
na brutto oferty złożonej przez BICO jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
postępowania o 50,43%.
Pismem z dnia 14 maja 2021 roku Zamawiający działając zgodnie z art. 90 ust. 1
starej ustawy Pzp
, w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wykonawcy
BICO o
udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów – między innymi kalkulacji
wszys
tkich kosztów, mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto
oferty, złożonej w postępowaniu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy;
2)
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1564);
3) pomocy publicznej udziel
onej na podstawie odrębnych przepisów;
4)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
6)
kosztów ogólnych i innych niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia;
7)
wartości zysku;
8)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawia
jący wskazał, że dowody, o których mowa powyżej, winny potwierdzać real-
ność wykonania, zgodnie z treścią SIWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez
w
ykonawcę cenę.
ZIM zaznaczył również, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 starej ustawy Pzp obo-
wiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Ponadto
Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp, od-
rzuci ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami
potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia.
Zamawiający poinformował również, że odrzuci ofertę wykonawcy BICO jeżeli złożo-
ne
wyjaśnienia będą iluzoryczne oraz lakoniczne.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 19 maja 2021 roku, w których podał, że pod-
trzymuje
złożoną ofertę i potwierdza sporządzoną kalkulację. Jednocześnie BICO wyjaśnił,
że zadanie będące przedmiotem zamówienia wycenił biorąc pod uwagę „szczególnie sprzy-
jające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla oferenta, czyli miejsce zamieszkania
inspektorów, w związku z czym koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontraktu,
gdyż są w całości przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów”. Ponadto
Odwołujący wskazał, że:
• policzył wszystkie istotne składniki cenotwórcze;
• uwzględnił w wycenie zarówno etap poprzedzający rozpoczęcie inwestycji jak i etap
realizacji;
• kalkulowane stawki zatrudnionych przez niego specjalistów znacznie przekraczają
minimalne wynagrodzenie ustawowe;
• kontrakt zabezpieczył tworząc rezerwę przeznaczoną m.in. na: wydruki, skutki zda-
rzeń losowych wymagających większych nakładów czasu i pracy i innych możliwych;
• jego firma skalkulowała zysk, który można obiektywnie uznać za godziwe wynagro-
dzenie.
Do złożonych wyjaśnień Odwołujący załączył szczegółową kalkulację wraz z dowo-
dami.
W szczegółowej kalkulacji kontraktu wykonawca BICO podał wszystkie koszty:
1)
Koszty bezpośrednie:
a)
Koszt wynagrodzeń poszczególnych specjalistów:
• Inżyniera Kontaktu - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 8 godz. x 4 tyg. =
160 godz., co daje 1 etat. W z
wiązku z tym koszt wynosi 6.000,00 zł x 1
etat x 24 m-ce = 144.000,00
zł;
• Inspektora ds. rozliczeń - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 8 godz. x 4 tyg.
= 160 godz., co daje 1 etat. W z
wiązku z tym koszt wynosi 5.000,00 zł x 1
etat x 24 m-ce = 120.000,00
zł;
• Inspektora nadzoru robót drogowych - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 4
godz. x 4 tyg. = 80 godz., co daje 0,5 etatu.
W związku z tym koszt wyno-
si 6.000,00
zł x 0,5 etatu x 24 m-ce = 72.000,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót mostowych - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 1
godz. x 4 tyg. = 20 godz., co daje 0,125 etatu.
W związku z tym koszt wy-
nosi 6.000,00
zł x 0,125 etatu x 24 m-ce = 18.000,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót elektrycznych - co najmniej 4 wizyty w tygodniu
x 1 godz. x 4 tyg. = 16 godz., co daje 0,1 etatu.
W związku z tym koszt
wynosi 6.000,00
zł x 0,1 etatu x 24 m-ce = 14.400,00 zł;
• Inspektora nadzoru robót teletechnicznych - co najmniej 3 wizyty w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 12 godz., co daje 0,075 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,075 etatu x 24 m-ce = 10.800,00 zł;
• Inspektora robót wod.- kan. oraz gazowych - co najmniej 4 wizyty w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 16 godz., co daje 0,1 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,1etatu x 24 m-cy = 14.400,00 zł;
• Inspektora ds. geodezji - co najmniej 5 wizyt w tygodniu x 2 godz. x 4 tyg.
= 40 godz., co daje 0,25 etatu.
W związku z tym koszt wynosi 6.000,00 zł
x 0,25 etatu x 24 m-ce = 36.000,00
zł;
• Inspektora ds. zieleni - co najmniej 3 wizyty w tygodniu x 1 godz. x 4 tyg.
= 12 godz., co daje 0,075 etatu.
W związku z tym koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,075 etatu x 24 m-cy = 10.800,00 zł;
• Inspektora ds. materiałowych – technologa - co najmniej 5 wizyt w tygo-
dniu x 1 godz. x 4 tyg. = 20 godz., co daje 0,125 etatu.
W związku z tym
koszt wynosi 6.000,00
zł x 0,125 etatu x 24 m-ce = 18.000,00 zł;
b) Koszt biura
Inżyniera Kontraktu;
c)
Koszt obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji;
d)
Koszt samochodów dla Zamawiającego;
2)
Rezerwę na koszty nieprzewidziane, ewentualne niedoszacowanie którejś pozycji
oraz koszty pośrednie (30%);
3)
Zakładaną marżę.
Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dowody w postaci między innymi zobowiązań po-
szczególnych specjalistów do pełnienia odpowiednich funkcji za wynagrodzeniem odpowia-
dającym kwotom założonym przez Odwołującego w kalkulacji.
W zobowiązaniu Inżyniera Kontraktu zostało wskazane, co następuje: „(…) Niniej-
szym zobowiązuję się pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu na w/w Kontrakcie. Funkcję tę będę
pełnił za wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x 1 etat. Ponadto potwier-
dzam, że zapoznałem się z całą dokumentacją przetargu na pełnienie nadzoru nad realizacją
robót oraz zarządzaniem kontraktem pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej klasy technicznej „G”
– Trasa Górna III od km -0+059.45 do km 5+712.25” realizowanego w ramach zadania „Bu-
dowa dojazdu do węzła na autostradzie A1 – budowa III Etapu Trasy Górna” wraz z zapew-
nieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji (…)”. Analogiczne zobowiązanie
złożył Inspektor ds. rozliczeń, z tym, że wynagrodzenie zostało wskazane w wysokości
5
000,00 zł brutto/Miesiąc x 1 etat. W przypadku pozostałych inspektorów wyglądało to na-
stępująco:
• Inspektor nadzoru robót drogowych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brut-
to/Miesiąc x 0,5 etatu;
• Inspektor nadzoru robót mostowych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brut-
to/Miesiąc x 0,125 etatu;
• Inspektor nadzoru robót elektrycznych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,1 etatu;
• Inspektor nadzoru robót teletechnicznych – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,075 etatu;
• Inspektor nadzoru robót wod. – kan. oraz gazowych – wynagrodzenie w wysokości:
6
000,00 zł brutto/Miesiąc x 0,1 etatu;
• Inspektor ds. geodezji – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x
0,25 etatu;
• Inspektor ds. zieleni – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł brutto/Miesiąc x
0,075 etatu;
• Inspektor ds. materiałowych – technolog – wynagrodzenie w wysokości: 6 000,00 zł
brutto/Miesiąc x 0,125 etatu.
W dniu 23 sierpnia 2021 roku
Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzyst-
niejszej oferty Odwołującego.
Dnia
2 września 2021 roku wykonawca Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. z
siedzibą w Łodzi złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniecha-
nia przez Zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
Odwołującego.
W dniu 25 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
akt KIO 2600/21
, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała ZIM unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej i udostępnienie w postępowaniu w pełnym zakresie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym załączników, to jest
kalkulacji ceny wraz z dowodami.
Realizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w dniu 15 listopada 2021
roku
dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Natomiast w dniu 16
listopada 2021 roku ZIM
ponownie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej.
Pismem z dnia 22 listopada
2021 roku jeden z wykonawców biorących udział w po-
stępowaniu tj. BAUMARK Sp. z o.o. złożył do Zamawiającego skargę na czynność wyboru
oferty w postępowaniu nr ZIM-DZ.2621.29.2020 w trybie art. 181 starej ustawy Pzp. BAU-
MARK Sp. z o.o. wskazała na okoliczności sprawy, które stały się powodem do dalszych
działań ZIM. W przedmiotowym piśmie wykonawca ten rozłożył na czynniki pierwsze kalkula-
cję ceny Odwołującego, zauważył w niej szereg nieprawidłowości i jednoznacznie opowie-
dział się za twierdzeniem, że cena BICO jest w istocie rażąco niska.
W wyniku złożonej skargi, o której mowa powyżej, Zamawiający w dniu 25 listopada
2021 roku poinformował o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej.
Dnia 2 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 starej ustawy
Pzp oraz art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp w
ezwał BICO do złożenia wyjaśnień w następują-
cym zakresie:
• Rozbieżności pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami z dnia 19 maja 2021 roku a wyka-
zem osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia z dnia 19 lipca
2021 roku złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp;
• Wyjaśnienie, które laboratorium będzie wykonywało badania w ramach zapewnionej
w
„zobowiązaniu obsługi laboratoryjnej” przedłożonym przez DAR-JAR Nadzory Bu-
dowlane i Budownictwo D. J.
, stosownie do wymagań określonych w SIWZ (wzór
umowy
– par. 4 ust. 33 i kolejne);
• Odniesienie się do zaoferowanych cen i wynagrodzenia poszczególnych inspektorów
robót oraz innych zarzutów podniesionych w otrzymanej przez Zamawiającego skar-
dze na czynności wyboru oferty w postępowaniu nr ZIM-DZ.2621.29.2020, zgodnie z
zakresem wynikającym z załączonej do niniejszego pisma treści skargi.
W dni
u 7 grudnia 2021 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawia-
jącego. Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez niego wycena usług inspektorów nad-
zoru w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 19 maja 2021 roku jest rynkowa, ponieważ
wykonawca wykaza
ł, że osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje zgadzają się pracować
za tak określoną cenę. W konsekwencji – w ocenie BICO - przyjęta kalkulacja jest realna i
rynkowa. Ostatecznie jednak
Odwołujący zdecydował się skierować do realizacji zamówienia
w zakre
sie niektórych funkcji nieco inne osoby. W celu uniknięcia wątpliwości BICO przed-
staw
ił również zobowiązania tych osób do wykonania przedmiotu zamówienia za określone
ceny
. Ponadto Odwołujący wskazał, że w ramach zapewnionej w zobowiązaniu obsługi labo-
rato
ryjnej przedłożonej przez DAR-JAR Nadzory Budowlane i Budownictwo D. J. badania
laboratoryjne przeprowadzi laboratorium prowadzone przez Biuro Inżynierii Lądowej „ANA-
LIZER”. Na potwierdzenie BICO załączył odpowiednie oświadczenie. Odwołujący odniósł się
również do wyliczeń BAUMARK Sp. z o.o. w zakresie kosztu jednej wizyty oraz wątpliwości
dotyczących Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru robót drogowych oraz Inspektora ds.
rozliczeń.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego, że
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 starej ustawy Pzp odrzuc
ił ofertę BI-
CO
. Zamawiający wskazał, że na skutek złożonej skargi, dokonał ponownej analizy złożo-
nych wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 roku oraz z dnia 7 grudnia 2021 roku i uznał, że przed-
stawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażą-
co niskiej ceny.
Zamawiający dokonał własnej kalkulacji ceny oferty BICO zwracając uwagę na na-
stępujące okoliczności:
• Odwołujący skalkulował zbyt niskie wynagrodzenie poszczególnych inspektorów,
z
wyłączeniem wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń, które zostało uznane za ryn-
kowe;
• Odwołujący nie skalkulował kosztów związanych z dojazdem poszczególnych inspek-
torów na teren budowy, delegacją, wynajmem mieszkania;
• Odwołujący nie skalkulował kosztów ubezpieczenia OC oraz zabezpieczenia należy-
tego wykonania umowy, kosztów telefonów, obsługi biura Inżyniera, wytworzenia do-
kumentów Inżyniera i tych podobnych;
• Odwołujący nie doliczył kosztów pracodawcy, jakie ponosi z tytułu zatrudnienia na
umowę o pracę.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny
za nierzetelne,
niewyczerpujące i nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Odwołujący nie
wykaza
ł Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się usta-
wowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie BICO.
Należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwo-
ławczej wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ce-
ny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich
podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W wyroku z dnia 20 kwiet-
nia 2017 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17
Krajowa Izba Odwoławcza stwier-
dziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedsta-
wienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty zosta-
ła skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamó-
wieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty
(…)” (por. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2019 roku o sygn. akt KIO 190/19).
Izba
podkreśla, że ciężar dowodu w sprawie rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (90 ust. 2 starej ustawy Pzp). T
o wykonawca w wyjaśnieniach zobowiązany
jest
wykazać, że zaproponowana cena lub koszt nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą
być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jak
stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku (sygn. akt V Ca
2214/06, niepubl.), nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażą-
co niskiej ceny. Zd
aniem sądu intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy P
rawo zamówień publicznych było danie oferentowi możliwości
uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażą-
co niskiej ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszech-
nych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie
czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wyko-
nawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 roku o
sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku o sygn. akt KIO 730/10, wyrok
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 roku o sygn. akt VI Ca 464/05,
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08).
K
onieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypad-
ku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
30 lipca 2014 roku o sygn. akt XXIII Ga 1293/14).
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny uznała, że nie są one wystarczające
do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Przede wszystkim wskazać należy, że
w
okolicznościach niniejszej sprawy głównym problemem wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
podanie
przez Odwołującego pozornie rynkowych wynagrodzeń poszczególnych inspekto-
rów oraz twierdzenie, że koszty paliwa i dojazdu nie obciążają budżetu kontraktu, gdyż są w
całości przeniesione w ciężar obowiązków zatrudnionych inspektorów. Wykonawca BICO nie
udowodnił również powiązania wskazanych inspektorów z innymi budowami, co niwelowało-
by koszty doj
azdu, ewentualnych delegacji i noclegów. Ponadto zasadnym jest podkreślenie,
że z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączonych do nich dowodów w postaci zo-
bowiązań poszczególnych inspektorów nie wynika w sposób jednoznaczny, na podstawie
jakich konkretnie
umów specjaliści będą pełnili określoną funkcję, co również budziło wątpli-
wości Zamawiającego.
Należy zauważyć, że w wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2021 roku BICO wskazał, co
następuje: „(…) Jednocześnie wyjaśniamy, że zadanie będące przedmiotem zamówienia
wyceniliśmy biorąc pod uwagę szczególnie sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla oferenta czyli miejsce zamieszkania inspektorów, w związku z czym koszty
paliwa i dojazd
u nie obciążają budżetu kontraktu, gdyż są w całości przeniesione w ciężar
obowiązków zatrudnionych inspektorów (…)”. Jak trafnie wskazał Zamawiający oraz Przy-
stępujący, z przywołanej części pierwotnych wyjaśnień należałoby wywnioskować, że miej-
scem zamies
zkania wszystkich osób realizujących zamówienie jest miasto Łódź, czemu
przeczy treść przekazanych przez Odwołującego zobowiązań inspektorów, gdzie wskazany
jest dokładny adres każdego z nich.
Odwołujący podczas rozprawy przedłożył nowe zobowiązania inspektorów wskaza-
nych w wykazie osób do realizacji zamówienia (datowane na dzień 21 stycznia 2022 roku)
na
okoliczność ustalenia, że Odwołujący nie musiał kalkulować kosztów dojazdu i zakwate-
rowania poszczególnych specjalistów w budżecie kontraktu, gdyż koszty w tym zakresie
mieszczą się w wynagrodzeniu jakie otrzymają poszczególni specjaliści oraz, iż miejscem ich
pracy jest miasto Łódź. BICO wskazał, że adresy zawarte w zobowiązaniach nie są adresami
zamieszkania tych osób, a jedynie adresami do doręczeń. Odwołujący stwierdził, że po-
szczególni specjaliści będą zamieszkiwać w Łodzi jak to zostało wskazane w treści oświad-
czeń. W treści przedmiotowych zobowiązań znajduje się następujący fragment: „(…) Dodat-
kowo, w nawiązaniu do oświadczenia z dnia 18 maja 2021 roku potwierdzam, że od począt-
ku ustalenia były takie, że samodzielnie pokryje koszty dojazdu i zakwaterowania w miejscu
realizacji inwestycji. Koszty te od p
oczątku zostały wliczone w wynagrodzenie, które otrzy-
mam. Generalny
Wykonawca nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów związanych z mo-
im udziałem przy inwestycji takich jak diety czy świadczenia rozłąkowe. Ponadto, w łączącej
mnie umowie jako miejsce pracy
wpisane będzie miasto Łódź (…)” (dot. inspektora ds. rozli-
czeń). Izba oceniła wskazane dowody jako spóźnione. Trafnie bowiem zauważył Zamawiają-
cy
, że oświadczenia inspektów były już składane i uzupełniane, a jednak nie zostały w nich
zawarte informacje, k
tóre znajdują się w kolejnych zobowiązaniach, a zatem należy je uznać
za spóźnione. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zawarł te informacje w po-
przednio składanych zobowiązaniach tym bardziej, że w zakresie kalkulacji kosztów dojazdu
i kosztów zamieszkania wyjaśnienia składał już w maju w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności dzia-
łań i ewentualnych zaniechań Zamawiającego. Dowody składane w toku postępowania od-
woławczego, którymi Zamawiający nie dysponował, oceniając prawidłowość kalkulacji ceno-
wej wykonawcy, nie wchodzą w zakres podstawy do dokonywania czynności przez Zama-
wiającego. Trudno byłoby mówić o realnej możliwości zachowania zasad zamówień publicz-
nych, gdyby wykonawca dopiero przez Izbą, wbrew obowiązkom ustawowym, wykazywał,
jak jego cena została skalkulowana i przedstawiał dowody, które miał obowiązek przedstawić
w postępowaniu przed Zamawiającym. Należy podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ciężar dowodu wykazania realności ceny spoczywa na wykonawcy,
którego wezwano do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa,
oceniając działania i zaniechania zamawiającego, Krajowa Izba
O
dwoławcza weryfikuje prawidłowość jego czynności na podstawie dokumentacji, którą Za-
mawiający posiadał, oceniając realność ceny. Dodatkowe dowody i okoliczności, na które
powołuje się wykonawca dopiero na etapie rozprawy należy uznać jako niestanowiące pod-
stawy do podejmowania czynności przez Zamawiającego i nie mogą one stanowić substytutu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a starej ustawy Pzp. Spóźniona próba wykaza-
nia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska będzie zatem uznana za bezskuteczną. Wo-
bec
powyższego należało przyjąć, że kolejne zobowiązania składane przez Odwołującego
na rozprawie są spóźnione (por. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 roku o sygn. akt KIO
2332/19 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2020 roku o sygn. akt KIO 2687/20).
Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępu-
jącego, iż twierdzenie Odwołującego o korzystnym położeniu miejsca zamieszkania inspek-
torów nadzoru względem inwestycji jest fikcyjne i zostało przywołane jedynie w celu wywoła-
nia nierealnego wyobrażenia o wyjątkowo korzystnych czynnikach pozwalających skalkulo-
wać cenę na niskim poziomie. Dodatkowo rację należy przyznać Przystępującemu, który
zauważył, że zapewnienia w zakresie ponoszenia kosztów dojazdów przerzuconych na po-
szczególnych specjalistów na mocy umów cywilnoprawnych i w kontekście miejsc zamiesz-
kania tych osób, przy zastosowaniu choćby wyłącznie zasad logiki i doświadczenia życiowe-
go, wydają się pozbawione sensu i niewiarygodne.
Ponadto uzasadnione wydaj
ą się wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności
kosztów obsługi laboratoryjnej wobec braku wykazania przez Odwołującego w jaki sposób
na kwotę 100 000,00 zł składa się usługa p. D. J., który zobowiązał się zapewnić obsługę
laboratoryjną na kontrakcie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a jaki procent tej kwoty
stanowią koszty Biura Inżynierii Lądowej „ANALIZER”, które z kolei zobowiązało się zapew-
nić laboratorium oraz obsługę laboratoryjną na kontrakcie dla firmy DAR-JAR Nadzory Bu-
dowlane i Budownictwo D. J.
w ramach usługi realizowanej przez Odwołującego. BICO nie
wykazał, w jaki sposób uniknął kosztów badań i nie poparł tego dowodami, a jedynie załączył
kolejne zobowiązanie Biura Inżynierii Lądowej „ANALIZER”, z której w żaden sposób nie
wynika, czy koszty w wysokości 100 000,00 zł uwzględniają wynagrodzenie dla wskazanego
biura i w jakiej są one wysokości.
Zdaniem
Izby Zamawiający po dokonaniu oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołu-
jącego w dniach 19 maja 2021 roku oraz 7 grudnia 2021 roku, prawidłowo stwierdził, że ofer-
ta
Odwołującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 starej ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp po-
przez zaniechanie pon
ownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaofero-
wanej ceny Izba wskazuje, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Należy zauważyć, że Za-
mawiający w dniu 14 maja 2021 roku wezwał BICO w trybie art. 90 ust. 1 starej ustawy Pzp
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to wskazywało, jakie dokładnie elementy Odwołu-
jący winien wyjaśnić oraz udowodnić. W dniu 19 maja 2021 roku Odwołujący złożył wyja-
śnienia wraz z kalkulacją oraz dowodami. Następnie w wyniku skargi złożonej w trybie art.
181 starej ustawy Pzp ZIM
z uwagi na dostrzeżone niespójności w treści pierwotnych wyja-
śnień pismem z dnia 2 grudnia 2021 roku wezwał BICO do kolejnych wyjaśnień. W treści
wezwania Zamawiający dokładnie wskazał jakie elementy budzą jego wątpliwości oraz jakie
elementy kal
kulacji winny być wyjaśnione (i poparte dokumentami).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym Zama-
wiający nie ma już obowiązku wzywać Odwołującego po raz trzeci do złożenia wyjaśnień.
Kolejne nieuzasadnione wezwanie do wyj
aśnienia elementów cenotwórczych i przejęcie ini-
cjatywy dowodowej przez Zamawiającego byłoby bowiem naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i
zasady równego traktowania przez wykonawców. Izba wskazuje, że to na wy-
konawcy
BICO ciążył obowiązek przekonania ZIM, że zaoferowana cena nie jest rażąco ni-
ska, czego pomimo dodatkowego wezwania nie uczynił.
Ponadto o
dnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyja-
śnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest ono dopuszczalne wyłącznie w sytua-
cji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do
wyjaśnienia. W ocenie Izby nie można natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia
kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne, nierzetelne czy nie-
potwierdzające prawidłowości ceny, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie (por. wyrok KIO
z dnia 28 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 686/17).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 nowej ustawy Pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporzą-
dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych ro-
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu po-
bierania wpisu o
d odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), rozstrzygając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
