eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3733/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3733/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 11 stycznia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 24 grudnia 2021 roku przez odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto Technology spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Modlniczce (lider),
Maxto spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Modlniczce, GMT
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z
siedzibą w Warszawie
, przy udziale wykonawcy Saportia spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy T4B spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i
Przystępującego Saportia w ½ i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego i Przystępującego Saportia z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą połowę
kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem uiszczonego wpisu i kosztów
zastępstwa przed Izbą, zasądza od Przystępującego Saportia na rzecz
Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy)
stanowiącą połowę kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem
uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
……………………..…





Sygn. akt: KIO 3733/21
UZASADNIENIE


Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawa, montaż, wdrożenie, konserwacja i utrzymanie Systemów
Zabezpieczeń Technicznych – Port Lotniczy Warszawa – Radom”, nr postępowania:
131/PN/ZP/TLLZP/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 listopada 2021 r. nr 2021/S 216-569772.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Maxto Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Modlniczce (lider), Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w
Modlniczce, GMT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach (dalej:
„Odwołujący”) 24 grudnia 2021 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania unieważnienia postępowania i zaniechania unieważnienia
zaproszenia do aukcji elektronicznej i przeprowadzonej aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia Postępowania jako
obar
czonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ze
względu na wadliwe ustanowienie kryterium oceny ofert „Czas realizacji”;
2)
art. 232 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do aukcji
elektronicznej z wadliwą informacją wyniku badania i oceny oferty poszczególnych
wykonawców, w tym wadliwym przyznaniem punktów w kryterium oceny ofert „Czas
realizacji” oraz w konsekwencji przeprowadzenie aukcji elektronicznej [zarzut
ewentualny
– w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1)];
3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny.

W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie Postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący wskazał, że
na
wskutek zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania oraz arbitralnej oceny ofert w
kryterium „Czas realizacji” oferty nie mogą zostać ocenione w sposób poprawny,
transparentny i uczciwy. Dlatego w interesie Odwołującego jest wzięcie udziału w
postępowaniu z prawidłowo ustalonymi kryteriami oceny ofert. Niewątpliwie w niniejszym
stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda
ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia.
Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w kryterium „Czas realizacji” w inny sposób, niż
kryterium to było rozumiane przez Konsorcjum Maxto i w sposób dla Odwołującego
niekorzystny. Przedmiotowego kryterium nie da się zastosować. Jednocześnie przy zarzucie
ewentualnym Odwo
łujący wskazał, że konkurował z innymi wykonawcami w aukcji
elektronicznej, choć mieli oni nieprawidłowo przyznane punkty, co promowało część ofert.
Chodzi o oferty wykonawców, którzy zaoferowali dłuższy, niż Odwołujący okres skrócenia
terminu realizacji.
Ich przewaga punktowa w kryterium „Czas realizacji” została sztucznie
zawyżona. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. XVI ust. 3 SWZ ustanowił kryterium
oceny ofert „Czas realizacji”. Jak stanowi opis tego kryterium: „Kryterium „Czas realizacji”
zostanie zastosowane wobec podanego w Formularzu „Oferta” okresu skrócenia realizacji
Etapu 2
w stosunku do terminów realizacji tego etapu podanego w załączniku nr 3 do SWZ –
Projektowane Postanowienia Umowy”. Zdaniem Odwołującego, w ramach tego kryterium
oceniany ma być okres skrócenia podawany w formularzu oferty. W formularzu oferty
Zamawiający wymagał podania okresu skrócenia terminu realizacji etapu 2 i taką wartość
mieli podać wykonawcy w swoich ofertach. Jednakże zdaniem Odwołującego, okres
skrócenia jest rozumiany przez Zamawiającego inaczej, nie jako wartość podawana w
formularzu oferty, le
cz w specyficzny sposób. Jak wskazał Odwołujący wzór według którego
mają zostać wyliczone punkty jest wadliwy. Został on określony w następujący sposób:

Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie dokonana zgodnie ze wzorem
(przy czym wynik zostanie za
okrąglony do dwóch miejsc po przecinku, tj. poniżej 5 należy
końcówkę pominąć, powyżej i równej 5 należy zaokrąglić w górę).:
T = (Tb : Tn) x 20
gdzie:
Tb
– Najmniejsza liczba dni spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
Tn
– Liczba dnia podana w ofercie badanej

Opis tego wzoru w pierwszej kolejności nie przewiduje sytuacji, gdy wykonawca
zaoferuje wartość „0” dni skrócenia terminu realizacji. Wówczas w liczniku tego wzoru należy
podstawić wartość najmniejszą, którą w niniejszym Postępowaniu okazała się właśnie
wartość „0”. W takiej sytuacji, każdorazowo przy wyliczeniu punktacji dla poszczególnych
ofert złożonych w Postępowaniu uzyskujemy wartość „0”. Kryterium pozostaje zatem
pozorne.

Odwołujący zauważył, że w przypadku oferty MAART4 Sp. z o.o. zastosowanie tego
wzoru wymaga przeprowadzenia niedopuszczalnego działania matematycznego – dzielenia
przez zero.
Odwołujący wskazał, że co do dzielenia przez zero wypowiedziała się Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 23.01.2013r., KIO 43/13. Następnie Odwołujący wskazał,
że licznik i mianownik powinny zostać w tym wzorze zamienione miejscami, aby wzór ten
rzeczywiście punktował najkorzystniejsze rozwiązania. Otóż oferta z mniejszą liczbą dni
skrócenia okresu realizacji uzyskuje wyższy wynik, niż oferta z większą liczbą dni. Ponadto w
mianowniku nie powinna być brana pod uwagę „Najmniejsza liczba dni spośród wszystkich
ofert podlegających ocenie”, lecz „Największa liczba dni spośród wszystkich ofert
podlegających ocenie”. Aktualnie, abstrahując od dzielenia przez zero, promuje oferty z
najmniejszą liczbą dni, zamiast z największą, czyli korzystniejszą (chodzi o okres skrócenia
terminu realizacji
– im dłuższy, tym oferta korzystniejsza). Zdaniem Odwołującego analiza
zaproszenia do negocjacji, biorąc pod uwagę liczbę punktów przyznanych ofercie
Odwołującego w przedmiotowym kryterium, tj. 8,5 pkt wskazuje, że Zamawiający nie
zastosował wskazanego w SWZ wzoru w taki sposób, jak został on opisany w SWZ.
Zamawiający nie podstawiał do wzoru zadeklarowanych w ofertach okresów skrócenia
terminu realizacji etapu 2, lecz wykonał inne działanie, którego, w ocenie Odwołującego, nie
przewiduje treść SWZ. Zamawiający odjął od określonego przez niego, maksymalnego
terminu realizacji Etapu 2 (80 dni roboczych) termin
skrócenia podany w formularzach ofert
wykonawców, wyrażony w dniach kalendarzowych. Takie działanie jest niezgodne z SWZ,
ponieważ do wzoru opisanego w SWZ należy podstawić wartości wskazane w formularzach
ofert, czyli okresy skrócenia terminów realizacji, a nie okresy wyliczone w taki sposób. Opis
kryterium stanowi jednoznacznie, że: „Kryterium „Czas realizacji” zostanie zastosowane

wobec podanego w Formularzu „Oferta” okresu skrócenia realizacji Etapu 2 w stosunku do
terminów realizacji tego etapu podanego w załączniku nr 3 do SWZ – Projektowane
Postanowienia Umowy”. Co więcej, w opisie kryterium wyjaśniono: „Tn – Liczba dnia podana
w ofercie badanej”. Zatem opis kryterium wskazuje, że ma być ono zastosowane wobec
okresu skrócenia terminu realizacji i odwołuje się do liczb podanych w ofercie. W ofercie nie
był podawany termin realizacji po skróceniu, tylko okres jego skrócenia. Co więcej, gdyby
opis kryterium określał, że ma być on stosowany wobec terminu realizacji (a nie okresu jego
skrócenia), to zapewne Zamawiający konsekwentnie wymagałby podania okresu realizacji w
formularzu oferty, a nie okresu jego skrócenia.

Zdaniem Odwołującego przyjęty aktualnie przez Zamawiającego sposób liczenia
punktów w ramach kryterium „Czas realizacji” jest wadliwy z jeszcze innego powodu.
Zamawiający odejmował od wymaganego przez niego maksymalnego terminu realizacji
Etapu 2
– 80 dni roboczych zadeklarowany przez wykonawców w formularzach ofert okres
skrócenia tego terminu, który to okres został podany w dniach kalendarzowych. Zgodnie z
opisem kryterium: „Zmawiający wymaga podania liczby dni kalendarzowych, i jaka
Wykonawca oferuje skrócić termin realizacji Etapu 2”. W konsekwencji, odejmowanie od
liczby dni roboczych liczby dni kalendarzowych powoduje, że uzyskany wynik nie jest ani
liczbą dni roboczych, ani liczbą dni kalendarzowych. Nie jest to termin realizacji, ani nie jest
to okres o jaki termin realizacji ma być skrócony. Dla przykładu w ofercie Odwołującego od
80 dni roboczych odjęto 40 dni kalendarzowych. Zamawiający otrzymał wartość 40 (ani dni
kalendarzowych, ani dni roboczych). Taka wartość została przyjęta do wyliczenia punktów
dla oferty
Odwołującego.

W ocenie Odwołującego taka wartość nie może posłużyć do wyliczenia punktów w
jakimkolwiek kryterium, ponieważ nie przedstawia żadnej realnej informacji na temat oferty,
lecz jest jedynie sztucznym, ułomnym tworem. To powoduje, że jej ocena w ramach
kryterium stanowi o naruszeniu art. 241 ust. 1 ustawy Pzp: „Kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia”. Tak wyliczona wartość nie odnosi się do przedmiotu
zamówienia i w żaden sposób go nie definiuje i nie stanowi żadnego aspektu jego realizacji.
Co więcej, „pomieszanie” terminów liczonych w dniach roboczych i w dniach kalendarzowych
prowadzi do zaf
ałszowania wyników. Gdyby pomiędzy sobą w ramach kryterium
porównywane były wyłącznie okresy skrócenia (w tym przypadku liczone w dniach
kalendarzowych), to wówczas uzyskane wartości (abstrahując od wadliwości wzoru powyżej
opisanej) są miarodajne i ukazują rzeczywiste różnice pomiędzy ofertami. Podobnie, gdyby
porównywać pomiędzy sobą terminy realizacji (a nie okresu skrócenia) Etapu 2 wyrażone w
dniach roboczych (gdyby podania takiej wartości wymagał Zamawiający w formularzu oferty i
kryterium było stosowane wobec takiego terminu). Trzeba także zauważyć, że po odliczeniu
od 80 dni roboczych dni kalendarzowych liczbę dni kalendarzowych z poszczególnych ofert

da zupełnie inne wyniki w praktyce, niż uzyskał Zamawiający. Tzn. liczna dni roboczych w
każdej ofercie będzie wyższa, niż wynik jaki uzyskał Zamawiający (dni kalendarzowe po
odliczeniu dni wolnych od pracy dadzą mniejszą liczbę dni roboczych). A to powoduje, że
realne różnice pomiędzy ofertami będą większe, co dotyczy zwłaszcza oferty Saportia. Tym
samy
m rzeczywiste różnice pomiędzy ofertami zostają zafałszowane. Odwołujący wskazał,
że działanie Zamawiającego wskazuje na rozbieżność interpretacji, co potwierdza, że
kryterium oceny ofert jest niejednoznaczne i niezrozumiałe. Występują różne jego
interpret
acje, a Zamawiający wybrał jedną z nich, próbując dostosować się do wzoru, który
określił. Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w Komentarzu Urzędu Zamówień
Publicznych do art. 457 ustawy Pzp oraz w wyroku Izby z dnia 11 sierpnia 2021 r. sygn. akt
1799/21.
Odwołujący wskazał, że opisane kryterium „Czas realizacji” jest niezgodne z art. 240
ust. 1 i 2 w zw. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ zostało opisane w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały oraz w taki sposób, że jego opis uniemożliwia weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie
informacji przedstawianych w ofertach, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, wynik przetargu będzie
wypaczony, ponieważ oferta najkorzystniejsza została by wybrana w oparciu o wadliwe
kryterium. Kryterium to w związku z jego wadliwością zostało zastosowane w sposób
arbitralny przez Zamawiającego, co godzi w zasadę przejrzystości. De facto zostało ono
skonstruowane dopiero na etapie badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał na stanowisko
Izby wyrażone w wyroku z dn. 3.01.2012 r., sygn. akt 2725/11. Dlatego też zdaniem
Odwołującego, unieważnienie umowy mogłoby nastąpić na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ze względu na udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy. Jak
wskazał Odwołujący, podobny stan faktyczny, ale dotyczący opisu przedmiotu zamówienia a
nie kryteriu
m oceny ofert legł u podstaw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn.
11.06.2021r., KIO 1343/21 oraz z dn. 27.04.2021r., KIO 913/2
1. Ponadto Odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1
Pzp tj. min. gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia (tak w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.04.2021r., KIO 967/21). Wystarczający jest hipotetyczny
wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej umowy (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 30.08.2021r., KIO 2105/21).
Ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert stanowi jedną z najważniejszych
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ona decyduje o tym komu
należy udzielić zamówienia, a o wygranej decydują często minimalne różnice. Wadliwie
określone kryterium oceny ma wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w

warunkach uczciwej gry rynkowej. Choćby na przykładzie Odwołującego można wskazać, że
zaoferował skrócenie terminu realizacji zamówienia o 40 dni, a wykonawca z najdłuższym
okresem, tj. Saportia o 63 dni. Zatem termin realizacji zaoferowany przez Odwołującego
stanowił ponad 63% długości okresu skrócenia zaoferowanego przez Saportia Sp. z o.o.
Logicznie, Odwołujący powinien uzyskać 12,70 pkt. Tymczasem otrzymał 8,5 pkt, czyli 4,2
pkt mniej. Tę sztuczną różnice wynikającą z przyjętej przez zamawiającego metody liczenia
musiałby zniwelować ceną. A jednocześnie metoda przyjęta przez Zamawiającego
powodowała, że wykonawca MAART4 Sp. z o.o., który zaoferował w tym kryterium 0 dni
skrócenia powinien uzyskać 4,25 pkt! Wynika to z działania: 17 (80 dni roboczych – termin
realizacji etapu 2 określony przez Zamawiającego odjąć 63 dni kalendarzowe z oferty
Saportia Sp. z o.o.
– najniższa wartość wśród ofert) podzielić przez 80 (80 dni roboczych –
termin realizacji etapu 2 określony przez Zamawiającego odjąć 0 dni kalendarzowe z oferty
MAART4 Sp. z o.o.). Jeśli wykonawca ten w zaproszeniu do aukcji nie otrzymał tyle
punktów, to świadczyło by to o braku konsekwencji Zamawiającego w stosowaniu przyjętej
przez niego interpretacji kryterium.

Przy właściwie określonym opisie kryterium, gdzie porównywane między sobą we
wzorze byłby jedynie zadeklarowane w formularzu oferty dni skrócenia terminu realizacji (bez
takich przeliczeń jak uczynił Zamawiający) albo po prostu zaoferowany termin realizacji taka
sytuacja nie miałaby miejsca. Zatem sposób przyznawania punktów stanowi rażące
naruszenie zasady prop
orcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp, a jednocześnie
stanowi o jego wadliwości.

Skrócenie terminu realizacji zamówienia wynoszącego 80 dni roboczych o 40 dni
kalendarzowych (jak zaoferował Odwołujący) wymaga poniesienia dodatkowych, znacznych
nakładów i obiektywnie jest dużym wysiłkiem organizacyjnym. Tymczasem interpretacja
kryterium przyjęta przez Zamawiającego powoduje, że Odwołujący zyskuje nad wykonawcą
MAART4 Sp. z o.o., który w ogóle nie oferował skrócenia terminu jedynie 4,25 pkt przewagi,
choć możliwe było do uzyskania w tym kryterium aż 20 pkt. Przy kryterium skonstruowanym
prawidłowo, jak wskazano powyżej wykonawca ten powinien otrzymać 0 pkt, a Odwołujący
12,70 pkt. Tym samym różnica powinna wynosić 12,70 pkt a nie 4,25 pkt. Z drugiej strony to
też pokazuje, że waga tego kryterium wcale nie wynosi 20%. Skoro oferta, która opiewa na 0
dni skrócenia terminu realizacji otrzymuje 4,25 pkt a oferta w tym kryterium najkorzystniejsza
20 pkt, to waga tego kryterium wynosi w praktyce 15,75 pkt. Przy czym waga tego kryterium
byłaby „płynna” i wynikała z tego na jakie wartości zaoferują wykonawcy.

Dla zrozumienia wadliwości kryterium i sposobu liczenia punktów przyjętego przez
Zamawiającego warto wskazać na sytuację, która miała by miejsce wtedy, gdyby
najkorzystniejsza oferta w tym kryterium opiewała na 40 dni. Wówczas otrzymała by ona
oczywiście 20 pkt. Ale oferta opiewająca na 0 dni okresu skrócenia terminu realizacji

otrzymała by 10 pkt. A gdyby oferta najkorzystniejsza oferta w tym kryterium opiewała na 20
dni, to wtedy oferta opiewająca na 0 dni okresu skrócenia otrzymałaby 15 pkt – czyli realna
waga tego kryterium wynosiła by 5, a nie 20%.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu, w tym Zamawiającego - obowiązujące regulacje prawne są
bardzo szczegółowe i nakładają sztywną regulację postępowania, w zamian gwarantującą
przejrzystość postępowania. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy -
to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych obowiązującą ustawą Prawo
zamówień publicznych (tak w wyroku z dn. 20.08.2021r., KIO 1936/21). Dlatego nie można
sanować wadliwie opisanego kryterium arbitralnie przyjętą na etapie badania i oceny ofert
jego interpretacją.

Opisane okoliczności wskazują, że kryterium „Czas realizacji” jest wadliwe, sprzeczne
z przepisami ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego Postępowanie powinno zostać
unieważnione, o czym Konsorcjum Maxto informowało Zamawiającego jeszcze przed
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Arbitralność w zastosowaniu tego kryterium
wskazuje, że niezależnie od sposobu jego rozumienia prowadzi ono albo do niedorzecznych
wyników albo wymaga przyjęcia dodatkowych, nieopisanych w SWZ założeń. Ale w każdym
z tych przypadków będzie istnieć grupa wykonawców, którzy zostają pokrzywdzeni
przyjęciem którejś z interpretacji. Dlatego w przekonaniu Odwołującego unieważnienie
Postępowania jest jedynym słusznym rozwiązaniem. Jeśli jednak Wysoka Izba podzieli
stanowisko Odwołującego co do wadliwości przyjętego przez Zamawiającego sposobu
liczenia punktów w kryterium „Czas realizacji”, a nie podzieli stanowiska co do konieczności
unieważnienia Postępowania, to wnosimy nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
zaproszenia do aukcji ze względu na nieprawidłowo przyznane wykonawcom punkty w tym
kryterium.

W złożonej pismem z 5 stycznia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego
wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu po stronie Odwołującego
a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania z uwagi na jego
niezasadność.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.


Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca Saportia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu
(dalej: Przystępujący Saportia) oraz wykonawca T4B spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący
T4B).
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu, o czym szerzej będzie mowa w dalszej treści
uzasadnienia.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne. W ocenie Izby zarzuty
odwołania mogą oddziaływać na sytuację wykonawców,
ponieważ nakazanie unieważnienia postępowania daje wykonawcom szansę na ponowne
ubieganie się o zamówienie w nowym postępowaniu, a ewentualne stwierdzenie wadliwej
oceny w ramach kryte
rium skutkowałoby unieważnieniem aukcji, unieważnieniem
przeprowadzonej oceny. Stąd też wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi
na brak interesu po stronie Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy.

W tym miejscu Izba wskazuje, że podczas rozprawy Zamawiający złożył
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 232
ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, a
wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego,
tj.
Przystępujący Saportia skorzystał z prawa wniesienia sprzeciwu. W pozostałej części
odwołanie zostało przez Odwołującego podtrzymane, wobec czego częściowo spór toczy się

miedzy Zamawiającym a Odwołującym, a częściowo między Przystępującym Saportia a
Odwołującym.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.


Na podstawie
treści SWZ Izba ustaliła, że kryteria oceny ofert zostały wskazane w
Rozdziale XVI SWZ i były następujące:
• „Cena brutto” – waga kryterium – 65%,
• „Czas realizacji” – 20%,
• „Termin gwarancji” – waga kryterium – 10%,
• „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” – waga kryterium –
5%.
Kryterium „Czas realizacji” zostało opisane następująco:
„Kryterium „Czas realizacji” zostanie zastosowane wobec podanego w Formularzu „Oferta”
okresu skrócenia realizacji Etapu 2 w stosunku do terminów realizacji tego etapu podanego
w załączniku nr 3 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowy.
Zmawiający wymaga podania liczby dni kalendarzowych, i jaka Wykonawca oferuje skrócić
termin realizacji Etapu 2. Okres skrócenie należy podać w pełnych dniach. Okres realizacji
każdego z podetapów ( oznaczonych numerami od 2.1 do 2.4) Etapu 2 zostanie skrócony o
podana pr
zez Wykonawcę liczbę.
Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie dokonana zgodnie ze wzorem (przy
czym wynik zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku, tj. poniżej 5 należy
końcówkę pominąć, powyżej i równej 5 należy zaokrąglić w górę).:
T = (Tb : Tn) x 20
gdzie:
Tb
– Najmniejsza liczba dni spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
Tn
– Liczba dnia podana w ofercie badanej”

Jak wynika z informacji
zawartych w przekazanej przez Zamawiającego
elektronicznej dokumentacji
postępowania (vide: plik „ocena termin”) w spornym kryterium
przyznana przez Zamawiającego punktacja przedstawiała się następująco:

skrócenie
Wynik Punktacja

Maxto
40
40
8,5

Team
35
45
7,555555556

TNS

55
25
13,6

T3B

49
31
10,96774194

Saportia
63
17
20

Maar
0
80
4,25

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt III w szczególności w pkt 9 i 11 str. 8
i 9 wyjaśnił sposób wyliczenia powyższej punktacji, który zbieżny jest z tym opisanym przez
Odwołującego w odwołaniu, tj. że wyliczenie ostatecznej punktacji w tym kryterium przy
zastosowaniu wzoru matematycznego wskazanego w SWZ zostało poprzedzone
prze
prowadzeniem działania matematycznego polegającego na odjęciu od 80 dniowego
czasu realizacji Etapu 2
zaoferowanego w pkt 3 formularza oferty okresu skrócenia.

Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 3 do SWZ, tj. z treści projektowanych
postanowie
ń umowy, Etap 2 został podzielony na 4 podetapy o następujących terminach
realizacji:
„2.1 70 dni roboczych od podpisania Umowy.
2.2 80 dni roboczych od podpisania Umowy.
2.3 80 dni roboczych od podpisania Umowy.
2.4 70 dni roboczych od podpisania Umowy
.”

Natomiast do wyliczenia wartości w celu przyznania punktacji w spornym kryterium
Zamawiający przyjął 80 dniowy termin realizacji.

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do złożonego przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie określonym w ustawie, Izba wskazuje że
wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby całościowa lektura odwołania
oraz przeprowadzona rozprawa, prowadzą do wniosku, że sprawa odwoławcza dotyczy
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert w spornym kryterium „czas realizacji”,
która wynika z niezastosowania tego kryterium wprost, w sposób literalny oraz również w
dalszej kolejności z wadliwego opisania tego kryterium tj. w taki sposób, że nie da się go
zastosować aby uzyskać miarodajną ocenę. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że
czynność oceny ofert w zakresie kryterium „czas realizacji” jest wadliwa, ponieważ w ocenie
Izby
Zamawiający nie zastosował kryterium zgodnie z jego opisem, a ponadto (co zostało
wykazane podczas rozprawy)
nie jest w ogóle możliwe jego zastosowanie w sposób

umożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej. Gdyby wada tego kryterium została
dostrzeżona na etapie przed składaniem ofert, tj. w terminie na zaskarżenie treści SWZ,
mogłoby to skutkować (a nawet powinno) zmianą opisu tego kryterium i zmianą wzoru, w
zależności od intencji Zamawiającego co do planowanego sposobu oceny. Jednak w ocenie
Izby w związku z podjęciem wadliwej czynności Zamawiającego oraz mając na uwadze
wadę postępowania uniemożliwiającą prawidłową ocenę ofert, na etapie po otwarciu ofert nie
jest uprawnione twierdze
nie że odwołanie jest spóźnione i powinno zostać odrzucone.
Okoliczność, o której pisze Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w pkt 3 str. 7
oraz w pkt 10 na str. 8 i 9, tj. że zaniechanie kwestionowania podstawień SWZ albo
zwrócenia się o wyjaśnienia ich treści obciąża wykonawcę była by zasadna w sytuacji gdyby
odwołanie dotyczyło wprost postanowień SWZ, co w ocenie Izby nie ma miejsca w tej
sprawie.
Odwołanie dotyczy bowiem wadliwej czynności Zamawiającego i w konsekwencji
wadliwych postanowień SWZ. Z tego względu Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowy
wniosek o odrzucenie odwołania dopiero po przeprowadzeniu rozprawy, która w sposób
wszechstronny po
zwoliła Izbie zbadać okoliczności zaistniałego sporu. Tym samym skład
orzekający w tej sprawie nie podziela stanowiska Izby wyrażonego w treści postanowienia z
dnia 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Pamiętać bowiem należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest
wybór oferty najkorzystniejszej, a tą zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jest oferta wybrana
na podstawie wszystkich
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba
wskazuje, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 232 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez zaproszenie wykonawców do aukcji elektronicznej z wadliwą informacją o wyniku
badania
i oceny ofert poszczególnych wykonawców, w tym wadliwym przyznaniem punktów
w kryterium oceny „czas realizacji” oraz w konsekwencji przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Izba nie ma wątpliwości, że ocena ofert w kryterium „czas realizacji”
dokonana przez
Zamawiającego była wadliwa.
Odnosząc się do opisu tego kryterium w pierwszej kolejności zauważyć należy, że
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z opisu tego nie wynika zastosowany przez
Zamawiającego sposób oceny. Przede wszystkim z opisu tego nie wynika, że obliczenia wg
wskazanego w SWZ wzoru zostaną poprzedzone przeprowadzeniem dodatkowego,
niewskazanego w treści SWZ działania matematycznego polegającego na odjęciu od liczby
80 dni okresu skrócenia wskazanego w pkt 3 formularza oferty i że działanie na tym wzorze
zostanie przeprowadzone na tak uzyskanych liczbach. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że powyższe wynika ze zdania „Okres realizacji każdego z podetapów
(oznaczonych numerami od 2.1 do 2.4) Etapu 2 zostanie skrócony o podaną przez

Wykonawcę liczbę”. Po pierwsze, słusznie podniósł Odwołujący, że w ramach podetapów
mamy do czynienia z
dwoma terminami realizacji bowiem dwa etapy mają termin realizacji
wynoszący 70 dni, a dwa 80 dni. Zamawiający nie wskazał wprost, jaki termin przyjmie dla
przeprowadzenia działania matematycznego polegającego na odejmowaniu, lecz faktycznie
przyjął 80 dni. Po drugie, zestawiając ten opis z treścią formularza oferty, gdzie w pkt 3
należało wskazać czas o jaki termin realizacji podetapów Etapu 2 ulegnie skróceniu, w
ocenie Izby prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym do wskazanego wzoru należało
podstawić dane wskazane w pkt 3 formularza oferty. Jak bowiem wynika wprost z jego treści
czas skrócenia miał zostać podany na potrzeby kryterium „termin realizacji”. Jednak
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zastosowanie wprost, zgodnie z
literalnym brzmieniem kryterium „czas realizacji” nie jest możliwe, bowiem kryterium to jest
wadliwe
, co zostało wykazane przez Odwołującego, który złożył podczas rozprawy
zestawienie punktacji policzonej
według różnych wariantów zastosowania wzoru, które nie
zostało zakwestionowane ani przez Zamawiającego ani przez Przystępującego Saportia.
Zostało wykazane przez Odwołującego, że wada ta polega po pierwsze na tym, że we
wzorze należy podstawić najmniejszą liczbę dni spośród wszystkich ofert podlegających
ocenie oraz liczbę dni podaną w ofercie badanej. Jeden z wykonawców zaoferował
natomiast 0 dni
skrócenia co oznacza, że bez względu na zaoferowaną liczbę dni skrócenia
terminu realizacji, wszyscy wykonawcy otrzymali by 0 pkt w tym kryterium co w ocenie Izby
wypaczałoby sens jego zastosowania i sprawiałoby, że kryterium to nie spełniałoby swojej
roli.
Podobnie sytuacja wygląda gdyby uznać za celowe pominięcie oferty z liczbą
skrócenia terminu realizacji na poziomie 0 dni. Wada wzoru polega bowiem również na tym,
że licznik z mianownikiem zostały zamienione miejscami a do tego za punkt odniesienia
Zamawiający przyjął czas skrócenia z najmniejszą liczbą dni zamiast z największą liczbą dni,
co skutkuje tym, że oferta z największą liczbą dni skrócenia czasu realizacji otrzymuje
najmniej punktów, co jest wynikiem absurdalnym. Prawidłowo opisane kryterium powinno
więc zawierać inny wzór, który prowadziłby do prawidłowego wyniku, oddającego proporcje
między zaoferowaną liczbą dni skrócenia a przyznaną w związku z tym liczbą punktów.
Wreszcie, Izba wskazuje, że nie było również możliwe nakazanie Zamawiającemu
takiej oceny tego kryterium aby prowadziła ona do przyznania w sposób prawidłowy liczby
punktów. Zauważyć bowiem należy, że po terminie składania i otwarcia ofert nie jest możliwe
modyfikowanie postanowień SWZ i to nawet w takiej sytuacji jak ta zaistniała w tym
postępowaniu odwoławczym. Natomiast aby dokonać właściwej oceny w tym kryterium
należałoby zmodyfikować wzór w tej sposób, że po pierwsze należałoby zamienić licznik z
mianownikiem a po drugie należałoby za punkt odniesienia przyjąć ofertę z największą liczbą

dni okresu skrócenia. Powyższe, z uwagi na upływ terminu na składanie i otwarcie ofert jest
niedopuszczalne.
W ta
kim stanie sprawy w ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia
art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w związku z czym Izba nakazała unieważnienie tego
postępowania o udzielenie zamówienia. Jak już bowiem Izba wskazała wcześniej, celem
postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co
oznacza że wszystkie kryteria muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno
mieć miejsce zgodnie z ich opisem. Sporne kryterium z uwagi na swoją wadliwość nie
zapewnia w sposób niewątpliwy wyboru oferty najkorzystniejszej, a wada ta na tym etapie
postępowania jest nieusuwalna. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Izba pominęła pismo Przystępującego Saportia z 13 stycznia 2022 r. jako wniesione
po zamknięciu rozprawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W tym miejscu Izba
wskazuje
, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały zarzuty wskazane w
pkt 1) i 2) petitum odwołania, przyjmując że zarzut Z pkt 3) petitum odwołania został
postawiony w konsekwencji sformułowania dwóch pierwszych zarzutów. W związku z
uznaniem, ze oba z
arzuty są zasadne oraz mając na uwadze, że częściowo spór miał
miejsce między Odwołującym a Zamawiającym a częściowo między Przystępującym a
Odwołującym, Izba za zasadne uznała obciążenie Zamawiającego i Przystępującego
Saportia
kosztami postępowania w wysokości po ½, zasądzając w konsekwencji
powyższego od każdego z nich na rzecz Odwołującego po 9 300 zł 00 gr.

Przewodniczący: ……………………..…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie