rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-11
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3759/21
KIO 3759/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Świlcza
przy udziale
wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Świlcza
przy udziale
wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie i
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części
2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe
„Zagroda”
Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3759/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gminę Świlcza (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” (nr postępowania: RGI.271.17.2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 27 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 143-380482.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie
(dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, tj. Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska – część
południowa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie
dostawy worków dla właścicieli nieruchomości,
2.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie
(dalej jako „Przystępujący”);
4. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz
prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji
o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
ewentualne
(w przypadku stwierdzenia, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja
przepisów o VAT jest prawidłowa, a interpretacja przepisów Odwołującego jest błędna):
5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty;
6. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie złożonej przez Odwołującego;
ewentualnie, w przypadku, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza oddali powyższe zarzuty:
7. art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na
jego nieusuwalną wadę polegającą na takim sformułowaniu SWZ, które prowadzi do
nieporównywalności ofert. Zapisy SWZ i OPZ poddają się bowiem rożnej interpretacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 17 grudnia 2021 r. polegającej na wyborze oferty
Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert
i
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie Odwołujący wniósł
o
nakazanie Zamawiającemu, alternatywnie: poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego,
albo
złożenia wyjaśnień w zakresie interpretacji przepisów podatkowych przyjętych dla
kalkulacji ceny. W przypadku oddale
nia zarzutów nr 1-6 Odwołujący wniósł o unieważnienie
postępowania z uwagi na nieusuwalną jego wadę. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego jest wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że dla całości zamówienia musi
zostać zastosowana jednolita stawka podatku VAT (8%), a w konsekwencji, iż oferta
Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 6
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 tj.) podatkiem
jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na
rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej.
Natomiast podatek VAT nie stanowi przychodu wykonawcy i jest zwracany do właściwego
urzędu skarbowego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z tego jedynie powodu, że
zdaniem Zamawiającego, istnieje obowiązek zastosowania dla całości zamówienia jednolitej
stawki podatku VAT. Natomiast w treści SWZ Zmawiający nie wskazał, jakie stawki podatku
VAT winny znaleźć zastosowanie. Zatem dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego oparte
na podstawie przekona
nia Zamawiającego o konieczności zastosowania w przedmiotowym
zamówieniu jednolitej stawki VAT jest nieuprawnione. Wedle najlepszej wiedzy
Odwołującego, Zamawiający nie dysponował interpretacją indywidualną dot. jednolitej stawki
podatku, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT wskazanej
przez Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż kluczowe w sprawie jest, że Odwołujący realizował tożsame
zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2020 i 2021. Wówczas wynagrodzenie jakie
Odwołujący się uzyskiwał od Zamawiającego za usługę dostawy worków na odpady
komunalne opodatkowane było podatkiem VAT w stawce 23%. Zatem Odwołujący, opierając
się na dotychczasowej praktyce, w ramach ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wskazał tożsamą stawkę w formularzu ofertowym. Dalej Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, w swoim stanowisku powołał się na wyroki TSUE z roku 2007, 1996 i 2005, a
nadto przytoczone
orzecznictwo KIO i sądu powszechnego. Należy przyjąć, że orzecznictwo
to, w
szczególności orzeczenia TSUE, sprzed 10 lat, było znane Zamawiającemu w roku
2021 r. i mimo tego nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń w zakresie stosowanej stawki VAT.
Podniósł również, że wiążącej wykładni przepisów prawa podatkowego dokonują organy
administracji skarbowej i sądy administracyjne. Ewentualna, niejednolita wykładnia
przepisów nie może być uznawana za wykluczającą wykonawcę - szczególnie w świetle
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż
podjęta decyzja była słuszna (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego się nie wskazując żadnej prawidłowej podstawy prawnej wynikającej z ustaw
podatkowych. Dodatkowo stanowisko Zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje
w
sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez Zamawiającego
(załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające
o
pis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co
dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. Ponadto
Odwołujący zauważył, że odrębną od głównej usługą jest jednocześnie dostawa worków
popielatych na popiół, którą pokrywa bezpośrednio mieszkaniec. Formularz ofertowy zawiera
oddzielną, niepodlegającą porównaniu stawkę w tym zakresie. Dostawa worka popielatego
nie jest zatem usługą związaną, „nierozerwalną”, bez której świadczenia nie można wykonać
usługi głównej, mimo, że popiół będzie również odbierał i zagospodarowywał wykonawca.
Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach mieszkańcy
mogą samodzielnie wyposażać nieruchomości w worki i pojemniki. Nie jest to zatem usługa
niezbędna, „nierozerwalna”- jak wskazuje TSUE, w kontekście usługi na odbiór
i zagospodarowanie
(w odwołaniu przywołano art. 5 ust. 1 ww. ustawy).
Odwołujący wskazał również, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter
wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku
od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można
domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być
zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego
wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
i
zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT
w
wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką
podatku VAT jest stawka 23%. Zgodnie z przepisami podatkowymi, ustalenie prawidłowej
stawki VAT jest obowiązkiem podatnika. Podatnikiem jest Odwołujący. Ewentualne
zastosowanie podwyższonej stawki podatku VAT jest podstawą wystąpienia o zwrot
nadpłaty- art. 72 § 1 pkt 1 O.p.. Ewentualna nadpłata podatku VAT powoduje uprawnienie do
jej zwrotu (I NSA 912/17, TSUE: w sprawie C - 68/79 ECLI:EU:C:1980:57; w sprawie C-
343/96 ECLI:EU:C:1999:59; w sprawie C-309/06 ECLI:EU:C:2008:211), czasem nawet w
sytuacji, gdy zostanie wykazane, że obciążenie nienależnym podatkiem zostało przerzucone
na osoby trzecie (vide wyroki: w sprawie C-147/01, ECLI:EU:C:2003:533 pkt 85; w sprawie
C-309/06, pkt 41-43; w sprawie C-398/09, ECLI:EU:C:2011:540, pkt 18-21). Zastosowanie
nieprawidłowej stawki VAT nie ma wpływu na ważność czynności prawnej na podstawie
którego realizowane jest świadczenie.
Uzas
adniając zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, iż naruszenie opisane powyżej
miało wpływ na zaniechanie Zamawiającego, polegające na niewybraniu jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Podkreślił, że niezależnie od przyjętej
stawki VAT (
tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez Odwołującego się była najkorzystniejsza.
Stosownie do SWZ jednym z kryteriów jest cena. Zamawiający nie sprecyzował, czy ma to
być cena netto czy brutto. Zgodnie z art. 7 pkt. 1) ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć
cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby
niebędącej przedsiębiorcą. Oznacza to, że porównaniu powinna podlegać cena brutto.
Niezależnie zatem, jaka byłaby przyjęta stawka VAT (8 czy 23%) za dostawę worków, oferta
Odwołującego jest korzystniejsza. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 17 lipca
2018 r., sygn. akt KIO 299/18.
Również zgodnie ze wzorem umowy RGI.271.17.2021: w
przypadku zmiany przepisów dot. stosowanych stawek VAT- umowa ulega odpowiedniej
modyfikacji-
oznacza to, że naliczany podatek nie jest wartością stałą w zamówieniu
Odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w dokumentacji
postępowania, a złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza. Wybór oferty
Przystępującego wynika wyłącznie z nieprawidłowej interpretacji dot. jednolitej stawki
podatku VAT. W konsekwencji doprowadziło to do zaniechania uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie sankcja w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego jest zbyt daleko idąca.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, na
zamawia
jącym ciążą określone obowiązki informacyjne po wyborze oferty. Informacja
o
wyborze oferty najkorzystniejszej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne.
Obowiązek ten stanowi realizację podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, jaką
jest za
sada jawności postępowania. Odwołujący zauważył, że informacja opublikowana
przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2021 r. nie spełnia wymogu z art. 253 ust. 1 Pzp,
gdyż argumentacja Zamawiającego odnosi się wyłącznie do zasady jednolitej stawki VAT.
Nie sposób natomiast dopatrzyć się argumentów w zakresie zapisu z dokumentacji
postępowania, gdzie Zamawiający przewidział zasadę, na którą się powołuje. Zamawiający
nie okre
ślił w dokumentacji postępowania stawek VAT, a treść formularza ofertowego
Odwołującego odnosi się do dotychczasowej praktyki oraz relacji gospodarczych pomiędzy
stronami niniejszego postępowania. Zamawiający dodatkowo zaniechał wyjaśnienia braku
zastosowa
nia przez niego instytucji wyrażonej w art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 Pzp - tj.
wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty czy też poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych.
W zakresie zarzutu nr 5 w odwołaniu podniesiono, iż w toku badania i oceny ofert
z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Oznacza to, że zamawiający analizują treść oferty danego wykonawcy oraz dopatrując się
pewnych wątpliwości, zobligowany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy z prośbą
o
złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp upoważnia zamawiającego do
poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wyko
nawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący wskazał, iż instytucja
poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy
niezamierzonych opus
zczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia
zgodnie z jego warunkami.
Odwołujący wskazał także na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
podnosząc, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek
opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario
uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być
intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez
zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do
automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił Zamawiający. Zatem
wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w
oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system
zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego
uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu
wykonawców,
celem
zapewnienia
zrównoważonej
konkurencji
w
zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa
zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy
zamawiających z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że czynność odrzucenia oferty
powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa Pzp
uprawnia, ale i
zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących
wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający w ramach przedmiotowego
postpowani
a zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień tudzież
samodzielnego poprawienia omyłki rachunkowej, powodując tym samym odrzucenie oferty
Odwołującego. W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego spowodowało uniemożliwienie
Odwołującemu realizacji zamówienia odpowiadającego prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego powinny mieć charakter
proporcjonalny a wszelkie nieścisłości SWZ muszą być rozpatrywane na korzyść
wykonawcy.
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja
2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17.
Uzasadniając zarzut nr 7 (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że doprowadzenie
do sytuacji, w której oferty nie dają się porównać, prowadzi do nieważności postępowania.
To zamawiający odpowiada za określenie sposobu obliczenia ceny w ten sposób, aby oferty
dawały się porównać. Jeżeli możliwa jest różna interpretacja zapisów SWZ to jest to winą
postępowania. Zgodnie z orzecznictwem, nieporównywalność ofert jest jedną z przesłanek
obligatoryjnego unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6) ustawy Pzp). Na dowód, że
możliwe jest przyjęcie, że Odwołujący prawidłowo ustalił stawkę VAT Odwołujący załączył
wzór oferty z postępowania w gminie Sokołów Podlaski.
Zamawiający i Przystępujący na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając stanowisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego
i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynność odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez Odwołującego, tj. wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SO.271.2.AO.2020
prowadzonym
przez Gminę Sokołów Podlaski, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
z dnia 5 stycznia 2022 r., odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22
października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 96/21, wydruku ze strony internetowej
www.rymanow.pl,
protokołu z czynności sprawdzających z dnia 15 grudnia 2021 r.
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), faktur VAT wystawionych przez
Odwołującego za realizację usługi na rzecz Zamawiającego w roku 2021 wraz z
potwierdzeniami zapłaty oraz wyciągiem z dokumentacji postępowania, faktur VAT
dokumentujących zakup worków przez Odwołującego od ich dystrybutora, wzoru formularza
ofertowego w postępowaniu SZP.27.75.2021.KD prowadzonym przez MPO w m.st.
Warszawie Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odroczenie posiedzenia do czasu
wydania interpretacji indywidualnej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Izba
zważyła, że Odwołujący wystąpił z rzeczonym wnioskiem dopiero w dniu 5 stycznia 2022 r.
mimo, iż o podstawie odrzucenia jego oferty powziął wiedzę już w dniu 17 grudnia 2021 r.,
a
do wyjaśnień w tym zakresie był wzywany już 30 listopada 2021 r. Wniosek Odwołującego
prowadziłaby zatem do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego,
spowodowanego zwłoką w działaniu samego Odwołującego.
Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. o
otwarcie rozprawy i dopuszczenie stanowiska Odwołującego odnoszącego się do dokumentu
z dnia 2 grudnia 2021 r., na który Zamawiający powołał się podczas rozprawy. Zgodnie z art.
551 ust. 1 ustawy Pzp
Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po
przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa
została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu Izba otwiera na nowo
zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia odwołania. Po zamknięciu rozprawy nie ma możliwości składania dalszych
oświadczeń stron czy przeprowadzenia dowodów. Otwarcie rozprawy na nowo jest
uzasadnione wyłącznie w sytuacjach ekstraordynaryjnych, kiedy to ujawnią się nowe
okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe, nie rozpoznawane uprzednio, które
mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W rozpoznawanej sprawie Izba udzieliła
głosu każdej ze Stron i Uczestnikowi dwukrotnie i zamknęła rozprawę uznając sprawę za
dostatecznie wyjaśnioną. Odwołujący wywodził konieczność otwarcia rozprawy na nowo
wyłącznie z własnej subiektywnej potrzeby odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego
podniesionych na rozprawie w ramach repliki (w drugiej turze wypowiedzi). Tymczasem
otwarcie rozprawy na nowo nie służy umożliwieniu Odwołującemu przedstawienia
dodatkowej argumentacji w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego prezentowanych na
rozprawie.
Ponadto wypowiedź Zamawiającego, do której Odwołujący chciał się odnieść nie
dotyczyła nowego dokumentu, nieznanego Odwołującemu wcześniej, lecz jego własnych
wyjaśnień (pismo z dnia 2 grudnia 2021 r.) złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że okoliczności, na które
powołał się w złożonym piśmie mają dla rozstrzygnięcia sprawy jakiekolwiek znaczenie, nie
mówiąc o znaczeniu istotnym. W konsekwencji Izba pominęła stanowisko zawarte w piśmie
Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy
Świlcza w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części. Cześć 2 zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza,
Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa. W rozdziale 4 SWZ,
w
odniesieniu do części 2 wskazano, iż jej zakresem objęty jest odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część
południowa wraz z wyposażeniem wszystkich zgłoszonych nieruchomości w pojemniki do
gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych – z wyjątkiem worka koloru popielatego
przeznaczonego na popiół pochodzący z instalacji domowego ogrzewania, w który Właściciel
wyposaża się we własnym zakresie u Wykonawcy. Cena worka obejmuje koszty związane
z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadu.
Wskazano także m.in., iż
Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pojemniki na odpady komunalne selektywnie
zbierane (z
wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół) i dostarczyć je
na adres nieruchomości wskazanych w wykazie nieruchomości na czas realizacji
przedmiotowe
go zamówienia, bez dodatkowych opłat ze strony właściciela nieruchomości.
Podano prognozę przewidywanych zamówień dla worków na odpady na poziomie 195 000
szt. Zamawiający wskazał także, iż Wykonawca będzie odbierał z terenu nieruchomości
popioły pochodzące z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o
pojemności 120l, opatrzonym nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do
gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępnia właścicielowi za odpłatnością
uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Odbiór z terenu
nieruchomości będzie odbywał się na warunkach uzgodnionych wzajemnie między
przedsiębiorcą odbierającym odpady a właścicielem nieruchomości. Wykonawca w
formularzu ofertowym zobowiązany jest podać cenę jednostkową za odbiór z terenu
nieruchomości popiołu pochodzącego z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru
popielatego, o pojemności 120l, opatrzonego nadrukiem zawierającym informację o rodzaju
odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępni właścicielowi za
odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Szacunkowa
ilość popiołu 62,3 Mg.
W formularzu ofertowym dla części 2 zamówienia należało wskazać ceny jednostkowe
netto, podatek VAT oraz ceny jednostkowe brutto dla siedmiu pozycji
(poz. 1 dotyczyła
odbioru i zagospodarowania 1Mg niesegregowanych odpadów komunalnych, poz. 2-5
dotyczyły odbioru i zagospodarowania 1Mg określonych segregowanych odpadów
komunalnych, poz. 6 dotyczyła ryczałtu za dostawę worków na odpady komunalne za 1
miesiąc, a poz. 7 usługi wydrukowania i zakopertowania kodów kreskowych).
W postępowaniu oferty na część 2 zamówienia złożyły trzy podmioty: Odwołujący,
Przystępujący oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej -
Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący w formularzu ofertowym w poz. 6 (ryczałt za dostawę
worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) wskazał kwotę netto 11 414,63 zł (brutto
14
040,00) zł. Odwołujący przyjął dla tej pozycji stawkę VAT 23%, zaś dla pozostałych
pozycji (poz. 1-5
i 7 stawkę 8%). Przystępujący oraz trzeci z wykonawców wskazali we
wszystkich pozycjach tabeli formularza
ofertowego stawkę VAT 8%.
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
doliczenia
stawki podatku VAT w wysokości 23% przy wycenie dostawy worków na odpady
komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla
części nr 2) w kontekście art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz.
28 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 685).
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, iż stawka
VAT doliczona do sprzedaży worków dla Gminy wynosi 23%, jest to stawka podstawowa
doliczona zawsze do sprzedaży towarów. Worki sprzedawane dla Gminy są towarem i od
momentu zakupu do sprzedaży dla Gminy nie zmienia się ich charakter (są cały czas
towarem).
Odwołujący wskazał, iż obniżoną stawkę VAT może stosować jedynie w
przypadku usługi wywozu odpadów. Jeżeli worki zostaną użyte do wykonania usługi, czyli są
tzw. świadczenia pomocnicze wówczas naliczona stawka VAT 8%, gmina zakupiła worki, a
nie usługę. W miesiącach od styczeń. luty i marzec 2021 wystawiono faktury VAT na
sprzedaż worków, gdzie do ceny netto worków doliczono 23% VAT i nie zostały one w żaden
sposób zakwestionowane przez Urząd (od tego czasu nie zmieniły się przepisy). Odwołujący
wskazał też, że zgodnie z art. 225 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wskazać stawkę
podatku VAT,
która według niego jest prawidłowa i zgodnie z art. 223 pkt. 3 ww. ustawy,
powinien poprawić w ofercie na uznaną przez siebie za właściwą i dokonać oceny oferty.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca przy kalkulacji
ceny oferty w pozycji dotyczącej wyceny dostawy worków na odpady komunalne za 1
miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2)
zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podniósł, iż zgodnie z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-572/07, C349/96, C-III/05), w
przypadku czynności powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą w taki sposób, że
stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane
jest ich traktowanie jako jednej nierozłącznej całości także dla celów opodatkowania VAT.
Jeżeli kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak
ściśle związane, że tworzy obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i
gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić
takiego świadczenia. W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi
pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta (klienta) celu samego w sobie, a
są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić
wg stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W świetle powyższych regulacji prawnych
oraz mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że w
prowadzonym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy, a także
czynnością pomocniczą, którą stanowi przekazanie worków, które to worki nie będą
redystrybuowane przez Gminę lecz posłużą mieszkańcom do zbierania odpadów. Czynności
dodatkowe, tj. przekazanie worków na odpady komunalne w ramach usługi głównej,
stanowią jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym. Tym samym
należy przyjąć, że wykonawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów. Przekazane samych worków nie jest usługą samą w sobie,
gdyż jest wprost połączone ze zbieraniem odpadów segregowanych przez mieszkańców.
W konsekwencji, zdaniem
Zamawiającego, jeżeli czynności, w ramach których
następuje przekazanie worków na odbiór odpadów komunalnych, mieszczą się w
grupowaniu PKWiU 38.11.11.0 lub PKWiU
38.11.21.0 i wchodzą w skład usługi
kompleksowej (tj. usługi odbioru i zagospodarowania odpadów), a tak jest w tym przypadku,
to w tej sytuacji są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2
w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy. Powyższe
ustalenia są zgodnie z wieloma wyrokami KIO np. 228/20 z 2020-02-24 gdzie Izba
jednoznacznie stoi na stanowisku, że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych a usługi/dostawy pomocnicze to usługi dostarczania worków na
odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do worków na odpady zbiorku
selektywnej. Ewidentnie Izba podziela pogląd odwołującego, że te ostatnie wymienione
usługi to jest dostawa worków na odpady, dostarczenie pojemników na odpady czy też
stojaków na worki na odpady zbiórki selektywnej są usługami pomocniczymi, czyli
niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania i dalej - spór nie dotyczy
dostawy worków na odpady, ponieważ wykonawca wybrany w tym przypadku zastosował
stawkę VAT odpowiednia do świadczenia głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat
w wysokości 8 procent. W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy Sygn. akt III
Ca 215/19 w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w zakresie kompleksowego charakteru
świadczonej usługi jak i właściwej w takim przypadku jednolitej stawki podatku VAT
wynoszącej 8%. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i sądów
krajowych (por. orzeczenia przywołane przez K. (...) w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku)
utrwalone jest bowiem stanowisko, że usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez
wyodrębniania poszczególnych czynności, nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami
VAT. Oznacza to, że świadczenie takie winno zostać opodatkowane w całości z
zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Z dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wynika, że dostawa worków nie stanowi celu samego w sobie,
ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. (...). Cel dostawy worków
jest zdeterminowany przez charakter
usługi głównej. Pomiędzy dostawą worków a usługą
główną istnieje zatem taki związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie
przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej.
Zamawiający wskazał, iż mając na względzie powyższe, wszystkie usługi i dostawy
wymienione w formularzu są elementami jednej usługi kompleksowej polegającej na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Świlcza. Zatem
prawidłową stawką podatku VAT dla wszystkich elementów wskazanych w formularzu
ofertowym jak
o stanowiących usługi zasadnicze i pomocnicze dla usługi kompleksowej jest
stawka 8%
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za potwierdzone
Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi
na
przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla
właścicieli nieruchomości i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. Ponadto wskazać należy także, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność, czy Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, z uwagi na przyj
ęcie niewłaściwej stawki podatku VAT w poz. 6 formularza
ofertowego (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) ustalonej przez
Odwołującego na 23%.
Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie
oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi co do zasady błąd w obliczeniu ceny, o
którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki
VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach.
Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego
wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto,
przyjętą stawkę podatku VAT (%) oraz cenę jednostkową brutto. Wykonawcy w zakresie
podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Podatek VAT (%)”. Zatem
ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak
wskazania stawki podatku VAT w
dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne
zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie m
ogło być konwalidowane w toku oceny
i badania ofert
jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp
, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem
oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie
ocenie
, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT
stanowi bowiem
zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).
Dalej
podkreślić należy, że Zamawiający decydując się odrzucić ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
powinien być w stanie wykazać, że oferta
wykonawcy
w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny – tj. że przyjęta przez wykonawcę
stawką podatku VAT, będąca w tym wypadku stawką podstawową, była nieprawidłowa. Mieć
należy bowiem na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) zasadą jest zastosowanie podstawowej
stawki podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ww. ustawy, zaś stosowanie stawek
preferencyjnych
stanowi odstępstwo od ww. reguły, a jako takie powinno być interpretowane
ściśle. Jeżeli więc Zamawiający uznał, że wykonawcy w poz. 6 tabeli formularza ofertowego
powinni byli wskazać stawkę 8%, to powinien właściwie i adekwatnie to uzasadnić.
Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono
w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie
o
subiektywne przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki
podatku VAT,
lecz winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji
powinno w
szczególności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu
do ukształtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu
przedmiotu
zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem okoliczność,
jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty. To w oparciu o
konkretną treść SWZ wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią Zamawiający
je badał i oceniał. Odniesienie się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty do konkretnych
wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia, które
były podstawą do uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu cen
y, powinny być kluczowym elementem tego zawiadomienia. Ma to
znaczenie zasadnicze,
ponieważ to w oparciu o zawiadomienie o odrzuceniu oferty
wykonawca
dowiaduje się, jakie faktyczne powody stały za wyeliminowaniem jego oferty i na
tej podstawie podejmuje d
ecyzję o skorzystaniu bądź nie ze środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić
ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej,
merytorycznej argumentacji, dlaczego na ka
nwie opisu przedmiotu zamówienia
wynikającego z SWZ, należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli
formularza cenowego
– stawkę preferencyjną, niższą niż stawka podstawowa określona w
art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego
została oparta wyłącznie na jego własnym przekonaniu, że wykonawca przyjął błędną
stawkę podatku VAT. Zamawiający twierdząc, że dostawa worków (pojemników) będzie
stanowiła wyłącznie element pomocniczy dla głównego przedmiotu zamówienia, jakim jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił żadnej konkretnej analizy postanowień
SWZ, mającej potwierdzać jego stanowisko. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał, iż „mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel
należy stwierdzić, że mamy do czynienia z usługą główną i czynnością pomocniczą”,
niemniej jego argumentacja ani w ww. piśmie, ani później w postępowaniu odwoławczym, nie
referowała do konkretnej treści opisu przedmiotu zamówienia i ustalonych tam wymagań.
Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków (pojemników na
odpady) i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno
świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, że są one tak ściśle ze
sobą związane, że ich rozdzielanie należałoby uznać za sztuczne. Stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego sprowadza się w zasadzie jedynie do stwierdzenia, że „jest to jedno
kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym.” Taka argumentacja nie może
być uznana za dostatecznie uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała ponadto na względzie, że na rynku
usług odbioru i zagospodarowania odpadów istnieją rozbieżności w zakresie stawki podatku
VAT, jaką przyjmują wykonawcy za dostawę worków (pojemników) na odpady komunalne –
część z nich przyjmuje stawkę jednolitą dla całego zamówienia w wysokości 8%, część zaś
stawkę podstawową 23%. Wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne
interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym
często od przedstawionego we wniosku opisu). Rzeczone niejednoznaczności potwierdza
chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i
Zamówień Publicznych z dnia 22 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 96/21), na który
powołał się podczas rozprawy Odwołujący. Odwołujący wskazywał także m.in. na fakt
poda
nia przez Przystępującego stawki 23% w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czemu Przystępujący nie przeczył. Co istotne, Zamawiający niewątpliwie miał świadomość
istniejących w tym zakresie rozbieżności - sam bowiem jeszcze niedawno uznawał
stosowaną przez Odwołującego dotychczas w zamówieniach realizowanych na rzecz
Zamawiającego stawkę VAT 23% za dostawę worków na odpady komunalne, za prawidłową
i zgodną z przepisami. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, zmienił stanowisko
dopiero, gdy
zobaczył, że inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zastosowali
jednolitą stawkę podatku VAT dla całego zamówienia (Zamawiający wskazał, iż „do tej pory
tyko Odwołujący składał oferty, obecnie oferty złożyły także dwie inne firmy i zastosowały
stawkę jednolitą 8%”). Powyższe pozwala wnioskować, że Zamawiający - mimo, iż jest
gospodarzem postępowania - w zasadzie sam nie miał wiedzy, jaka stawka VAT powinna
zostać uznana za prawidłową.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający, wskazując w sposób arbitralny na
prawidłową w jego ocenie stawkę podatku VAT, nie przedstawił twierdzeń ani dowodów
wykazujących zasadność prezentowanej przez niego wykładni przepisów prawa
podatkowego w kontekście ustalonej treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie
d
ysponował wydaną w oparciu o stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia indywidualną interpretacją podatkową, jak i nie powołał się nawet na
inne tego rodzaju interpretacje wydane
w oparciu o stany faktyczne, które można byłoby
uznać za podobne. Nie złożył również żadnych opinii podatkowych czy opinii prawnych.
Zamawiający jedynie podczas rozprawy powołał się na uzyskaną w tym zakresie „opinię
kancelarii” niemniej nie znajdowała się ona w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej Izbie, jak i nie została złożona na rozprawie jako dowód w sprawie.
Nie sposób zaś stwierdzić prawidłowości decyzji Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego
własne przekonanie co do właściwej stawki podatku VAT, tym bardziej, że Zamawiający sam
był w swoim stanowisku niekonsekwentny, skoro w poprzednich latach za prawidłowe
uznawał przyjęcie przez Odwołującego dla dostawy worków stawki 23%, co Odwołujący
wykazał składając faktury dokumentujące zarówno zakup worków od dostawcy, jak i ich
sprzedaż na rzecz Zamawiającego i czego Zamawiający nie kwestionował. Odwołujący jako
dowód na prawidłowość przyjętej przez niego w 2021 r. stawki VAT złożył także protokół z
przeprowadzonych przez organ kontroli skarbowej czyn
ności sprawdzających w zakresie
złożonej przez Odwołującego deklaracji VAT (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Reasumując, jak wskazano powyżej, wysokość stosowanej przez wykonawców stawki
podatku VAT w spornym zakresie może podlegać różnym interpretacjom. Zamawiający
zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego uznając przyjętą przez niego stawkę
podstawową za nieprawidłową, w sytuacji gdy nie wykazał, aby faktycznie w realiach
przedmiotowego postępowania była ona błędna. Zamawiający oparł się jedynie na własnym
przekonaniu,
którego nie poparł ani dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość jego
stanowiska ani przynajmniej
merytoryczną analizą obowiązujących przepisów podatkowych
w relacji do
opisu przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego nie może być uznana za prawidłową, Zamawiający tej prawidłowości nie
wykazał bowiem w postępowaniu odwoławczym. Mając zaś na uwadze zasadę
kontra
dyktoryjności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą to strony zobowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534
ust. 1 ustawy Pzp), nie jest
rolą Izby przedstawianie za Zamawiającego argumentacji na
poparcie jego stanowiska
i poszukiwanie na tę okoliczność dowodów. Izba orzeka wyłącznie
w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan
faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, a wynik postępowania odwoławczego jest
zależny przede wszystkim od inicjatywy dowodowej Stron. Postępowanie odwoławcze na
gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe,
w
którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia
prawdy obiektywnej. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazywało
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności, a prawidłowości tej nie
udowodniono
także w postępowaniu odwoławczym.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w
zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2
zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzuty oznaczone nr 5-
7 odwołania nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na fakt, że
zostały one podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że
przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa. To od decyzji
Odwołującego, jako dysponenta odwołania, zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w
jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby brak jest przeszkód ku temu, aby w odwołaniu
podnieść zarzuty główne oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzuty ewentualne i tak
też Odwołujący uczynił. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2022 r. Odwołujący
wycofał zarzut oznaczony nr 5 odwołania, niemniej zarzuty nr 5-7 i tak nie podlegały
rozpoznaniu.
Mając na względzie wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie i
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części
2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe
„Zagroda”
Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3759/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gminę Świlcza (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” (nr postępowania: RGI.271.17.2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 27 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 143-380482.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-
Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie
(dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, tj. Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska – część
południowa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie
dostawy worków dla właścicieli nieruchomości,
2.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnowie
(dalej jako „Przystępujący”);
4. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz
prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji
o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
ewentualne
(w przypadku stwierdzenia, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja
przepisów o VAT jest prawidłowa, a interpretacja przepisów Odwołującego jest błędna):
5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty;
6. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie złożonej przez Odwołującego;
ewentualnie, w przypadku, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza oddali powyższe zarzuty:
7. art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na
jego nieusuwalną wadę polegającą na takim sformułowaniu SWZ, które prowadzi do
nieporównywalności ofert. Zapisy SWZ i OPZ poddają się bowiem rożnej interpretacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 17 grudnia 2021 r. polegającej na wyborze oferty
Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert
i
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie Odwołujący wniósł
o
nakazanie Zamawiającemu, alternatywnie: poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego,
albo
złożenia wyjaśnień w zakresie interpretacji przepisów podatkowych przyjętych dla
kalkulacji ceny. W przypadku oddale
nia zarzutów nr 1-6 Odwołujący wniósł o unieważnienie
postępowania z uwagi na nieusuwalną jego wadę. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego jest wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że dla całości zamówienia musi
zostać zastosowana jednolita stawka podatku VAT (8%), a w konsekwencji, iż oferta
Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 6
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
– Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 tj.) podatkiem
jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na
rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej.
Natomiast podatek VAT nie stanowi przychodu wykonawcy i jest zwracany do właściwego
urzędu skarbowego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z tego jedynie powodu, że
zdaniem Zamawiającego, istnieje obowiązek zastosowania dla całości zamówienia jednolitej
stawki podatku VAT. Natomiast w treści SWZ Zmawiający nie wskazał, jakie stawki podatku
VAT winny znaleźć zastosowanie. Zatem dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego oparte
na podstawie przekona
nia Zamawiającego o konieczności zastosowania w przedmiotowym
zamówieniu jednolitej stawki VAT jest nieuprawnione. Wedle najlepszej wiedzy
Odwołującego, Zamawiający nie dysponował interpretacją indywidualną dot. jednolitej stawki
podatku, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT wskazanej
przez Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż kluczowe w sprawie jest, że Odwołujący realizował tożsame
zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2020 i 2021. Wówczas wynagrodzenie jakie
Odwołujący się uzyskiwał od Zamawiającego za usługę dostawy worków na odpady
komunalne opodatkowane było podatkiem VAT w stawce 23%. Zatem Odwołujący, opierając
się na dotychczasowej praktyce, w ramach ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wskazał tożsamą stawkę w formularzu ofertowym. Dalej Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, w swoim stanowisku powołał się na wyroki TSUE z roku 2007, 1996 i 2005, a
nadto przytoczone
orzecznictwo KIO i sądu powszechnego. Należy przyjąć, że orzecznictwo
to, w
szczególności orzeczenia TSUE, sprzed 10 lat, było znane Zamawiającemu w roku
2021 r. i mimo tego nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń w zakresie stosowanej stawki VAT.
Podniósł również, że wiążącej wykładni przepisów prawa podatkowego dokonują organy
administracji skarbowej i sądy administracyjne. Ewentualna, niejednolita wykładnia
przepisów nie może być uznawana za wykluczającą wykonawcę - szczególnie w świetle
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż
podjęta decyzja była słuszna (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego się nie wskazując żadnej prawidłowej podstawy prawnej wynikającej z ustaw
podatkowych. Dodatkowo stanowisko Zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje
w
sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez Zamawiającego
(załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające
o
pis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co
dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. Ponadto
Odwołujący zauważył, że odrębną od głównej usługą jest jednocześnie dostawa worków
popielatych na popiół, którą pokrywa bezpośrednio mieszkaniec. Formularz ofertowy zawiera
oddzielną, niepodlegającą porównaniu stawkę w tym zakresie. Dostawa worka popielatego
nie jest zatem usługą związaną, „nierozerwalną”, bez której świadczenia nie można wykonać
usługi głównej, mimo, że popiół będzie również odbierał i zagospodarowywał wykonawca.
Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach mieszkańcy
mogą samodzielnie wyposażać nieruchomości w worki i pojemniki. Nie jest to zatem usługa
niezbędna, „nierozerwalna”- jak wskazuje TSUE, w kontekście usługi na odbiór
i zagospodarowanie
(w odwołaniu przywołano art. 5 ust. 1 ww. ustawy).
Odwołujący wskazał również, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter
wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku
od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można
domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być
zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego
wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu
i
zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT
w
wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką
podatku VAT jest stawka 23%. Zgodnie z przepisami podatkowymi, ustalenie prawidłowej
stawki VAT jest obowiązkiem podatnika. Podatnikiem jest Odwołujący. Ewentualne
zastosowanie podwyższonej stawki podatku VAT jest podstawą wystąpienia o zwrot
nadpłaty- art. 72 § 1 pkt 1 O.p.. Ewentualna nadpłata podatku VAT powoduje uprawnienie do
jej zwrotu (I NSA 912/17, TSUE: w sprawie C - 68/79 ECLI:EU:C:1980:57; w sprawie C-
343/96 ECLI:EU:C:1999:59; w sprawie C-309/06 ECLI:EU:C:2008:211), czasem nawet w
sytuacji, gdy zostanie wykazane, że obciążenie nienależnym podatkiem zostało przerzucone
na osoby trzecie (vide wyroki: w sprawie C-147/01, ECLI:EU:C:2003:533 pkt 85; w sprawie
C-309/06, pkt 41-43; w sprawie C-398/09, ECLI:EU:C:2011:540, pkt 18-21). Zastosowanie
nieprawidłowej stawki VAT nie ma wpływu na ważność czynności prawnej na podstawie
którego realizowane jest świadczenie.
Uzas
adniając zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, iż naruszenie opisane powyżej
miało wpływ na zaniechanie Zamawiającego, polegające na niewybraniu jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Podkreślił, że niezależnie od przyjętej
stawki VAT (
tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez Odwołującego się była najkorzystniejsza.
Stosownie do SWZ jednym z kryteriów jest cena. Zamawiający nie sprecyzował, czy ma to
być cena netto czy brutto. Zgodnie z art. 7 pkt. 1) ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć
cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby
niebędącej przedsiębiorcą. Oznacza to, że porównaniu powinna podlegać cena brutto.
Niezależnie zatem, jaka byłaby przyjęta stawka VAT (8 czy 23%) za dostawę worków, oferta
Odwołującego jest korzystniejsza. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 17 lipca
2018 r., sygn. akt KIO 299/18.
Również zgodnie ze wzorem umowy RGI.271.17.2021: w
przypadku zmiany przepisów dot. stosowanych stawek VAT- umowa ulega odpowiedniej
modyfikacji-
oznacza to, że naliczany podatek nie jest wartością stałą w zamówieniu
Odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w dokumentacji
postępowania, a złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza. Wybór oferty
Przystępującego wynika wyłącznie z nieprawidłowej interpretacji dot. jednolitej stawki
podatku VAT. W konsekwencji doprowadziło to do zaniechania uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie sankcja w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego jest zbyt daleko idąca.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, na
zamawia
jącym ciążą określone obowiązki informacyjne po wyborze oferty. Informacja
o
wyborze oferty najkorzystniejszej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne.
Obowiązek ten stanowi realizację podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, jaką
jest za
sada jawności postępowania. Odwołujący zauważył, że informacja opublikowana
przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2021 r. nie spełnia wymogu z art. 253 ust. 1 Pzp,
gdyż argumentacja Zamawiającego odnosi się wyłącznie do zasady jednolitej stawki VAT.
Nie sposób natomiast dopatrzyć się argumentów w zakresie zapisu z dokumentacji
postępowania, gdzie Zamawiający przewidział zasadę, na którą się powołuje. Zamawiający
nie okre
ślił w dokumentacji postępowania stawek VAT, a treść formularza ofertowego
Odwołującego odnosi się do dotychczasowej praktyki oraz relacji gospodarczych pomiędzy
stronami niniejszego postępowania. Zamawiający dodatkowo zaniechał wyjaśnienia braku
zastosowa
nia przez niego instytucji wyrażonej w art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 Pzp - tj.
wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty czy też poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych.
W zakresie zarzutu nr 5 w odwołaniu podniesiono, iż w toku badania i oceny ofert
z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Oznacza to, że zamawiający analizują treść oferty danego wykonawcy oraz dopatrując się
pewnych wątpliwości, zobligowany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy z prośbą
o
złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp upoważnia zamawiającego do
poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wyko
nawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący wskazał, iż instytucja
poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy
niezamierzonych opus
zczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia
zgodnie z jego warunkami.
Odwołujący wskazał także na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
podnosząc, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek
opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario
uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być
intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez
zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do
automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił Zamawiający. Zatem
wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w
oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system
zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego
uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu
wykonawców,
celem
zapewnienia
zrównoważonej
konkurencji
w
zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa
zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy
zamawiających z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że czynność odrzucenia oferty
powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa Pzp
uprawnia, ale i
zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących
wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający w ramach przedmiotowego
postpowani
a zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień tudzież
samodzielnego poprawienia omyłki rachunkowej, powodując tym samym odrzucenie oferty
Odwołującego. W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego spowodowało uniemożliwienie
Odwołującemu realizacji zamówienia odpowiadającego prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego powinny mieć charakter
proporcjonalny a wszelkie nieścisłości SWZ muszą być rozpatrywane na korzyść
wykonawcy.
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja
2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17.
Uzasadniając zarzut nr 7 (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że doprowadzenie
do sytuacji, w której oferty nie dają się porównać, prowadzi do nieważności postępowania.
To zamawiający odpowiada za określenie sposobu obliczenia ceny w ten sposób, aby oferty
dawały się porównać. Jeżeli możliwa jest różna interpretacja zapisów SWZ to jest to winą
postępowania. Zgodnie z orzecznictwem, nieporównywalność ofert jest jedną z przesłanek
obligatoryjnego unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6) ustawy Pzp). Na dowód, że
możliwe jest przyjęcie, że Odwołujący prawidłowo ustalił stawkę VAT Odwołujący załączył
wzór oferty z postępowania w gminie Sokołów Podlaski.
Zamawiający i Przystępujący na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając stanowisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego
i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
czynność odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez Odwołującego, tj. wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SO.271.2.AO.2020
prowadzonym
przez Gminę Sokołów Podlaski, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej
z dnia 5 stycznia 2022 r., odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22
października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 96/21, wydruku ze strony internetowej
www.rymanow.pl,
protokołu z czynności sprawdzających z dnia 15 grudnia 2021 r.
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), faktur VAT wystawionych przez
Odwołującego za realizację usługi na rzecz Zamawiającego w roku 2021 wraz z
potwierdzeniami zapłaty oraz wyciągiem z dokumentacji postępowania, faktur VAT
dokumentujących zakup worków przez Odwołującego od ich dystrybutora, wzoru formularza
ofertowego w postępowaniu SZP.27.75.2021.KD prowadzonym przez MPO w m.st.
Warszawie Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odroczenie posiedzenia do czasu
wydania interpretacji indywidualnej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Izba
zważyła, że Odwołujący wystąpił z rzeczonym wnioskiem dopiero w dniu 5 stycznia 2022 r.
mimo, iż o podstawie odrzucenia jego oferty powziął wiedzę już w dniu 17 grudnia 2021 r.,
a
do wyjaśnień w tym zakresie był wzywany już 30 listopada 2021 r. Wniosek Odwołującego
prowadziłaby zatem do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego,
spowodowanego zwłoką w działaniu samego Odwołującego.
Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. o
otwarcie rozprawy i dopuszczenie stanowiska Odwołującego odnoszącego się do dokumentu
z dnia 2 grudnia 2021 r., na który Zamawiający powołał się podczas rozprawy. Zgodnie z art.
551 ust. 1 ustawy Pzp
Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po
przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa
została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu Izba otwiera na nowo
zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia odwołania. Po zamknięciu rozprawy nie ma możliwości składania dalszych
oświadczeń stron czy przeprowadzenia dowodów. Otwarcie rozprawy na nowo jest
uzasadnione wyłącznie w sytuacjach ekstraordynaryjnych, kiedy to ujawnią się nowe
okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe, nie rozpoznawane uprzednio, które
mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W rozpoznawanej sprawie Izba udzieliła
głosu każdej ze Stron i Uczestnikowi dwukrotnie i zamknęła rozprawę uznając sprawę za
dostatecznie wyjaśnioną. Odwołujący wywodził konieczność otwarcia rozprawy na nowo
wyłącznie z własnej subiektywnej potrzeby odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego
podniesionych na rozprawie w ramach repliki (w drugiej turze wypowiedzi). Tymczasem
otwarcie rozprawy na nowo nie służy umożliwieniu Odwołującemu przedstawienia
dodatkowej argumentacji w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego prezentowanych na
rozprawie.
Ponadto wypowiedź Zamawiającego, do której Odwołujący chciał się odnieść nie
dotyczyła nowego dokumentu, nieznanego Odwołującemu wcześniej, lecz jego własnych
wyjaśnień (pismo z dnia 2 grudnia 2021 r.) złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że okoliczności, na które
powołał się w złożonym piśmie mają dla rozstrzygnięcia sprawy jakiekolwiek znaczenie, nie
mówiąc o znaczeniu istotnym. W konsekwencji Izba pominęła stanowisko zawarte w piśmie
Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy
Świlcza w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Przedmiot zamówienia został
podzielony na 3 części. Cześć 2 zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza,
Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa. W rozdziale 4 SWZ,
w
odniesieniu do części 2 wskazano, iż jej zakresem objęty jest odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część
południowa wraz z wyposażeniem wszystkich zgłoszonych nieruchomości w pojemniki do
gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych – z wyjątkiem worka koloru popielatego
przeznaczonego na popiół pochodzący z instalacji domowego ogrzewania, w który Właściciel
wyposaża się we własnym zakresie u Wykonawcy. Cena worka obejmuje koszty związane
z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadu.
Wskazano także m.in., iż
Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pojemniki na odpady komunalne selektywnie
zbierane (z
wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół) i dostarczyć je
na adres nieruchomości wskazanych w wykazie nieruchomości na czas realizacji
przedmiotowe
go zamówienia, bez dodatkowych opłat ze strony właściciela nieruchomości.
Podano prognozę przewidywanych zamówień dla worków na odpady na poziomie 195 000
szt. Zamawiający wskazał także, iż Wykonawca będzie odbierał z terenu nieruchomości
popioły pochodzące z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o
pojemności 120l, opatrzonym nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do
gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępnia właścicielowi za odpłatnością
uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Odbiór z terenu
nieruchomości będzie odbywał się na warunkach uzgodnionych wzajemnie między
przedsiębiorcą odbierającym odpady a właścicielem nieruchomości. Wykonawca w
formularzu ofertowym zobowiązany jest podać cenę jednostkową za odbiór z terenu
nieruchomości popiołu pochodzącego z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru
popielatego, o pojemności 120l, opatrzonego nadrukiem zawierającym informację o rodzaju
odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępni właścicielowi za
odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Szacunkowa
ilość popiołu 62,3 Mg.
W formularzu ofertowym dla części 2 zamówienia należało wskazać ceny jednostkowe
netto, podatek VAT oraz ceny jednostkowe brutto dla siedmiu pozycji
(poz. 1 dotyczyła
odbioru i zagospodarowania 1Mg niesegregowanych odpadów komunalnych, poz. 2-5
dotyczyły odbioru i zagospodarowania 1Mg określonych segregowanych odpadów
komunalnych, poz. 6 dotyczyła ryczałtu za dostawę worków na odpady komunalne za 1
miesiąc, a poz. 7 usługi wydrukowania i zakopertowania kodów kreskowych).
W postępowaniu oferty na część 2 zamówienia złożyły trzy podmioty: Odwołujący,
Przystępujący oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej -
Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący w formularzu ofertowym w poz. 6 (ryczałt za dostawę
worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) wskazał kwotę netto 11 414,63 zł (brutto
14
040,00) zł. Odwołujący przyjął dla tej pozycji stawkę VAT 23%, zaś dla pozostałych
pozycji (poz. 1-5
i 7 stawkę 8%). Przystępujący oraz trzeci z wykonawców wskazali we
wszystkich pozycjach tabeli formularza
ofertowego stawkę VAT 8%.
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
doliczenia
stawki podatku VAT w wysokości 23% przy wycenie dostawy worków na odpady
komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla
części nr 2) w kontekście art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz.
28 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.
U. z 2021 r. poz. 685).
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, iż stawka
VAT doliczona do sprzedaży worków dla Gminy wynosi 23%, jest to stawka podstawowa
doliczona zawsze do sprzedaży towarów. Worki sprzedawane dla Gminy są towarem i od
momentu zakupu do sprzedaży dla Gminy nie zmienia się ich charakter (są cały czas
towarem).
Odwołujący wskazał, iż obniżoną stawkę VAT może stosować jedynie w
przypadku usługi wywozu odpadów. Jeżeli worki zostaną użyte do wykonania usługi, czyli są
tzw. świadczenia pomocnicze wówczas naliczona stawka VAT 8%, gmina zakupiła worki, a
nie usługę. W miesiącach od styczeń. luty i marzec 2021 wystawiono faktury VAT na
sprzedaż worków, gdzie do ceny netto worków doliczono 23% VAT i nie zostały one w żaden
sposób zakwestionowane przez Urząd (od tego czasu nie zmieniły się przepisy). Odwołujący
wskazał też, że zgodnie z art. 225 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wskazać stawkę
podatku VAT,
która według niego jest prawidłowa i zgodnie z art. 223 pkt. 3 ww. ustawy,
powinien poprawić w ofercie na uznaną przez siebie za właściwą i dokonać oceny oferty.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca przy kalkulacji
ceny oferty w pozycji dotyczącej wyceny dostawy worków na odpady komunalne za 1
miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2)
zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podniósł, iż zgodnie z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-572/07, C349/96, C-III/05), w
przypadku czynności powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą w taki sposób, że
stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane
jest ich traktowanie jako jednej nierozłącznej całości także dla celów opodatkowania VAT.
Jeżeli kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak
ściśle związane, że tworzy obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i
gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić
takiego świadczenia. W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi
pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta (klienta) celu samego w sobie, a
są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić
wg stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W świetle powyższych regulacji prawnych
oraz mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że w
prowadzonym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy, a także
czynnością pomocniczą, którą stanowi przekazanie worków, które to worki nie będą
redystrybuowane przez Gminę lecz posłużą mieszkańcom do zbierania odpadów. Czynności
dodatkowe, tj. przekazanie worków na odpady komunalne w ramach usługi głównej,
stanowią jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym. Tym samym
należy przyjąć, że wykonawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i
zagospodarowaniem odpadów. Przekazane samych worków nie jest usługą samą w sobie,
gdyż jest wprost połączone ze zbieraniem odpadów segregowanych przez mieszkańców.
W konsekwencji, zdaniem
Zamawiającego, jeżeli czynności, w ramach których
następuje przekazanie worków na odbiór odpadów komunalnych, mieszczą się w
grupowaniu PKWiU 38.11.11.0 lub PKWiU
38.11.21.0 i wchodzą w skład usługi
kompleksowej (tj. usługi odbioru i zagospodarowania odpadów), a tak jest w tym przypadku,
to w tej sytuacji są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2
w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy. Powyższe
ustalenia są zgodnie z wieloma wyrokami KIO np. 228/20 z 2020-02-24 gdzie Izba
jednoznacznie stoi na stanowisku, że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych a usługi/dostawy pomocnicze to usługi dostarczania worków na
odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do worków na odpady zbiorku
selektywnej. Ewidentnie Izba podziela pogląd odwołującego, że te ostatnie wymienione
usługi to jest dostawa worków na odpady, dostarczenie pojemników na odpady czy też
stojaków na worki na odpady zbiórki selektywnej są usługami pomocniczymi, czyli
niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania i dalej - spór nie dotyczy
dostawy worków na odpady, ponieważ wykonawca wybrany w tym przypadku zastosował
stawkę VAT odpowiednia do świadczenia głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat
w wysokości 8 procent. W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy Sygn. akt III
Ca 215/19 w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w zakresie kompleksowego charakteru
świadczonej usługi jak i właściwej w takim przypadku jednolitej stawki podatku VAT
wynoszącej 8%. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i sądów
krajowych (por. orzeczenia przywołane przez K. (...) w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku)
utrwalone jest bowiem stanowisko, że usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez
wyodrębniania poszczególnych czynności, nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami
VAT. Oznacza to, że świadczenie takie winno zostać opodatkowane w całości z
zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Z dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wynika, że dostawa worków nie stanowi celu samego w sobie,
ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. (...). Cel dostawy worków
jest zdeterminowany przez charakter
usługi głównej. Pomiędzy dostawą worków a usługą
główną istnieje zatem taki związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie
przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej.
Zamawiający wskazał, iż mając na względzie powyższe, wszystkie usługi i dostawy
wymienione w formularzu są elementami jednej usługi kompleksowej polegającej na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Świlcza. Zatem
prawidłową stawką podatku VAT dla wszystkich elementów wskazanych w formularzu
ofertowym jak
o stanowiących usługi zasadnicze i pomocnicze dla usługi kompleksowej jest
stawka 8%
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za potwierdzone
Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi
na
przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla
właścicieli nieruchomości i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. Ponadto wskazać należy także, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność, czy Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, z uwagi na przyj
ęcie niewłaściwej stawki podatku VAT w poz. 6 formularza
ofertowego (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) ustalonej przez
Odwołującego na 23%.
Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie
oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi co do zasady błąd w obliczeniu ceny, o
którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki
VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach.
Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego
wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto,
przyjętą stawkę podatku VAT (%) oraz cenę jednostkową brutto. Wykonawcy w zakresie
podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Podatek VAT (%)”. Zatem
ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak
wskazania stawki podatku VAT w
dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne
zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie m
ogło być konwalidowane w toku oceny
i badania ofert
jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp
, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem
oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie
ocenie
, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT
stanowi bowiem
zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).
Dalej
podkreślić należy, że Zamawiający decydując się odrzucić ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
powinien być w stanie wykazać, że oferta
wykonawcy
w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny – tj. że przyjęta przez wykonawcę
stawką podatku VAT, będąca w tym wypadku stawką podstawową, była nieprawidłowa. Mieć
należy bowiem na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) zasadą jest zastosowanie podstawowej
stawki podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ww. ustawy, zaś stosowanie stawek
preferencyjnych
stanowi odstępstwo od ww. reguły, a jako takie powinno być interpretowane
ściśle. Jeżeli więc Zamawiający uznał, że wykonawcy w poz. 6 tabeli formularza ofertowego
powinni byli wskazać stawkę 8%, to powinien właściwie i adekwatnie to uzasadnić.
Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono
w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie
o
subiektywne przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki
podatku VAT,
lecz winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji
powinno w
szczególności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu
do ukształtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu
przedmiotu
zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem okoliczność,
jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty. To w oparciu o
konkretną treść SWZ wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią Zamawiający
je badał i oceniał. Odniesienie się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty do konkretnych
wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia, które
były podstawą do uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu cen
y, powinny być kluczowym elementem tego zawiadomienia. Ma to
znaczenie zasadnicze,
ponieważ to w oparciu o zawiadomienie o odrzuceniu oferty
wykonawca
dowiaduje się, jakie faktyczne powody stały za wyeliminowaniem jego oferty i na
tej podstawie podejmuje d
ecyzję o skorzystaniu bądź nie ze środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić
ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej,
merytorycznej argumentacji, dlaczego na ka
nwie opisu przedmiotu zamówienia
wynikającego z SWZ, należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli
formularza cenowego
– stawkę preferencyjną, niższą niż stawka podstawowa określona w
art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego
została oparta wyłącznie na jego własnym przekonaniu, że wykonawca przyjął błędną
stawkę podatku VAT. Zamawiający twierdząc, że dostawa worków (pojemników) będzie
stanowiła wyłącznie element pomocniczy dla głównego przedmiotu zamówienia, jakim jest
odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił żadnej konkretnej analizy postanowień
SWZ, mającej potwierdzać jego stanowisko. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał, iż „mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel
należy stwierdzić, że mamy do czynienia z usługą główną i czynnością pomocniczą”,
niemniej jego argumentacja ani w ww. piśmie, ani później w postępowaniu odwoławczym, nie
referowała do konkretnej treści opisu przedmiotu zamówienia i ustalonych tam wymagań.
Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków (pojemników na
odpady) i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno
świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, że są one tak ściśle ze
sobą związane, że ich rozdzielanie należałoby uznać za sztuczne. Stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego sprowadza się w zasadzie jedynie do stwierdzenia, że „jest to jedno
kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym.” Taka argumentacja nie może
być uznana za dostatecznie uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała ponadto na względzie, że na rynku
usług odbioru i zagospodarowania odpadów istnieją rozbieżności w zakresie stawki podatku
VAT, jaką przyjmują wykonawcy za dostawę worków (pojemników) na odpady komunalne –
część z nich przyjmuje stawkę jednolitą dla całego zamówienia w wysokości 8%, część zaś
stawkę podstawową 23%. Wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne
interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym
często od przedstawionego we wniosku opisu). Rzeczone niejednoznaczności potwierdza
chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i
Zamówień Publicznych z dnia 22 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 96/21), na który
powołał się podczas rozprawy Odwołujący. Odwołujący wskazywał także m.in. na fakt
poda
nia przez Przystępującego stawki 23% w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czemu Przystępujący nie przeczył. Co istotne, Zamawiający niewątpliwie miał świadomość
istniejących w tym zakresie rozbieżności - sam bowiem jeszcze niedawno uznawał
stosowaną przez Odwołującego dotychczas w zamówieniach realizowanych na rzecz
Zamawiającego stawkę VAT 23% za dostawę worków na odpady komunalne, za prawidłową
i zgodną z przepisami. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, zmienił stanowisko
dopiero, gdy
zobaczył, że inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zastosowali
jednolitą stawkę podatku VAT dla całego zamówienia (Zamawiający wskazał, iż „do tej pory
tyko Odwołujący składał oferty, obecnie oferty złożyły także dwie inne firmy i zastosowały
stawkę jednolitą 8%”). Powyższe pozwala wnioskować, że Zamawiający - mimo, iż jest
gospodarzem postępowania - w zasadzie sam nie miał wiedzy, jaka stawka VAT powinna
zostać uznana za prawidłową.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający, wskazując w sposób arbitralny na
prawidłową w jego ocenie stawkę podatku VAT, nie przedstawił twierdzeń ani dowodów
wykazujących zasadność prezentowanej przez niego wykładni przepisów prawa
podatkowego w kontekście ustalonej treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie
d
ysponował wydaną w oparciu o stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia indywidualną interpretacją podatkową, jak i nie powołał się nawet na
inne tego rodzaju interpretacje wydane
w oparciu o stany faktyczne, które można byłoby
uznać za podobne. Nie złożył również żadnych opinii podatkowych czy opinii prawnych.
Zamawiający jedynie podczas rozprawy powołał się na uzyskaną w tym zakresie „opinię
kancelarii” niemniej nie znajdowała się ona w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej Izbie, jak i nie została złożona na rozprawie jako dowód w sprawie.
Nie sposób zaś stwierdzić prawidłowości decyzji Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego
własne przekonanie co do właściwej stawki podatku VAT, tym bardziej, że Zamawiający sam
był w swoim stanowisku niekonsekwentny, skoro w poprzednich latach za prawidłowe
uznawał przyjęcie przez Odwołującego dla dostawy worków stawki 23%, co Odwołujący
wykazał składając faktury dokumentujące zarówno zakup worków od dostawcy, jak i ich
sprzedaż na rzecz Zamawiającego i czego Zamawiający nie kwestionował. Odwołujący jako
dowód na prawidłowość przyjętej przez niego w 2021 r. stawki VAT złożył także protokół z
przeprowadzonych przez organ kontroli skarbowej czyn
ności sprawdzających w zakresie
złożonej przez Odwołującego deklaracji VAT (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Reasumując, jak wskazano powyżej, wysokość stosowanej przez wykonawców stawki
podatku VAT w spornym zakresie może podlegać różnym interpretacjom. Zamawiający
zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego uznając przyjętą przez niego stawkę
podstawową za nieprawidłową, w sytuacji gdy nie wykazał, aby faktycznie w realiach
przedmiotowego postępowania była ona błędna. Zamawiający oparł się jedynie na własnym
przekonaniu,
którego nie poparł ani dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość jego
stanowiska ani przynajmniej
merytoryczną analizą obowiązujących przepisów podatkowych
w relacji do
opisu przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego nie może być uznana za prawidłową, Zamawiający tej prawidłowości nie
wykazał bowiem w postępowaniu odwoławczym. Mając zaś na uwadze zasadę
kontra
dyktoryjności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą to strony zobowiązane są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534
ust. 1 ustawy Pzp), nie jest
rolą Izby przedstawianie za Zamawiającego argumentacji na
poparcie jego stanowiska
i poszukiwanie na tę okoliczność dowodów. Izba orzeka wyłącznie
w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan
faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, a wynik postępowania odwoławczego jest
zależny przede wszystkim od inicjatywy dowodowej Stron. Postępowanie odwoławcze na
gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe,
w
którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia
prawdy obiektywnej. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazywało
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności, a prawidłowości tej nie
udowodniono
także w postępowaniu odwoławczym.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w
zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2
zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzuty oznaczone nr 5-
7 odwołania nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na fakt, że
zostały one podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że
przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa. To od decyzji
Odwołującego, jako dysponenta odwołania, zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w
jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby brak jest przeszkód ku temu, aby w odwołaniu
podnieść zarzuty główne oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzuty ewentualne i tak
też Odwołujący uczynił. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2022 r. Odwołujący
wycofał zarzut oznaczony nr 5 odwołania, niemniej zarzuty nr 5-7 i tak nie podlegały
rozpoznaniu.
Mając na względzie wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
